LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?”
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ERA DE LOS MONOPOLIOS?”
LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?”
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 1
Capítulo I. De la competencia económica: Marco teórico, constitucional, y precedentes 8
1.1 Concurrencia ............................................................................................................. 8
1.2 Competencia ............................................................................................................. 9
1.2.1 Bien jurídico tutelado......................................................................................... 15
1.3 Competencia económica ......................................................................................... 16
1.3.1 Sujetos .............................................................................................................. 17
1.3.2 Empresa e Industria .......................................................................................... 18
1.3.3 Intereses tutelados ............................................................................................ 20
1.3.4 Mercado ............................................................................................................ 21
1.3.5 Mercado relevante ............................................................................................ 23
1.3.6 Prácticas anticompetitivas ................................................................................. 24
1.3.6.1 Prácticas absolutas ..................................................................................... 25
1.3.6.2 Prácticas relativas ....................................................................................... 26
1.3.6.3 Concentraciones ......................................................................................... 27
1.3.7 Alianza Estratégica (Joint venture) .................................................................... 28
1.3.8 Equidad y seguridad jurídica. ............................................................................ 29
1.4. Monopolio .............................................................................................................. 29
1.4.1 Concepto de Monopolio .................................................................................... 30
1.4.2 Prácticas monopólicas ...................................................................................... 31
1.4.2.1 Prácticas monopólicas absolutas ................................................................ 31
1.4.2.2 Prácticas monopólicas relativas .................................................................. 33
1.4.3 Prácticas monopólicas absolutas previstas por la Ley Federal de Competencia
Económica ................................................................................................................. 38
1.4.3.1 Fijación de Precios ...................................................................................... 38
1.4.3.2 Fijación de la Oferta .................................................................................... 42
1.4.3.3 División territorial de los mercados.............................................................. 43
1.5. La concentración .................................................................................................... 45
1.5.1 Definición de concentración .............................................................................. 45
1.5.2 Mercado relevante y poder sustancial en el mercado, en el análisis de una concentración
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.................................................................................................................................. 47
1.5.3 Evaluación de las ganancias en eficiencia ........................................................ 53
1.5.4 Índices de concentración................................................................................... 54
1.5.5 Control de las concentraciones ......................................................................... 58
1.5.5.1 Notificaciones previas ................................................................................. 59
1.5.5.2 Establecimiento de condiciones por parte de la Comisión a efecto de autorizar una
concentración ......................................................................................................... 63
1.5.5.3 Procedimiento de notificación ..................................................................... 65
1.5.5.4 Impugnación de sanciones e imposición de sanciones ............................... 66
1.6 Fusión ..................................................................................................................... 67
1.6.1 Clases de fusión desde el punto de vista jurídico .............................................. 69
1.6.1.1 Fusión por incorporación o asociación ........................................................ 69
1.6.1.2 Fusión por integración o acumulación ......................................................... 69
1.6.2 Clases de fusión desde el punto de vista de la competencia económica........... 69
1.6.2.1 Fusión vertical ............................................................................................. 70
1.6.2.2 Fusión horizontal......................................................................................... 70
1.6.2.3 Fusión heterogénea .................................................................................... 71
1.7 Aspectos Constitucionales. ..................................................................................... 71
1.7.1 Antecedentes Constitucionales ......................................................................... 71
1.7.1.1 Constitución Política de la República Mexicana de 1857 ............................ 71
1.7.1.2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 ................ 72
1.7.2 Antecedentes Legislativos................................................................................. 77
1.7.2.1 Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 28 de junio de 1926 .......................................................................... 78
1.7.2.2 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 24 de agosto de 1931 ..................................... 78
1.7.2.3 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 31 de agosto de 1934 ..................................... 80
1.7.2.4 Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1950 .................................... 83
1.8 Marco Normativo de la Competencia Económica .................................................... 84
1.8.1 Regulación vigente en el ámbito jurídico mexicano en materia de competencia
económica ................................................................................................................. 84
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1.8.1.1 Ley Federal de Competencia Económica .................................................... 85
1.8.2 Legislación sectorial que prevé la opinión previa de la Comisión Federal de Competencia
para llevar a cabo diversos actos ............................................................................... 88
1.8.2.1 La Comisión Federal de Competencia ........................................................ 92
1.9 El llamado “Capítulo Económico” de la Constitución ............................................... 93
1.9.1 Mandato Constitucional ..................................................................................... 96
1.9.2 Los fines del estado mexicano .......................................................................... 97
Capítulo II. Nociones generales de la regulación de la competencia económica ..... 100
2.1 Aspectos económicos ........................................................................................... 100
2.1.1 Competencia perfecta ..................................................................................... 100
2.2 El Monopolio ......................................................................................................... 102
2.3 El Oligopolio .......................................................................................................... 103
2.4 El Monopsonio ...................................................................................................... 104
2.5 Ley Federal de Competencia Económica .............................................................. 104
2.5.1 Objeto ............................................................................................................. 106
2.5.2 Sujetos ............................................................................................................ 106
2.5.3 Sanciones ....................................................................................................... 106
2.5.4 Recursos......................................................................................................... 108
2.5.5 Exenciones en su aplicación ........................................................................... 109
2.6 Comisión Federal de Competencia (CFC) ............................................................. 110
2.7 La fusión dentro de la ley federal de competencia económica y de su reglamento 117
2.7.1 Regulación en la Ley Federal de Competencia Económica............................. 118
2.7.2 Regulación en el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica 121
2.8 Criterios para la investigación de concentraciones ................................................ 125
2.8.1 Mercado relevante .......................................................................................... 125
2.8.1.1 Características generales del mercado relevante...................................... 125
2.8.1.2 Procedimiento -para la determinación del mercado relevante ................... 126
2.8.1.3 Dimensión geográfica del mercado relevante ........................................... 129
2.8.2 Análisis de concentración................................................................................ 129
2.8.3 Ganancias en eficiencia .................................................................................. 130
2.8.4 Procedimiento para la notificación de una fusión ............................................ 130
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Capítulo III. Prácticas Monopólicas.............................................................................. 133
3.1 Prácticas monopólicas absolutas .......................................................................... 133
3.1.1 Concertación de precios.................................................................................. 136
3.1.2 Restricciones en la oferta de bienes y/o servicios ........................................... 137
3.1.3 División de mercados ...................................................................................... 138
3.1.4 Manipulación de licitaciones o subastas.......................................................... 138
3.2 Prácticas monopólicas relativas ............................................................................ 139
3.2.1 División vertical del mercado y restricciones en el abasto ............................... 141
3.2.2 Restricciones al precio de reventa o venta del producto final .......................... 142
3.2.3 Ventas atadas ................................................................................................. 143
3.2.4 Exclusividad .................................................................................................... 145
3.2.5 Denegación de trato ........................................................................................ 145
3.2.6 Boicot .............................................................................................................. 146
3.3 La regla de la razón............................................................................................... 146
3.3.1 Conducta Indebida .......................................................................................... 148
3.3.2 Mercado relevante .......................................................................................... 148
3.3.3 Poder sustancial ............................................................................................. 152
3.4 Procedimiento sancionador de prácticas desleales ............................................... 155
3.4.1 Sanción ........................................................................................................... 163
3.4.2 Recurso de reconsideración ............................................................................ 168
3.4.3 Medios de defensa en contra de las resoluciones de la CFC .......................... 169
3.5 La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) ............................................. 177
3.5.1 Motivos de la LFCE ......................................................................................... 177
3.5.2 Protección del proceso de la libre competencia y libre concurrencia ............... 178
3.5.2.1 La prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás
restricciones de funcionamiento eficiente de mercados ........................................ 179
3.5.3 Diferencias entre las prácticas monopólicas relativas y las absolutas ............. 180
3.5.4 Otras prácticas (según la LFCE) ..................................................................... 182
3.5.4.1 Depredación de precios ............................................................................ 183
Capítulo IV. La actuación de la CFC: Algunos casos relevantes y Propuesta de reforma
procedimental en materia de concentraciones ........................................................... 188
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4.1 Importancia de la participación .............................................................................. 188
4.1.1 Otras críticas a los procedimientos vigentes en materia de concentraciones .. 194
4.1.2 Propuestas para mejorar los procedimientos en materia de concentraciones . 198
4.2 De la intervención del estado al análisis económico del derecho .......................... 200
4.2.1 La intervención del estado .............................................................................. 200
4.2.2 El Estado Social .............................................................................................. 205
4.2.3 La intervención del Estado (Desde la perspectiva de la economía) ................. 221
4.2.4 Las órdenes de desconcentración y desincorporación .................................... 241
4.2.4.1 Definición: desconcentración y desincorporación ...................................... 241
4.2.4.2 Elementos de las órdenes de desconcentración y desincorporación......... 244
4.3 Reflexiones finales ................................................................................................ 254
4.3.1. Competencia .................................................................................................. 255
4.3.2 La LFCE viola la libertad de comercio y restringe garantías individuales ........ 256
4.3.3 La garantía de audiencia debe ser previa y en la LFCE se establece como posterior 257
4.3.4 Los supuestos de la LFCE exceden de los principios del artículo 28 Constitucional
258
4.3.5 La Comisión Federal de Competencia ............................................................ 260
4.3.5.1 Se considera a la Comisión como un tribunal especial prohibido por el artículo 13
Constitucional ....................................................................................................... 261
4.3.5.2 Sólo los Tribunales pueden resolver controversias en materia de competencia
económica por su carácter federal ........................................................................ 262
4.3.5.3 La Comisión establece las reglas del procedimiento ................................. 263
4.3.5.3.1 La Comisión no puede hacer investigaciones, debido a que no cuenta con las
facultades a que se refieren los artículos 28 y 29 de la LFCE .............................. 264
4.3.6 Investigación de oficio ..................................................................................... 266
4.3.7 Legalidad ........................................................................................................ 266
4.3.7.1 El Código Federal de Procedimientos Civiles tiene aplicación supletoria en la LFCE
............................................................................................................................. 266
4.3.8 La depredación de precios .............................................................................. 267
4.3.9 Denuncias ....................................................................................................... 269
4.3.10 Recurso de reconsideración .......................................................................... 270
4.4 Propuestas ............................................................................................................ 273
4.4.1 De aplicación y sustento constitucional a la LFCE y su Reglamento, en materia de
prácticas monopólicas relativas ............................................................................... 273
LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?”
CONCLUSIONES ........................................................................................................... 276
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 283
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
INTRODUCCIÓN
Porque a todos nos debería preocupar la necesidad de analizar los problemas que atañen a
nuestra sociedad mexicana actual y de manera más específica los relacionados con el sustento
cotidiano, de los cuales en esta ocasión se centrará en la regulación de la competencia económica
en México. Para un mayor entendimiento y con el objetivo de orientar al lector sobre la forma en la
cual será diseñada la investigación se presentará una parte metodológica, donde se describe con
precisión la importancia de estudiar la “La Regulación Económica”, los objetivos planteados, la
delimitación y el planteamiento preciso del problema a estudiar, las preguntas de investigación y
las hipótesis desprendidas de éstas. Asimismo, se puntualiza la forma en que se constataron y
falsearon las hipótesis que guían este estudio, por otra parte se describirán las fuentes de
información las cuales serán para el apoyo de la formación del documento, finalmente se llegará a
la parte donde se describirán las conclusiones a las cuales se llegó con la investigación realizada.
La presente investigación, surge del interés por tratar un tema que no es nuevo, pero si es uno de
los más importantes hoy en día; La Economía, es un elemento fundamental para determinar el
establecimiento de un sistema político. El Derecho, no debe relegar a la Economía sólo al estudio
cuantitativo de las perspectivas macro y micro económicas de un Estado. Por el contrario, debe
considerarla como elemento endógeno del Estado que señala los principios fundamentales que
habrán de englobarse en un sistema jurídico, con esto y la esperanza de una mejor calidad de
vida, abordamos al objeto de estudio a partir de sus manifestaciones materiales cuyo origen es
explicado y determinado en última instancia por factores económicos, sin dejar de lado el papel del
sujeto histórico-social transformador de esos factores económicos, legales y políticos.
Este trabajo, parte de la premisa de que a medida que la ciudadanía se involucre en las prácticas
gubernamentales y en los procesos de rendición de cuentas, podrá revertir de manera gradual las
malas prácticas, costumbres y desatención que los ciudadanos hacia el gobierno y al mismo
tiempo, constituirá un elemento importante para abatir la corrupción, impulsar la transparencia y
contribuir a la transformación del gobierno y una administración pública más democrática que no
se vea rebasada por las demandas de la sociedad en sus diferentes aspectos.
Lo que se pretende demostrar con estas investigaciones, es que si la sociedad conozca más los
temas sociales, políticos y económicos de México y así tendrá elementos para criticar corregir y
exigir de su gobierno una mayor atención y solución en los problemas cotidianos; para un
desarrollo integral de un México necesitado de crecimiento y mejor calidad de vida.
México fue uno de los pioneros en materia antimonopólica a nivel mundial al prohibir dentro de la
Constitución la existencia de monopolios y consagrar así la garantía individual de la libre
concurrencia y competencia. No obstante lo anterior, resguardar tal derecho fundamental no ha
sido tarea sencilla ya que en la aplicación de sus leyes reglamentarias se han enfrentado diversos
problemas.
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Si bien, se cuenta con diversos antecedentes en materia antimonopólica no fue sino hasta hace 12
años cuando el derecho de la competencia económica “vio la luz” en el país con la entrada en
vigor de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) y la creación de la autoridad
encargada de su aplicación: la Comisión Federal de Competencia (CFC o Comisión).
Al día de hoy, la CFC lucha en contra del desconocimiento de la referida rama del derecho ya que,
en términos generales, la cultura de competencia económica en el país es incipiente. Si bien la
ignorancia de la ley no exime su cumplimiento, existen diversos aspectos jurídico económicos
tanto de la LFCE como de su Reglamento que han provocado que la referida rama del derecho no
sea bien recibida dentro de la comunidad jurídica mexicana considerándosele como una rareza en
el sistema legal mexicano.
Los sistemas económicos y jurídicos contemporáneos han volteado hacia un modelo de economía
mixta, en el que se engloba, entre otras cosas: la liberalización de los precios; la liberalización del
comercio exterior; la desincorporación y privatización de empresas paraestatales; la liberalización y
desregulación para la inversión extranjera, la reducción del gasto público productivo y asistencial;
restricciones de la oferta monetaria y crediticia; el aumento de los ingresos públicos mediante de
reformas fiscales y la revalorización de los bienes y servicios vendidos por el Estado; la
liberalización de los mercados financieros, y la reducción o supresión de las políticas industriales o
de fomento económico.
El modelo de economía mixta, en los sistemas políticos, ha convertido al Estado en un participante
y en un administrador de las relaciones de mercado en donde el Derecho, habrá de justificar el
contexto sobre el cual se construyen las instituciones públicas y sociales que regirán el modelo
económico.
Para alcanzar lo anterior, el Estado modifica, las instituciones jurídicas preexistentes con el objeto
de crear o, transformas aquellas instituciones que le permitan alcanzar las aspiraciones
económicas plateadas, sobre la base de un estado de bienestar, en el que se incluya, el respecto a
los intereses particulares y el beneficio social. Por tanto, la racionalidad del Derecho y eficiencia de
las instituciones son las bases para el desarrollo económico actual.
Lo anterior, impacta directamente al sistema jurídico ya que la Ley pasa a ser un instrumento de
programación o planeación económica que sustituye los principios y técnicas jurídicas
preexistentes en vehículos capaces de garantizar derechos fundamentales de intereses
particulares y sociales.
En México, el cambio de modelo económico surgió en mil novecientos ochenta y seis, a partir de
su incursión al “General Agreement on Tariffs and Trade” (Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio, “GATT” por sus siglas en inglés), lo cual significó una modificación del
sistema proteccionista del Estado para pasar a una economía de mercado.
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El cambio de modelo económico tuvo como consecuencia la modificación al sistema jurídico
existente y la incorporación de nuevos cuerpos normativos que, tendrían como finalidad garantizar
el respeto a los intereses particulares y sociales derivados de las nuevas relaciones con el
mercado internacional.
Dentro de los nuevos esquemas legislativos, se incorporaron entre otras, la Ley Federal de
Competencia Económica (LFCE), como instrumento para proteger el proceso de competencia y
libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y
demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.
Ahora bien, la LFCE como instrumento de programación o planeación económica tiene diferentes
herramientas, dentro de éstas, se contempla el procedimiento administrativo de prácticas
monopólicas absolutas y relativas, así como el procedimiento administrativo de notificación de
concentraciones.
Los procedimientos señalados cumplen objetivos distintos, las prácticas monopólicas absolutas
sancionan los acuerdos entre competidores y, las prácticas monopólicas relativas, castigan el
abuso del poder dominante en el mercado cuando tenga el objeto o efecto de desplazar
indebidamente a otros competidores del mercado, impedirles su acceso o establecer ventajas
exclusivas. Por su parte, el procedimiento de notificación de concentraciones, tiene la finalidad de
verificar el impacto monopólico que tendría la compra de acciones o fusiones dos empresas.
En ese sentido, la LFCE no sólo es un instrumento de orientación o planeación económica de
carácter represivo (tratándose de las prácticas monopólicas), sino también preventivo a través del
procedimiento de notificación de concentraciones.
En el caso de las prácticas monopólicas, la LFCE dispone que, quien haya sido sancionado dos
veces o más por la comisión de una práctica monopólica, en lugar de imponer la multa por
infracción a la Ley, se podrá ordenar la desincorporación o enajenación de los activos, derechos,
partes sociales o acciones con el objeto de que el competidor sancionado, no tenga poder
sustancial sobre el mercado relevante y se evite con ello, la distorsión al mercado.
Por lo que respecta al procedimiento administrativo en materia de concentraciones, la LFCE
permite ordenar la desconcentración total o parcial de lo que se haya concentrado indebidamente,
esto es, que la compraventa o fusión de empresas se hayan realizado sin la autorización
correspondiente o en su caso, notificando oportunamente, la operación notificada puede traer
como impacto monopólico: la capacidad de fijar precios o restringir la oferta de productos; la
proclividad a la comisión de prácticas monopólicas o, pueda desplazar indebidamente a los demás
competidores o impedirles su acceso al mercado.
La Ley Federal de Competencia Económica, es un instrumento de la política económica del Estado
que tiene por objeto contribuir a que las empresas mexicanas productoras de servicios y productos
sean más eficientes, dicho en otras palabra, se trata que en un mercado competitivo, los precios y
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la calidad de los productos sean la clave dentro de las fuerzas del mercado -demanda y oferta- de
manera tal que el productor pueda incrementar sus ventas o utilidades sólo a través de lograr
mejores costos de producción o alguna mejora en la calidad del producto que vende. Así en un
mercado más competitivo, y sobre todo, abierto a la competencia internacional, la única vía de
progreso es mejorar los procesos productivos y tecnológicos, la inversión en nuevos equipos de
producción y alcanzar economías de escala que les den la posibilidad de desarrollarse en dicho
mercado.
El efecto de todo lo anterior es en última instancia, el impacto positivo en la sociedad. Al volverse
más eficiente la economía, mayor competitividad de parte de las empresas, está crece, ofrece más
puestos de trabajo y mejor remunerados. Por el otro, favorece al consumidor porque la política de
competencia se traduce en una reducción de costos de los bienes y servicios de los que dispone
incrementando su poder de adquisición.
Cabe apuntar que una política de competencia como la determinada en la Ley Federal de
Competencia Económica establece un amplio sistema de prevención de prácticas anticompetitivas
y, en su caso, de corrección de éstas lo cual contribuye a un importante ahorro de recursos que de
otra manera tendrían que utilizarse para atacar situaciones anticompetitivas o francamente
monopólicas y lo más costoso aún, el desagregar conglomerados industriales o de servicios que
se hubieran concentrado mediante prácticas anticompetitivas o monopólicas.
Dentro de las acciones en mención, la Ley establece las normas bajo las cuales se deberán llevar
a cabo las uniones entre las personas que tengan injerencia en la actividad económica del país, a
fin de que dichas uniones, denominadas en la ley de referencia como concentraciones, se adecúen
a un esquema de competencia y libre concurrencia en los mercados nacionales.
En consecuencia, la presente investigación tiene como objetivo general. Analizar de manera
exploratoria, los antecedentes, que dieron origen a la competencia económica, definir su situación
actual y perspectiva en México; conocer y evaluar la legislación mexicana en su ámbito de
competencia económica, haciendo un análisis de las leyes nacionales así como loa acuerdos que
se tienen celebrados en la materia. Además de sentar las bases de una moderna economía de
mercado que genere un crecimiento sostenido en el mediano plazo, y redefinir la función del
Estado en la economía para que éste pueda ayudar en forma más efectiva a los que menos tienen.
Al contribuir a través de mayor competencia a alcanzar más eficiencia, la legislación de
competencia fortalece el proceso de generación de empleos más productivos y mejor
remunerados. Por estas razones, y a través de diversos mecanismos, la legislación de
competencia contribuye a lograr equidad y a asegurar la igualdad de oportunidades. En la medida
en que tengamos más oportunidades, más movilidad social y mayor eficiencia, tendremos un país
más justo y más próspero.
Con el objetivo de orientar al lector sobre la forma en la cual fue diseñada la investigación se
presentará una parte metodológica, donde se describe con precisión la importancia del tema de
estudio, los objetivos planteados, la delimitación y el planteamiento preciso del problema a
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
estudiar, las preguntas de investigación y las hipótesis desprendidas de éstas. Asimismo, se
puntualiza la forma en que se constataron y falsearon las hipótesis que guían este estudio, por otra
parte se describirán las fuentes de información las cuales serán para el apoyo de la formación del
documento, finalmente se llegará a la parte donde se describirán las conclusiones a las cuales se
llegó con la investigación realizada.
Ahora bien; en cuanto a las técnicas que se utilizaron para la elaboración de la investigación
“Regulación Económica en México” se utilizará el método descriptivo, toda vez que la finalidad de
este método es el describir situaciones y eventos. Decir como es y cómo se manifiesta
determinado fenómeno. Se encuentran la documental y de campo, recabando libros y consultando
revistas y periódicos históricos, así como páginas de Internet relacionadas con el tema en
comento. Por lo que respecta a los Métodos utilizados, éstos consisten en el Método cualitativo, y
por otra parte el Método Analítico mismo que me auxilió a razonar la información obtenida.
En nuestra investigación expondremos brevemente los puntos importantes de cada capítulo como
resultado del análisis efectuado sobre el tema. Este trabajo de investigación se integra por cuatro
capítulos que establecen aspectos como los siguientes:
Al revisarse las recapitulaciones se vuelven indispensables para hacer un diagnóstico general del
estado actual que guardan los elementos recopilados a lo largo del trabajo en el acontecer
nacional.
De esta manera temas como concentraciones, concurrencia, competencia económica, monopolio,
se hacen imprescindibles en el índice principal de los universos a ser revisados, considerando que
los apartados teóricos han arrojado gran claridad al análisis del caso en concreto.
En nuestro primer capítulo nos enfocamos en una propuesta teórico-conceptual, explicamos
conceptos básicos, hablamos del marco regulatorio en materia de competencia económica, los
fines del estado mexicano, el mandato constitucional y su evolución a través de los años con las
reformas hechas a la constitución, aunque se ha considerado que la competencia económica es
una materia relativamente nueva en el sistema jurídico mexicano, por lo que es imprescindible
enfocar al lector sobre el contexto sobre el cual versa la materia de este trabajo.
Este capítulo, ayuda a comprender cuál es la relación que guardan la Política Económica, la
Economía y el Derecho desde el punto de vista teórico como elementos que fundan la materia de
competencia económica.
El segundo capítulo Nociones generales de la regulación de la competencia económica, el diseño
teórico establecido en esta apartado, inicia con una breve introducción a la materia desde el
Derecho Comparado. En esta parte se rememoran los hechos que originaron la primera Ley en
materia de competencia económica. Más adelante se realiza una compilación de los antecedentes
legislativos en México a partir de sus diversos modelos económicos, procurando hacer énfasis de
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los puntos medulares que caracterizaban la regulación entre el Estado, el mercado y los
particulares.
Las disposiciones nacionales que en materia de competencia económica se citan, tienen como
objeto la regulación del monopolio lo cual contrasta con el actual esquema de prácticas
monopólicas y concentraciones prohibidas. Lo anterior, derivado del modelo económico
intervencionista y proteccionista que se seguía en México hasta la incorporación al GATT.
Ya en el tercero capítulo, Prácticas Monopólicas, se observará el procedimiento sancionador por
prácticas monopólicas y el recurso al que se puede recurrir en estos casos.
Aquí se determina sí las concepciones teóricas del proceso de competencia y libre concurrencia
abordadas en los dos primeros capítulos se han cumplido o, cuáles son los elementos que han
permitido o no que se cumplan con los fines de la competencia y sobre todo, hacer patente si lo
realizado o no por las instituciones actuales, pueden alcanzar los objetivos previstos en LFCE a
través de las ordenes de desconcentración y desincorporación frente a la incursión de los
particulares en el modelo de economía de mercado.
Se analiza, desde el punto de vista constitucional, la estructura y funcionamiento de la Ley, en
especial en materia de prácticas monopólicas relativas. En este capítulo se evalúan los conceptos
de violación de garantías constitucionales, que desafortunadamente la Comisión Federal de
Competencia incurre en forma repetida, dentro de sus actuaciones como autoridad.
Finalmente, en el cuarto capítulo, La actuación de la Comisión Federal de Competencia: Algunos
casos relevantes y propuesta de reforma procedimental en materia de concentraciones. Se
plantean casos relevantes que ha manejado la comisión federal de competencia; se observará el
procedimiento sancionador por prácticas monopólicas y el recurso al que se puede recurrir en
estos casos.
El Derecho de la Competencia, tal y como se deriva de la Ley Federal de Competencia
Económica, constituye una nueva disciplina en México. De ahí que existan retos conceptuales y de
aplicación práctica tanto para el foro mexicano como para los miembros del Poder Judicial. Se
trata de una materia que contiene un alto grado Interdisciplinario entre el derecho y la economía,
por lo que su enfoque y análisis abrirá un campo de amplia riqueza conceptual para las personas
vinculadas con la aplicación de la Ley y para quienes la estudian en las instituciones académicas.
De esta manera, todos los temas que se presentan en esta investigación constituyen una
abstracción que facilita el estudio, pero que a la vez invita a interrelacionar permanentemente la
metodología, el soporte teórico-conceptual y el desarrollo temático, hasta arrojar unas inferencias a
propósito del tema tratado.
Por último, se especifican las conclusiones, que son el producto del estudio de todos los
ordenamientos sociales y políticos que citamos; son propuestas que pretenden ayudar a la
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comprensión y regulación de la competencia económica dentro de una economía funcional en
México. El propósito fundamental es apuntar ciertas directrices para que puedan consolidarse y
ampliarse los logros alcanzados. Tratamos de aportar ideas conscientes, apegadas a nuestra
realidad política, social, económica y cultural, pero sobre todo, apegadas al a la realidad de
nuestro país. No pretendemos revolucionar e ir en contra de nuestro sistema social mexicano, más
bien, pretendemos aportarle nuevas ideas a partir de un cambio radical de mentalidad en nuestra
sociedad, siempre en apoyo de los grupos más vulnerables y de la distribución equitativa del
poder.
De esta forma ha quedado establecido el contenido de la presente investigación, misma que en
todo momento busca contribuir para lograr un desarrollo integral entre la sociedad y su gobierno.
La investigación es de naturaleza no experimental, descriptiva y observacional, es decir, se han
identificado y descrito los principales elementos y características de la situación de la regulación
económica en México, para lo cual se utilizaron bases de datos del pasado como son estadísticas,
así como documentación oficiales e informes y reportes de programas de gobierno.
La actividad se centra en el uso de fuentes bibliográficas y hemerográficas, así como referencias
documentales como informes, evaluaciones y de manera relevante memorias de los trabajos
realizados diversos ámbitos de evaluación de las condiciones en que ha instrumentado la
regulación de la competencia económica en el país, con referencia al marco normativo.
Las referencias utilizadas se encuentran adecuadamente registradas en el aparato crítico y la
bibliografía que acompaña al reporte escrito.
Asimismo en cuanto al diseño de la investigación se encuentra el haber sido de carácter
retrospectivo y transversal, dado que se preparó con información obtenida con anterioridad al
proyecto y con fines ajenos al trabajo de investigación, así como se miden las variables una sola
vez y en un momento determinado.
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Capítulo I. De la competencia económica: Marco teórico, constitucional, y precedentes
1.1 Concurrencia
Como principio y debido a su importancia debe determinarse el significado del término
"concurrencia", para establecer con exactitud lo que en el lenguaje coloquial se entiende por ésta y
en su oportunidad entrar al estudio de aquellos artículos constitucionales que consagran la libre
concurrencia como una garantía individual.
El término "concurrencia" deriva de los vocablos latinos concurrere; de cum, y concurriere, correr,
que significa juntarse en un mismo lugar o tiempo, diferentes personas, sucesos o cosas. A su vez
el Diccionario de la Real Academia Española señala que "concurrencia" es la junta de varias
personas en un lugar, o el acaecimiento o concurso de varios sucesos o cosas en un mismo
tiempo.1
Dentro de la legislación mexicana no se prevé una definición de la figura en estudio, o bien, que
proporcione alguna explicación de lo que debe entenderse por ella. El Diccionario Jurídico
Mexicano señala al respecto que "Ubre concurrencia es la participación de dos o más sujetos en
una actividad comercial, ofreciendo sus productos o sus servicios al público" 2
En relación con lo anterior, para el derecho de la competencia el término de “Ubre concurrencia”
sugiere tanto la posibilidad de acceso a los mercados, como la existencia de una pluralidad de
fuerzas independientes en los mismos”.3
En este sentido, nuestros más altos tribunales en un Intento por definir lo que debe entenderse por
"concurrencia o Ubre concurrencia" han señalado que ésta es, el derecho que tienen los
gobernados de realizar la actividad económica, va sea de producción, distribución, consumo o
venta en el mercado regional o nacional, sin más limitaciones que las permitidas
constitucionalmente.
Pueden encontrarse dentro de la doctrina opiniones diversas sobre lo que debe entenderse por
concurrencia, entre las que se destacan la de Ignacio Bengoa, quien menciona que "(...) la Ubre
concurrencia es un fenómeno económico en virtud del cual todo individuo puede dedicarse a la
misma actividad, perteneciente a un determinado ramo, que aquella a cuyo desempeño se
entregan otras personas: La idea de libre concurrencia descarta la del exclusivismo en una función
económica, esto es, implica la prohibición de que una persona o un grupo de individuos
1
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 20a Edición, Tomo I, Madrid
1984, pág. 353. Total pág. 1416.
2
Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, 6a
Edición, México 1993. Tomo A-CH, pág. 574-576.
3
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia Editorial Heliasta, S.R.L, Buenos
Aires, Argentina 1983, pág. 256.
8
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determinados tengan el privilegio o la prerrogativa de desplegar una cierta actividad, sin que ésta
sea susceptible de ejercitarse por otros sujetos."4
El mismo Burgoa aduce que "La libre concurrencia es el efecto natural de la libertad de trabajo,
puesto que ésta, estribando en la potestad que todo hombre tiene para dedicarse a la ocupación
lícita que más te agrade, coloca a todo sujeto en fa situación de poder desempeñar la misma
función que otro u otros". En esa tesitura, continúa diciendo que "Si se vedara la libre
concurrencia, en el sentido de prohibir a una persona que asuma una actividad económica
ejecutada por un grupo privilegiado, se haría nugatoria la libertad de trabajo, debido a que se
impediría que ésta se desplegara por aquellas personas que no tuvieran prerrogativas
exclusivistas".5
Así pues, la libre concurrencia es la potestad legítima que tiene todo individuo para entrar a un
mercado determinado, y esa oportunidad legítima, se traduce en la libertad que tienen todos los
oferentes de un cierto bien o servicio, para ingresar dentro de un mercado, con el objeto de poner
a disposición de los consumidores los bienes o servicios de que se traten6, es decir, al hablarse de
libre concurrencia, debe entenderse como la libertad que existe exclusivamente entre agentes
económicos, para proporcionar y ofrecer cierto bien o servicio dentro de un mercado determinado.
Ahora bien, desde el punto de vista económico, la libre concurrencia debe entenderse como la
libertad del industrial o del comerciante, para acceder a un mercado determinado sin toparse con
obstáculos de ningún género.7
Por último y en palabras de Guillermo Cabanellas se sugiere por libre concurrencia a "(...) las
legítimas oportunidades de ingreso para los potenciales competidores y que la relativa libertad de
ingreso al mercado es esencial para asegurar el número de vendedores necesarios para mantener
una competencia saludable.8
De lo vertido con anterioridad y atendiendo al significado de lo que sugiere dicho vocablo, podría
decirse que el término de concurrencia sugiere una libertad legítima de la cual goza todo individuo,
para tener acceso sin limitación alguna, al ejercicio de la actividad económica que más le agrade.
1.2 Competencia
Para establecer el significado del vocablo “competencia", es preciso conocer otras de las tantas
connotaciones que distinguen a éste término, entre las que encontramos disputa, rivalidad y
contienda.
4
Burgoa O. Ignacio, Las Garantías Individuales, 30a Edición, Editorial Porrúa, México 1998, pág. 411.
Ibídem.
6
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. Cit. pág. 257.
7
Francisco Seix, Editor, Enciclopedia Jurídica Española, 4 junio 1910, Barcelona, Tomo 8°.
8
Cabanellas de las Cuevas. Guillermo, o pág. cit., pág. 257.
5
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El Diccionario de la Real Academia Española establece lo que comúnmente se entiende por
competencia, palabra que proviene del latín competencia, que significa disputa o contienda entre
dos o más sujetos sobre alguna cosa, o bien, oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a
obtener la misma cosa.9
En el mismo sentido el término libre concurrencia expresa la rivalidad de los esfuerzos intentados
por distintos individuos para la realización de un mismo fin, situación que reviste un carácter
universal y se ejerce de individuo a individuo, de Industrial a industrial, de nación a nación, del
capital al trabajo y de trabajador a trabajador.10
Por su parte Cabanellas señala que "La idea de tener un sistema productivo basado en la libre
concurrencia, y competencia, ha sido concebida y desarrollada originariamente por la ciencia
económica. En un principio, estos conceptos fueron elaborados a través del modelo de
competencia perfecta, el cual respondía en mayor medida a la situación de los mercados en los
albores de la Revolución Industrial que a la prevaleciente en la economía moderna, y permitiría
una análisis más claro y general de los fenómenos económicos. A esta forma de mercado se
oponía el monopolio, igualmente susceptible de un estudio valioso mediante los instrumentos al
alcance de los economistas del siglo XIX.
Esta polarización de las estructuras teóricas de oferta sufrió un gradual deterioro, motivado en
parte por el creciente desarrollo de formas de mercado que evidentemente no encajaban en las
dos categorías antes mencionadas, y en parte por fa elaboración de instrumentos de análisis
económico capaces de enfrentar las infinitas variedades de conductas Intermedias entre la
competencia perfecta y el monopolio".11
"(...) Competencia Perfecta
La Competencia Perfecta (...) supone el cumplimiento de cuatro condiciones:
Existe un número suficiente Importante de compradores y de vendedores, aunque alguno de ellos
no pueda ejercer una influencia sensible sobre el precio de mercado.
A largo plazo, debe haber movilidad perfecta de los recursos, es decir que no deben existir allí
barreras de entrada ni de salida del mercado;
Todos los participantes en el mercado (vendedores y compradores) deben tener acceso a todas
las informaciones necesarias para tomar sus decisiones de producción y de consumo;
El producto debe ser homogéneo.
9
Diccionario de la Lengua Española, o pág. cit. pág. 347.
Francisco Seix, Editor, o pág. cit., Tomo 8.
11
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. cit. pág. 250
10
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Si se cumplen estas condiciones en un determinado mercado, éste resulta perfectamente
competitivo. Si se cumplen en todos (os mercados de una determinada economía, esta economía
es perfectamente competitiva.12
A lo largo de este siglo, la teoría de la competencia imperfecta ha experimentado un notable
desenvolvimiento, que hace utópica la adopción de la figura de concurrencia.
Cabanellas señala que: "La imposibilidad de adoptar la competencia perfecta como tipo de
conducta, ha llevado a la necesidad de definir un concepto de las formas de mercado que esas
normas tratan de imponer. A tal efecto debe tenerse en cuenta que la competencia imperfecta no
constituye únicamente una realidad que podría ser revertida en favor de la libre concurrencia,
mediante regias jurídicas dirigidas a tal fin. Por el contrario las formas inmediatas de mercado son
el resultado necesario de las condiciones de producción operantes en gran número de ramas
económicas, particularmente en el sector industrial, en el que los costos decrecientes a escala
llevan a que el tamaño óptimo de las empresas permita el funcionamiento de un número reducido
de ellas en cada mercado relevante.13"
En algunos países la lucha entre rivales dentro del mercado no ha sido jamás desenfrenada o
arbitraria, pues toda forma de convivencia humana está sometida al Derecho y éste supone
siempre una limitación dentro de la libertad, en ese sentido, la libre competencia significará
igualdad entre los competidores ante el Derecho.14
Walter Frisch Philipp, señala que competencia es "la relación entre sujetos, personas físicas o
mórales que ejercen actividades económicas en forma independiente, por medio de venta de
mercancías o prestación de servidos similares, con relación a una clientela también similar, de
modo que puedan resultar repercusiones entre dichos sujetos, a causa del ejercido de sus
actividades en tal forma que pueda beneficiarse a la actividad de otro".15
En opinión de Garda Domínguez, existe cierta dificultad cuando se trata de encontrar una
definición de competencia en términos jurídicos, (...y dificultad que proviene principalmente del
carácter económico del término competencia, elaborado por la deuda económica, peno sin un
contenido unitario, debido a diferentes clases o tipos de competencia que se han contemplado; así,
se habla de competencia perfecta, competencia imperfecta, de competencia efectiva, entre
otras".16 Sin embargo, aún cuando determinar dicho concepto pueda resultar una tarea compleja,
la ciencia económica en ningún caso está delimitada por el derecho, por lo que
independientemente de las distintas acepciones que existan dentro de la economía sobre el punto
en cuestión, en términos generales, competencia debe entenderse como aquella disputa o
12
Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Ediciones
Mundi-Prensa, Madrid, Barcelona, México 1995. pág. 23.
13
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. cit. pág. 251
14
Garrigues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 9a edición. Editorial Porrúa, S.A, México 1993, Tomo l, pág. 223.
15
Frisch Philipp, Walter, Competencia Desleal, Oxford University Press Haría México. Segunda Edición, México 1996, pág. 6.
16
García Domínguez, Ignacio, Nota sobre el Principio de la Competencia Mercantil desde la óptica Jurídica y Económica, Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense # 72, Curso 1986-1987, Madrid, Esparta, pág. 586.
11
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contienda que enfrenta todo aquel agente económico que ofrezca dentro de un mercado
determinado bienes o servicios.
Puede decirse que la base de la competencia estriba en la libertad de actuación dentro de la
economía de una nación, por esta razón la competencia es el modo natural de manifestar la
libertad económica y la iniciativa de los agentes económicos. En esta tesitura, los agentes
económicos serán quienes decidan con total libertad respecto al precio, calidad y condiciones de
los productos o servicios que se ofrecen en el mercado. Del mismo modo, los adquirentes tendrán
la libertad de elegir respecto a cada uno de esos elementos.
También, puede entenderse por competencia la situación del mercado en la que empresas o
vendedores, actúan con total independencia, que se esfuerzan por atraer clientes para alcanzar un
objetivo comercial preciso y expresado en términos de beneficios, volumen de ventas o cuotas de
mercado. Esta competencia puede ejercerse entre dos o más bienes y/o servidos. Puede referirse
a los precios, la calidad, los servidos o varios de estos factores simultáneamente, así como a otros
elementos diversos que son determinantes para la elección de los compradores.
Por otro lado, la competencia se entiende como un proceso clave que obliga a las empresas a dar
prueba de la eficiencia y a comercializar a menor precio un amplio abanico de productos y
servidos. Lo que se refleja en un beneficio para el consumidor y de eficiencia de asignación. Incide
asimismo en la eficiencia "dinámica” al favorecer la innovación, el cambio tecnológico y el progreso
técnico.17
Fikentscher define a la competencia como la "tendencia autónoma de oferentes o demandantes
(competidores), que se influyen recíprocamente en el proceso económico, a la celebración de
contratos con terceros (dientes o suministradores) mediante la puesta en práctica de las
condiciones negociables que se muestren más favorables 18
Knópfle considera que el concepto económicamente significativo de competencia se centra en las
posibilidades de elección y sustitución de que goza el comprador entre diversos oferentes y en los
efectos económicos que de tales posibilidades resultan. Esos efectos son, principalmente, las
exigencias y límites así como los riesgos a los que el oferente se ve sometido cuando el
comprador puede optar entre varios proveedores, o bien sustituir uno por otro.19
En el ámbito del Mercado Común Europeo, se ha observado que si bien el legislador ha detallado,
en alguna medida, los actos contrarios a la competencia, esta última ha quedado sin definir,
habiéndose preferido dejar un campo relativamente amplio a la labor interpretativa, particularmente
teniendo en cuenta que la noción de competencia es susceptible de variar de acuerdo con las
circunstancias. En la aplicación del citado concepto tanto la Comisión de las Comunidades
17
Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, o pág. cit, pág. 23.
Wettbewerb und gewerblícher Rechtsshutz (Múnich, 1958), pág. (39) 253, cit por Cabanellas de la Cueva, Guillermo, Derecho
Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, o pág. Cit., pág. 253.
19
Zum Wettbewerb im Sinne des § 1 G.W.B., en "Wirstschaft und Weltbewer“, 1962, pág. 159 cit. por Cabanellas de las Cuevas,
Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, o pág. Cit., 254.
18
12
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Europeas como la Corte Europea de Justicia se han apartado de la competencia perfecta en su
sentido clásico para adoptar un modelo de comportamiento basado en la idea de competencia
efectiva o practicable. En tal sentido se ha considerado que "concurrencia practicable (...) significa
concurrencia efectiva, eficaz y práctica. Es especialmente necesario que el acceso al mercado en
cuestión permanezca abierto; que fas modificaciones de la oferta y de la demanda se traduzcan en
los precios; que la producción y la venta no sean limitadas artificialmente; y, que la libertad de
acción y de elección de los proveedores, de los compradores y de los consumidores no sea
cuestionada"20
Puede decirse que dentro de la Ley Federal de Competencia Económica el legislador definió una
serie de conductas anticompetitivas, pero de ninguna manera proporcionó una aproximación de lo
que debe entenderse por ésta, pues no existe una definición o explicación dentro de toda la
legislación mexicana ni tampoco dentro de las legislaciones extranjeras en la materia, de
preceptos que la definan.
Lo anterior es porque, si bien es cierto que las Leyes no son un catálogo de definiciones, incluir
definiciones dentro de los textos jurídicos dificultaría la elaboración en forma clara, explícita y útil,
de los elementos que hacen al concepto de Competencia.
Sin embargo debe establecerse que al hablarse de competencia en términos generales se sugiere
determinar los rasgos de rivalidad y pugna que existen entre los agentes económicos que
participen dentro de un mismo mercado de bienes o de servicios, ya sea por producto, precio,
calidad y cantidad.
1.2.1 Derecho de la Competencia
Este Derecho es de reciente creación y a partir de los últimos años ha tomado un gran auge
principalmente debido al movimiento globalizador que está viviendo la humanidad, toda vez que
actualmente existen empresas que con su gran poder económico llegan a invertir a otros países
con grandes ventajas sobre la industria nacional, además de que a partir de la liberalización de
varios sectores, entre ellos las telecomunicaciones, los gobiernos se han visto en la necesidad de
regular al respecto. “Publicar e Implantar una norma, equivale a establecer y operar un pacto
plasmado en un documento técnico, mediante el cual los fabricantes, los distribuidores, los
usuarios o consumidores y la Administración Pública, acuerdan las características que deberán
reunir los productos o servicios involucrados. Luego entonces, el grado de facilidad para lograr
dicho pacto, esto es, para normalizar, dependerá de que tan rápido se pueden armonizar los
intereses de los que producen con los de consumen y, a final de cuentas, con los Intereses de la
sociedad en que están inmersos21."
Se debe señalar también que en la actualidad en el mundo se vive un proceso de fusiones de
empresas, de las cuales su poderlo no se encuentra en un solo mercado (es decir, en un solo
20
21
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. cit , pág. 256
Díaz Cerón, Enrique. y Topete Corral, Raúl. La normalización de las telecomunicaciones en México en www.cofetel gob.mx
13
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
país), sino que se afectan o se ven involucrados los mercados de varios países, asumiendo
posiciones de mercado relevante por ejemplo, por lo cual es importante el nacimiento del Derecho
de la Competencia.
Este Derecho de la Competencia encuentra sus límites en los llamados monopolios naturales
(empresas del Estado), y en la presencia de conglomerados transnacionales.
I. Concepto
Jorge Witker nos dice que “el Derecho de la Competencia es una rama del derecho económico que
regula y ordena los mercados sancionando las prácticas mercantiles anticompetitivas atentatorias
a la libre competencia y concurrencia, premisas básicas de las economías de mercado. Es una
reglamentación específica que recae sobre ciertos comportamientos de los agentes económicos”.
II. Sujetos
El Derecho de la competencia es aplicable a cualquier persona física o moral, que realice
funciones de producción, distribución, adquisición u asignación de satisfactores, es decir, aquellas
que participen en las actividades que engloba el proceso económico22.
El Estado, como regulador, participa como agente económico. Él tiene la facultad exclusiva de
regular y vigilar estas actividades. La política de competencia es generalmente aplicada a través
de dos formas de Intervención gubernamental:
El primer tipo es conductamental. En este tipo de intervención, la autoridad intenta modificar la
conducta de una empresa en particular o un grupo de' empresas a través de la' regulación de esa
conducta. La regulación de precios es un ejemplo de intervención conductamental.
Una segunda forma de Intervención es estructural. Esta intervención afecta la estructura de
mercado de la industria. Por ejemplo, los gobiernos pueden Intervenir para prevenir una fusión de
las dos mayores operadores de: redes de telecomunicaciones en un mercado. De Igual forma, una
empresa dominante, puede ser requerida para separar sus operaciones en dos entidades
distintas.23
En cuanto a los sujetos nos dice Raúl Aníbal Etcheverry que “hay que analizar cuál es el
beneficiario de un sistema de libre competencia."
“Los que se benefician con la competencia, son:
Quienes compiten.
Los consumidores, es decir, el público en general,
22
Witker Velázquez Jorge, Derecho de la Competencia en América, FCE, Chile, 2000.
23 Telecomunications Regulation Handbok, en wwwinfodev.org
14
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Los intereses generales.
Si estos son los beneficiarios parece obvio que quien ejerce la dirección de la economía debe:
Crear un sistema de competencia 'practicable'
Admitir ciertas prácticas de exclusiva
Admitir ciertas prácticas como excepciones basadas en el bien común por un periodo
temporalmente acotado
Sancionar o corregir las desviaciones del sistema24."
1.2.1 Bien jurídico tutelado
La intervención de los gobiernos en estas operaciones en una economía de mercado se explica en
función de varias razones. En el caso de la política y el derecho de la competencia, los principales
objetivos de la intervención gubernamental es el responder a los fracasos del mercado, limitar
abusos del poder mercantil e incrementar la eficiencia económica. Pero también puede tener otros
objetivos, por ejemplo, que un gobierno adopte medidas y políticas que limiten la participación de
capital extranjero o compañías, en razón de crear o promover una industria doméstica o nacional.
Jorge Witker nos dice que “como instrumento de las políticas públicas, la legislación de
competencia en el derecho comparado persigue los siguientes objetivos:
a)
b)
c)
d)
Promover una asignación eficiente de los recursos.
Proteger el bienestar de los consumidores
Prevenir / sancionar niveles de concentración empresarial excesivos.
Regular las prácticas anticompetitivas de las empresas que poseen dimensión comercial y
que afectan la competencia de los países en desarrollo25.”
Sobre lo anterior podemos decir que se debe concebir a este Derecho más como un instrumento
de protección al consumidor, que como institución para regular o llevar a cabo las políticas
económicas que los gobiernos adopten, Por ello, nosotros clasificaríamos los objetivos de la
siguiente manera: a) promover el bienestar del consumidor; b) fomentar la eficiencia económica; y,
c) proteger el proceso competitivo.
a) Promover el bienestar del consumidor. Esto significa que el objetivo principal de este derecho,
siempre sean los consumidores, esto considerando que los efectos en los productores sean
considerados en la magnitud que afectan a los consumidores.
Este bienestar de los consumidores se ve reflejado a través de un precio menor de los productos,
una mayor variedad y mejor calidad. Esto en términos económicos lo podemos explicar diciendo
que el "costo de oportunidad" sea igual a cero en la obtención de los bienes y servicios.
24
25
O pág. cit. pág. 112-113
O pág. cit. pág. 21
15
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El bienestar de los consumidores se mide a través de las ventajas proporcionadas a los individuos
por el consumo de bienes y servicios. En teoría, el bienestar individual se define mediante la
evaluación por parte del individuo de su propia satisfacción, teniendo en cuanta su renta y el nivel
de precios de los bienes y servicios. Para medir con exactitud el bienestar de los consumidores, es
preciso conocer pues las preferencias de los individuos. En la práctica, la economía aplicada del
bienestar recurre a la noción de excedente de los consumidores para medir el bienestar de estos
últimos. El excedente de los consumidores es un indicador del bienestar total de los consumidores.
b) Fomentar la eficiencia económica. La competencia en los mercados promueve la eficiencia
gracias a que: 1. Conduce los precios a los costos marginales: 2. Consigue que las empresas
produzcan el menor costo posible; y 3. Proporciona incentivos para las actividades de
investigación y desarrollo de las empresas y la introducción por éstas de nuevos productos y
métodos de producción en los mercados.
C) La protección del proceso competitivo. Mediante las políticas de competencia económica se
busca hacer eficiente el proceso productivo, impidiendo conductas de los agentes económicos que
entorpezcan el desempeño y actividad del resto de los agentes productivos.
1.3 Competencia económica
El término competencia proviene de la voz latina competentia, el cual significa disputa o contienda
entre dos o más personas sobre algo, que aspiran a obtener la misma cosa. También puede ser
entendida como la situación de empresas que rivalizan en un mercado, ofreciendo o demandando
un mismo producto o servicio.26
Desde un enfoque económico, los investigadores Jorge Witker y Angélica Varela comentan que la
competencia se entenderá como:
(...) la concurrencia o coincidencia de oferentes y demandantes de bienes 27 o servicios en un
mercado delimitado en un sentido geográfico, temporal y productivo, con la finalidad de obtener un
bien o servicio (o una ganancia) en las mejores condiciones de utilidad y precio, dado un ambiente
de rivalidad entre los competidores.28
Entorno a la competencia económica pueden existir diversas clasificaciones, las cuales permitirían
explicarla como una materia, disciplina o forma de hacer política, 29 siendo que la finalidad del
presente trabajo es brindar un estudio jurídico sobre la misma, habremos de referirnos a ella, a la
luz de tal aspecto disciplinario. En este sentido, ha resultado el derecho de la competencia
26
Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008;
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=competencia
27
Un bien es todo aquel elemento de riqueza, material o inmaterial, que pueda ser susceptible de apropiación. (Cfr., Arce Cervantes,
José, De los bienes, sexta edición actualizada por Javier y Eduardo Arce Gargollo, México, editorial Porrúa, 2005, pág. 21.)
28
Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia económica en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2003, serie Doctrina Jurídica, número 157, pág. 3.
29
Cfr. González de Cossío, Francisco, “Nueva política de competencia: alumbramiento, pubertad y madurez de una idea”, en Roldán
Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial
Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, p pág. 1 y 20.
16
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económica, a su vez rama del derecho económico.30 Witker y Varela, definen a esa rama del
derecho como:
(...) el conjunto de normas que regulan conductas anticompetitivas de los agentes económicos
públicos y privados, conductas que pueden tomar diversas formas: prácticas restrictivas de la
competencia, prácticas desleales de comercio internacional, o actividades que lesionen los
intereses de los consumidores o que vulneren la protección a la propiedad intelectual.31
Por otra parte, el doctor Francisco González de Cossío32 comenta que, el derecho de la
competencia económica es la materia más informada, nutrida y dependiente de la ciencia
económica, siendo su objetivo regular las conductas y fenómenos de contenido económico,
utilizando como guía a la economía. En ese orden de ideas, la interpretación de las normas
reguladoras de la competencia económica se realiza a través del análisis económico del derecho,
33
Witker explica este tipo de análisis:
El análisis económico del derecho, no es un análisis de leyes, sino de conductas humanas que
pueden ser definidas como “económicas” (...) queda fuera de su preocupación la validez de las
normas y la distinción entre el mundo del ser y del deber ser, tan arraigados en nuestra cultura
jurídica continental-románica (...) es el estudio de las normas a la luz de la eficiencia mercantil
situando al hombre como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. (...) Los actores privados
son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico, (...) hay un
claro individualismo conductual y pragmático, lejos de valores y compromisos nacionales y
sociales.34
Conforme a las opiniones anteriores, encontramos que la idea común se refiere a la existencia de
un conjunto de normas tendientes a regular conductas y fenómenos de contenido económico y por
tal motivo deben interpretarse desde ese enfoque.
1.3.1 Sujetos
La Ley Federal de Competencia Económica (en lo sucesivo LFCE), en su artículo 3°, primer
párrafo, señala:
Están sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes económicos, sea que se trate de
personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración
pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de
profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.
30
Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, pág. 1.
Ídem.
32
Cfr. González de Cossío, Francisco, Competencia económica, aspectos jurídicos y económicos, México, editorial Porrúa, 2005, pág.
XIX.
33
Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 24-34.
34
Witker Velásquez, Jorge, Introducción al Derecho económico, quinta edición, México, Mc Graw Hill, 2003. pág.20-22.
31
17
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Sobre el contenido de este precepto, el doctor González de Cossío 35 decide que un agente
económico es “cualquier forma de participación en un mercado.” Complementando lo anterior,
Witker y Varela36 señalan que los agentes o sujetos económicos, podrán ser, públicos o privados,
personas físicas o morales que dentro del sistema económico participen en las actividades
relativas al qué, cómo y para quién producir. En ese contexto, señalan que las empresas son los
principales sujetos de la competencia económica.
1.3.2 Empresa e Industria
La empresa es referida indistintamente como corporación, negociación, actividad empresarial,
compañía, persona moral, firma, proveedor, unidad económica de producción o distribución,
agente económico y sociedad mercantil.37 Sobre este tópico se han desplegado diversas
disertaciones académicas, siendo el caso, que exponentes de la disciplina mercantil 38 han
concluido que una definición sólo es posible desde el enfoque económico. Sergio Salomón Zarkín
Cortés, profesor en Derecho Económico comenta: “Al ser los bienes y servicios escasos es
necesario organizar la producción, distribución y consumo de ellos.” Conforme a lo señalado, el
proceso económico de producción será desarrollado a través de unidades de producción; “una
unidad de producción es representada por un establecimiento comercial (tienda, fábrica, unidad
económica, etcétera).”39
Dicho enfoque ha sido confirmado por algunos instrumentos jurídicos, tal es el caso del Tratado de
Libre Comercio de América del Norte (en lo sucesivo TLCAN) al señalar en su capítulo II, la
definición de empresa como “cualquier entidad constituida u organizada conforme al derecho
aplicable, tenga o no fines de lucro ya sea de propiedad privada o gubernamental, incluidas
cualesquiera sociedades, fideicomisos, asociaciones (“partnerships”), empresas de propietario
único, coinversiones u otras asociaciones.” Asimismo, el TLCAN incluye una definición para la
empresa estatal, la cual “significa una empresa de propiedad de una parte bajo el control de la
misma mediante derechos de dominio.”
Así pues, el concepto resulta amplio, sin embargo en este caso sólo haremos énfasis en las
sociedades, asociaciones o agrupaciones contempladas en el derecho positivo mexicano y
susceptible de ser utilizadas por los agentes económicos en estudio, por este motivo procede
recordar las estructuras tradicionales, a saber:
Conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles (en lo sucesivo LGSM) en su artículo
1°, se contemplan las siguientes sociedades: Sociedad en nombre Colectivo (S. en N.C.),
Sociedad en Comandita Simple (S. en C.S.) y por Acciones (S. en C.A.), Sociedad
35
González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, p pág. 64 y 65.
Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 8 y 9.
37
Zarkín Cortés, Sergio Salomón, Derecho corporativo, segunda edición, México, Editorial Porrúa, 2005. pág. 61.
38
Para mayor abundamiento sobre el tema véase: Acosta Romero, Miguel y Lara Luna, Julieta Areli, Nuevo Derecho mercantil,
Segunda edición corregida y aumentada, México, Editorial Porrúa, 2003.p pág. 249-260, y; Barrera Graf, Jorge, Instituciones de
Derecho mercantil. Generalidades. Derecho de la Empresa. Sociedades, sexta reimpresión de la segunda edición, México, Editorial
Porrúa, 2005. p pág. 81-83.
39
Zarkín Cortés, Sergio Salomón, O pág. cit. nota 13, p pág. 70 y 71.
36
18
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Cooperativa (S.C.), Sociedad de Responsabilidad Limitada (S. de R.L.) y Sociedad Anónima
(S.A.). Cualquiera de estas sociedades puede tener un capital variable, debiéndolo expresar
en su denominación.
Por otro lado, los artículos 64 y 67 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (en lo sucesivo
LISR), contempla la sociedad controladora (Holding), es decir, aquellas compañías que
tienen como fin la compra de acciones de empresas, generalmente sociedades anónimas,
con el objeto de controlarlas, sirve para centralizar la toma de decisiones.40 Facilita el
financiamiento de empresas controladoras y controladas debido al cruzamiento de
capitales.41
Finalmente, conforme al derecho civil (local y federal), se contemplan las asociaciones civiles
y las sociedades civiles: La diferencia con las anteriores estriba en que estas no persiguen
especulación mercantil y aquellas sí.
En el caso particular, las sociedades anónimas han significado mayor eficacia comercial en
general para cualquier actividad económica. Máxime que, en atención a la dimensión económica
que cada una represente, parte de su financiamiento puede obtenerse a través de la colocación de
sus acciones en el mercado de valores, al respecto el Art. 22 de la Ley del Mercado de Valores (en
lo sucesivo LMV) prevé la figura de la Sociedad Anónima Bursátil.
Ahora bien, en términos del derecho corporativo,42 cuando en un mercado existen diversas
empresas que producen los bienes y/o servicios destinados a satisfacer el mismo objetivo, se dice
que estamos ante la presencia de una “industria”.43
Asimismo, se considera que el principal contexto de la empresa es el mercado, sobre esa base se
dice que esta puede ser transnacional, es decir, aquella que para penetrar a un mercado nuevo,
utiliza la exportación y/o la inversión extranjera, y; multinacional, con una variante respecto de la
primera: combinar intereses y capitales de residentes de dos o más países. 44 No obstante lo
anterior serán las empresas transnacionales la estructura viable para llegar a mercados nuevos a
través de la inversión extranjera, más que las exportaciones.45
En México, las reglas sobre los límites de inversión extranjera se encuentran en La Ley de
Inversión Extranjera (en lo sucesivo LIE) y su Reglamento. Dependiendo del tipo de negocio o del
área económica en que opere la sociedad, se permitirá la participación extranjera en diferentes
proporciones, la regla general consiste en un 100%, salvo en áreas en que se restringe o prohíbe
la participación.
En este sentido, a la empresa de televisión sin fines comerciales, se le permite contar con una
40
Cfr. Ibídem. pág. 78.
Cfr. Acosta Romero, Miguel y Lara Luna, Julieta Areli, Nuevo Derecho mercantil, Segunda edición corregida y aumentada, México,
Editorial Porrúa, 2003, pág. 509.
42
El Derecho corporativo es parte del Derecho económico, es un derecho de síntesis, que pretende ser un método para analizar e
interpretar el sistema jurídico en torno a las normas que rigen e impactan a la empresa. (Cfr., Zarkín Cortés, Sergio Salomón, ó pág. cit.
nota 13, p pág. 55-58.)
43
Cfr. Ibídem. pág. 72.
44
Cfr. Ibídem. p pág. 249-253.
45
Cfr. Ibídem. pág. 246.
41
19
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
participación extranjera hasta del 49%, ello con base en la LIE, artículo 7°, en relación con los
artículos 11 y 12 de la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT) y 14 de la Ley Federal de Radio
y Televisión (LFRT). En el caso de la empresa de televisión abierta con fines comerciales, la LIE
en su artículo 6°, fracción III, prohíbe la participación extranjera.
ARTÍCULO 6o.- Las actividades económicas y sociedades que se mencionan a continuación,
están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de
exclusión de extranjeros:
1.3.3 Intereses tutelados
Estos intereses son identificados de manera indistinta como, objetivos o fines, es el caso que, la
LFCE, en su artículo 2°, señala:
Esta Ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la
prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.
Los catedráticos Witker y Varela46 hacen distinción entre lo que llaman “el objetivo fundamental” y
el “fin último”, el primero consistirá en lograr mercados competitivos, mientras que el segundo
consistirá en la tutela de diversos derechos e intereses.
El objetivo fundamental se logrará mediante la libre concurrencia y la libre competencia con ello
“se estará asegurando la posibilidad de cualquier miembro de la sociedad para acceder a cualquier
mercado de bienes o servicios, situación que se complementa con la garantía de libertad de
trabajo, oficio o profesión47.” Los diversos intereses que refieren, son los siguientes:
La eficiencia económica, la que a su vez es clasificada en tres:
1. Eficiencia de asignación (también conocida como de Pareto): consiste en procurar que los
recursos económicos sean distribuidos entre quienes pusieron el valor principal.
2. Eficiencia productiva: consiste en producir al menor costo posible.
3. Eficiencia dinámica: consiste en descubrir las mejores tecnologías, procesos y productos
que agraden al consumidor, incorporándolos eficazmente en el sistema económico.
El derecho al desarrollo, ello por compartir el objeto del derecho económico 48 aunque de manera
más limitada.
Al respecto González de Cossío, señala que “el bien jurídico tutelado por el derecho de la
46
Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 10-12.
Ibídem, pág. 10.
48
Jorge Witker señala que el objeto del derecho económico son “las normas jurídicas que enmarcan los comportamientos económicos
de agentes y operadores esencialmente privados, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificación (...) una
de sus características es ser Humanista, el derecho económico tiene como centro al hombre”. (Witker Velásquez, Jorge, O pág. cit. nota
10. p pág. 12 y 14.)
47
20
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
competencia económica es el proceso competitivo”49 y disiente de las opiniones que consideran la
existencia de más intereses. Además señala que “debe quedar claro, el objetivo de la competencia
económica es sólo eficiencia, en su sentido económico. No lo es la protección al consumidor, ni
competitividad, ni la protección del pequeño empresario”,50 indica que para lograr la protección del
bien jurídico, es necesario proteger el proceso que lo logra, “el proceso de competencia y libre
concurrencia”51.
En síntesis, el punto de coincidencia es señalar como interés primordial a la eficiencia económica
en el mercado (libre concurrencia y libre competencia).
Política de Competencia.52
La política de competencia tiene como propósito promover al máximo la rivalidad entre empresas.
Con ello se busca que los agentes económicos se esfuercen por mejorar el uso de recursos para
producir bienes y servicios, perfeccionen e innoven en la calidad y variedad de estos, con la
finalidad de que reditúe en mejoras competitivas y más beneficio para los consumidores (en el
caso de la televisión, podríamos decir que los consumidores son las audiencias, anunciantes y
suscriptores). Todo esto, para lograr un mayor crecimiento económico y bienestar para la
sociedad. Por ello, la política de competencia protege el proceso competitivo (libre concurrencia y
libre competencia) y no a los participantes en este proceso.
1.3.4 Mercado
A fin de plantear una primera idea citamos la opinión de Sergio Salomón Zarkín Cortés:
Se puede definir al mercado (...) como aquella área en la que compradores y vendedores
interactúan con el fin de intercambiar bienes y servicios por los que se paga un determinado
precio; el mercado puede estar localizado o ser disperso dado que los vendedores y compradores
no necesariamente estarían cerca de cada cual.53
Es así que, la competencia en el mercado se explica a través de situaciones,54 las cuales
comprenden dos extremos básicos: competencia perfecta y competencia monopólica. La
competencia perfecta es el modelo ideal, útil para efectos de formulación de teorías y modelos,
mientras que la competencia monopólica es el extremo opuesto, supone la existencia de pocos
agentes económicos, por lo cual estos pueden fijar los costos en los procesos de oferta55 y
49
González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 66.
Cfr. Ibídem, pág. 7.
51
Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 5, pág. 15.
52
Varela, Angélica, “Ponencia: Prácticas monopólicas absolutas, explicación de conceptos básicos,” en Simposio de Derecho de la
Competencia Económica, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/
53
Zarkín Cortés, Sergio Salomón, O pág. cit. nota 13, pág. 81.
54
Cfr. González de Cossío, O pág. cit. nota 8, pág. 4.
55
Oferta se entiende como la cantidad de un bien o servicio que un individuo, o una empresa, está dispuesta a producir para cada
rango de precio. (Cfr., Piedras Feria, Ernesto, “Conceptos económicos básicos de las telecomunicaciones” en González Luna Bueno,
Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel
Porrúa, 2007, pág. 41.)
50
21
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
demanda.56
A su vez la situación de mercado es explicada mediante las siguientes estructuras57
1. La competencia perfecta (mercado competitivo): existe más de un agente económico y una
producción homogénea, el precio de cada producto otorga a los productores y vendedores la
suficiente ganancia para mantener la inversión en la industria y dicho producto puede ser sustituido
por otro que, ante los consumidores, sea considerado de iguales características. 58
1. El monopolio: existe un solo vendedor, el cual tiene control completo sobre una industria, o
bien un solo proveedor de un producto para el cual no exista sustituto.59 La otra cara de
esta moneda es el monopsonio, es decir, hay un solo comprador para determinado
producto o servicio.60
2. El oligopolio: significa la existencia de pocos vendedores, la determinación de esos pocos
será casuística pues no existe regla numérica al respecto, se puede clasificar: en oligopolio
cooperativo y no cooperativo; el primero existe cuando las firmas cooperan con la finalidad
de minimizar la competencia entre ellas, puede ser implementado mediante el uso de
diversas estrategias o mecanismos que permiten a las firmas lograr los mismos niveles de
precio y abasto que serían producidos por un monopolista o un cartel61 que funcione en
forma perfecta; el segundo se presenta cuando un número pequeño de firmas actúan de
manera independiente pero sabiendo de la existencia, una de la otra. 62
3. Competencia monopólica: se refiere a la situación en la que un número grande de
vendedores elaboran productos diferenciados. Se asemeja a la competencia perfecta
porque hay muchos vendedores, de los cuales ninguno tiene una porción grande de
mercado. Se diferencia de la misma porque los productos vendidos no son idénticos. Por
ello, en la medida en que agentes económicos puedan vender productos ligeramente
diferentes pueden hacerlo a precios ligeramente distintos. La competencia monopolística es
el tipo predominante de estructura de industria y es la más difícil de estudiar toda vez que
lleva aparejada el estudio de circunstancias particulares, por ejemplo tecnologías y
opciones estratégicas de empresas63.
Es importante señalar, que la estructura de mercado dependerá de cada caso en particular. En el
caso concreto de la televisión, la Comisión Federal de Competencia (COFECO) ha determinado
56
Demanda es la cantidad de un bien o servicio que los consumidores están dispuestos a aprovechar. (Cfr., Ibídem, pág. 39.)
Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 23.
Cfr. Ídem.
59
Cfr. Ibídem, pág. 27.
60
Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008;
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BuS=3&LEMA=monopsonio
61
González de Cossío señala: “La colusión puede ser expresa o tácita. Cuando es expresa, se forma un cartel. Un cartel es una
organización de firmas que producen productos similares y se coluden para incrementar los precios y restringir abasto. Existirá colusión
tacita (paralelismo consciente) cuando los competidores evitan competir sin acuerdos expresos al respecto.” (Cfr., González de Cossío,
Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 43.)
62
Cfr. Ibídem, pág. 39.
63
Cfr. Ibídem, p pág. 53 y 54.
57
58
22
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
que su mercado se integra por servicios abiertos y restringidos o de paga64
1.3.5 Mercado relevante
La definición de un mercado relevante es “un paso hacia la medición del poder de mercado” o
poder sustancial. El poder sustancial es “la habilidad de un agente económico o un grupo de
agentes económicos, para influenciar e incrementar los precios o reducir abasto con la finalidad de
extraer ganancias supracompetitivas, aunada a la inhabilidad de competidores para contrarrestar
dicho poder.”65
El mercado relevante es concepto fundamental y se compone de dos ideas: 1) el producto
relevante, integrado por los bienes o servicios, y 2) el mercado geográfico, que es el área
geográfica en la que se ofrecen dichos bienes o servicios.66 El factor sustitución es el método
fundamental para determinar el mercado relevante.67
Los criterios económicos tomados en cuenta para determinar una sustitución son:
a) dimensión producto (aplicable también a servicios), b) dimensión geográfica y c) dimensión
temporal.68
a) Dimensión producto: deslinda los alcances de lo que constituye un mercado o segmento
del mismo. La determinación del mismo es complejo, por lo cual señala que el análisis
económico nos da tres métodos útiles para lograrlo: “(i) la elasticidad de demanda; (ii) la
elasticidad cruzada de la demanda; y (iii) elasticidad de oferta.”69
“La elasticidad de la demanda es la sensibilidad de la cantidad demandada de un bien
ante un cambio en su precio (...)”.70
“La elasticidad cruzada de la demanda es la medida de la sensibilidad de la demanda de
un bien ante un cambio en el precio de un sustituto o complemento.71
“La elasticidad de la oferta es la sensibilidad de la cantidad ofrecida ante un cambio en
el precio72.”
b) Dimensión geográfica. “El alcance de un mercado geográfico varía con base en diversos
factores, como son distancias, costos de transporte, barreras (sean físicas, económicas o
legales), etcétera73.”
64
Véase, Comisión Federal de Competencia, “Empresas Cablevisión, S.A. de C.V. con Sercotel, S.A. de C.V.”, Informe Anual de
Competencia Económica:
1994-1995,
http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%2019941995/capitulo5.pdf
65
González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, p pág. 84 y 85.
66
Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, Competencia económica. Teoría y práctica, México, editorial Porrúa, 2004, pág. 17.
67
Cfr. Ibídem, pág. 25.
68
Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 77.
69
Cfr. Ídem.
70
Ibídem, p pág. 77 y 78.
71
Ibídem, pág. 79.
72
Ídem.
73
Ibídem, p pág. 81 y 82.
23
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
c) Dimensión temporal: Significa que “entre más tiempo transcurra a partir del momento de
cambio de un precio, más elástica será la demanda (...) Al aumentar el precio los
consumidores continuarán consumiendo cantidades similares del bien durante un periodo.
Transcurrido cierto tiempo, se encontrarán sustitutos aceptables a un menor precio. En la
medida en que se dé esta sustitución, la cantidad consumida del producto se disminuye en
forma gradual. En forma inversa, cuando baja el precio, el consumidor irá paulatinamente
consumiendo más.” La demanda se vuelve más elástica.74
Dentro del contexto de la dimensión geográfica y temporal se encuentra el concepto de barreras
de entrada: estas son situaciones que impiden a un competidor (actual o potencial) ingresar a un
mercado de forma inmediata.75 Las barreras de entrada pueden ser:
“Legales: franquicias o concesiones públicas, licencias o permisos gubernamentales,
patentes, derechos de autor, contratos de exclusividad o cualquier otra restricción de
naturaleza jurídica.”76
“Económicas y naturales: las barreras de entrada económicas pueden resultar de
economías de escala o control total de un activo”77.
En este sentido, por lo que respecta a la comunicación masiva en general y la empresa de
televisión, la COFECO ha emitido criterios sobre los cuáles podemos identificar que su mercado
relevante se clasifica en la siguiente forma (Infra. Capítulo. 2, Tema VII, subtema 1):
Para la televisión restringida serán los servicios de televisión restringida o de paga (con la
variante geográfica de cada caso, en cuanto al ofrecimiento de sus servicios).78
Para la televisión abierta serán los servicios de publicidad (de igual forma con la variante
geográfica de cada caso).79
1.3.6 Prácticas anticompetitivas
Se trata de conductas mercantiles ilícitas y se traducen en acciones u omisiones realizadas por
empresas privadas o públicas con objeto de distorsionar los mercados. Estas prácticas son la base
para distinguir las normas de competencia.80
Conforme a la LFCE se distinguen tres rubros de prácticas anticompetitivas: a) monopolios y
prácticas monopólicas, b) concentraciones, y c) restricciones al comercio entre entidades
federativas. Sólo estudiaremos las primeras dos, por ser las que en su caso pueden presentarse
en la industria de estudio; asimismo hemos de indicar que en el capítulo cuatro nos referiremos
74
Abide. pág. 83.
Cfr. Idem.
76
Idem.
77
González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 83.
78
Véase, Comisión Federal de Competencia, O pág. cit. nota 43.
79
Véase, Comisión Federal de Competencia, “Grupo Radio Centro, S.A. de C.V. con Radiodifusión Red, S.A. de C.V.”, Informe Anual de
Competencia
Económica
1994-1995,
http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%2019941995/capitulo5.pdf
80
Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 12 y 13.
75
24
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
sobre la existencia o no de las prácticas que a continuación explicaremos.
1.3.6.1 Prácticas absolutas
Las prácticas monopólicas absolutas o acuerdos horizontales, se presentan entre competidores
reales o potenciales, es decir entre agentes económicos que son competidores entres si, y pueden
reducir o eliminar la competencia por medio de la fijación de precios, limitaciones a la producción,
división de mercados, reparto de clientes o manipulación de licitaciones. Para que este tipo de
prácticas sean sancionadas no es indispensable ningún requisito adicional, salvo la existencia
misma de la conducta.81
La LFCE en su artículo 9, señala los actos constitutivos de prácticas monopólicas absolutas:
Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre
agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:
I.
II.
III.
IV.
Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que
son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo
objeto o efecto;
Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino
solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un
número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; 82
Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o
potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios
determinados o determinables; o
Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos,
subastas o almonedas públicas.
Witker y Varela83 indican que las conductas reguladas pueden ser denominadas de la siguiente
forma:
a)
b)
c)
d)
Acuerdos de precios entre competidores.
Acuerdos entre competidores para limitar la oferta.
Acuerdos entre competidores para dividir mercados.
Coordinación de posturas en licitaciones públicas.
Pascual García Alba explica la forma de evaluar estas conductas:
(...) dependiendo de la disponibilidad de información, en el caso de colusión para aumentar los
precios, la Comisión considera la diferencia de los precios de antes y de después del arreglo
81
Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 119 y 121.
Fracción reformada DOF 28-06-2006
83
Cfr. Ibídem, p pág. 119 y 123.
82
25
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
colusivo y la multiplica por el promedio del volumen de ventas antes y después de dicho arreglo
colusivo, lo cual es una medición adecuada del daño producido por los infractores a sus clientes
(...).84
1.3.6.2 Prácticas relativas
Las prácticas monopólicas relativas o acuerdos verticales, se realizan entre agentes económicos
colocados en etapas sucesivas de un proceso productivo, es decir entre agentes no competidores
y sus efectos no necesariamente son anticompetitivos. Estas prácticas se evalúan aplicando
criterios económicos.85
Estas prácticas son celebradas comúnmente entre compradores y vendedores, no son
considerados ilegales en sí mismos, por lo cual requieren de un análisis detallado de competencia
para ser sancionadas.86
La LFCE en su artículo 10 señala los actos constitutivos de prácticas monopólicas relativas:
(...) se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos
o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes
del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de
una o varias personas (...).
Al respecto Bernardo C. Ledesma Uribe y Federico Hernández Arroyo, describen los supuestos del
artículo 10 en la siguiente forma: “(i) distribución exclusiva y división vertical de mercado; (ii)
imposición de precios de reventa u otras condiciones; (iii) ventas atadas; (iv) acuerdos de
exclusividad; (v) denegación de trato; (vi) boicots: (vii) depredación de precios; (viii) descuentos
sujetos a exclusividad; (ix) subsidios cruzados; (x) discriminación por precio o por otras
condiciones, y (xi) incrementar los costos de los competidores.”87
Por su parte González de Cossío88 establece que para determinar la conveniencia de sancionar o
no las conductas señaladas, es conveniente crear una regla de razón89 a la mexicana, para lo cual
deben tomarse en cuenta los siguientes pasos:
1.
2.
3.
4.
Determinación de la existencia de una práctica monopólica relativa.
La definición de mercado relevante.
Análisis de poder de mercado.
Valoración de los efectos pro y anticompetitivos.
84
Ibídem. pág. 102.
Cfr. Ibídem, p pág. 119 y 121.
86
Cfr. Ibídem, p pág. 119 y 126.
87
Ledesma Uribe, Bernardo C. y Hernández Arroyo, Federico, “Las prácticas monopólicas relativas y su tipificación en la Ley como
infracciones administrativas”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho,
economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, pág. 221.
88
Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 71.
89
Así como las prácticas absolutas derivan y se asemejan de la norma “per se” del derecho norteamericano, las prácticas relativas
derivan y se asemejan a la norma de la razón (rule of reason). (Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, O pág. cit. nota 45, pág. 149.).
85
26
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
1.3.6.3 Concentraciones
Desde el punto de vista económico “una concentración ocurre cuando dos firmas o activos que,
habiendo estado separadas, pasan a formar parte de un mismo propietario o controlador”90.
El artículo 16 de la LFCE señala:
(...) se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del
cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en
general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes
económicos (...) cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.
González de Cossío señala:
Dicha definición (...) “es motivada por la noción de que la forma en que se logre la concentración
es irrelevante para efectos del análisis de su legalidad bajo principios de competencia económica.
El derecho de la competencia económica tomará la postura económica del fenómeno y pasará por
alto el método utilizado, tomando como el hecho relevante para generar una “concentración” la
combinación de activos91.
Sobre el motivo de las concentraciones, comenta:
(...) se logra (...) por la siguiente razón: pueden reducir competencia, restringir el comercio o
monopolizar un mercado (...) Lo anterior no significa que las concentraciones son un fenómeno
que deba ser prohibido. Las concentraciones ocurren como resultado de razones de negocios
válidas que las justifican y que con frecuencia son pro-competitivas. Dicho sencillamente, las
concentraciones ocurren puesto que existen eficiencias que las justifican92.
Desde el punto de vista económico, existen tres tipos de concentraciones: horizontales, verticales
y de conglomerado.
1. Concentraciones horizontales: “Son aquellas en las que participan empresas que venden o
prestan los mismos productos o servicios iguales o similares en la misma área geográfica.”
2. Concentraciones verticales: “Son aquellas que se efectúan entre dos agentes que participan
en diferentes niveles de la cadena productiva o de distribución de un bien o servicio.” 93
3. Conglomerado: Se le denomina a la empresa que participa en varios mercados no
relacionados entre sí.94
90
González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 224.
Ibídem, pág. 225.
92
Ibídem, pág. 223.
93
Ibídem, pág. 314.
94
Cfr. Ibídem, pág. 318.
91
27
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Desde el punto de vista legal a la concentración se le puede clasificar de la siguiente forma:
1. Concentraciones prohibidas: “Son aquellas que la Comisión impugna y sanciona cuando su
objeto o efecto es o puede ser la disminución, daño o la restricción a la competencia. Para
la comisión son indicios de este tipo de concentraciones la posibilidad de que el agente
económico resultante de la concentración tenga o pueda tener la oportunidad de: (i) fijar
precios de manera unilateral o restringir el abasto, (ii) desplazar a sus competidores o
impedirles el acceso al mercado, o bien (iii) facilitarle sustancialmente el ejercicio de
prácticas monopólicas.”95
2. Concentraciones permitidas: “Son aquellas que no ponen en riesgo la eficiencia de los
mercados en la medida en que, como consecuencia de ellas, no se da ni podría
presentarse a posteriori una disminución de la competencia. (...) considerando el matiz
preventivo en términos de la política de competencia económica, la Ley (...) prevé una
subdivisión de este tipo de concentraciones: Concentraciones no notificables. Aquellas que
no requieren llevar a cabo acto o proceso alguno que implique autorización por parte del
Estado; Concentraciones notificables. Aquellas que, aún siendo permitidas, rebasan ciertos
umbrales relacionados con el precio de la operación y los activos o ventas: (i) bien sea de
la entidad a adquirirse o (ii) de los agentes económicos participantes de la operación, y que
tienen como consecuencia el que sean sujetas al escrutinio del estado para verificar sus
efectos en el o los mercados que correspondan.”96
1.3.7 Alianza Estratégica (Joint venture)97
Un tema de estricta relación con el concepto de empresa y prácticas anticompetitivas
(concentración) es la Alianza estratégica, al respecto Witker y Varela señalan:
(...) el término joint venture viene del latín Join, Jointe, que significa unión, empalme, conexión o
conjunción; y la palabra venture que significa riesgo, exponerse a la causalidad o fortuna. Por lo
tanto podemos decir que joint venture es la unión para afrontar un riesgo (...). En español suele
designársele como alianza estratégica. 98
Es de mencionar que en la alianza estratégica pueden participar capitales nacionales y
extranjeros.99
Económicamente la alianza estratégica se pueden clasificar en integradas, de investigación y
desarrollo, de producción, de venta, de compra y de redes.”100 En este sentido y por la naturaleza
de la industria que estudiamos (Infra. Capítulo I, Tema II, subtemas 6, B.), sólo mencionaremos el
95
Monterrubio, Luís, “Concentraciones, su regulación al amparo de la legislación de Competencia económica”, en Roldán Xopa, José y
Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto
Tecnológico Autónomo de México, 2007, pág. 164.
96
Ibídem, pág. 165.
97
También se le encontrara denominada como coinversiones (Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, O pág. cit. nota 45, pág. 323.)
98
Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 152 y 153.
99
Cfr., Ídem.
100
Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, O pág. cit. nota 45, p pág. 323-337. (Envía a American Bar Association, Antitrust Section; Mergers and
Acquisitions: Undersatanding the Antitrust Issues; Estados Unidos de America; American Bar Association; 2000.
28
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
caso de la alianza estratégica en redes.
La alianza estratégica de redes es aquella en la “que los consumidores se adhieren a la red de un
cierto servicio”, por ejemplo en materia de telecomunicaciones, “en la medida en que la red sea
más grande, el servicio prestado será más valioso para los usuarios,” el establecimiento de redes
puede ser “mediante convenios celebrados en una relación vertical u horizontal.” 101 Witker y Varela
comentan:
Al no encontrar una regulación expresa en la Ley Federal de Competencia Económica, sus
conductas anticompetitivas no pueden sancionarse como prácticas monopólicas absolutas o
relativas, sin embargo puede ser posible encuadrarlas en la regulación de concentraciones, ya que
implican una concentración de sociedades pudendo (sic) incluso servir como una adquisición de
control. El problema sigue siendo cómo someterlas a un control preventivo vía notificaciones si no
son propiamente fusiones. 102
1.3.8 Equidad y seguridad jurídica.
Vista la naturaleza de las normas de competencia, resulta necesario explicar el vínculo de la
competencia con la justicia, previendo la complejidad, por no decir la imposibilidad para definir a
esta última. En pocas palabras se dice que la esencia de la justicia es la igualdad y ésta
proyectada a casos concretos recibe el nombre de equidad, la cual encuentra su aplicación a
través de un derecho vigente y positivo,103 constituyendo ello, la seguridad jurídica.104 Sobre este
tópico, Witker y Varela comentan:
Es necesario vincular el concepto de eficiencia al de justicia o equidad. Creemos que ese ha sido
uno de los motivos por los cuales la economía y el derecho siempre han estado desvinculados; los
juristas pugnamos por la primacía de la justicia, en tanto que desde el punto de vista estrictamente
económico la justicia no tiene ningún sentido.105
En este sentido, en nuestro país la equidad y seguridad jurídica están contempladas a modo de
garantías constitucionales a través de los artículos 1, 14, 16 y 31 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), que en su conjunto prevén la igualdad y certidumbre en los
derechos de los gobernados, las cuales rigen sobre todas las autoridades y en todas las
materias.106
1.4. Monopolio
101
Cfr. Ibídem, pág. 332.
Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, pág. 155.
103
El derecho positivo es aquel que en un momento histórico determinado y en relación con un pueblo determinado, según el criterio del
legislador, no sólo es, sino que también es el que debe ser (derecho natural), y el derecho vigente es el derecho positivo no derogado ni
abrogado; De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, Decimoctava edición actualizada por Juan Pablo De Pina García, México,
Editorial Porrúa, 1992, p pág. 230 y 239.
104
Cfr. Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, séptima reimpresión de la primera edición, traducción de Wenceslao
Roces, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, Filosofía del Derecho 42, p pág. 31-42.
105
Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, pág. 12.
106
Cfr. Del Castillo del Valle, Alberto, Garantías del Gobernado, México, Ediciones Jurídicas Alma S.A. de C.V., 2003, p pág. 101 y 336.
102
29
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
1.4.1 Concepto de Monopolio
El término monopolio proviene del griego y significa “vendedor único”. Aplicado en la actualidad,
significaría el único productor o vendedor de cierta industria o mercado.107
El monopolio es toda situación de mercado, en el cual la competencia no existe del lado de la
oferta, dado que una empresa o individuo produce y vende la producción total de un determinado
bien o servicio, controla su venta, tras eliminar a todos los competidores reales o potenciales; o
tiene acceso exclusivo a una patente de la que otros productores no disponen. La eliminación de la
competencia y el control exclusivo de la oferta permite el ejercicio de un manejo total sobre los
precios, y el logro de beneficios excesivos o monopolistas.108
La LFCE no es precisa y no aporta ninguna definición de monopolio; en su artículo 8o tan solo
señala que los monopolios quedan prohibidos y menciona una serie de conductas que no
constituyen monopolios. En este sentido debe señalarse que la derogada Ley Orgánica del artículo
28 Constitucional en materia de Monopolios era mucho más precisa al definir al monopolio, ya que
su artículo 3o disponía que se entendía por monopolio toda concentración o acaparamiento
industrial o comercial y toda situación deliberadamente creada, que permiten a una o varias
personas determinadas imponer los precios de los artículos o las cuotas de los servicios, con
perjuicio del público en general o de alguna clase social.
Por su parte, el máximo órgano de control constitucional señala que por monopolio debemos
entender como aquel aprovechamiento exclusivo de alguna industria o comercio, ya sea que
provenga de algún privilegio, o bien, de cualquier otra causa.
Como oferente único, el productor monopolista estará en condiciones de fijar a su antojo el precio
al cual venderá su mercancía o prestará su servicio; o bien, sobre el volumen que ofrecerá de la
misma, una vez que haya identificado la demanda del mercado. En este caso, el monopolizador
fija un precio más elevado, produce menos y obtiene un beneficio superior a lo normal. 109
En un mercado monopolizado, la cantidad que se abastece de un bien o servicio es menor que la
existente en un mercado donde se encuentran vigentes la competencia y la libre concurrencia, y el
precio puede ser mayor, o bien, permanecer igual pero con productos de inferior calidad. En este
sentido puede considerarse como monopolio toda empresa que tenga la posibilidad de establecer
unilateralmente el precio de los bienes que produzca o de los servicios que preste, y que además
adopte una política industrial y de ventas independiente de las condiciones de mercado y de la
conducta de los demás competidores. 110
107
Cfr. Peredo Rivera, Amílcar. Competencia Económica. 1a edición, Editorial Porrúa. México. 2003. Pág. 7.
Cfr. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo V.
1a edición. Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2002. Pág. 143.
109
Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos. Glosario de Economía Industria} y Derecho de la Competencia.
Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos y Ediciones Mundi-Prensa. España. 1995. Pág. 62.
110
Cfr. Witker, Jorge y otra. Derecho de la Competencia Económica. 1a edición. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de
Investigaciones Jurídicas. México. 2003. Pág. 115.
108
30
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
1.4.2 Prácticas monopólicas
Las prácticas monopólicas pueden definirse como aquellas conductas que producen los mismos
beneficios del monopolio a las empresas, con la diferencia que en ellas intervienen dos o más
agentes económicos111.
De conformidad con nuestra legislación, se dividen en dos:
Prácticas monopólicas absolutas o acuerdos horizontales, las cuales se llevan a cabo entre
competidores reales o potenciales, y pueden reducir o eliminar la competencia por medio
de la fijación de precios, limitaciones a la producción, división de mercados, reparto de
clientes o manipulación de licitaciones;
Prácticas monopólicas relativas o acuerdos verticales, que se verifican entre agentes
económicos colocadas en etapas sucesivas de un proceso productivo, y sus efectos no
necesariamente son anticompetitivos.
A continuación analizaré con más detalle dichas prácticas.
1.4.2.1 Prácticas monopólicas absolutas
Los acuerdos entre competidores para fijar precios, calidades, posturas en subastas públicas o
cuotas de producción, o para distribuirse en mercados y cuyo objeto es monopolizar, se conocen
comúnmente como prácticas horizontales, porque se dan entre empresas competidoras y
constituyen las más nocivas para el proceso de competencia. Mediante estos acuerdos se
monopolizan cadenas productivas completas, evitando cualquier tipo de competencia.
Precisamente por esta razón suelen denominarse también prácticas absolutas.
Estos acuerdos pueden llevarse a cabo de manera muy formal y detallada y constituir el objeto de
una convención escrita y explícita entre las partes. En general, los acuerdos anticompetitivos son
ocultos y su existencia no se puede descubrir con facilidad por parte de las autoridades en
competencia económica.
Cabe destacar, que en la Exposición de Motivos de la LFCE, con relación a las prácticas
monopólicas absolutas se precisó: “(...) Los actos consistentes en prácticas monopolices
absolutas, se prevé sean nulos de pleno derecho y los agentes económicos que incurran en ellos
se hagan acreedores a fas sanciones establecidas en el propio ordenamiento. (...) Las prácticas
monopólicas absolutas representan una conducta que se debe castigar, pues se da entre
competidores, sin que exista integración productiva o distributiva que permita inferir que existen
ganancias en eficiencia. Es importante que la ley emita un mensaje claro acerca de la ilegalidad de
111
Ibídem. Pág. 120.
31
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
este tipo de prácticas y las castigue severamente. En este sentido, se subraya su carácter
eminentemente disuasivo. (...)”112
Ahora bien, la LFCE en su artículo 9o las define como aquellos contratos, convenios, arreglos o
combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, es decir, que se encuentran en
un mismo nivel de producción, fabricación, distribución o comercialización de productos similares o
sustitutos entre sí.
En este sentido se debe entender por competidor aquel sujeto, persona física o colectiva, que
realiza una actividad económica independiente frente a otro sujeto que también realiza una
actividad económica independiente, en relación a la cual pueda beneficiar su propia actividad o la
de un tercero en detrimento de la actividad del segundo. 113
En el Informe de Competencia Económica de 1997, la Comisión señaló que “(...) Los acuerdos
entre competidores tendientes a eliminar o disminuir el proceso de competencia y libre
concurrencia, tienen efectos negativos probados sobre la eficiencia económica y el bienestar de
los consumidores. Los arreglos de este tipo, generalmente conocidos como horizontales,
pretenden la monopolización del mercado entre los agentes económicos coludidos, lo cual
conduce a limitaciones artificiales en la oferta de los bienes o servicios y al establecimiento de
precios monopólicos. (...)"114
Conviene precisar que por colusión debemos entender cualquier coalición, asociación fraudulenta
o acuerdo entre vendedores cuyo objetivo sea subir los precios o imponerlos y reducir la
producción o acrecentar los beneficios.115
Al igual que la normatividad que impera en el país, a nivel mundial se considera que este tipo de
prácticas son dañinas por sí mismas, y se consideran las más nocivas en virtud de que eliminan la
competencia entre los agentes participantes en el mercado y no traen consigo ninguna ganancia
en eficiencia, lo que conlleva efectos negativos en los consumidores de los bienes o servicios
involucrados.
Es necesario señalar que los actos que sustentan las prácticas monopólica absolutas no producen
efectos jurídicos, y se sancionan automáticamente {per se), independientemente de las
condiciones de los mercados afectados y de la existencia de intenciones distintas a la eliminación
o supresión de la competencia por parte de los infractores. En este sentido se pronunció Pascual
García Alba Iduñate, quien fuera comisionado de la CFC, al indicar:
La ilegalidad per se de las prácticas monopólicas absolutas significa que el procedimiento de la
112
Exposición de motivos de la LFCE.
Cfr. Witker, Jorge. Derecho de la Competencia en América. 1a edición. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Fondo de Cultura Económica. Chile. 2000. Pág. 57.
114
Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica, 1997. Comisión Federal de Competencia. México.
1997. Pág., 62.
115
Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). O pág. cit. Pág. 21.
113
32
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Comisión para determinar su ocurrencia no requiere de un análisis completo de competencia, sino
sólo de lo relacionado con la determinación de que existieron realmente los arreglos entre agentes
económicos competidores entre sí. En lo económico, no es necesario ir más allá de determinar si
los agentes económicos participan o pueden participar en el o los mismos mercados, para ser
considerados como competidores entre sí. La confirmación de que se realizó o intentó realizar la
división de mercado o la coordinación de precios es por lo general suficiente para concluir que se
trata de competidores entre sí, pues las prácticas señaladas no tendrían sentido si los que las
realizan no participaran o pudieran participar en el o los mismos mercados. (...)116
Así se encuentra previsto por el párrafo final del artículo 9o de la LFCE cuando establece que los
actos a que se refiere ese artículo no producirán efectos jurídicos y los agentes económicos que
incurran en ellos se harán acreedores a las sanciones establecidas en la LFCE, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pudiere resultar.
Ahora bien, tal y como anteriormente habíamos expresado, el artículo 9o de la LFCE, indica que
son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre
agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea:
Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que
son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo
objeto o efecto;
Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar sino solamente
una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o
frecuencia restringidos o limitados de servicios;
Dividir, distribuir, asignar o imponer sanciones o segmentos de un mercado actual o
potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios
determinados o determinables;
Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos,
subastas o almonedas públicas.
Más adelante analizaremos con mayor detalle dichas prácticas, e incluiremos algunos casos
desahogados ante la Comisión.
1.4.2.2 Prácticas monopólicas relativas
De conformidad con el artículo 10 de la LFCE, las prácticas monopólicas relativas son los actos,
contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar
indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer
ventajas exclusivas en favor de una o varias personas.
Estas conductas reducen significativamente el número de competidores reales y potenciales en los
116
García Alba Iduñate, Pascual. Fundamentos Económicos de fas Resoluciones de la Comisión Federal de Competencia en Informe
de Competencia Económica, segundo semestre de 1996. Comisión Federal de Competencia, México. 1997. Pág. 102.
33
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
mercados afectados o ponen en desventaja a la mayoría de los participantes. Situaciones como
estas disminuyen la competencia, con los consabidos impactos negativos sobre la eficiencia
económica y el bienestar del consumidor; inferior oferta, menores opciones en bienes y servicios, y
mayores precios con respecto a mercados competidos.117
La determinación de los efectos de las prácticas monopólicas relativas en el funcionamiento de los
mercados, requiere un estudio cuidadoso. Los procedimientos que a continuación se indicarán,
permiten determinar el impacto y, en su caso, la existencia de la práctica monopólica relativa.
Es así para que dichas conductas puedan colmar las hipótesis previstas en las fracciones del
mencionado artículo 10, deben comprobarse los supuestos de los artículos 11, 12 y 13 de la LFCE.
El artículo 11 señala que las prácticas a que hace alusión el artículo 10 de la LFCE serán
consideradas ilegales, siempre y cuando se compruebe que:
El presunto responsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante, y
Se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que
se trate.
El mercado relevante es el o los productos o servicios específicos sobre los cuales se está
aplicando el acto o sobre el o los cuales están surtiendo efectos.
El artículo 12 de la LFCE dispone que para la determinación del mercado relevante deberán
considerarse diversos criterios y el artículo 9o de su reglamento establece el orden en que deberán
analizarse, al señalar textualmente que para efectos del artículo 12 de la LFCE, la Comisión
identificará los bienes o servicios que componen el mercado relevante, ya sean producidos,
comercializados u ofrecidos por los agentes económicos, y aquellos que los sustituyan o puedan
sustituirlos, nacionales o extranjeros, así como el tiempo requerido para tal sustitución.
Posteriormente, delimitará el área geográfica en la que se ofrecen o demandan dichos bienes o
servicios, y en la que se tenga la opción de acudir indistintamente a los proveedores o clientes sin
incurrir en costos apreciablemente diferentes, y tomará en cuenta el costo de distribución del bien
o del servicio, y el costo y las probabilidades para acudir a otros mercados. Además, se
considerarán las restricciones económicas y normativas de carácter local, federal o internacional
que limiten el acceso a dichos bienes o servicios sustitutos, o que impidan el acceso de usuarios o
consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes
alternativos.
El poder sustancial en el mercado relevante es la posibilidad de que un agente económico lleve a
cabo cualquiera de los actos previstos por la diversas fracciones del artículo 10 de la LFCE, sin
que otros agentes económicos puedan contrarrestar dicho poder.
117
Cfr. Comisión Federal de Competencia. O pág. cit. Pág. 68
34
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El artículo 13 de la LFCE dispone que para determinar si un agente económico tiene poder
sustancial en el mercado relevante, se deberá considerar:
Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el
abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o
potencialmente, contrarrestar dicho poder;
La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar
tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;
La existencia y poder de sus competidores;
Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de
insumos;
Su comportamiento reciente, y
Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de la Ley.
Es así que las conductas que pudieren llegar a configurar las prácticas monopólicas relativas son:
a) Fracción I del artículo 10 de la LFCE: Entre agentes económicos que no sean competidores
entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o
servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos de tiempo determinados,
incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la
imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un
tiempo determinado o determinable; es decir, la distribución exclusiva por zonas
geográficas, clientes, tiempos, etc.
b) Fracción II del artículo 10 de la LFCE: La imposición del precio o demás condiciones que
un distribuidor o proveedor debe observar al expandir o distribuir bienes o prestar servicios;
lo cual conlleva la fijación de precios o condiciones de reventa.
c) Fracción III del artículo 10 de la LFCE: La venta o transacción condicionada a comprar,
adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o
distinguible, o sobre bases de reciprocidad; conocida comúnmente como ventas atadas.
d) Fracción IV del artículo 10 de la LFCE: La venta o transacción sujeta a la condición de no
usar o adquirir, vender o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados,
distribuidos o comercializados por un tercero; usualmente conocida como exclusividad en
operaciones de compra o venta.
e) Fracción V del artículo 10 de la LFCE: La acción unilateral consistente en rehusarse a
vender o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y
normalmente ofrecidos a terceros; constituye una denegación de trato.
f) Fracción VI del artículo 10 de la LFCE: La concertación entre varios agentes económicos o
la invitación a éstos, para ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito
de disuadirle de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuaren un
sentido determinado; es decir, un boicot.
35
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Ahora bien, la fracción Vil del artículo 10 de la LFCE señala que se consideran prácticas
monopólicas relativas: “En general, todo acto que indebidamente dañe o impida el proceso de
competencia y libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización
de bienes o servicios.” y el artículo 7o del Reglamento de la LFCE indica que:
Artículo 7.- Se consideran prácticas comprendidas en la fracción Vil del artículo 10 de la Ley, entre
otras:
I.
II.
III.
IV.
V.
La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su
venta ocasional por debajo del costo medio variable;
El otorgamiento de descuentos por parte de productores o proveedores a los compradores
con el requisito de exclusividad en la distribución o comercialización de los productos o
servicios, cuando no se justifiquen en términos de eficiencia;
El uso persistente de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta de un
bien o servicio para financiar pérdidas en otro bien o servicio;
El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta para diferentes compradores
situados en igualdad de condiciones, o
La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea
o pueda ser incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la
demanda que enfrentan sus competidores.
Sin embargo, es preciso señalar que la fracción Vil del artículo 10 de la LFCE fue declarada
contraria al texto constitucional por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
sesión celebrada el 25 de noviembre de 2003 al resolver:
“(...) De lo expuesto, se advierte que la fracción Vil del artículo 10 impugnado no señala con
precisión el marco a través del cual la autoridad administrativa puede ejercer la facultad que le fue
otorgada para imponer sanciones a quienes incurran en una práctica monopólica relativa, pues
dicha fracción se concreta a señalar criterios genéricos referentes a que se dañe o impida el
proceso de competencia y libre concurrencia; pero no se establecen los parámetros necesarios
para determinar el tipo de infracción que da lugar a la imposición de las 'sanciones especificadas;
esto es, no obstante que la ley faculta a la Comisión Federal de Competencia a sancionar con
multa hasta por el equivalente a cien mil veces el salario mínimo, lo cierto es que no especifica la
conducta infractora que provoca la sanción administrativa, de manera tal que se deja a la autoridad
encargada de la aplicación de la ley, la facultad de determinar la fracción a la ley que se da en un
caso concreto. Esa indeterminación produce inseguridad jurídica y viola el principio de legalidad
previsto en el artículo 16 constitucional, ya que al no estar establecida en ley la conducta infractora
que da lugar a las sanciones, el gobernado ignora los motivos por los que se hará acreedor a dicha
sanción y, a la vez, permite a la autoridad respectiva, al carecer de la orientación necesaria para
imponer la sanción aplicable, el ejercicio absolutamente discrecional de sus facultades.
Es cierto que en el primer párrafo del aludido artículo 10 se establece que constituyen prácticas
monopólicas relativas aquellas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar a un agente del
36
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
mercado, impedirle su acceso o establecer una ventaja exclusiva; y también es verdad que en la
propia fracción Vil se precisa como tal, cualquier acto que dañe o impida el proceso de
competencia y la libre concurrencia, que originarán la imposición de las diversas sanciones que la
ley contempla; empero, no es menos cierto que esa norma, tan general e imprecisa, no supera ni
remedia la violación constitucional apuntada, en virtud de que, como se demostró, el precepto no
establece, a diferencia de lo que ocurre en las fracciones que le preceden, la conducta que da
lugar a la sanción administrativa.
En efecto, al no precisarse en la norma cuál es la conducta “en general... que indebidamente dañe
o impida el proceso de competencia y libre concurrencia", queda al arbitrio de la autoridad calificar
cualquier acto, contrato, convenio o combinación, hecho o situación que estime, como tal, es decir,
que en su concepto produzca o pueda producir alguno de tales efectos, de modo que deja a
criterio de la autoridad determinar qué conductas, diversas a las expresamente previstas en la ley,
constituyen prácticas monopólicas relativas, dado que la expresión apuntada deja un gran margen
de laxitud a la autoridad, porque se deja librada a su criterio la posibilidad de utilizar el precepto en
forma totalmente discrecional, de modo que el gobernador no conoce, previamente, en qué casos
puede incurrir en una práctica monopólica relativa.
En estas condiciones, es dable concluir que la fracción VIl del artículo 10 que se viene
examinando, viola las garantías de legalidad y de seguridad jurídica que consagra el artículo 16
constitucional, al no definir la conducta infractora que da lugar a la sanción.
Y por lo que respecta al artículo 7° del Reglamento de la LFCE, al resolver el amparo en revisión
1705/2003, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de diez votos,
resolvió declarar inconstitucionales las fracciones II, IV y V del mencionado artículo del reglamento
de la LFCE, y de dicha ejecutoria surgió el siguiente criterio judicial:
Competencia Económica. El Artículo 7o., Fracciones H, IV Y V, Del Reglamento De La Ley Federal
Relativa, Al Establecer Que Determinadas Conductas Deben Considerarse Como Prácticas
Monopólicas, Viola El Principio De Reserva De Ley Contenido En El Artículo 28 De La Constitución
Federal. El principio de reserva de ley existe cuando la norma constitucional asigna la regulación
de una materia determinada al órgano legislativo mediante una ley, entendida ésta como un acto
material y formalmente legislativo, por lo que excluye la posibilidad de que pueda ser regulada por
disposiciones de naturaleza distinta a ella; de esa manera, la materia reservada queda sustraída
por imperativo constitucional a todas las normas distintas a la ley, lo que se traduce en que el
legislador ordinario debe establecer la regulación de dicha materia, sin que pueda remitirla a otras
normas secundarias, en especial al reglamento. En ese sentido, si del artículo 28 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que es necesaria una ley formal
para, entre otras cuestiones, prohibir monopolios, prácticas monopólicas, estancos y exenciones
de impuestos, así como para castigar y perseguir toda concentración o acaparamiento de artículos
de consumo necesario que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo,
procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de
37
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre
sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya
una 118 ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio
del público en general o de alguna clase social, es indudable que el artículo 7o., fracciones II, IV y
V, del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, al establecer que determinadas
conductas deben considerarse como prácticas monopólicas de las comprendidas en la fracción Vil
del artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica, vulnera el referido principio de
reserva de ley, toda vez que el Presidente de la República excede la atribución que le confiere el
artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal, al pretender normar aquellas materias a través
del reglamento impugnado. Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta Tomo: XX, Septiembre de 2004 Tesis: p. LVI/2004 Página: 5 Materia:
Constitucional, Administrativa Tesis aislada. Amparo en revisión 1705/2003. Servidos Ejecutivos
del Noreste, S.A. de C.V. 10 de agosto de 2004. Unanimidad de diez votos. Ponente: Juan Díaz
Romero. Secretario: César de Jesús Molina Suárez. El Tribunal Pleno, en su sesión privada
celebrada el veintiuno de septiembre en curso, aprobó, con el número LVI/2004, la tesis aislada
que antecede; y determinó que la votación es idónea para Integrar tesis jurisprudencial. México,
Distrito Federal, a veintidós de septiembre de dos mil cuatro.
Aún cuando no se comparte el criterio sustentado por la mayoría de los ministros integrantes del
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es de resaltar la importancia que en los
últimos tiempos ha cobrado la competencia económica en nuestro país, al propiciar el
pronunciamiento por parte de nuestro más Alto Tribunal en dicha materia.
1.4.3 Prácticas monopólicas absolutas previstas por la Ley Federal de Competencia
Económica
A continuación se abordará en particular cada una de las fracciones que integran el artículo 9 o de
la LFCE para conocer las conductas que deben llevar a cabo tos agentes económicos para colmar
las hipótesis normativas previstas, y se conocerán algunos casos desahogados ante la CFC.
1.4.3.1 Fijación de Precios
Dado que la determinación de los precios por parte de los oferentes y demandantes constituye uno
de los elementos fundamentales de las estructuras competitivas, la tutela de los mecanismos
correspondientes a esa determinación es uno de los elementos centrales de las legislaciones
antimonopólicas.119
La fracción I del artículo 9o de la LFCE señala que se considera una práctica monopólica absoluta
el contrato, convenio, arreglo o combinación entre agentes económicos competidores entre sí,
cuyo objeto o efecto sea fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes
118
Amparo en revisión 2589/96.
Cfr. C abane las de las Cuevas, Guillermo. Derecho Antimonopolio y de Defensa de la Competencia. 2a edición. Editorial Heliasta,
S.R L. Argentina. 1983. Pág. 322.
119
38
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el
mismo objeto o efecto.
Dichos acuerdos entre competidores eliminan la competencia en los precios en los mercados
respectivos. Por lo tanto, los precios de los bienes o servicios tienden a superar a los que
prevalecerían en situaciones de competencia y las cantidades ofertadas suelen situarse por debajo
de los niveles de un mercado eficiente.120
La legislación mexicana en materia de competencia económica, siempre va a considerar ilegal
cualquier acuerdo de fijación de precios, bastando tan solo su existencia, sin importar sus
propósitos. Cualquier manipulación que altere la libre fijación de precios en el mercado, merma el
interés social, desalienta la competencia y constituye un obstáculo a la libre concurrencia en los
mercados.121
No se toma en consideración el nivel en que los agentes económicos participantes hayan decidido
establecerlos; el simple hecho de que se pongan de acuerdo para establecer el precio de los
bienes o servicios, basta para que hayan incurrido en una violación a la LFCE y se hagan
acreedores de una sanción automáticamente.
Ahora bien, existen un cierto número de elementos que pueden llegar a facilitar los acuerdos en
materia de precios. Así ocurre cuando:122
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Las empresas pueden aumentar los precios industriales y mantenerlos a un nivel elevado.
Si las barreras a la entrada son de escasa importancia o si existen productos de
sustitución, la colusión se encamina a su fracaso, y los involucrados no se ven instigadas a
perpetuarla.
Las empresas cuentan con que su acuerdo no se pueda detectar con facilidad o con que no
sea seriamente reprimido.
Los costos de organización son escasos. Sería difícil establecer un acuerdo si exigiera
largas negociaciones, y si su puesta en práctica resultase muy onerosa con motivo de las
medidas a adoptar para asegurar y controlar el respeto de las obligaciones contraídas por
las partes.
Los productos son homogéneos o muy similares. La diferenciación de los productos, en
particular por lo respecta a su calidad y duración, constituye un obstáculo en cierta medida
a los acuerdos de fijación de precios uniformes.
Se encuentra muy concentrada la rama de la actividad en donde sólo un pequeño número
de empresas asegura lo esencial de la producción. Resulta en general menos costoso
establecer un acuerdo si los productores son pocos.
Existe una agrupación profesional o industrial. Estas agrupaciones ayudan a menudo a
coordinar las actividades económicas e intercambiar información, lo que puede facilitar el
120
Cfr. Comisión Federal de Competencia. O pág. cit. Pág. 63.
Cfr. Wítker, Jorge y otra. O pág. Cit. Pág. 104.
122
Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). O pág. cit. Pág. 21.
121
39
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
acuerdo.
Sin embargo, no existe un acuerdo automáticamente cuando las condiciones señaladas, o alguna
de ellas, se reúnen en un determinado mercado.
A continuación se expondrán algunos casos resueltos por la Comisión para el caso de la fijación
de precios.
a) Investigación llevada a cabo por la CFC sobre prácticas monopólicas absolutas en el mercado
de la producción, distribución y comercialización de agave azul.
En sesión celebrada el 28 de febrero del 2002, el Pleno de la Comisión resolvió declarar a la
Cámara Nacional de la Industria Tequilera, A.C., (en adelante CNIT) y a la Unión de Jalisco,
responsables de la comisión de una práctica monopólica absoluta en términos de los artículos 9 o,
fracción I, de la LFCE y 5o del Reglamento de la LFCE, consistente en la concertación del precio
para la adquisición del agave maduro puesto en fábrica, a través de la firma de un convenio
celebrado el 2 de agosto de 2000, en representación de sus agremiados agentes económicos
competidores entre sí.
De acuerdo con información periodística, a fines de junio de 2000, la CNIT y las principales
empresas productoras de tequila afiliadas a dicha asociación, promovieron un bloqueo contra los
productores de agave para contener los altos precios de dicha planta.
De la información proporcionada y recabada a lo largo de la investigación se desprendió que la
CNIT y la Unión de Jalisco, incurrieron presuntamente en la comisión de una práctica monopólica
violatoria de lo dispuesto en los artículos 8o y 9“, fracción I, de la LFCE, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 5o del Reglamento de la LFCE, consistente en la concertación del precio
para la adquisición del agave maduro puesto en fábrica, a través de la firma de un convenio
celebrado el 2 de agosto de 2000 entre dichos agentes económicos, como representantes de sus
agremiados agentes económicos competidores entre sí, respectivamente.
Dicho convenio reflejó la intención de implementar un sistema o mecanismo de concertación del
precio para la adquisición del agave.
Por lo anterior, se les emplazó al procedimiento mediante oficio de presunta responsabilidad del 25
de enero de 2001. Los agentes económicos involucrados no hicieron ninguna manifestación sobre
las imputaciones que le fueron formuladas, por lo que la CFC las tuvo por ciertas.
El Pleno de la Comisión resolvió declarar a la CNIT y a la Unión de Jalisco responsables de la
comisión de una práctica monopólica absoluta en términos de los artículos 9 o, fracción I, de la
LFCE y 5o del Reglamento de la LFCE, por lo que impuso multa a cada uno de los involucrados y
ordenó la supresión inmediata de la práctica monopólica absoluta por la que les sancionó.
40
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
b) Investigación llevada a cabo por la Comisión sobre prácticas monopólicas absolutas
consistentes en la celebración de un convenio por virtud del cual se estableció un precio mínimo
de venta al público de cerveza en envase cerrado en diferentes presentaciones, sus ajustes y el
compromiso de no expender dicho producto al público a un precio menor al fijado, ni aun en caso
de promociones especiales.123
En sesión celebrada el 27 de enero de 2000, el Pleno de la CFC resolvió declarar responsables de
la realización de una práctica monopólica absoluta en términos del artículo 9 o, fracción I de la
LFCE a Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma de Quintana Roo, S.A. de C.V. y a Cervezas del
Caribe, S.A. de C.V., consistente en un acuerdo por virtud del cual se estableció un precio mínimo
de venta al público de cerveza en envase cerrado en diferentes presentaciones, sus ajustes y el
compromiso de no expender dicho producto al público a un precio menor al fijado, ni aun en caso
de promociones especiales.
De la investigación proporcionada y recabada a lo largo de la investigación, se desprendió que el
11 de agosto de 1999 se celebró un convenio por medio del cual se establecieron precios mínimos
de venta al público en general de la cerveza en sus diferentes marcas y presentaciones.
El objeto del convenio era que los comerciantes en el giro de venta de cervezas, vinos y licores en
envase cerrado pudieran tener un margen de utilidad decoroso que les permitiera continuar
desarrollando su actividad, contando para ello con el apoyo de las autoridades municipales.
En dicho acuerdo intervinieron la Presidenta Municipal, el Tesorero y el Secretario del
Ayuntamiento Benito Juárez, Quintana Roo, como testigos de honor y coadyuvantes en el
cumplimiento de los compromisos contraídos.
A continuación se transcriben las cláusulas del convenio que fueron relevantes para efectos de la
investigación de la Comisión:
Primera. (...) establecer un precio mínimo de venta al público de la cerveza en envase cerrado en
las presentaciones que a continuación se indican, mismo que será respetado por los abajo
firmantes, comprometiéndose a no expenderlo al público en un precio menor al fijado, ni aun en
virtud de promociones especiales:
Presentación
Precio minimo de venta $11.00 $4.50 $6.50 $5.50
Litro
Media envase retornable Lata
123
Cfr. Comisión Federal de Competencia. Gaceta de Competencia Económica. Año 3. núm. 6. Enero-Abril 2000. Comisión Federal de
Competencia. México. Marzo 2001. Pág. 224.
41
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Media envase no retornable
Segunda. Las partes están de acuerdo en que los precios anteriores serán ajustados en la
proporción en que se vean incrementados los precios de venta del distribuidor al detallista y para
este caso de incremento de precios de los distribuidores a los detallistas el precio al público se
ajustará en un porcentaje tal que ninguna presentación del producto sea inferior al 20% (veinte por
ciento).
Segunda (se repite el numeral).- En caso de existir promociones especiales por parte de los
distribuidores, éstos convienen en que para poder vender a un precio inferior al fijado en este
convenio, trasladarán este beneficio a los detallistas para que puedan también vender al precio
promocional.
Tercera. Las partes en este convenio están de acuerdo en respetar la libertad de elección de los
detallistas para vender simultáneamente, si así lo deciden, productos de diferentes distribuidores
sin que esto implique la pérdida de bonificaciones y servicios otorgados por los referidos
distribuidores.
En el convenio se señaló como fecha de inicio de su vigencia el 16 de agosto de 1999.
Ahora bien, por escrito presentado ante la CFC, Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma, S.A. de
C.V., reconoció la participación de su subsidiaria en la celebración del convenio antes referido. A
su vez, Cervezas del Caribe, S.A. de C.V. aceptó que, presionada por las autoridades municipales,
celebró el acuerdo mencionado.
El Pleno de la Comisión resolvió declarar a la Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma de Quintana
Roo, S.A. de C.V., y Cervezas del Caribe, S.A. de C.V. responsables de la comisión de una
práctica monopólica absoluta en términos de los artículos 9°, fracción I, por lo que impuso multa a
cada uno de los involucrados y ordenó la supresión inmediata de la práctica monopólica absoluta
por la que les sancionó, esto es, la terminación inmediata del convenio.
1.4.3.2 Fijación de la Oferta
La fracción II del artículo 9o de la LFCE nos indica que estaremos ante una práctica monopólica
absoluta cuando los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos
competidores entre sí, tengan como objeto o efecto establecer la obligación de no producir,
procesar, distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o
la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios.
Podemos apreciar que esta práctica se configura cuando 2 o más competidores, se ponen de
acuerdo en la cantidad de producción o de distribución de bienes o servicios, o en la frecuencia
con la que se prestan estos. De esta forma, los agentes económicos involucrados adquieren poder
para obtener rentas monopólicas a través de reducciones en la oferta, que conducen a precios
42
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
superiores a los de competencia. Los efectos adversos de estas concertaciones en la eficiencia
económica y el bienestar de los consumidores, son similares a los de los acuerdos de precios
entre competidores.124
Las acciones concertadas relativas a los volúmenes de bienes o servicios ofrecidos en los
mercados, a otros aspectos de la producción, presentan una incidencia sobre los mecanismos de
libre concurrencia comparable a los que se derivan de las conductas colusivas dirigidas
específicamente a los precios. Dado el comportamiento general de la demanda, la restricción de la
producción en los mercados tendrá el efecto de aumentar los precios, aún cuando el aumento no
pueda ser cuantificado directamente.125
Ahora bien, llevar a cabo dichas prácticas puede adoptar distintas variantes tales como: i) fijar
topes al volumen conjunto o individual de producción, ii) imposición de multas sobre quienes
excedan determinados precios máximos convenidos entre las partes, y iii) mecanismos indirectos
tales como la restricción de las áreas en las que se va a producir, la imposición de topes de
materia prima utilizada por las empresas de un sector o la limitación de los factores de la
producción, tales como trabajo o equipos a ser empleados por las empresas afectadas.126
En uno de los pocos casos que ha resuelto la CFC y que aparece en el Informe Anual de
Competencia Económica de 1997, la Asociación Mexicana de Libreros llevó a cabo acciones
encaminadas a forzar la unificación de precios de los libros de texto vendidos directamente al
menudeo por Editorial Santillana y Oxford University Press-Harla México con los de las librerías.
Dentro de las acciones que tomaron los miembros de la asociación para lograr la unificación de
precios se encontraba una restricción de la oferta. En este caso, el Pleno de la Comisión ordenó la
eliminación del acuerdo y apercibió a la Asociación y sus agremiados contra futuros actos
anticompetitivos.127
1.4.3.3 División territorial de los mercados
La fracción III del artículo 9o de la LFCE indica que estaremos ante una práctica monopólica
absoluta cuando los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos
competidores entre sí, tengan como objeto o efecto dividir, distribuir, asignar o imponer sanciones
o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela,
proveedores, tiempos o espacios determinados o determinabas.
Esta práctica es el resultado de la asignación de territorios geográficos, tiempos, clientela y
proveedores de bienes o servicios de la cual obtienen ventajas cada uno de los participantes en
sus segmentos específicos, Una vez que los participantes de los acuerdos colusivos convienen en
sus territorios, cada uno de ellos dentro de su región, podrá actuar en forma monopólica, ya que
dentro de su territorio se verán librados de la competencia no solo por lo que hace a los precios,
124
Cfr. Comisión Federal de Competencia, informe Anual de Competencia Económica, 1997. Pág. 66.
Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. O pág. cit. Pág. 362
126
Ibídem. Pág. 363.
127
Cfr. Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica, 1997. P pág. 64 y 66
125
43
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
sino también sobre la calidad de tos productos o posibles innovaciones. 128
Estos acuerdos permiten controlar la oferta y determinar los precios unilateralmente y eliminar la
competencia en variedad, limitando opciones a los consumidores.
Como en el resto de las prácticas monopólicas absolutas, estos acuerdos generan beneficios
extraordinarios al restringir la oferta e impulsar el establecimiento de precios superiores a los de
competencia. En esta variante, la división del mercado mediante clientela, tiempos o espacios,
otorga ventajas a cada participante en su segmento respectivo. Esto les permite controlar la oferta
y determinar precios unilateralmente.129
En general, estos acuerdos son más dañinos que los de precios y restricciones a la oferta ya que,
además de sus efectos adversos, eliminan la competencia en variedad, limitando opciones a los
consumidores. Asimismo, estos acuerdos pueden ser más efectivos para los coludidos por las
mayores dificultades que implica encubrir su incumplimiento. Al respecto, cabe mencionar los
reconocidos efectos monopolices de los acuerdos entre competidores para dividir mercados en
términos de espacio, esto es, por zonas geográficas.
Dentro de los casos que ha resuelto la CFC, y que fueron incluidos en su Informe Anual de 1997,
se menciona el de los transportistas y distribuidores de combustóleo. En este asunto se detectaron
diversos acuerdos para la división de mercados mediante la clientela y zonas geográficas entre
transportistas y distribuidores, a la vez que se llegó a un acuerdo para limitar la oferta de servicios
de transporte de combustóleo.130
El reparto del mercado de servicios de transporte incluyó dos convenios. En uno de ellos los
transportistas se dividieron el transporte del producto vendido directamente por PEMEX-Refinación
a las empresas consumidoras, con la aceptación tácita inicial de la paraestatal. El otro convenio
consistió en el reparto del servido de transporte del hidrocarburo vendido por Distribuidora de
Combustóleo de Ciudad Juárez y Distribuidora de Combustóleo, con su consentimiento y
participación. Previamente, las distribuidoras convinieron el reparto geográfico del mercado.
Dicho esquema permitió la monopolización de los mercados de los agentes coludidos, tanto por su
instrumentación (mediante el establecimiento de comisiones administradoras de los acuerdos y de
alianzas horizontales y verticales) como por las barreras de entrada inherentes a la asignación de
concesiones de distribución, al funcionamiento de los gremios de transportistas y a la aceptación
pasiva de sus condiciones por PEMEX- Refinación. Se eliminó con ello precio y calidad, y por lo
tanto, las opciones de los consumidores.
La Comisión resolvió la situación de manera integral con la eliminación de las prácticas
monopólicas, la imposición de sanciones económicas disuasivas y la promoción al establecimiento
128
Cfr. Peredo Rivera, Amílcar. O pág. cit. Pág., 131.
Cfr. Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica, 1997. Pág. 66.
130
Ibídem, Pág. 67.
129
44
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
de condiciones favorables al proceso de competencia y libre concurrencia. Para esto último,
ordenó a PEMEX-Refinación la asignación transparente de rutas, en cumplimiento con las leyes
federales de Adquisiciones y Obras Públicas, y de Competencia Económica,
Otro caso de división territorial es el del Sindicato de Maquiladoras de la Masa y la Tortilla de la
Zona Maya. Los miembros del sindicato y otros productores no agremiados llegaron a un acuerdo
para distribuir geográficamente el mercado de estos productos, en Carrillo Puerto, Quintana
Roo.131
El acuerdo anticompetitivo se encontraba respaldado por la autoridad municipal, y se pretendía
mantener la exclusividad en las zonas en las que tradicionalmente habían explotado cada molino o
tortillería, en virtud de una regulación ya derogada. De esta forma, los agentes involucrados
intentaron impedir el reparto de tortillas en el municipio efectuado por los propietarios de dos
establecimientos, frenando así el desarrollo de la competencia promovido por la desregulación de
esta actividad.
La acción concertada de los agentes involucrados y la actuación de la Presidenta Municipal
constituyeron violaciones al artículo 28 constitucional y a la LFCE. Su realización retardó el
desarrollo de eficiencias en ese mercado, desalentó el mejoramiento de los servicios, afectó la
libertad de industria y daño a los consumidoras. Por estas razones, la CFC, además de sancionar
a los particulares, recomendó al Gobierno de Quintana Roo se abstuviera de participar y apoyar
acciones como las antes mencionadas.
1.5. La concentración
1.5.1 Definición de concentración
Genéricamente se denomina concentración a los actos jurídicos por medio de los cuales una o
más personas buscan detentar mayor parte del mercado relevante de un bien o servicio.
En este sentido Leonel Pereznieto Castro define a la concentración de la siguiente manera:
“La concentración económica tiene lugar cuando se produce la transferencia de una parte o de la
totalidad del patrimonio de una empresa o de varias empresas a otra empresas o empresas, o bien
cuando una empresa ejerza el control o tenga la capacidad de influir sobre las decisiones
estratégicas, industriales o comerciales de la otra o de las empresas concentradas en una sola
entidad. La concentración económica opera generalmente mediante una adquisición o una
absorción de una empresa por otra o cuando empresas independientes deciden fusionarse en una
nueva entidad. La consecuencia de este tipo de operación es la eliminación de la competencia que
preexistía entre las entidades económicas anteriormente separadas, lo que justifica un examen por
parte de las autoridades de la competencia.”
131
Ídem.
45
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
De conformidad con la anterior definición, podemos considerar que las formas más usuales de
concentración son las fusiones y adquisiciones.
Una fusión es un acto jurídico por medio del cual dos o más personas morales deciden unir sus
patrimonios para crear una tercera persona moral diferente a las fusionadas, o en su caso, una de
estas personas se adhiere a la otra prevaleciendo únicamente segunda. Una adquisición, en
cambio, se da cuando una persona moral compra a otra persona moral, la cual desaparece,
pasando a formar parte de la adquiriente.
Las fusiones y adquisiciones logran, mediante la expansión externa, lo que no puede conseguirse
con el crecimiento interno de las empresas o con contratos entre empresas (es decir, con cárteles),
pero en ocasiones a costa de los consumidores y del proceso de competencia, razón por la cual
dichas operaciones son reguladas por la legislación de competencia.
Por su parte, la LFCE en su artículo 16 define a las concentraciones de la siguiente manera:
“Artículo 16132. Para los efectos de esta Ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición
de control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones,
partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores,
clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionara aquellas
concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.” 133
Tal y como podemos apreciar, el artículo 16 de la LFCE al considerar como concentración “la
fusión, la adquisición de control o cualquier actor por virtud del cual se concentren sociedades,
asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realicen entre
competidores, proveedores clientes o cualesquiera otros agentes económicos” es lo
suficientemente amplia para incluir todas las operaciones de tipo horizontal, vertical y a los
conglomerados.
Sin embargo, el criterio determinante de la definición constituye el concepto de control efectivo del
agente económico adquirido por el agente económico adquirente, tal y como se desprende del
contenido de la fracción II del artículo 17 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia
Económica (RLFCE) el cual es del tenor literal siguiente:
“Artículo 17. La notificación de las concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley deberá
hacerse antes de que suceda cualquiera de los siguientes supuestos:
132
Pereznieto Castro, Leonel y Renato Roberto Guerrero, “Derecho de la competencia económica”, Oxford University Press, México
2002, pág. 128.
133
WITKER, Jorge, “Derecho de la Competencia Económica en el TLCAN”, Editorial Porrúa, México, 2003, pág. 36
46
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
II. Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro
agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en fideicomisos,
partes sociales o acciones de otro agente económico.
1.5.2 Mercado relevante y poder sustancial en el mercado, en el análisis de una
concentración
Los conceptos de “mercado de relevante” y “poder sustancial en el mercado”, son básicos del
derecho de la competencia, ya que del grado de precisión con el que se hagan se atribuye mayor o
menor poder de los agentes económicos implicados en una operación de concentración.
Lo anterior, trae como consecuencia el que se pueda apreciar si la operación a realizar va a tener
o no repercusiones nocivas para el proceso de competencia, y por consecuencia la autorización o
no de dicha operación por parte de las autoridades gubernamentales.
En este sentido, los artículos 17 y 18 de la LFCE establecen lo siguiente:
“Artículo 17. En la investigación de las concentraciones, la Comisión habrá de considerar como
indicios de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, que el acto o tentativa:
I.
II.
III.
Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la
concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el
abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan,
actual o potencialmente contrarrestar dicho poder;
Tenga o no pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos o
impedirles el acceso al mercado relevante; y
Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto o
tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo de
esta Ley.”
“Artículo 18. Para determinar si la concentración debe ser impugnada o sancionada en los
términos de esta Ley, la Comisión deberá considerar los siguientes elementos:
I.
II.
III.
El mercado relevante, en los términos prescritos en el artículo 12 de esta Ley.
La identificación de los agentes económicos que abastecen el mercado de que se trate, el
análisis de su poder en el mercado relevante, de acuerdo con el artículo 13 de esta Ley, y
el grado de concentración en dicho mercado, y
Los demás criterios e instrumentos analíticos que prescriba el reglamento de esta Ley.”
De conformidad con lo anterior, los conceptos de “mercado relevante” y “poder sustancial”
empleados por los preceptos transcritos, son a su vez desarrollados por los artículos 12 y 13 de la
ley, para incorporarlos al contenido de sus reglas, que dicen:
47
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
“Artículo 12. Para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguientes
criterios:
I.
II.
III.
IV.
Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen
nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los
consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución;
Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus
complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta
fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por
los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el
mercado desde esas regiones;
Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros
mercados; y
Las restricciones normativas de carácter federal, local o internacional que limiten el acceso
de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los
proveedores a clientes alternativos.”
“Artículo 13. Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado
relevante, deberá considerarse:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el
abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o
potencialmente, contrarrestar dicho poder;
La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar
tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;
La existencia y poder de sus competidores;
Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de
insumos;
Su comportamiento reciente; y
Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.”
Como podemos apreciar, el artículo 12 establece los criterios que deben observarse para
determinar el “mercado relevante” y el artículo 13 prevé los criterios para determinar el “poder
sustancial” de un agente económico.
En cuanto al “mercado relevante”, los criterios se refieren, dicho de manera breve, a los “sustitutos”
de los productos manejados por el agente económico de que se trate; los costos de distribución de
los productos, sus insumos, complementos; y los costos, probabilidades y restricciones normativas
de las que dependa el acceso de los consumidores o usuarios a otros mercados o a fuentes de
abasto o venta alternas.
Por su parte, en cuanto al “poder sustancial” de un agente en el mercado, los criterios a seguir, son
su “participación en el mercado”, su poder de fijar unilateralmente precios, las “barreras de
48
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
entrada” al mercado; la existencia de una competencia real que contrarreste su poder; las
posibilidades de acceso a fuentes de insumos, y a su “comportamiento reciente”, a los cuales se
agregan los demás criterios que establezca el reglamento de la ley.
Asimismo cabe señalar que para calificar si una concentración es violatoria de la ley, es preciso
acudir a un conjunto de reglas en las que se emplean, entre otros, los siguientes conceptos:
Mercado relevante;
Sustitutos;
Bienes o servicios sustancialmente relacionados;
Poder sustancial;
Participación en el mercado;
Barreras de entrada; y
Comportamiento reciente de un agente económico.
A estos conceptos deben añadirse, además, los criterios que prescriba el reglamento de la ley, a
los cuales remite esta última para determinar el poder sustancial de un agente económico.
En suma, y tal y como lo señala Javier Aguilar Álvarez de Alba, identificar el mercado relevante es
establecer cuáles productos son sustitutos de otros, es decir, cuáles productos compiten con otros
y en consecuencia cuáles son las empresas que compiten entre sí para suministrarlo.
El mercado relevante tiene dos dimensiones, de producto y geográfica:
Dimensión de producto. El mercado de producto puede ser definido como: un producto o grupo de
productos y el área geográfica en la cual son vendidos, de manera que si hipotéticamente, una
empresa maximizadora de utilidades fuera el único vendedor de esos productos pudiera elevar no
transitoriamente los precios en una cantidad, pequeña pero significativa por encima de los niveles
prevalecientes.
Dimensión geográfica. La dimensión geográfica del mercado relevante puede ser establecida en
términos similares si los compradores de un producto vendido en una localidad, en respuesta a un
cambio no transitorio, pequeño pero significativo en el precio, cambian a comprar el producto en
otra localidad entonces ambas localidades están en el mismo mercado geográfico relevante. 134
Por su parte, Sergio García Rodríguez define al mercado relevante en los siguientes términos:
“Los dos factores que generalmente definen un mercado relevante según el artículo 12 de la Ley
Federal de Competencia Económica la disponibilidad de bienes o servicios sustitutos (Sustitución
de la demanda) y el potencial de asegurar la oferta de otras áreas (Sustitución de la oferta). En los
términos más generales, el mercado relevante significa los límites que identifican a aquellos
134
Aguilar Álvarez De Alba, Javier “Características esenciales de la Ley Federal de Competencia Económica. Estudios en Torno a la
Ley Federal de Competencia Económica, Universidad Nacional Autónoma de México
49
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
grupos de vendedores de bienes que pueden sustituirse. Es decir, el mercado relevante es un
bosquejo de los productos y las líneas geográficas dentro de los cuales los bienes, compradores y
vendedores específicos interactúan para determinar precios y producción.” 135
De conformidad con lo anterior, la determinación de lo que sea mercado relevante se alcanza
precisamente a través de los criterios que el artículo 12 de la ley establece, cuando señala que
deberán precisarse los productos ‘sustitutos’ de los manejados por el agente económico (pues
según enseñan los estudiosos en la materia, entre mayor sea el número de productos a los que los
consumidores puedan acudir para satisfacer cierta necesidad, menor será el impacto de una
concentración que manipule el precio, producción o comercialización del producto de que se trate),
los costos de distribución de los productos, sus insumos, complementos y ‘sustitutos’ (pues según
también explican aquéllos, las marcadas diferencias de costos de distribución impiden la
competencia real de unos productos con otros) y los costos, probabilidades y restricciones
normativas de las que dependa el acceso de los consumidores o usuarios a otros mercados o a
fuentes de abasto o venta alternas, toda vez que las fuentes de difícil acceso pueden provocar que
ciertos productos o ciertas zonas geográficas no deban ser considerados dentro del mercado
relevante).
En este orden de ideas, el concepto de ‘sustitutos’ puede conocerse acudiendo a la acepción
común del término, la cual permite vislumbrar sin dificultad su significado cuando es aplicado en
materia económica:
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: ‘Substituto, la. (l. substitutus). P.
pág. irreg. De substituir.// 2. M. y f. Persona que hace las veces de otra en empleo o servicio.’
‘Substituir (L.substituere). tr. Poner a una persona o cosa en lugar de otra//.’
Así las cosas, se deduce que cuando la ley se refiere a sustitutos, pretende designar a aquellos
productos que son de la misma clase de los que fabrica, produce o comercializa el agente
económico de que se trata, es decir, que pueden adquirirse por los consumidores o compradores
en lugar de aquellos que han sido objeto de la concentración, concepto que adquiere relevancia
pues en la medida en que sea mayor el número de productos que puedan colmar en los
consumidores la necesidad que el producto en cuestión pretende satisfacer, menor será el impacto
de la concentración en la libre competencia.
Los efectos de la concentración no son iguales cuando el producto sólo lo producen los agentes
competidores que participan en aquélla, que cuando en el mercado hay otros productos
disponibles al alcance de los interesados.
Los conceptos de bienes y servicios ‘sustancialmente relacionados’ y poder ‘sustancial’ en el
mercado se relacionan entre sí por el uso común del adjetivo de que se trata.
135
GARCÍA RODRÍGUEZ, Sergio “Reflexiones Comparativas de la Ley Federal de Competencia Económica”. Ibid. pág. 83.
50
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En el primer caso, la acepción común de los vocablos permite desentrañar el significado de la
expresión legal:
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala: ‘Substancial (l.substantialis).
adj. Perteneciente o relativo a la substancia.// 2. Substancioso.// 3. Dícese de lo esencial y más
importante de una cosa//.
“Relación (l. relatio, -onis). F. Referencia que se hace de un hecho.//Finalidad de una cosa.//3.
Conexión, correspondencia de una cosa con otra.//4. Conexión, correspondencia, trato,
comunicación de una persona con otra...”
De acuerdo con lo transcrito, para que un bien o servicio esté sustancialmente relacionado con
otro es dable entender, que exista entre ambos una correspondencia esencial que permita afirmar
que la concentración operada respecto de un producto afecta o tiene relevancia para el otro, por
los vínculos no accidentales existentes entre ambos.
Considerando lo anteriormente señalado, podríamos definir al mercado relevante como aquella
porción del entramado de relaciones de intercambio de bienes y servicios en la cual ejerce
influencia o tiene relevancia un bien o servicio determinado, es decir, el campo dentro del cual
puede tener impacto la operación que se investiga.
Ahora bien, por lo que se refiere al concepto de ‘poder sustancial en el mercado’ significa, como
puede deducirse de la acepción común de los vocablos, la capacidad que tiene un agente
económico en el mercado relevante de imponer sus condiciones sobre los demás competidores
(En el caso de que éstos existan, sea un mercado oligopólico o abierto), es decir, la situación de
dominio que ejerce una empresa en el mercado de bienes o servicios en que se desarrolla, poder
que usualmente se mide, según señala el artículo 13 de la misma ley, a través de analizar la
manera en que participa en el mercado relevante, su aptitud para fijar unilateralmente precios por
encima de la voluntad de sus competidores, la existencia real de éstos, así como la facilidad para
que otras empresas accedan al mercado y acudan a las fuentes de insumos.
El poder de mercado, por su parte, se define como “aptitud de una empresa (o de un grupo de
empresas) para aumentar y mantener sus precios por encima del nivel de competencia”. 136
El ejercicio de un poder sobre el mercado (calificado asimismo de poder de monopolio) se
manifiesta en una menor producción y en una pérdida de bienestar económico. 137
En efecto, poder de mercado es la capacidad para influir sobre el precio del mercado y/o forzar a
salir a los rivales.
136
137
Idem, pág. 71.
Greer Douglas, F Industrial Organization and Public. Policy, citado por Álvarez de Alba O pág. Cit.
51
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En este orden de ideas los conceptos como ‘participación en el mercado’ y ‘barreras de entrada’,
adquieren un significado claro, en la medida en que designan, respectivamente, a través de la
acepción común de las palabras, la manera cómo actúa el agente económico en el mercado, es
decir, si es uno de los principales competidores en el mismo, si ejerce un poder monopólico o si
concurre en grado y medida similares a los de otras empresas, y las dificultades técnicas o
económicas que impiden la entrada al mercado de otros agentes económicos, pues de éstas
depende el grado de control del agente sobre su área de influencia.
Por último, el concepto de comportamiento ‘reciente’ del agente económico también puede
descifrarse a través del auxilio del significado común de este término:
Reciente: (l. recens, -entis). Adj. Nuevo, fresco o acabado de hacer.
Así las cosas si bien es cierto que la Ley Federal de Competencia Económica no dedica un
capítulo específico a establecer definiciones formales de los conceptos que emplea para calificar la
licitud de una operación de concentración, también lo es que tratándose de los vocablos ‘mercado
relevante’ y ‘poder sustancial’ incluye en los artículos 12 y 13 los criterios y elementos de valor
suficientes para que se esté en posibilidad de comprender con exactitud su significado.
El anterior criterio se encuentra sustentado en la siguiente tesis jurisprudencial:
Novena Época Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XII, Agosto de 2000 Tesis: p.
CVII/2000 Página: 107
Competencia Económica. La Ley Federal Correspondiente No Transgrede Los Principios De
Legalidad, Seguridad Jurídica Y División De Poderes Porque Contiene Las Bases Necesarias Para
Determinar Los Elementos Técnicos Requeridos Para Decidir Cuándo Se Está En Presencia De
Una Práctica Monopólica. La ley mencionada establece las conductas que pueden considerarse
como prácticas monopólicas utilizando diversos conceptos técnicos como el de "poder sustancial”
que tenga el presunto responsable, el de "mercado relevante" en el que se colocan los bienes o
servicios de que se trate, y otros términos que son propios de la materia especializada, y aun
cuando la referida ley no contiene una definición formal de lo que debe entenderse por cada uno
de estos conceptos, sí establece en sus artículos 12 y 13, entre otros, los criterios que permiten
comprender su significado, lo que basta para concluir que no transgrede los principios de
legalidad, seguridad jurídica y división de poderes establecidos, respectivamente, en los artículos
14, 16 y 49 de la Constitución Federal, pues no se deja a la autoridad administrativa encargada de
la aplicación de la ley, la definición de esos conceptos.
Amparo en revisión 2617/96. Grupo Warner Lambert México, S.A. de C.V. 15 de mayo de 2000.
Mayoría de nueve votos. Ausente: Presidente Genaro David Góngora Pimentel. Disidente:
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo.
52
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el
número CVII/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para
integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a once de julio de dos mil.
1.5.3 Evaluación de las ganancias en eficiencia
Al establecerse la existencia de un poder sustancial de mercado en el mercado relevante, de
conformidad con los artículos 12 y 13 de la LFCE, se requiere todavía examinar antes de
determinar la existencia del efecto indebido de la concentración, que la conducta incriminada no
promueva mayores eficiencias económicas que pudieran, en última instancia, justificarla, o sujetar
su realización al cumplimiento de condiciones a juicio de la CFC.
En efecto, cuando las restricciones a la competencia son contrarrestadas por “ganancias en
eficiencia” que inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia, la
conducta que las origina podría exonerarse a la luz del derecho de la competencia, del principio
general de prohibición de los monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados.
Por eficiencia económica debemos entender la mejor asignación de los recursos que se emplean
para producir cierta cantidad o volumen de bienes o servicios al costo más bajo posible. 138
De conformidad con lo anterior podemos considerar que una empresa será más eficiente
tecnológicamente si produce la misma cantidad de productos utilizando menos recursos (factores
de producción). A su vez esa empresa será más eficiente económicamente cuando es capaz de
producir misma cantidad de productos al menor costo posible (eficiencia alocativa o de Pareto).
Desde el ángulo de la competencia económica, los agentes económicos buscarán mayores
eficiencias porque éstas multiplican sus posibilidades de permanecer en el mercado, en particular
en economías de escala en la producción y la distribución, una mayor diferenciación de los
productos (cualidades que los hacen más atractivos), la renovación del aparato productivo y la
innovación tecnológica.
En el derecho mexicano la eficiencia económica deberá ser tomada con la reserva de que las
restricciones que impuestas no rebasen los beneficios que promueven, y no solo del impacto
competitivo de la conducta sobre la competencia, circunscribió claramente lo que debe entenderse
por ganancias en eficiencia que inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre
concurrencia.
En este sentido el artículo 6 del RLFCE establece lo siguiente:
“Artículo 6- Los agentes económicos podrán acreditar ante la Comisión si las ganancias en
eficiencia que se deriven de la práctica monopólica relativa inciden favorablemente en el proceso
138
Pereznieto Castro, Leonel, O pág. Cit. pág. 101
53
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
de competencia y libre concurrencia, lo cual deberá tomar en cuenta en la evaluación de las
conductas a que se refiere el artículo 10 de la Ley.
Se considerarán ganancias en eficiencia, entre otras:
a) La obtención de ahorros en recursos que permitan al presunto responsable, de manera
permanente, producir la misma cantidad del bien a menor costo o una mayor cantidad del
bien al mismo costo;
b) La obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera
conjunta que separadamente;
c) La disminución significativa de los gastos administrativos;
d) La transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado, y
e) La disminución del costo de producción o comercialización derivada de la expansión de una
red de infraestructura o distribución.
1.5.4 Índices de concentración
El 4 de junio de 1998 el Pleno de la Comisión Federal de Competencia (CFC) dio a conocer el
método para calcular los índices y determinar el grado de concentración entre el mercado
relevante y los criterios para su aplicación.139
Dicha disposición complementa las disposiciones de los artículos 13 y 18 fracciones II y III de la
Ley Federal de Competencia Económica, así como el artículo 13 del Reglamento, al establecer de
manera explícita que los índices de concentración tan solo son un auxiliar en el análisis de la
existencia de poder sustancial de mercado en el mercado relevante, por lo cual siempre deberá
recurrir a los demás criterios que establece la ley, como la existencia de barreras para la entrada
en el mercado, el poder de los competidores, el acceso a fuentes de insumo, el comportamiento
reciente de los agentes económicos implicados, el acceso a las importaciones, la capacidad de
fijar precios distintos de los de la competencia y la existencia de diferenciales elevados en costos
que pudieren enfrentar los consumidores al acudir a otros proveedores.
Existen varios índices de concentración cuyo objeto es describir la estructura de un mercado en un
momento determinado, permitiendo tener una idea sobre el poder de mercado o de nivel de
competencia que existe en los mercados estudiados.
En México, fueron adoptados 2 índices que sirven de apoyo para evaluar las concentraciones, a
efecto de considerar tanto el tamaño de los agentes económicos en términos de participación
dentro del mercado relevante, como el tamaño relativo de uno de los agentes con otros, que son el
Índice Herfindahl-Hirschman y el Índice de Dominación elaborado por la propia Comisión.
139
www.cfc.gob.mx
54
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En este sentido, mediante la aplicación del Índice de Dominación, la CFC buscar superar ciertas
limitaciones existentes en el Índice Herfindahl Hirschmann, como por ejemplo, la cierta incapacidad
para reflejar un mercado con estructura oligopólica, es decir un mercado dominado por un número
reducido de empresas y el carácter procompetitivo de ciertas concentraciones.
El IHH va a describir la estructura de un mercado, esto es el número de participantes así como la
distribución estática del tamaño de las empresas a ese mercado, por su parte, el Índice de
Dominación va a medir el efecto potencial de la fusión o adquisición analizada sobre la
competencia, considerando el tamaño de las empresas que se fusionan. Mientras el IHH aumenta
como resultado de cualquier operación de concentración, el ID sólo aumentará cuando las
empresas fusionantes son dominantes, y no las empresas pequeñas que disminuyen el índice, lo
que permite calificar la operación de potencialmente procompetitiva.
El índice de mayor referencia en materia de concentraciones económicas y competencia es del de
Herfindahl Hirschmann, toda vez que permite apreciar el peso proporcional relativo a las empresas
más grandes comparado con el resto del mercado relevante considerado en su totalidad, y deducir
las interacciones competitivas con los demás competidores presentes en el mercado relevante. 140
El IHH se obtiene calculando la suma de los cuadrados de las participaciones de mercado de las
empresas en una industria.
Por ejemplo, en un mercado en el que operan cuatro empresas, cada una respectivamente con 30,
30, 20 y 20 % de las partes de mercado, el IHH es de 2600 (30 2 + 30 2+ 20 2+ 20 2= 2600). 141
Como este índice aumenta como resultado de cualquier fusión, establece un rango de valores de
10000 a cero; estos son los casos de monopolio absoluto y de un mercado perfectamente
atomizado.
Sin embargo, el IHH presenta el inconveniente de que cualquier operación de fusión o adquisición
aumentará su valor.
En un mercado concentrado como el de México, en el que operan pocas empresas en cada rubro
de la actividad económica, el IHH crecería invariablemente en el sentido de una mayor
concentración en el mercado relevante, por lo que traería como consecuencia la prohibición de
muchas de las concentraciones.
Por esta razón, Pascual García Alba Iduñante propuso un índice más apropiado que permitiera
detectar, en los mercados “moderadamente o altamente concentrados, aquellas operaciones de
concentración que en lugar de reducir la competitividad, la incrementan. 142
140
Ibíd. pág. 129
Ídem.
142
García Alba Iduñate, Pascual, “Fundamentos económicos de las resoluciones de la Comisión Federal de Competencia. Informe de
competencia económica, segundo semestre de 1996, Comisión Federal de Competencia Económica, México, pág. 97
141
55
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Un ejemplo de ello sería el caso de una fusión de dos empresas de tamaño moderado en un
mercado dominado por una empresa que concentra la mayor parte del mercado, pues ella
ayudaría a que hubiera mayor contestabilidad a las decisiones unilaterales de la empresa más
grande.
Con ese objeto, García Alba elaboró un índice que no solamente permite apreciar el peso
proporcional relativo de las empresas más grandes comparado con el resto del mercado relevante
considerado en su totalidad, como la participación de mercado de la empresa dominante en el
mercado y deducir las nuevas interacciones competitivas derivadas de la concentración: el Índice
de Dominación considera la participación relativa de las empresas como un indicador del nivel de
competencia en los mercados.
Con base en el análisis se considera un mercado con estructura oligopólica, el mercado en el que
operan empresas dominantes con participación de magnitud similar (cuatro empresas con 25% de
participación de mercado respectivamente), esto es, un valor equivalente al 0.25. Con este dato se
procede a calcular el valor de ID antes y después de la concentración proyectada, y se concluye:
Si el valor de ID después de la fusión proyectada es menor o igual a 0.25 se considera que la
estructura del mercado permite la coexistencia de cuatro o más empresas dominantes con
participaciones similares. Debido a ello, se considera que la fusión analizada no implica una
concentración de mercado que entrañe riesgos anticompetitivos previsibles.
Por el contrario, si el valor de ID después de la fusión proyectada resulta ser mayor que 0.25, se
considera que el nivel de competencia sobre el mercado puede verse seriamente afectado al
distorsionarse las diferencias en las participaciones de mercado de las empresas presentes en el
mercado relevante, a favor de una empresa dominante. En este caso, se procede a condicionar la
decisión de autorizar o no la operación al análisis de las demás circunstancias en que se
desarrollaría la concentración.
El Índice de Dominación se calcula sumando las participaciones de mercado de las empresas
presentes en el mercado, elevadas a la cuarta potencia y divididas entre el cuadrado del IHH
correspondiente. En cada ocasión que el valor del ID disminuye, indica un incremento de
competencia. Por su parte, si el valor del ID aumenta, significa que la competencia puede verse
afectada.143
Por ejemplo, en un mercado en el que operan cuatro empresas cada una respectivamente con 30,
30, 30 y 10% de participación de mercado, el IHH es de 2800 (30 2+ 30 2+30 2+10 2=2800); por
tanto, el ID es de 03112 (30 4+30 4+ 30 4+ 10 4) /2800 2= 0.3112. 144
143
144
Ídem.
Pereznieto Castro, Leonel, O pág. Cit. pág. 132
56
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En el supuesto de que dos empresas con el 30% de participación se fusionen, quedarían sobre el
mercado sólo tres empresas con 60, 30 y 10% de participación de mercado, por lo que el IHH sería
de 4600, en tanto que el ID es de 0.6512.
De conformidad con lo anterior, cuando el número de empresas que comparten participación de
mercado disminuye, el IHH aumenta; y cuando el número de empresas dominantes aumenta el ID
se incrementa en la misma forma.
Por el contrario, si consideramos un mercado donde operan cuatro empresas, cada una
respectivamente con 60, 15, 15 y 10% de participación de mercado, el IHH es de 4150 en tanto
que el ID es de 0.7590. Al fusionarse las dos empresas con 15% cada una, queda el mercado
contra empresas de 60, 30 y 10% de lo que resultaría un IHH de 4600, en tanto que el ID es de
0.6512.145
En este último supuesto, el IHH se incrementa debido a que las empresas que comparten
participación de mercado disminuyen, pero el ID disminuye, esta reducción puede interpretarse
como una concentración que disminuye las diferencias en las participaciones de mercado y, por
tanto, la posición relativa de los fusionantes respecto de los agentes dominantes se reduce. Así, se
concluye que el ID no aumenta con fusiones de empresas relativamente pequeñas, pero si con
fusiones de empresas relativamente grandes.146
Ahora bien, es preciso señalar que de conformidad con la resolución de 4 de junio de 1998, se
establece que los índices de concentración deben calcularse a partir de las participaciones de los
agentes económicos en el mercado relevante sin considerar otra información para determinar el
grado de competencia.
En este sentido, las participaciones de mercado se determinarán tomando en consideración los
indicadores de ventas, el número de clientes, la capacidad productiva o cualquier otro factor que la
CFC estime pertinente, según las particularidades del mercado.
Cabe señalar que la CFC considera preferentemente el valor monetario de las ventas totales en el
mercado relevante, toda vez que son las más confiables y su interpretación es más directa, sin
perjuicio de utilizar otros indicadores en términos de volumen, peso o cualquier otro tipo de unidad
que pudiera ser relevante en determinado asunto.
Una vez establecidas las participaciones de mercado en el mercado relevante, en términos
porcentuales, la CFC procede a calcular el IHH, que toma valores entre cero y 10000,
correspondientes a una situación de mercado altamente atomizada, dividida entre un gran número
de agentes económicos, y a una situación de monopolio puro en el que un solo agente económico
detenta cien por ciento del mercado.
145
146
Ídem.
Ídem.
57
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Por su parte, también se calcula el ID, que también varía entre cero y 10000, según corresponda a
un mercado atomizado o monopolizado.
Así las cosas, el Comisión considerará que una operación de concentración tiene pocas
posibilidades de afectar el proceso de competencia y libre concurrencia cuando el resultado
estimado de la concentración, de conformidad con los índices que resultan antes y después de la
operación proyectada sean los siguientes:
1. En caso de que el valor de IHH en el mercado relevante sea menor de 2000 puntos
2. En caso de que el aumento de IHH como resultado de la operación de concentración sea
menor a 75 puntos
3. En caso de que el valor del ID en el mercado relevante sea menor a 2500 puntos.
4. En caso de que el resultado de la operación de concentración, disminuye el valor de ID.147
No obstante lo anterior, aún y cuando las estimaciones de los índices IHH e ID actualicen alguno
de los resultados antes referidos, la CFC podrá considerar que la concentración sujeta a análisis
puede disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, cada vez que los agentes
económicos involucrados:
I. Hayan participado en concentraciones previas en el mismo mercado relevante.
II. Puedan adquirir un acceso privilegiado a algún insumo importante, u obtener ventajas en la
distribución, comercialización o publicidad del bien o servicio del mercado relevante, por su
relación patrimonial con otros agentes económicos.
III. Que tengan o puedan llegar a adquirir poder sustancial en los mercados relevantes
relacionados con el mercado que se analiza
IV. Que actualicen algún otro supuesto que a juicio de la CFC pudiera significar una
concentración de poder de mercado que no hubiera sido reflejada en las participaciones
actuales en el mercado relevante y en consecuencia no pudieran captarlos los índices de
concentración.
1.5.5 Control de las concentraciones
De conformidad con lo dispuesto por el Capítulo III de la LFCE, la Comisión tiene facultades para
investigar, autorizar, condicionar, impugnar o sancionar las concentraciones que se realicen o
tengan efectos dentro de nuestro país.
Ahora bien, es preciso señalar que en la investigación de concentraciones, la Comisión habrá de
considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el artículo 16, que el acto o tentativa
confiera o pueda conferir al fusionante o agente económico resultante de la concentración la
facultad de fijar precios en forma unilateral o en su caso restringir en forma sustancial el abasto o
suministro en el mercado relevante sin que los competidores puedan contrarrestar dicho poder.
147
www.cfc.gob.mx
58
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En efecto el artículo 16 fracción I de la LFCE es del tenor literal siguiente:
“Artículo 16.- Para los efectos de esta ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición del
control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones,
partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores,
clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionará aquellas
concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.”
Tal y como se puede desprender del numeral previamente transcrito, la LFCE otorga a la Comisión
amplias facultades, toda vez que le permite deducir de manera indirecta las circunstancias que
muestren la concentración, o los actos del agente económico (indicios) encaminados directa e
inmediatamente a consumar la concentración (intento) y el poder de afectar la eficiencia de los
mercados mediante una disminución de la competencia.
Dicha afectación se expresará mediante el hecho o el intento de fijación unilateral de los precios o
restricción sustancial del abasto mediante el poder que adquiera o pueda adquirir el agente
económico en el mercado relevante. También podrá expresarse esa afectación por el poder que le
permita al agente desplazar a otros agentes económicos del mercado o impedirles su acceso, o
bien, por el hecho o intento que le permita al agente el ejercicio de prácticas monopólicas.
1.5.5.1 Notificaciones previas
Ahora bien, tal y como fue señalado con anterioridad, el control de las concentraciones dentro de
la Ley Federal de Competencia Económica es de carácter preventivo, razón por la cual establece
un procedimiento de notificaciones previas a la realización de una concentración. 148
En este sentido, el primer párrafo del artículo 20 de Ley Federal de Competencia Económica es del
tenor literal siguiente:
“Artículo 20. Las siguientes concentraciones, antes de realizarse, deberán ser notificadas a la
Comisión:
A. Si la transacción importa, en un acto o sucesión de actos, un monto superior al equivalente a
12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal;
B. Si la transacción implica, en un acto o sucesión de actos, la acumulación del 35 por ciento o
más de los activos o acciones de un agente económico cuyos activos o ventas importen más
del equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal; o
C. Si en la transacción participan, dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen
anual de ventas; conjunta o separadamente; sumen más de 48 millones de veces el salario
148
Supra. pág. 1
59
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
mínimo general vigente; para el Distrito Federal, y dicha transacción implique una
acumulación adicional de activos o capital social superior al equivalente, a cuatro millones
ochocientos mil veces el salario mínimo general vigente, para el Distrito Federal.
Para la inscripción de los actos que conforme a su naturaleza deban ser inscritos en el Registro
Público de Comercio, los agentes económicos que estén en los supuestos I a III deberán acreditar
haber obtenido resolución favorable de la Comisión o haber realizado la notificación a que se
refiere este artículo sin que dicha Comisión hubiere emitido resolución en el plazo a que se refiere
el siguiente artículo.”
De la simple lectura que realicemos del artículo anterior, podremos apreciar que no todas las
operaciones de concentración van a estar sujetas a notificación previa ante la Comisión.
En este sentido, nuestro legislador consideró que únicamente dichas operaciones van a requerir
de una notificación previa, ya que por el volumen de las mismas, como de los agentes económicos
participantes, se puede advertir que dicha concentración va a acarrear consecuencias importantes
sobre el mercado relevante.
Por otra parte, como podemos apreciar del artículo anteriormente transcrito, la LFCE establece
que la notificación de la concentración debe llevarse a cabo “antes de realizarse” la misma.
En este sentido, a fin de poder conocer que se debe de entender por “antes de realizarse”, el
artículo 17 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia establece los siguientes criterios:
“Artículo 17.- La notificación de las concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley deberá
hacerse antes de que suceda cualquiera de los siguientes supuestos:
I.
El acto jurídico se perfeccione de conformidad con la legislación aplicable o, en su caso, se
cumpla la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho acto;
II. Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre
otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en
fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico;
III. Se lleve al cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos
involucrados, o
IV. Tratándose de una sucesión de actos, se perfeccione el último de ellos, por virtud del cual
se rebasen los montos establecidos en dicho artículo.
En el caso de concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero, deberán
notificarse antes de que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional.”
De la lectura que realicemos de la fracción I del numeral anterior, podremos apreciar que el mismo
establece que 4 diferentes supuestos de lo que se debe entender por “antes de realizarse.”
60
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Por lo que se refiere a la fracción I, ésta señala que la concentración deber ser notificada antes del
perfeccionamiento del acto, de conformidad con la legislación aplicable.
Ahora bien, si tomamos por ejemplo a una sociedad anónima, la ley aplicable será la Ley General
de Sociedades Mercantiles, la cual establece en su artículo 222, que “la fusión de varias
sociedades deberá ser decidida por cada una de ellas, en la forma y términos que corresponden a
su naturaleza.”
Siguiendo con dicho ejemplo, la sociedad anónima deberá tomar en cuenta que de conformidad
con el artículo 182 de la Ley General de Sociedades Mercantiles es facultad de la asamblea
extraordinaria decidir la fusión con otra sociedad.
Sin embargo, no debemos perder de vista que la aprobación por las asambleas no es suficiente
para que se concrete el acto de la fusión, toda vez que se trata de personas morales distintas que
en forma posterior a la aprobación por sus asambleas deberán suscribir el convenio de fusión
contemplado en el artículo 223 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Asimismo, es preciso señalar que la misma fracción I del artículo 17, señala también que la
notificación podrá llevarse a cabo antes de que “se cumpla la condición suspensiva a que esté
sujeta dicho acto”,
Lo anterior resulta de la mayor utilidad en la práctica, ya que con el objeto de agilizar los trámites
de la fusión, sin violar con la obligación de la notificación previa, los particulares pueden celebran
el contrato de fusión sujeto a la condición suspensiva de que la propia Comisión autorice la
operación, por lo que en tanto no exista dicha autorización, el contrato no cobrara plena validez.
Por lo que se refiere a la fracción II del artículo 17, dicho precepto establece el supuesto de
notificación previo a que se adquiera o ejerza directa e indirectamente el control de hecho o
derecho sobre otro agente económico.
En este sentido, se puede considerar que se trata de un criterio cuya determinación varía conforme
a las circunstancias del caso que además pueden ser muy variadas y muy complejas.
Al respecto, podemos tomar en cuenta lo manifestado por la Comisión Federal de Competencia
Económica en la concentración de Kentucky Fried Chicken de México:
“Existen diversas formas de concentraciones que comúnmente se desarrollan de tres formas:
adquisición de empresas o de participación, creación de nuevas entidades y concentraciones que
se realizan a través de figuras jurídico-obligacionales; a éstas corresponden formas de tipo
contractual como: asociación en participación, fideicomisos, consorcios, cárteles o demás figuras
contractuales atípicas.”149
149
Gaceta de Competencia Económica, año 1, núm. 1, pág. 92
61
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Por otra parte, la fracción III del artículo 17 señala que la notificación sea llevada a cabo antes de
la firma del convenio de fusión entre los agentes económicos.
Finalmente, la fracción IV del artículo 17 establece dos hipótesis de notificación previa.
La primera consiste en que la notificación deberá llevarse a cabo antes de que se perfeccione el
último de los actos, cuando éstos hayan obedecido a una cadena o sucesión de actos.
Un ejemplo de ello puede consistir ya sea en la reestructuración corporativa de un grupo
económico o en la adquisición accionaria de otras sociedades llevada a cabo en una serie plazos.
En este sentido, resultará de vital importancia el determinar cuál es el último de los actos que
conlleva la concentración, ya que de ello dependerá que la notificación sea realizada o no en forma
oportuna.
La segunda hipótesis contemplada en la fracción IV del artículo 17 consiste en las concentraciones
derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero que surtan efectos jurídicos o materiales en
territorio nacional.
Con relación a dicha hipótesis, Leonel Pereznieto Castro manifiesta lo siguiente:
“En primer término, es importante aclarar que no se está contemplando en la hipótesis normativa la
regulación de actos jurídicos que se producen en el extranjero, sino exclusivamente en la medida
que esos actos surtan efectos en México.
Hay que recordar que las leyes de competencia por lo general tienen naturaleza de leyes de orden
público y de ahí su aplicación territorial. Sin embargo ¿en qué momento surten efectos jurídicos o
materiales en territorio nacional los actos celebrados en el extranjero? Si partimos del supuesto de
que se trata de empresas que se están concentrando en el extranjero y que al menos una de ellas
tiene inversiones o participa en una empresa mexicana, habrá que determinar en primer término se
los supuestos establecidos en el artículo 20 se cumplen respecto de las entidades en el extranjero
que llevan a cabo la transacción. Se trata de saber la potencialidad que esos agentes económicos
tienen en el extranjero y cuáles pueden ser sus repercusiones económicas en territorio nacional.
En el caso de que caigan en dichos supuestos, entonces procede el análisis de sus efectos en
México.
Aquí podemos decir que la notificación en tiempo debe ser presentada antes de que los agentes
económicos extranjeros lleven a cabo su concentración en el extranjero y esto, en la práctica, es
común. Cuando dos o más empresas extranjeras proyectan realizar una concentración y tienen
subsidiarias, participaciones o inversiones en el extranjero, inician con anticipación, los trámites
para llevar a cabo prenotificaciones de su operación de concentración en aquellos países donde
tengan esos vínculos.
62
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Volvemos a la pregunta que nos hicimos ¿en qué momento se producen los efectos en territorio
nacional? En realidad, esos efectos son inmediatos. Si una o más empresas que se fusionan
tienen subsidiarias en México, es evidente que la sociedad fusionante pasa a adquirir el control y la
propiedad sobre la subsidiaria mexicana y por tanto, tendría que notificarlo antes de que esto
suceda. Pero el caso merece otra precisión y es el caso en que las empresas fusionantes en el
extranjero tienen subsidiarias en México que son competidoras en el mismo mercado relevante. La
fusión en el extranjero provoca una concentración en México, ya que la propiedad de las acciones
de ambas sociedades pasa a pertenecer a una sola de las empresas. Por ello hay que notificar con
anticipación a la CFC.
Hay otra cuestión vinculada con lo dicho en el párrafo anterior. Si la concentración en el extranjero
está produciendo efectos inmediatos en México (y por eso el Reglamento se refiere a efectos
“materiales”), falta que las acciones de al menos una de las subsidiarias mexicanas sean
legalmente transmitidas al nuevo dueño. Se trata de un acto formal porque la transmisión de la
propiedad de la dueña o dueñas de las acciones se ha producido en el extranjero; sin embargo,
para que produzca efectos jurídicos en México hay que seguir lo que la ley mexicana establece y,
en el caso que nos interesa, lo que dispone la LFCE.”150
1.5.5.2 Establecimiento de condiciones por parte de la Comisión a efecto de autorizar una
concentración
A fin de no desincentivar o desmotivar las operaciones de concentración con las graves
consecuencias que ello acarrearía para la actividad económica, pero sin perder de vista la
necesidad de evitar operaciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o afectar la
competencia y libre concurrencia en el mercado relevante, la Ley Federal de Competencia
Económica, otorgó a la Comisión la facultad de sujetar las concentraciones a determinadas
condiciones a efecto de autorizar la procedencia de las mismas.
En efecto, la fracción I del artículo 19 de la Ley Federal de Competencia Económica establece lo
siguiente:
“Artículo 19.- Si de la investigación y desahogo del procedimiento establecido por esta ley resultara
que la concentración configura un acto de los previstos por este capítulo, la Comisión, además de
aplicar las medidas de apremio o sanciones que correspondan podrá:
I. Sujetar la realización de dicho acto al cumplimiento de las condiciones que fije la Comisión;”
En este sentido, el artículo 16 del Reglamento establece cuales son las condiciones que la
Comisión podrá establecer en términos de la fracción I del artículo 19 de la Ley.
150
Pereznieto Castro, Leonel, o pág. Cit. Pág. 140 y 141
63
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
“Artículo 16.- Las condiciones que la Comisión podrá establecer a los agentes económicos, en
términos de la fracción I del artículo 19 de la Ley, podrán consistir en:
I.
II.
III.
IV.
V.
Llevar a cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla;
Enajenar a terceros determinados activos, derechos, partes sociales o acciones;
Eliminar una determinada línea de producción;
Modificar o eliminar términos o condiciones de los actos que pretendan celebrar;
Obligarse a realizar actos orientados a fomentar la participación de los competidores en el
mercado, así como dar acceso o vender bienes o servicios a éstos, o
VI. Las demás que tengan por objeto evitar que la concentración pueda disminuir, dañar o
impedir la competencia o libre concurrencia.
La Comisión no podrá imponer condiciones que no estén directamente vinculadas a la corrección
de los efectos de la concentración. Las condiciones que se impongan deberán guardar proporción
con la corrección que se pretenda.
Los notificantes podrán solicitar a la Comisión que, en caso de que ésta pretenda dictar una
resolución que tenga por objeto sujetar la realización del acto correspondiente al cumplimiento de
condiciones, considere previamente sus propuestas.”
Las anteriores condiciones se han aplicado en la práctica en diversos asuntos que a continuación
se mencionan a manera de ejemplo:
En cuanto a las fracciones I y II, en la concentración entre Inbursa Grupo Acir y Televisión
Medcom, la Comisión Federal de Competencia autorizó la operación, sujeta a las siguientes
condiciones: 1. Que Inbursa enajenara sus acciones de Acir y Medcom en un plazo razonable,
definido en los términos de la maduración de los proyectos financiados, y 2. Que Inbursa no
ejerciera sus derechos de voto en la actividades de Acir y Medcom.
Por su parte, en la concentración llevada a cabo entre Kimberly Clark de México y Compañía
Industrial San Cristóbal, la Comisión ordenó desincorporar los activos requeridos para producir por
lo menos 67000 toneladas de papel tissue, así como los convertidores necesarios para fabricar
papel higiénico, pañuelos desechables y servilletas en proporción equivalente a la participación de
mercado de las marcas Regio y Scotties.
Ahora bien, por lo que se refiere a la condición de “modificar o eliminar términos o condiciones de
los actos que pretendan celebrar (fr. IV), en la concentración llevada a cabo entre Grupo Radio
Centro y Radiodifusión Red, la Comisión impuso como una de las condiciones, el que se eliminara
la exclusividad de los servicios noticiosos, programas informativos y eventos especiales incluidos
en la relación contractual con Infored, S.A. de C.V.151
151
www.cfc.gob.mx
64
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En este sentido, debemos señalar que las condiciones establecidas por la autoridad deberán estar
vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración, así como guardar proporción con la
corrección que se pretenda, de lo contrario se consideraría que las mismas son arbitrarias y por
consecuencia ilegales.
Finalmente es preciso señalar, que de conformidad con el último párrafo del artículo 16 del
Reglamento, se establece que los propios agentes económicos involucrados en la concentración
tendrán la facultad de proponer a la propia Comisión cuales pueden ser la condiciones a las puede
sujetarse dicha operación, en caso de que la propia autoridad considere que son necesarias para
autorizar la operación.
Lo anterior trae como consecuencia el que los agentes económicos puedan ofrecer opciones a la
autoridad, las cuales no les causen perjuicios y que a su vez cumplan con la finalidad de la
operación no violente el proceso de competencia.
1.5.5.3 Procedimiento de notificación
De conformidad con el artículo 21 de la Ley Federal de Competencia, la notificación se llevará a
cabo por escrito, al cual se le acompañarán entre otras cosas, el proyecto de acto jurídico de que
se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los agentes económicos
participantes; sus estados financieros del último ejercicio, documentación que acredite su
participación en el mercado y demás datos relacionados con la operación.
En este sentido, la Comisión se encuentra facultada para solicitar datos y documentación adicional
dentro del término de 20 días naturales contados a partir de la presentación de notificación.
Por su parte, los agentes económicos involucrados deberán presentar la información solicitada
dentro de un término de 15 días naturales.
En este contexto, la Comisión contará con un plazo de 45 días naturales contados a partir de la
recepción de la notificación o en su caso de la documentación solicitada, para resolver sobre la
procedencia o no de la concentración.
Cabe señalar que los plazos anteriormente señalados, en casos excepcionales, por solicitud del
Presidente de la Comisión, podrán ser ampliados hasta por 60 días naturales adicionales.
Una vez concluido el plazo para que la Comisión emita su resolución, sin que haya emitido
resolución alguna, se considerará que la Comisión no tiene objeción alguna, por lo que se
concretará la afirmativa ficta.
65
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
1.5.5.4 Impugnación de sanciones e imposición de sanciones
Tal y como ha sido señalado con anterioridad, la Comisión se encuentra facultada para investigar,
autorizar, condicionar, impugnar o sancionar las concentraciones que se realicen o tengan efectos
dentro de nuestro país.
Sin embargo, por lo que se refiere a las concentraciones, la facultad de investigar e impugnar las
mismas se encuentra limitada por los supuestos contemplados en el artículo 22 de la LFCE, el cual
establece que no podrán ser impugnadas:
I.
Las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable, excepto cuando dicha
resolución se haya obtenido con base en información falsa; y
II. En tratándose de concentraciones que no requieran ser previamente notificadas, después
de un año de haberse realizado.
Por lo que se refiere a la fracción I, podemos considerar que la misma se encuentra justificada por
el hecho de que la propia autoridad fue debidamente notificada de la operación de concentración y
tuvo los elementos suficientes para evaluar la procedencia de la misma.
Por su parte, en cuanto a la fracción II, dicha limitante no es sino el claro acatamiento de la
garantía de seguridad jurídica contemplada en el artículo 16 Constitucional, al limitar en forma
temporal la actuación de la autoridad en perjuicio de los particulares.
Ahora bien, en el caso de que la Comisión después de haber ejercitado sus facultades de
investigación haya determinado que en una concentración aprobada, se hayan presentado
elementos falsos para obtener dicha aprobación, se podrá sancionar a los agentes económicos de
conformidad por lo dispuesto por las fracciones I, II, III y VI del artículo 35 de la LFCE.
En este sentido, las fracciones I, II y III del artículo 35 de la LFCE son del tenor literal siguiente:
“Artículo 35.- La Comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:
I.
Ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica o concentración de que se
trate;
II. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente,
sin perjuicio de la multa que en su caso proceda;
III. Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente
para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregar información falsa a la
Comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra;
VI. Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el
Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta ley
(...)”
66
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Por su parte, en caso de que la Comisión descubra que los agentes económicos hayan llevado a
cabo una concentración sin haber notificado dicha operación estando obligados a ello, podrá
imponer una sanción hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente
para el Distrito Federal. (Artículo 35 fracción VI).
Finalmente hay que señalar que en la evaluación de las sanciones la Comisión se encuentra
obligada a tomar en cuenta, tanto la gravedad de la conducta, el daño causado, los indicios de
intencionalidad, la participación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, la
duración de la concentración, la reincidencia del infractor y su capacidad económica.
1.6 Fusión
El articulado relativo a la fusión de sociedades en la LGSM152 no proporciona ninguna definición
que a mi parecer resulte precisa o adecuada sobre esta figura. Considero que a lo más que se
atrevió el legislador en ese sentido, fue a hacer mención, en el artículo 224, a los dos tipos de
fusión posibles jurídicamente (sobre los cuales trataré más adelante), enfocándose más, dentro de
su regulación, al procedimiento y a los efectos de la fusión.
En la doctrina es donde se encuentran una serie de definiciones propuestas por diversos
tratadistas, entre los cuales la mayoría considera como característica fundamental de la fusión, la
unión de dos o más sociedades en una sola. Así, por ejemplo, Alessandro Graziani 153 sostiene que
"la fusión es la situación jurídica, por la cual a una pluralidad de sociedades se sustituye una sola,
si ésta es una de las sociedades que permanece, se habla de incorporación, si es una sociedad
nueva, se habla de fusión en sentido estricto. La sociedad que sustituye se convierte en titular de
todas las relaciones jurídicas de las sociedades incorporadas o fusionadas, en tanto que éstas
desaparecen por efectos de la fusión misma. Los socios de las sociedades que se extinguen, se
convierten en socios de la sociedad incorporante o que surge, y se les otorga una participación en
ésta con base en la relación establecida en la deliberación de fusión."
En este mismo sentido, Oscar Vázquez del Mercado sostiene que "por fusión debe entenderse la.
reunión de dos o más patrimonios sociales, cuyos titulares desaparecen para dar nacimiento a uno
nuevo, o cuando sobrevive un titular, éste absorbe el patrimonio de todos y cada uno de los
demás; en ambos casos el ente está formado por los mismos socios que constituían los entes
anteriores y aquéllos en su caso, reciben nuevos títulos en sustitución de los que poseían, o se les
reconoce la parte social correspondiente154".
Un concepto mucho más sencillo es el de Joaquín Rodríguez y Rodríguez, quien afirma que "la
fusión, desde el punto de vista jurídico, consiste en la unión de varias organizaciones sociales que
152
Véase capítulo IX, artículos 222 a 226 de la LGSM.
Citado por Oscar Vázquez del Mercado, "Asambleas, fusión y liquidación de sociedades mercantiles", pág. 300.
154
Ibíd.
153
67
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
se compenetran recíprocamente para que una organización jurídicamente unitaria, sustituya a una
pluralidad de organizaciones155."
Si bien las definiciones anteriormente transcritas son acertadas en cuanto al resultado de la fusión
se refiere, es decir, en cuanto a la agrupación de patrimonios y accionistas de diversas sociedades
en una sola, existen otros elementos que resultan de interés muy particular y que, en mi opinión,
no dejan de ser característicos de esta figura en un rango igual al de su resultado. En primer lugar,
la "sustitución" y la "extinción" de las que habla Grazianí y la "desaparición" a la cual se refiere
Oscar Vázquez del Mercado, son poco claras en cuanto a la manera en la que se sustituyen,
extinguen y desaparecen las sociedades fusionadas. Esto es de especial pertinencia para el
ordenamiento jurídico de las sociedades mercantiles ya que, de acuerdo con varios autores156, la
fusión representa ton caso especial de disolución de las sociedades, sin que sea necesario seguir
el procedimiento de liquidación que como consecuencia inmediata de la disolución de las
sociedades establece la LGSM157 y aún más, sin que la fusión sea una causa de disolución de
aquéllas a las que se refiere el artículo 229 del citado ordenamiento.
En segundo lugar, estimo importante la labor de algunos autores (Graziani entre ellos) de señalar
que otra peculiaridad de la fusión en las sociedades mercantiles, es la entrega de acciones
representativas del capital social de la sociedad resultante a los accionistas de las sociedades
fusionadas y desaparecidas, ya que de lo contrario sólo se podrá hablar de cesión o venta, pero no
de fusión158".
Después de haber hecho referencia a algunas definiciones doctrinales sobre la fusión y de haber
destacado sus principales características, a continuación transcribo el concepto que de fusión ha
establecido la OCDE, considerando que dicho concepto está enfocado directamente al objetivo de
la presente investigación.
Para la OCDE, la fusión consiste en la transmisión del patrimonio de una o de varias sociedades a
otra sociedad, por medio de la absorción por parte de una sociedad preexistente o de la creación
de una nueva sociedad. La fusión es una operación por la cual las sociedades pueden aumentar
su tamaño, desarrollar actividades existentes o nuevas y aumentar su penetración o penetrar en
mercados nuevos. La fusión puede tener varios objetivos: la búsqueda de una mayor eficiencia
económica o de un poder sobre el mercado, una diversificación, un redespliegue geográfico sobre
otros mercados, la obtención de sinergias financieras o para la investigación y desarrollo, etc." 159.
Para efectos del presente trabajo, me referiré a la fusión de sociedades mercantiles tomando en
cuenta la definición anterior, por razón de su importante enfoque hacia la competencia económica.
155
Joaquín Rodríguez y Rodríguez, "Tratado de Sociedades Mercantiles", pág. 518.
Véase Joaquín Garrigues, "Curso de Derecho Mexicano", pág. 610 y Walter Prísch Phillip, "Sociedad Anónima Mexicana", pág. 448.
157
Véase artículo 234 de la LGSM.
158
Oscar Vázquez del Mercado, o pág. cit., nota 2, pág. 299.
159
Cfr. " Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia Económica", Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos, 1391, pág. 54.
156
68
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
1.6.1 Clases de fusión desde el punto de vista jurídico
El artículo 224 de la LGSM menciona los dos tipos de fusión posibles en las sociedades
mercantiles:
Art. 224.-...
Transcurrido el plazo señalado sin que se haya formulado oposición, podrá llevarse a cabo la
fusión, y la sociedad que subsista o la que resulte de la fusión, tomará a su cargo los derechos y
obligaciones de las sociedades extinguidas."
Los dos tipos a que se refiere nuestra LGSM son conocidos doctrinalmente come fusión por
incorporación, en el primer caso, y fusión por integración en el segundo.
A continuación describiré de manera breve cada una de estas figuras.
1.6.1.1 Fusión por incorporación o asociación
La fusión por incorporación o asociación se presenta cuando entre las diferentes sociedades que
participan en el procedimiento de fusión, una de ellas subsiste (sociedad fusionante), absorbiendo
los derechos y obligaciones de las sociedades que se fusionan, desapareciendo por tanto las
demás (sociedades fusionadas).
De acuerdo con mi experiencia, en la práctica este tipo de fusión es el que con mayor frecuencia
se presenta. Normalmente ocurre que una sociedad que goza de un mayor potencial económico o
de una mayor reputación en el mercado en el cual se desenvuelve, absorbe a sociedades de
menor tamaño, significando ello, entre otros muchos factores, la eliminación de posibles
competidores.
1.6.1.2 Fusión por integración o acumulación
Cuando corno resultado del procedimiento de fusión todas y cada una de las sociedades que en él
participan se extinguen y dan lugar a la creación de una nueva sociedad, nos encontramos en
presencia de una fusión por integración o acumulación (fusión stricto sensu).
A diferencia de la fusión por incorporación, en la cual la sociedad fusionada se incorpora a la
sociedad fusionante y por lo tanto los estatutos de esta última rigen a la sociedad que subsiste
(dando continuidad a su existencia), la fusión por integración significa una extinción de todas las
sociedades que participan en ella, dando lugar al proceso de constitución de una nueva sociedad,
en cuyo caso deben observarse las disposiciones que al respecto establece la LGSM para cada
especie de sociedad mercantil.
1.6.2 Clases de fusión desde el punto de vista de la competencia económica
69
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Del concepto de fusión que he decidido considerar para efectos de la presente trabajo, es decir, el
propuesto por la OCDE160, se pueden deducir tres categorías o tipos de fusión:
Fusión vertical;
Fusión horizontal; y
Fusión heterogénea.
De la descripción de cada una de estas categorías me ocuparé a continuación.
1.6.2.1 Fusión vertical
Este tipo de fusión es el que se presenta entre empresas que participan en diferentes etapas de un
proceso productivo determinado. Si bien pudiera parecer que tiene por finalidad lograr una mayor
eficiencia económica en el seno de la sociedad fusionante, también es cierto que este tipo de
fusiones pudiera dañar el proceso competitivo cuando, por ejemplo, de la fusión resulta una
disminución de las fuentes de suministro de materias primas para los competidores de la sociedad
fusionante.
En la práctica de la Comisión, las fusiones verticales se presentan muy a menudo en el ámbito de
los servicios financieros, en donde se encuentran fusiones entre bancos, casas de bolsa,
arrendadoras financieras y otros servicios, que en conjunto tienden a fortalecer su posición
competitiva así como la diversificación geográfica y por línea de servicios.
1.6.2.2 Fusión horizontal
Estas fusiones tienen lugar entre sociedades competidoras entre sí en la producción o venta de
bienes o servicios idénticos o similares.
Las integraciones horizontales de sociedades son aquéllas que requieren un mayor control por
parte de las autoridades de la competencia, ya que son éstas las que mayores repercusiones
tienen en la reducción de los mercados, representando con ello, en determinados casos, la
realización de prácticas que pudieran resultar en monopolices y obviamente anticompetitivas.
Sin embargo, en algunos casos la Comisión ha considerado que aun cuando las concentraciones
horizontales entre empresas con participaciones menores de mercado disminuyen el número de
competidores, pueden al mismo tiempo fortalecer la competencia mediante la creación de
unidades más competitivas capaces de enfrentar a empresas con mayor poder de mercado161.
Como ejemplo puedo citar la fusión ocurrida entre Kimberly-Clark Corporation y Scott Paper
Company.
160
161
Supra, nota 8,
Véase Informe de Competencia Económica 1997, Comisión Federal de Competencia, México, pág. 28.
70
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
1.6.2.3 Fusión heterogénea
Finalmente, se sostiene que, cuando dos o más sociedades que se fusionan tienen objetos
sociales y mercados relevantes aislados en sus dos dimensiones (geográfica y por producto,
según se analizará en el capítulo III de esta tesis), se está en presencia de una fusión
heterogénea.
En la práctica la Comisión denomina a este tipo de fusiones como diversificaciones y un ejemplo
de ellas es la llevada a cabo entre Sandoz, S.A. de C.V. y Ciba-Geigy Mexicana, S.A. de C.V., las
cuales, si bien coinciden en su participación en el mercado de productos químicos, cuentan con
mercados relevantes distintos: productos farmacéuticos y productos agroquímicos,
respectivamente.
1.7 Aspectos Constitucionales.
1.7.1 Antecedentes Constitucionales
La libre concurrencia es un fenómeno económico en virtud del cual todo individuo puede dedicarse
a la misma actividad, perteneciente a un determinado ramo, que aquella a cuyo desempeño se
entregan otras personas. La idea de libre concurrencia descarta la del exclusivismo en una función
económica, esto es, implica la prohibición de que una persona o un grupo de individuos
determinados tengan el privilegio o la prerrogativa de desplegar una cierta actividad sin que ésta
sea susceptible de ejercitarse por otros sujetos. La libre concurrencia trae como consecuencia el
estímulo, el afán de superación y mejoramiento por parte de los individuos que compiten.
“Además, es bien conocido el fenómeno de que, a virtud de la libre competencia, los precios bajan
a la vez que se intensifica la actividad económica nacional y particular 162”.
Siendo la libre concurrencia un fenómeno social que se desarrolla naturalmente por el juego
espontáneo de las fuerzas económicas, la Constitución para garantizarla estableció prohibiciones
que fungen como garantías constitucionales de dicha libertad respecto de aquellos actos o
situaciones que la impedirían o entorpecerían.
1.7.1.1 Constitución Política de la República Mexicana de 1857
La Constitución Política de 1857 es considerada un hito en la historia de la competencia
económica por prohibir los monopolios, aunque no es considerada como el primer antecedente
legislativo en la materia debido a que México era un país agrícola con un incipiente desarrollo
industrial. En los debates de la Asamblea hay pocos indicios sobre la fuente de inspiración y no se
expresan motivos explícitos sobre la introducción de este principio en la Ley Suprema163.
Al discutirse el asunto en la sesión del 15 de agosto de 1856, la comisión encargada propuso el
siguiente texto: “No habrá monopolios ni estancos de ninguna clase, ni prohibiciones a título de
162
163
Burgoa Orihuela, Ignacio. Las Garantías Individuales. Editorial Porrúa. México 1999. Pág. 411.
Cfr. Aguilar Álvarez de Alba, Javier La libre competencia. Editorial Oxford Universrty Press. México. Pág. 2.
71
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
protección a la industria”. Después de los debates, se adicionó: “exceptuándose únicamente los
relativos a la acuñación de moneda, a los correos y a los privilegios que, por tiempo limitado, se
conceden por ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora".
En las intervenciones de los diputados constituyentes sobre el artículo 20 del proyecto, que luego
se convirtió en el 28, se advierte cautela para establecer prohibiciones en la Constitución y aun
cuando no existen datos contundentes para precisar la fuente material y formal de esta prohibición,
existen indicios de que se trata de una reacción política ante la situación dominante en la Colonia y
el acontecer económico de otros países.
Durante la Colonia estaba prohibida la producción y el comercio de ciertos artículos, que eran
explotados de manera exclusiva por el Gobierno para proteger a la industria española. La
prohibición de los monopolios puso de relieve los principios del liberalismo y el de la libertad de
Industria y comercio, pero sin dejarlos a merced de los resultados de las fuerzas de mercado.164
Filosóficamente, la libertad de industria o prohibición de los monopolios es un reconocimiento del
derecho natural. El Congreso Constituyente no se conformó con consagrarlo para su respeto, sino
que exigió que para impedir las libertades de industria y trabajo sería necesaria la emisión de una
sentencia judicial en caso de que se atacaran los derechos de terceros o por resolución del
gobierno sujeta a la ley cuando se ofendieran los derechos de la sociedad.165
1.7.1.2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
La Constitución de 1917 recogió los postulados sociales básicos de la Revolución Mexicana y, en
lo que respecta al régimen económico, la prohibición de los monopolios y consecuentemente, la
protección de la libre concurrencia y competencia en los mercados de bienes y servicios.
El texto original del artículo 28 constitucional al promulgarse la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, el 5 de febrero de 1917 señalaba:
‘Artículo 28_ En los Estados Unidos Mexicanos no habrá monopolios ni estancos de ninguna clase,
ni exención de impuestos, ni prohibiciones a título de protección a la industria, exceptuándose
únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los correos, telégrafos y radiotelegrafía, a la
emisión de billetes por medio de un solo Banco que controlará el Gobierno Federal, y los
privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la reproducción
de sus obras y a los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y
perfeccionadores de alguna mejora.
En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda
concentración o acaparamiento en una o pocas manos, de artículos de consumo necesario y que
164
Cfr. Congreso Constituyente. Crónica del Congreso Constituyente 1856-1857. El Colegio de México. Reimpresión de la Secretaría de
Gobernación. México 1979. Pág. 476 Obra citada por Aguilar Álvarez de Alba. Javier. O pág. Cit. Pág., 3.
165
Cfr. Aguilar Álvarez de Alba. Javier. O pág. Cit. Pág. 4
72
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
tengan por objeto obtener el alza de los precios, todo acuerdo o combinación de cualquier manera
que se haga, de productores, industriales, comerciantes y empresarios de transportes o de algún
otro servicio, para evitar la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios
exagerados; y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o
varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.
No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios
intereses.
Tampoco constituyen monopolios las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para
que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente en los mercados
extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la
región en que se produzca, y que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas
asociaciones estén bajo la vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estadas, y previa
autorización que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso Las mismas
legislaturas por sí o a propuesta del Ejecutivo, podrán derogar, cuando las necesidades públicas
así lo exijan, las autorizaciones concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata":
Las reformas y/o adiciones al texto constitucional referido han sido:
Primera: Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de noviembre de 1982 por la
que se adicionó un quinto párrafo al artículo 28 Constitucional que legitimó la
nacionalización de la banca privada.
Segunda: Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983 por la que
el precepto constitucional en estudio adquirió los términos con que actualmente lo
conocemos, excepto por: i) el párrafo cuarto (modificado en 1995); ii) el párrafo quinto
(derogado en 1990); y, iii) los párrafos sexto y séptimo (reformados en 1993). Para efectos
de la presente investigación destaca el hecho de que se redactó en términos más precisos
el primer párrafo, conservándose la prohibición de los monopolios, estancos y exenciones
de impuestos, agregándose la prevención:"(...) en los términos y condiciones que fijen las
leyes (...)”.
Tercera: Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 1993 por la que
se elevó a rango constitucional la existencia de un banco central así como el hecho de que
no constituirán monopolios funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva, a través
del Banco de México, en la acuñación de moneda y emisión de billetes.
Cuarta: Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 1995 con la que se
excluyó a los ferrocarriles y las comunicaciones vía satélite de las áreas estratégicas para
formar parte de las áreas prioritarias.
73
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Junto con los artículos 25, 26, 27, 131 y 134 del pacto federal, integran el "capítulo económico" de
la Constitución.166
Expuesto lo anterior se reitera que siendo la libre concurrencia un fenómeno social que se
desarrolla naturalmente por el juego espontáneo de las fuerzas económicas, la Ley Fundamental,
para garantizarlo, estableció prohibiciones que fungen como garantías constitucionales de dicha
libertad respecto a todos aquellos actos o situaciones que la impedirían o entorpecerían.
La libre concurrencia es el efecto natural de la libertad de trabajo, puesto que, estriba en la
potestad que todo hombre tiene para dedicarse a la ocupación lícita que más le agrade y por ende
coloca a todo sujeto en la situación de poder desempeñar la misma función que otro u otros. Si se
vedara, en el sentido de prohibir a una persona que se dedique a una actividad económica
realizada por un grupo privilegiado, se anularía la libertad de trabajo, debido a que se impediría
que se desplegara por aquellas personas que no tuvieran prerrogativas exclusivistas. 167
El artículo 28 Constitucional consagra principios fundamentales que rigen el ámbito económico de
México, entre los que se establece la prevalencia de los intereses sociales sobre los individuales y
se confirma la libertad de cada uno de los gobernados para dedicarse a la actividad económica
que le acomode no siendo ilícita.
Dicho precepto constitucional en la actualidad dispone:
“En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas,
los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El
mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria.
En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda
concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que
tenga por objeto obtener el alza de tos precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los
productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera
hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre si y obligar a los consumidores a
pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a
favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna
clase social.
Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos
que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para
imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a
fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto,
166
Cfr. Patiño Manfer, Ruperto y otro Comentario al artículo 28 constitucional en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Comentada y Concordada 18" edición. Editorial Porrúa e Instituto de Investigación Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México. México. 2004 Pág. 468.
167
Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio. O pág. Cit. Pág. 411.
74
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para
el mejor cuidado de sus intereses.
No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las
siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás
hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear;
electricidad y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la
Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo
nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su
rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos
mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las
leyes de la materia.
El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas
estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes,
participe por sí o con los sectores social y privado.
El Estado tendrá un banco central que será autónomo en el ejercicio de sus funciones y en su
administración. Su objetivo prioritario será procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la
moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al
Estado. Ninguna autoridad podrá ordenar al banco conceder financiamiento.
No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva, a través del
banco central en las áreas estratégicas de acuñación de moneda y emisión de billetes. El banco
central, en los términos que establezcan las leyes y con la intervención que corresponda a las
autoridades competentes, regulará los cambios, así como la intermediación y los servicios
financieros, contando con las atribuciones de autoridad necesarias para llevar a cabo dicha
regulación y proveer a su observancia. La conducción del banco estará a cargo de personas cuya
designación será hecha por el Presidente de la República con la aprobación de la Cámara de
Senadores o de la Comisión Permanente, en su caso; desempeñarán su encargo por periodos
cuya duración y escalonamiento provean al ejercicio autónomo de sus funciones; sólo podrán ser
removidas por causa grave y no podrán tener ningún otro empleo, cargo o comisión, con
excepción de aquellos en que actúen en representación del banco y de los no remunerados en
asociaciones docentes, científicas, culturales o de beneficencia. Las personas encargadas de la
conducción del banco central, podrán ser sujetos de juicio político conforme a lo dispuesto por el
artículo 110 de esta Constitución.
No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios
intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de
sus intereses o del interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros los
productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la región en que se
produzcan o que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén
75
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
bajo vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorización que al efecto
se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso.
Las mismas Legislaturas, por sí o a propuesta del Ejecutivo podrán derogar, cuando así lo exijan
las necesidades públicas, las autorizaciones concedidas para la formación de las asociaciones de
que se trata.
Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los
autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos,
se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.
El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación
de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la
Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y
condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los
bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público.
La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo
podrá llevarse a cabo mediante ley.
Se podrán otorgar subsidios a actividades prioritarias, cuando sean generales, de carácter
temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la Nación. El Estado vigilará su aplicación y
evaluará los resultados de ésta”.
El artículo 28 Constitucional prohíbe la existencia de monopolios o estancos. En virtud de la
prohibición de los primeros, se vedan la creación y el funcionamiento de entidades económicas
que, con exclusión de otra o de cualquier individuo, desempeñen una actividad económica
colocando a todo sujeto en la posibilidad jurídica de dedicarse a cualquier ocupación, circunstancia
de la que surge la libre concurrencia como fenómeno natural.168
Al impedir los estancos de cualquier clase, elimina la prohibición de venta, compra, consumo y/o
circulación que pueda decretarse o que de hecho se establezca respecto de cualquier mercancía,
asegurándose su libre producción, comercialización y consumo.
Otra medida constitucional tomada dentro de este precepto se encuentra en la prohibición a la
exención de impuestos, ya que en caso contrario se entraría en choque con la naturaleza misma
del impuesto, ya que éste debe establecerse, modificarse o suprimirse no para un grupo o
individuo determinado, sino para todos aquellos sujetos físicos o morales que en número
indeterminado se encuentren en la situación o hipótesis jurídico- económica prevista en la ley
respectiva. Por otra parte, si se exime del pago a una persona o a un grupo determinado, se les
168
Cfr. ibídem. Pág. 412
76
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
colocaría en una posición ventajosa respecto a sus competidores al evitarles a aquellos una
erogación que necesariamente tendrían que hacer en virtud del desempeño de su actividad.
La declaración constitucional en el sentido de que no habrá prohibiciones a título de protección a la
industria, involucra otra garantía a la libre concurrencia. En efecto, si no existiera esa disposición
constitucional, las autoridades, so pretexto de proteger una determinada industria, podrían prohibir
que otras actividades económicas del mismo ramo se desarrollaran, mermando así la libre
concurrencia y violando la garantía de la libertad de trabajo consagrada en el artículo 5 de la Ley
fundamental.
Dentro de las prohibiciones que se establecen en el artículo 28 Constitucional se encuentran,
como se ha indicado, excepciones relativas a la acuñación de moneda, los correos, telégrafos y
radiotelegrafía, así como la emisión de billetes de banco, que están sustraídas de la esfera de
actuación económica de los gobernados por ser actividades que involucran directamente la
potestad del Estado. Estas son reguladas por leyes especiales como son la Ley Monetaria, la Ley
ríe Vías Generales de Comunicación, o la Ley del Banco de México, constituyendo los llamados
monopolios estatales, en los que el Estado, única y exclusivamente en ejercicio de sus facultades,
puede asumir el aspecto monopolizador e impedir que cualquier entidad o individuo desempeñe
las funciones que le son reservadas por la Carta Magna.
Fuera de estas actividades, ninguna otra función es susceptible de constituir un monopolio desde
el punto de vista constitucional.
La rectoría económica del Estado comprende un conjunto de atribuciones a favor de las
autoridades para dirigir la vida económica del país, pero procurando que tal intervención estatal no
elimine de manera absoluta la libertad económica.
Por lo que se refiere al artículo 28 constitucional, y en especial en materia de monopolios, tanto las
reformas constitucionales como legislativas hacen ver que el sistema constitucional mexicano se
ha orientado por la prohibición no solo de los monopolios, sino también incluyendo todos aquellos
actos que tiendan a obstaculizar o impedir la libre concurrencia y competencia en los mercados de
bienes y servicios, en virtud de los perjuicios que puede ocasionar tanto a los oferentes como a los
compradores por un lado y, por el otro, al interés de la colectividad, en la medida en que dichos
impedimentos traen aparejada la alteración al nivel de precios de los productos, así como la
calidad de los mismos.
Para garantizar la correcta intervención del Estado a través del tiempo en la economía nacional y a
fin de dirigirla correctamente, se han dictado normas que impiden el libre juego de los intereses
particulares que puedan lesionar los de la sociedad, sin que ello implique la supresión de la
libertad individual.
1.7.2 Antecedentes Legislativos
77
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
1.7.2.1 Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 28 de junio de 1926
La primera Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional publicada en 1926, tuvo una vigencia
de cinco años y se limitó a combatir los monopolios que pudieran afectar el abasto de los bienes
de consumo necesarios, a fin de evitar su acaparamiento o que se concentraran en pocas
personas, destacando para los efectos del presente trabajo de investigación lo siguiente.
El artículo 1o, fracción III prohibía los acuerdos o combinaciones entre productores, industriales,
comerciantes y empresarios de transportes o de algún otro servicio en caminadas a evitar la
competencia entre sí y a obligar a los consumidores a pagar precios exagerados.
El capítulo II establecía la clasificación de los artículos considerados dentro de la canasta básica o
de consumo necesario, y se establecieron en el capítulo Vil, artículos 22 y 23, sanciones en caso
de acaparamiento, dependiendo de la categoría en que se incluyeran los artículos.
Dentro del capítulo III no se permitía que se integraran el ramo de los molinos de harina al de las
panaderías, ni su concentración en más de 6 si se trataba de ciudades o poblaciones con más de
50,000 habitantes y de 2 en poblaciones menores; ni la generación de energía eléctrica con la
producción de nixtamal, impidiéndose también la propiedad, explotación o administración de
molinos de harina o nixtamal en varias partes de la República a la vez.
De acuerdo al capítulo IV de la Ley en comento, las instituciones de crédito no podían participar en
operaciones de compra - venta de bienes de consumo necesarios, con objeto de impedir que
existiera control financiero por alguna institución sobre la comercialización de artículos de la
canasta básica.
El capítulo V consideraba legal la constitución de cooperativas de producción agrícola o industrial
siempre y cuando no violaran cualquiera de los preceptos de la Ley, ya que no estaban exentas de
su aplicación y, por lo tanto, no podían coludirse para fijar precios en los mercados.
Asimismo, el capítulo VI preveía las medidas arancelarias y de transportes marítimos y terrestres e
impedía la exportación de bienes de consumo necesarios, a menos que la Secretaría de Industria,
Comercio y Trabajo hubiera verificado que estaban cubiertas las necesidades nacionales del
producto, además de ser la encargada de proponer al Ejecutivo las medidas arancelarias
convenientes en cada caso, de acuerdo con las finalidades de la Ley en cita.
1.7.2.2 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 24 de agosto de 1931
Esta ley tuvo una vigencia de tres años y en el capítulo I (específicamente en su artículo 2 o) define
los conceptos de monopolio como “toda situación industrial o mercantil en la cual queda suprimida
78
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
la libre concurrencia con perjuicio del público en general o de alguna clase social” y de estanco
como “el monopolio constituido a favor del Estado para procurar provecho al fisco”.
El artículo 3° establecía las excepciones relativas a la acuñación de moneda, los correos,
telégrafos y radiotelegrafía, así como la emisión de billetes de banco, los privilegios otorgados a
los autores y artistas por la reproducción de sus obras y los dados a los inventores y
perfeccionistas por las mejoras y para el uso exclusivo de sus inventos.
Los artículos 4o y 6o establecían la prohibición a la exención de impuestos y a título de protección a
la industria, figuras que han sido descritas con anterioridad.
El artículo 5o consideraba que existía exención de impuestos “siempre que por disposición legal o
administrativa se releve total o parcialmente a una persona física o moral determinada de causar
un impuesto aplicable al resto de los causantes en igualdad de circunstancias".
El capítulo II, preveía las conductas sancionables, como la asimilación al monopolio y la
presunción de monopolios. En cuanto a las presunciones, se sancionó el acaparamiento y la
concentración tendientes a aumentar los precios.
Se castigaba también la fijación de precios mediante los acuerdos o la concertación de
productores, industriales y otros para evitar la competencia entre si y obligar a los consumidores a
pagar precios exagerados, así como la depredación de precios,169 entendida como la venta de
artículos o la prestación de servicios al público a un precio menor del costo de producción; los
acuerdos de división de mercados y, en general, todo lo que constituyera una ventaja de una o
varias personas en perjuicio del público o de alguna clase social
Se consideraban lícitas y favorables para la competencia las uniones entre comerciantes o
industriales que favorecieran el desarrollo de la producción, suprimieran intermediarios, hicieran
más eficiente la distribución de los productos, explotaran excedentes de la producción y ofrecieran
mejoras técnicas para la producción nacional. A este tipo de conductas se les conoce hoy en día
como ganancias en eficiencia.
La Ley dio al Estado el papel de árbitro al atribuirle la fijación de los precios (artículo 9, fracción II);
y eran licitas las uniones de los agentes económicos (fracción III del mismo artículo) siempre que
no tuvieran por objeto o como consecuencia la elevación económicamente indebida de los precios.
Se establecía que se causaban perjuicios cuando en forma económicamente indebida se
disminuía la calidad de un producto o servicio manteniéndose los precios, o cuando éstos se
aumentaban y se mantenía la misma calidad.
169
Conducta que hoy en día se encuentra prevista en la fracción I del artículo 7o del RLFCE y que. como se verá en el Capítulo Cuarto
del presente trabajo de investigación, origino la declaratoria de inconstitucionalidad de la fracción Vil del artículo 10 de la LFCE.
79
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Definía los artículos de consumo necesario y establecía la prohibición de usarlos en finalidades
diversas a aquellas para las que estaban destinados, con la excepción de la autorización dada por
la autoridad administrativa competente, siempre que las existencias del mercado superaran las
necesidades de consumo.
El capítulo III describía que los Almacenes Generales de Depósito y las funciones que estos
realizaban no constituían monopolios, concentraciones o acaparamientos.
Al igual que la Ley que le antecede, establecía las medidas arancelarias y de los transportes
marítimos y terrestres relativas a los bienes de consumo necesarios, siendo la Secretaria de
Industria, Comercio y Trabajo la encargada de verificar el exacto cumplimiento del artículo 28
Constitucional, de la Ley Orgánica en comento y de sus correspondientes reglamentos (capítulo
IV).
Las sanciones de esta Ley fueron establecidas en el capítulo V y primordialmente se consideraron
de carácter penal, con excepción de las violaciones a los artículos 13, 16, 18, 19, 21, 23, 24 y 25,
que constituían infracciones administrativas y que serían castigadas por la Secretaría de Industria,
Comercio y Trabajo o bien, por los organismos a que fueran competentes en términos de los
reglamentos de esta Ley Orgánica.
1.7.2.3 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 31 de agosto de 1934
Esta Ley surgió como un cambio de orientación para suprimir todas las situaciones económicas
que perjudicaran a la sociedad, haciendo predominar la protección del interés público sobre los
intereses particulares; siendo reformada cuatro veces mediante los decretos publicados en el
Diario Oficial de la Federación los días 10 de enero de 1942; 31 de diciembre de 1952; 30 de
diciembre de 1974 y 8 de enero de 1980, y estando vigente hasta el día 22 de junio de 1993,
cuando entró en vigor la LFCE cuyo estudio se abordará en el Capítulo siguiente.
Con la Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en 1934
se pretendía que el Estado interviniera para coordinar a los fabricantes, comerciantes y
empresarios, a efecto de evitar los actos que pudieran vulnerar la libre concurrencia en la
producción, distribución o comercialización de bienes y servicios. En este orden de ideas, su
artículo 2o prohibía la celebración de acuerdos, combinaciones o prácticas con el ánimo de
desplazar a terceros del mercado o para imponer los precios de los artículos o las tarifas de los
servicios de manera arbitraria.
Por lo que hace a la definición de monopolio, el artículo 3o establecía que era “toda concentración
o acaparamiento industrial o comercial y toda situación deliberadamente creada, que permitía a
una o varias personas determinadas imponer los precios de los artículos o las cuotas de los
servicios, con perjuicio del público en general o de alguna clase social”, destacando de esta
definición que, además de consistir en actos de concentración o acaparamiento, debía existir el
80
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
elemento de intencionalidad del sujeto para realizarlos, esto es, con el propósito de elevar el
precio, creando así situaciones contrarias a los Intereses sociales.
En el artículo 4o se definieron las presunciones de existencia de monopolio, que aceptaban prueba
en contrario, en virtud de que su realización no se explicaba de otra manera, por traer aparejada la
posibilidad de imponer precios con perjuicio de la sociedad o de alguna clase social. De acuerdo
con el artículo 20 de esta Ley, en el caso de que existiera la presunción de un monopolio, se
concedería a los interesados un plazo de 30 días para exponer sus defensas, pero en el caso de
que estas no se hicieran valer o resultaren infundadas, se impondrían las sanciones aplicables en
caso de monopolio que consistían, de acuerdo al artículo 19, en multas de 100 a 500,000 pesos,
clausura temporal o definitiva (en caso de reincidencia) y en multas para quienes proporcionaran
informaciones falsas a las autoridades administrativas.
En la fracción II de este artículo se presumía la existencia de monopolios “en todo acuerdo o
combinación de productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, realizado sin
autorización y regulación del Estado, que permita imponer los precios de los artículos o las cuotas
de los servidos".
En virtud de que tal precepto lo requería, además de las frecuentes solicitudes que se presentaban
de distintas agrupaciones que pretendían obtener la autorización respectiva, se expidió el Decreto
que Reglamenta el Otorgamiento de las Autorizaciones a que se refiere la fracción II del Artículo 4o
de la Ley Orgánica del Artículo 28 Constitucional, publicado en el Diario Oficial de la Federación el
10 de febrero de 1936.
Este Reglamento disponía que los interesados en obtener la autorización debieran presentar ante
la Secretaría de la Economía Nacional una solicitud acompañada de los documentos en los que se
precisaran las bases y normas a que quedaría sujeta la constitución y funcionamiento de la
organización creada o que se pretendiera crear. Si del examen de la solicitud y de los documentos
presentados se desprendía que el caso se encontraba comprendido en el supuesto de la fracción II
del artículo 4° de la Ley Orgánica, la Secretaría solicitaría que la organización tuviera como
finalidad cualquiera de las enumeradas en el artículo 2o del Reglamento, como son por ejemplo,
obtener un mejoramiento técnico en la producción o distribución de los artículos o servicios; la
supresión de intermediarios para obtener bajos costos en la producción; la regularización y
racionalización de la producción, distribución y consumo de uno o varios artículos o servidos, sin
elevación injustificada de precios; la eliminación de competencias desleales; la implantación de
una nueva industria o comercio; la exportación de los productos del país sin perjuicio del consumo
interior y, en general, todas aquellas actividades que por su naturaleza demostraran que la
posibilidad de imponer precios no se ejercitaría en perjuicio del público.
También el artículo 3o preveía la posibilidad de que las organizaciones que no tuvieran ninguna de
las finalidades enumeradas en el artículo 2o del Reglamento pudieran obtener la autorización,
siempre y cuando aceptaran que la Secretaría de la Economía Nacional fijara los precios máximos
de sus artículos o servicios.
81
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En cualquier supuesto, los artículos 4°, 5o y 6o del Reglamento en comento, establecían que al
otorgar la autorización, la Secretaria debía precisar las facultades de intervención que se
reservaba con relación a la organización respectiva, ya sea para fijar precios máximos o para
aprobar los sueldos que la organización asignaba a sus directores o administradores, así como
para hacer observaciones respecto de los gastos de administración.
Las organizaciones autorizadas deberían rendir un informe cada 6 meses (de acuerdo al artículo
10 del Reglamento en cita), relativo a las labores desarrolladas con respecto a su objeto y a los
precios de los artículos o servicios, costos de producción, así como un pormenor de las
erogaciones efectuadas por conceptos de sueldos y gastos de administración, teniendo la
Secretaria en todo momento, la facultad de enviar inspectores que recabaran los informes que
estimaran pertinentes sobre el funcionamiento de la organización, en concordancia con el artículo
11 del citado precepto.
Asimismo, la Secretaría tenía la facultad de revocar la autorización si, a su juicio, la organización
se apartaba de las finalidades aprobadas o si su funcionamiento llegaba a contrariar las
disposiciones de la Ley Orgánica del Artículo 28 Constitucional o del propio Reglamento; o bien, si
no cumplía con las observaciones que se le hubieren realizado, para cuyo efecto se le requeriría
para que ajustara sus actos a las disposiciones legales respectivas o a las observaciones
realizadas o expusiera sus defectos, dentro del plazo que se le fijaría prudentemente y que no
podía ser menor de 15 días, transcurrido el cual, se dictaba la resolución correspondiente, esto de
acuerdo a los articules 8o y 9o del Reglamento en cita.
De esta manera se estableció el procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones de los
acuerdos o combinaciones de los productores, comerciantes, industriales o empresarios de
servicios con el fin de evitar la existencia de monopolios dentro de sus actividades.
Retomando el estudio de los artículos de la Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional,
encontramos que en el artículo 5o se identificaron los actos tendientes al monopolio o que afectan
la libre competencia, entre los que se encontraban, por ejemplo: i) la venta de artículos o la
prestación de servicios a menos del costo de producción {con sus respectivas excepciones, que
pueden ser: tratar de introducir en el mercado un producto o servicio nuevo; que los artículos o
servicios se encontraran depreciados en el mercado, salvo que la depreciación hubiera sido
provocada por los mismos vendedores o prestadores del servicio; o bien, que se trate de casos de
remate, quiebra, u otras circunstancias justificadas); ii) la importación de mercancías que por las
condiciones de su producción pudieran venderse a base de concurrencia desleal; iii) la destrucción
de empaques y envases de los competidores; iv) la realización de actos, convenios, acuerdos o
combinaciones que tuvieran por objeto constituir una ventaja exclusiva indebida a favor de una o
varias personas indeterminadas; y, v) la venta de mercancías en nuevas variedades,
presentaciones o envases con mayor o menor contenido, si implicaba ventaja exclusiva e indebida
a determinado productor o comerciante para concurrir al mercado.
82
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En cuanto a las presunciones tendientes al monopolio, la defensa de los particulares se vela muy
limitada; pues la ley no señalaba en su artículo 21 la posibilidad de presentar excepciones y
pruebas en contra de las determinaciones de las autoridades administrativas.
Se suprimieron las sanciones penales y se incorporaron las multas impuestas por las autoridades
administrativas que se establecen de los artículos 19 a 23 de la Ley, exceptuándose el artículo 24
que preveía la pena que para el delito de revelación de secretos establecía el Código Penal,
tratándose de funcionarios y empleados que intervenían en el cumplimiento de esta Ley y de sus
reglamentos y que infringían el artículo 16 de la Ley Orgánica.
1.7.2.4 Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1950
Esta Ley fue derogada por el artículo 3o transitorio de la LFCE y tenía como uno de sus principales
objetivos la aplicación de controles a los precios y a la producción.
Se aplicaba, de acuerdo con su artículo 1o, a quienes realizaban actividades industriales o
comerciales relacionadas con la producción o distribución de mercancías o con los servicios
relacionados con los artículos alimenticios de consumo generalizado; efectos de uso general para
la industria del vestido; materias primas esenciales; productos de las industrias fundamentales;
artículos producidos por ramas importantes de la industria nacional; y en general, los productos
que representaran renglones considerables de la economía mexicana; así como aquellos servicios
que afectaban la producción, distribución y comercialización de las mercancías citadas, todos
aquellos servicios que se refirieran a materias de interés público o beneficio general El Ejecutivo
gozaba de la facultad de determinar las mercancías y servicios que debían considerarse incluidos
en estos rubros.
De acuerdo a los artículos 2o y 3o, el Ejecutivo gozaba también de la facultad de imponer precios
máximos al mayoreo o menudeo, fijando las tarifas de los servicios, siempre sobre la base de
reconocimiento de una utilidad razonable, así como de vigilar que no se elevaran los precios en el
mercado y las tarifas vigentes en fecha determinada, sin la previa autorización oficial.
También se establecía en el artículo 8o, que correspondía al Ejecutivo dictar, por un lado, las
disposiciones necesarias para determinar qué bienes debían producirse preferentemente en las
fábricas y, por el otro, en el artículo 7o, se preveían aquellas relativas a la organización de la
distribución de las mercancías antes mencionadas, con el propósito de evitar intermediaciones
innecesarias que encarecieran dichos bienes.
En cuanto a las sanciones previstas en esta Ley, en el artículo 13 se encontraban las multas de
carácter administrativo, que podían fluctuar desde los 100 pesos hasta 500,000 pesos, clausura
temporal por 90 días o definitiva de establecimientos, pero exclusivamente tratándose de
negociaciones comerciales y se contemplaba el arresto hasta por 36 horas; pero si el infractor no
83
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
pagare la multa con la oportunidad requerida se permutaba esta por arresto, que no podía exceder
en ningún caso, de 15 días.
En el artículo 14 se concedía acción pública para denunciar las violaciones que ocurrieran a la
misma, sus reglamentos o disposiciones concretas. Asimismo, en esta Ley se encontraba
especificado, en su artículo 16, el recurso de reconsideración por el cual se podían impugnar las
resoluciones que dictara la Secretaria de Comercio con fundamento en este ordenamiento y que
pudieran afectar a las personas que regulaba. De este medio de impugnación conocía la propia
Secretaría siempre y cuando fuera interpuesto dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes a su
notificación, se acreditara la personalidad del promovente, se acompañaran los documentos por
los que se pudiera constatar la existencia y contenido de la resolución recurrida. Asimismo, con
este recurso podía ofrecerse toda clase de pruebas, excepto la confesional.
Para el desahogo de las pruebas ofrecidas se concedía al recurrente un plazo no menor de 8 ni
mayor de 30 días hábiles que la Secretaria fijaba según el grado de dificultad que su desahogo
implicara, quedando a cargo del recurrente la presentación de testigos, dictámenes y documentos,
y de no presentarlos en el término otorgado, la prueba no sería tomada en cuenta en la resolución
respectiva, aplicándose supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles para esta
fase.
Los recursos eran resueltos por los funcionarios que designaba el Secretario mediante acuerdo
delegatorio de facultades, salvo los casos en los que se trataba de resoluciones emitidas por él,
caso en el que le correspondería resolver el recurso.
Entre las facultades de la Secretaría de Comercio, de acuerdo al artículo 19 de la Ley en cita, se
encontraban la inspección y vigilancia, ejercida para cerciorarse que se hubieren cumplido las
disposiciones de la Ley y las demás derivadas de ella o relacionadas; estando facultada para
solicitar la exhibición de libros, papeles, informes y datos, así como para practicar inspecciones.
Expuestos los principales antecedentes de la normatividad en materia de competencia económica
en México, a continuación se abordarán las nociones generales del derecho de la competencia
económica.
1.8 Marco Normativo de la Competencia Económica
1.8.1 Regulación vigente en el ámbito jurídico mexicano en materia de competencia
económica
En el presente inciso se observarán los inicios normativos instaurados para regular la competencia
económica y las instituciones que fueron creadas para tutelar su observancia: desde el estudio de
aquellos individuos que serán objeto de la ley de la materia y las sanciones previstas para los
infractores, pasando por las materias que no son consideradas monopolios por la Carta Magna,
hasta los medios ordinarios de defensa con los que cuentan los sujetos que sientan vulnerados
sus derechos por las determinaciones de la autoridad respectiva, y la forma en que el Ejecutivo
84
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Federal proveyó la exacta observancia de la ley en materia de competencia económica.
1.8.1.1 Ley Federal de Competencia Económica
La Ley Federal de Competencia (en adelante LFCE) fue publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 24 de diciembre de 1992.
a) Objeto.
Tiene por objeto, de conformidad con su artículo 2o, proteger el proceso de competencia y libre
concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.
En este sentido, es de señalar que la LFCE no tiene como objetivo primordial proteger a
competidores individuales, sino por el contrario, busca salvaguardar las condiciones en que todos
y cada uno de los competidores van a participar en las diferentes vertientes del mercado
(producción, distribución, comercialización, etc.).
Por lo tanto, al protegerse el proceso de competencia, a través de la protección y eliminación de
todos aquellos actos que pudieren causar daño al mencionado proceso de competencia,
obviamente se verán beneficiados los participantes del mercado afectado, con excepción de aquel
que haya sido responsable de perjudicar el proceso de competencia. Es así que el daño corregido
es en pro de la competencia en donde se benefician a los competidores en forma indirecta.
Es decir, la LFCE prohíbe y sanciona todos los comportamientos que, en términos de la ley,
afectan de forma indebida la competencia que en sí misma busca la eficiencia económica como
resultado de una mejor asignación de los recursos.1
b) Sujetos.
Tal y como señala el artículo 3o de la LFCE, son sujetos de la ley todos los agentes económicos,
sea que se trate de personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración
pública federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o
cualquier otra forma de participación en la actividad económica. La LFCE no distingue sujetos,
aunque enumera las diversas clases de sujetos que pudieren estar sometidos a la ley.
De lo anterior se desprende que la LFCE en sentido estricto se aplicará a todos los agentes
económicos que participen en la actividad económica de nuestro país.
Ahora bien, por agente económico debe entenderse al conductor o mediador de una actividad, que
en este caso sería la económica, es decir, todo aquel sujeto que tenga injerencia en la actividad
85
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
económica será sujeto de la LFCE.170
Por su parte, la participación económica puede ser de diversa forma y bajo cualquier título o
característica, por eso es que el legislador enumeró, mas no limitó a la LFCE en su aplicación a
diversos sujetos para no limitar su aplicación.
Cabe destacar la definición de agente económico aportada por la Primera Sala de la H. Suprema
Corte de Justicia de la Nación al disponer que son "(...) aquellas personas que, por su actividad se
encuentran estrechamente vinculadas con la producción, la distribución, el intercambio y el
consumo de artículos necesarios, que repercute y trasciende necesariamente en la economía de
un Estado.
c) Exenciones en su aplicación.
El legislador pretendió proteger a ciertos agentes económicos participantes en la actividad
económica del país, argumentando que los mismos no constituyen monopolios en términos de la
LFCE y por tanto se excluyen de su aplicación, cuando se encuadren bajo ciertas hipótesis
previstas en la propia LFCE. Lo anterior a pesar de haberse previsto que serían sujetos a la misma
todos aquellos agentes económicos que participen bajo cualquier forma en la actividad económica.
Es así que se concluyó que no constituirían monopolios las asociaciones de trabajadores
constituidas conforme a la legislación en la materia para proteger sus intereses. Así mismo,
determinó que no constituían monopolios las asociaciones o sociedades cooperativas que vendan
directamente sus productos al extranjero. Dicha exclusión tiene su justificación en el párrafo octavo
del artículo 28 constitucional.
Por otra parte, la LFCE establece que no constituyen monopolios las funciones que el Estado
ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a que se refiere el párrafo cuarto del artículo
28 constitucional. En este sentido dispone que las dependencias y organismos que tengan a su
cargo las funciones mencionadas en el párrafo cuarto antes 171 citado, estarán sujetos a lo
dispuesto por la LFCE respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos dentro de
las áreas estratégicas.
No obstante debe señalarse que las funciones que el Estado ejerza en las áreas que no están
expresamente comprendidas dentro de las áreas estratégicas, sí son susceptibles de la aplicación
de la LFCE. Esto es en virtud de que si bien cuando el Estado, investido de su imperio, participa en
la áreas que no son estratégicas no puede ser susceptible de que le sea aplicada la LFCE, sí
puede fomentar dichas prácticas. Tal es el caso del otorgamiento de concesiones y permisos.
170
Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. Derecho de la competencia económica. Editorial Oxford University Press. México. 2002. Pág.
83.
171
Agentes Económicos, Concepto De, Para Los Efectos De La Ley Federal De Competencia Económica. Novena Época. Primera Sala.
Semanario Judicial De La Federación Y Su Gaceta. Tomo: XV, Abril De 2002. Tesis: 1a. XXX./2g02. Página: 457. Ampara En Revisión
761/99. José Melesio Mario Pérez Salinas. 20 De Febrero De 2002, Cinco Votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario:
Francisco Octavio Escudero Contreras.
86
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
d) Sanciones previstas en la Ley Federal de Competencia Económica.
Para Eduardo Pallares, las sanciones son “las consecuencias jurídicas que se producen por la
violación de la norma y que tiene por objeto restablecer el orden legal o evitar una futura violación
del mismo” La sanción administrativa es el castigo que imponen las autoridades administrativas a
los infractores de las leyes administrativas. Presupone la existencia de un acto ilícito, que es la
oposición o infracción de un ordenamiento jurídico administrativo,172 en el presente caso, la LFCE.
En este sentido, la LFCE establece una serie de sanciones para aquel infractor que vulnere su
contenido, además de que mediante la imposición de dichas sanciones se busca desalentar
cualquier comportamiento anticompetitivo por parte de los agentes económicos involucrados en los
mercados.
Es así que el artículo 35 de la LFCE dispone:
Artículo 35.- La Comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:
Ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica o concentración de que se
trate;
Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente,
sin perjuicio de la multa que en su caso proceda;
Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente
para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregar información falsa a la
Comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra;
Multa hasta por el equivalente a 375 mil veces el salario mínimo general vigente para el
Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta;
Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el
Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa y hasta por el
equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, en el
caso de lo dispuesto por la fracción Vil del artículo 10 de esta ley;
Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el
Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta ley;
y hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal por no haber notificado la concentración cuando legalmente deba hacerse; y
Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente
para el Distrito Federal, a los individuos que participen directamente en prácticas
monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o por cuenta y orden de
personas morales.
En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa adicional hasta por el doble de la que
corresponda.
172
Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. 26a edición. Editorial Porrúa. México. 2001. Pág. 720.
87
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Como se puede apreciar de la transcripción anterior, existen varios supuestos que deben colmarse
para que la Comisión Federal de Competencia (en adelante CFC o Comisión) se encuentre en
aptitud de aplicar las sanciones previstas por el artículo 35 de la LFCE. En la exposición de
motivos de la LFCE se asentó que las sanciones previstas por la ley fueran de tal magnitud que
tuvieran un verdadero efecto disuasivo para minimizar los incentivos a infringir la ley.
En efecto, las sanciones pecuniarias son mayores que las establecidas por otros ordenamientos,
esto es justificable en virtud de que las ganancias monetarias de llevar a cabo prácticas
monopólicas son, en general, extremadamente altas, de manera que si la sanción pecuniaria fuera
pequeña, no se aplacarían las tendencias a infringir la ley, mientras que el daño provocado a la
sociedad puede ser enorme.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 36 de la LFCE, para la imposición de cualquiera de las
multas antes señaladas, la Comisión se debe orientar por una serie de consideraciones
relacionadas con la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la
participación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, la duración de la
práctica y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica.
Finalmente, reviste particular importancia lo dispuesto por el artículo 37 de la LFCE al señalar que
para el caso de las infracciones a que hace referencia las fracciones IV a Vil del artículo 35 antes
citado, que a juicio de la CFC sean especialmente graves, se podrán imponer, en lugar de las
multas previstas en dichas fracciones, una multa hasta por et diez por ciento de las ventas anuales
obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o hasta el diez por ciento del valor de
los activos del infractor, cualquiera que resulte más alta.
1.8.2 Legislación sectorial que prevé la opinión previa de la Comisión Federal de
Competencia para llevar a cabo diversos actos
En épocas recientes, varios sectores de la economía mexicana fueron abiertos al mercado, y por lo
tanto, a la competencia, siguiendo un esquema de reducción de la participación del sector público
en la producción y apertura de los mercados. Por un lado se permitió la inversión privada en
actividades previamente reservadas al Estado, y se reformaron leyes y reglamentos para permitir
el otorgamiento de concesiones, además de incrementarse el nivel permitido para la inversión
extranjera.173
Los diversos sectores de la actividad económica se encuentran regulados por leyes sectoriales
particulares a cargo de órganos administrativos desconcentrados autónomos del Poder Ejecutivo
Federal. Entre dichos órganos se encuentran la Comisión Federal de Telecomunicaciones, la
Comisión Reguladora de Energía, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión
Nacional de Seguros y Fianzas y la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.
173
Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. cit. Pág. 26.
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En este sentido existen varias legislaciones sectoriales que prevén la participación de la CFC, y a
continuación se citan aquellos artículos que la facultan para opinar sobre los ajustes a los
programas y las políticas de la administración pública federal, cuando pudieren llegar a tener
efectos adversos a la competencia y libre concurrencia.
a) Transportes.
En el sector de los transportes, la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece en su
artículo 9o que las concesiones se otorgarán mediante licitación pública, y hace énfasis en que los
interesados deberán contar con la opinión de la Comisión previa su participación.
Igualmente establece en el artículo 18 que para el caso de la cesión total o parcial de los derechos
y obligaciones establecidos en las concesiones o permisos, las partes interesadas, previamente a
la presentación de su solicitud, deberán dar aviso a la CFC.
Asimismo, refiere que cuando la Secretaría de Comunicaciones y Transportes considere que no
existe competencia efectiva, solicitará la opinión de la Comisión, para que, en su caso, dicha
Secretaría establezca las bases tarifarias correspondientes. Asimismo refiere que se considerará
que existe competencia efectiva cuando haya por lo menos dos prestadores de servicios ferroviario
o dos modos de transporte en la misma ruta o por rutas alternativas, siempre y cuando puedan ser
considerados como alternativa viable. Lo anterior se encuentra dispuesto en su artículo 47.
Por otro lado, el Reglamento del Servicio Ferroviario, en sus artículos 174 y 175, faculta a la CFC
para que determine la existencia o no de condiciones de competencia efectiva. En efecto, señala
que la Comisión podrá solicitar a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes el
establecimiento de bases tarifarias, cuando a su juicio considere que no existe competencia
efectiva. Por otro lado refiere que para la fijación de bases tarifarias se establecerá una
metodología que considerará la tarifa competitiva que un transportista eficiente cobraría por el
mismo servicio, y para la elaboración de dicha metodología se solicitará la opinión de la Comisión.
Asimismo, el artículo 43 de la Ley de Aviación Civil dispone que cuando la Secretaría de
Comunicaciones y Transportes, por sí o a petición de la parte afectada, considere que no existe
competencia efectiva, entre los diferentes concesionarios o permisionarios, solicitará la opinión de
la CFC para que, en su caso, la Secretaría antes referida establezca las bases de regulación
tarifaria.
Por su parte, el artículo 68 de la Ley de Aeropuertos también faculta a la Comisión para que, a
petición de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, opine respecto de las condiciones de
competencia en la prestación de los servicios complementarios.
Por su parte, los artículos 29, 60 y 62 de la Ley de Puertos indican, al igual que las normas antes
referidas, que los títulos de concesión, permisos y autorizaciones a que se refiere dicha ley se
ajustarán a las disposiciones en materia de competencia económica.
89
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Asimismo, establece que cuando los sujetos a regulación de precios o tarifas consideren que no se
cumplen las condiciones señaladas en el artículo anterior, podrán solicitar a la CFC un dictamen
sobre el particular, y si dicha Comisión dictamina que las condiciones de competencia hacen
improcedente la regulación en todo o en parte, se deberá suprimir o modificar en el sentido
correspondiente, dentro de los treinta días siguientes a la expedición de la resolución.
Por otro lado la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal, en sus artículos 10, 19 y 21
establece que las concesiones y permisos que se otorguen deberán ajustarse a las normas en
materia de competencia económica, y también dispone que en caso de que la Secretaría de
Comunicaciones y Transportes considere que en alguna o en algunas rutas no exista competencia
efectiva en la explotación del servicio de autotransporte federal de pasajeros solicitará la opinión
de la CFC para que, en caso de resultar favorable se establezcan las bases tarifarias respectivas.
Finalmente, el Reglamento de Autotransporte Federal y Servicios Auxiliares dispone en su artículo
64 que cuando no exista competencia efectiva en alguna ruta, la Secretaría de Comunicaciones y
Transportes solicitará la opinión de la Comisión y en caso de que ésta dictamine que
efectivamente no existen condiciones de competencia efectiva, establecerá las bases tarifarias
respectivas.
b) Telecomunicaciones.
En el sector de las telecomunicaciones, los artículos 16 y 35 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones señala que para llevar a cabo los procedimientos de licitación pública, la
Secretaría de Comunicaciones y Transportes publicará en el Diario Oficial de la Federación, y en
un periódico de la entidad o entidades federativas cuya zona geográfica sea cubierta por las
bandas de frecuencia objeto de concesión, convocatoria para que cualquier interesado obtenga las
bases correspondientes, y que dichas bases de licitación incluirán opinión favorable de la
Comisión.
También para el caso de cesión de derechos para operar y explorar una red pública de
telecomunicaciones o una banda de frecuencia a otro concesionario o permisionario que preste
servicios similares en la misma zona geográfica, señala que la Secretaría autorizará la respectiva
cesión, siempre y cuando exista opinión favorable por parte de la CFC.
Por su parte, el Reglamento de Comunicación Vía Satélite en su artículo 4o dispone igualmente
que las concesiones para ocupar posiciones orbitales geoestacionarias y órbitas satelitales
asignadas al país, y explotar sus respectivas bandas de frecuencia asociadas, se otorgaran
mediante licitación pública, cuya convocatoria se publicará en el Diario Oficial de la Federación, y
las bases de licitación pública incluirán la opinión favorable de la Comisión. A su vez, el artículo 23
indica que cuando un operador satelital o un prestador de servicios satelitales tenga poder
sustancial en el mercado relevante, a juicio de la CFC, la Comisión Federal de
Telecomunicaciones podrá establecer obligaciones específicas, según se trate, en materia de
tarifa, calidad de servicio e información.
90
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
c) Energía.
En el sector energético, la Ley Reglamentaria del Artículo 27 constitucional en el Ramo del
Petróleo establece en el artículo 14 la facultad de la Comisión para declarar la inexistencia de
condiciones de competencia efectiva en la determinación de precios y tarifas.
Por su parte, la Ley de la Comisión Reguladora de Energía, indica en el artículo 3o que para el
cumplimiento de sus atribuciones, la Comisión Reguladora de Energía podrá, entre otras, aprobar
los términos y condiciones a que deberán sujetarse las ventas de primera mano de gas natural y
de gas licuado de petróleo y expedir las metodologías para la determinación de sus precios, salvo
que existan condiciones de competencia efectiva a juicio de la Comisión.
Por otro lado, el Reglamento de Gas Natural señala en su artículo 12 que cuando a juicio de la
CFC existan condiciones de competencia efectiva, los términos y condiciones para las ventas de
primera mano y el precio del gas podrán ser pactados libremente. También para el caso de las
licitaciones en el sector del gas natural, los interesados en participar deberán manifestar su
intención a la Comisión de conformidad con el artículo 18 de dicho reglamento.
d) Comercio.
En el sector del comercio, la Ley de Comercio Exterior en su artículo 86 señala que si en el curso
de los procedimientos a que se refiere este título, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial,
hoy Secretaria de Economía, advierte que alguna de las partes interesadas incurrió en las
prácticas monopólicas, sancionadas en los términos de la ley de la materia, dará vista a la
autoridad competente, en este caso, la CFC.
e) Sector Financiero.
En el sector Financiero, la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro en su artículo 25 señala
que la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro velará en todo momento porque los
sistemas de ahorro para el retiro presenten condiciones adecuadas de competencia y eficiencia.
Para ello indica que en concordancia con la LFCE, la Comisión antes mencionada podrá
establecer los mecanismos necesarios para que no se presenten prácticas monopólicas absolutas
o relativas como resultado de la conducta de los participantes o por una concentración de
mercado, y que dichos mecanismos se aplicarán previa opinión de la CFC y del Comité Consultivo
y de Vigilancia.
f)
Otras disposiciones.
A su vez, existen otras disposiciones que hacen referencia a la competencia económica y a la
Comisión tal y como la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, y la Ley Federal del
Procedimiento Administrativo, aunque es necesario señalar que ésta última no es aplicable a la
materia de competencia económica.
91
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Como pudimos apreciar, los artículos de las normas antes referidas incluyen disposiciones en
materia de competencia económica, las cuales permiten el establecimiento de mecanismos de
coordinación entre las dependencias reguladoras y la Comisión.
1.8.2.1 La Comisión Federal de Competencia
En el presente se conocerá la naturaleza jurídica de la CFC, su objeto y las atribuciones que le
fueron conferidas por la normatividad en materia de competencia económica.
La Comisión es un órgano desconcentrado de la Secretaria de Economía, dotado de autonomía
técnica y operativa para dictar sus resoluciones en términos de la LFCE, y tiene a su cargo
prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, en
términos de la ley de la materia, de conformidad con el artículo 23 de la ley.
Los órganos desconcentrados como la Comisión tienen su fundamento legal en el artículo 90
constitucional, en relación con el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal.
El artículo 90 de nuestra constitución establece que la Administración Pública Federal será
centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso de la Unión, que
distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las
Secretarías de Estado (en el caso que nos ocupa la Secretaría de Economía) y Departamentos
Administrativos y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la
intervención del Ejecutivo Federal en su operación.
Por su parte, el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, señala que
para la eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarías de
Estado y los Departamentos Administrativos podrán contar con órganos administrativos
desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas
para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de
conformidad con las disposiciones legales aplicables.
Ahora bien, conviene transcribir lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando
enfatizó la creación de una autoridad que efectivamente combatiera las prácticas contrarias al
proceso de competencia y libre concurrencia, y al efecto estableció que “(...) Es notable y merece
mencionarse con énfasis, el mandato contenido en el segundo párrafo del artículo 28 de la
Constitución Federal, en el sentido de castigar ‘severamente’ y ‘perseguir con eficacia' los
monopolios y las prácticas monopólicas, pues en ninguna otra parte de la Constitución se utiliza el
término “severamente” que, sin duda, tuvo como objetivo llamar la atención del legislador ordinario
de que tales monopolios y prácticas monopólicas fueron considerados por el Constituyente como
graves y requerían para su erradicación y corrección, disposiciones legales que las enfrentaran
con rigorismo. Es ciara la preocupación del Constituyente por orientar al legislador ordinario acerca
de la magnitud que debía de darle a la ley reglamentaria correspondiente. (...)" [énfasis añadido].
92
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Siguiendo dicha idea, resulta importante mencionar además que la Suprema Corte de Justicia de
la Nación al resolver las controversias constitucionales 1/2001 derivada de la controversia
constitucional interpuesta por el Estado de Durango, y 11/2001 derivada de la controversia
constitucional interpuesta por el Estado de Campeche, reconoció que la Comisión “(...) es un
órgano desconcentrado de la Secretaría de Economía, con autonomía técnica y facultades
ejecutivas, cuyo objeto es prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas
y las concentraciones, y goza de plena autonomía para dictar sus resoluciones 174
1.9 El llamado “Capítulo Económico” de la Constitución
La mayoría de los tratadistas en materia económica y jurídica, consideran que los principios
fundamentales en este ámbito están contenidos en el “Capítulo Económico” de nuestra
constitución y los señalan con precisión en los artículos 25, 26, 27 y 28, que por un problema de
técnica legislativa se encuentran enmarcados en el Capítulo I. Del Título Primero: De los Derechos
Humanos y sus Garantías.
El llamado capítulo económico no está propiamente dicho en un apartado en especial, sino que
sus disposiciones están contenidas a lo largo del texto constitucional.
Para fines del presente estudio en seguida se analizará la parte sustantiva que se expresa en los
artículos 25, 26, 27, y 28, que contienen los principios dogmáticos e ideológicos generales, que se
clasifican como decisiones políticas fundamentales.
La Constitución de 1917, desde su texto original, estableció un régimen de economía mixta, con la
rectoría del estado sobre el desarrollo nacional, principios que fueron ampliándose y precisándose
mediante su aplicación, pero no es sino con las reformas constitucionales de 1983 cuando estos
principios quedaron claros y explícitamente señalados en el texto constitucional, en los vigentes
artículos 25 y 26.
El artículo 25 establece que le corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional, para que
éste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático,
y para que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y la justa distribución del
ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos
y clases sociales.
En su segundo párrafo el mismo artículo 25 señala que el Estado planeará, conducirá coordinará y
orientará la actividad económica nacional, y llevará a cabo la regulación y fomento de las
actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga la propia
Constitución.
174
Controversias constitucionales 1/2001 y 11/2001.
93
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Así mismo, en el tercer párrafo, reafirma el carácter mixto de nuestra economía, al establecer que
al desarrollo económico nacional concurren con responsabilidad social, el sector público, el sector
social y el sector privado.
Más adelante establece que el sector público tendrá a su cargo de manera exclusiva, las áreas
estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto, de la Constitución, manteniendo
siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se
establezcan.
En su último párrafo el artículo 25 Constitucional señala que la ley alentará y protegerá la actividad
económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento
del sector privado contribuya al desarrollo nacional.
Del contenido de las normas constitucionales arriba descrito se determinan cuatro elementos
jurídicos constitucionales fundamentales que definen la vida política y económica de México, con
trascendentes consecuencias sociales: El Estado tiene bajo su estricta responsabilidad la
conducción de la economía para alcanzar determinados fines; el modelo de participación es
concurrente de los sectores público, social y privado; determina la propiedad y manejos exclusivos
de las llamadas áreas estratégicas de la economía; y, alienta y protege las actividades económicas
que realicen los particulares.
Por su parte, el artículo 26 de la Constitución establece que el Estado organizará un Sistema de
Planeación Democrática del Desarrollo Nacional, que imprima solidez, dinamismo, permanencia y
equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y
cultural de la Nación.
El mismo precepto establece que los fines del proyecto nacional contenidos en la Constitución
determinarán los objetivos de la planeación y que ésta será democrática, mediante la participación
de los diversos sectores sociales. Señala así mismo, que habrá un Plan Nacional de Desarrollo al
que se sujetarán obligatoriamente los Programas de la Administración Pública Federal.
De esta norma se determina que el Plan Económico de la Nación debe ser el resultado de un
proceso de participación democrática de todos los sectores que integran la sociedad mexicana,
que para una parte de ella, el sector público, es obligatorio y para los otros sectores tiene el
carácter de inductivo. En consecuencia, las vertientes de coordinación e inducción del sistema de
planeación, deben desarrollarse a través de acuerdos y convenios con las partes respectivas, esto
es, con los particulares y Entidades Federativas, así como mediante la aplicación de las diversas
políticas públicas.
El artículo 27 Constitucional, cuya mayor trascendencia se le otorga en el ámbito agrario, contiene
elementos que son fundamentales en la definición de principios económicos.
94
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Este precepto declara la propiedad originaria de la Nación sobre las tierras y aguas comprendidas
dentro de los límites del territorio nacional. Así mismo, le reconoce el derecho de transmitir el
dominio de ellas a los particulares, hecho por el cual se constituye la propiedad privada y la faculta
para imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público; así como el de
regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con el objeto
de hacer una distribución equitativa de la riqueza.
También, el artículo 27, declara que le corresponde a la Nación el dominio directo de todos los
recursos naturales que se encuentren en el territorio nacional, incluyendo aquellos que se localicen
el subsuelo, los mares territoriales y el espacio aéreo; así como, los combustibles nucleares. Dicho
dominio de la Nación sobre los recursos naturales se declara inalienable e imprescriptible.
Particular importancia en materia económica tiene la definición que dicho precepto contiene en
relación con la definición que hace sobre la capacidad de las personas, físicas y morales, para la
adquisición del dominio de la tierras y aguas de la nación.
Como podrá observarse, las normas prescritas por este artículo constitucional son de gran
relevancia para la vida económica del país. Define la propiedad originaria de la Nación; crea la
propiedad privada; declara el dominio inalienable e imprescriptible de la Nación sobre los recursos
naturales; y establece quién y cómo puede adquirir la propiedad de las tierras y aguas en nuestro
país.
El artículo 28 de la Constitución protege el sistema de libre mercado o libre competencia, al
establecer que en los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas
monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos, y que el mismo tratamiento se dará a
las prohibiciones a título de protección a la industria.
Establece, además, que la ley castigará severamente y las autoridades perseguirán con eficacia
toda concentración o acaparamiento, en una o pocas manos, los artículos de consumo necesario y
que tengan por objeto obtener el alza de precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de
los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios que de cualquier manera lo
hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a
pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a
favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna
clase social. Este mismo texto dice que las leyes fijarán bases para que se señalen precios
máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía
nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la
distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones
innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como en el alza de precios.
Adicionalmente señala, el mismo artículo 28, que la ley protegerá a los consumidores y propiciará
su organización para el mejor cuidado de sus intereses.
95
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Este precepto constitucional caracteriza esencialmente al sistema económico mexicano, establece
que no constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus
propios intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores. Tampoco
constituyen monopolios los privilegios que, por determinado tiempo, se concedan a los autores y
artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos se
otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.
También prescribe que el Estado, sujetándose a la leyes, podrá, en casos de interés general,
concesionar la prestación de servicios públicos o la expedición, uso y aprovechamiento de bienes
de dominio de la federación y que la sujeción a regímenes de servicio público se apoyará en los
dispuesto en la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley.
Otro aspecto fundamental que prescribe el artículo 28 es referente al otorgamiento de subsidios a
actividades prioritarias, cuando sean generales, de carácter temporal y no afecten de forma
sustancial las fianzas de la nación.
Estos son los principios contenidos en el llamado “Capítulo Económico”, que los teóricos
constitucionalistas han enmarcado en los artículo 25, 26, 27 y 28 de nuestra Carta Magna.
Obviamente, las disposiciones en esta materia son abundantes en el texto constitucional, es por
ello que en los siguientes apartados del presente capítulo serán abordados.
1.9.1 Mandato Constitucional
La intervención del Estado en la economía, actualmente es un hecho que no se puede negar. La
controversia respecto del papel del Estado, no es reciente, al contrario, es muy antigua, pero no
debe representar de ninguna manera, una disputa entre el orden y la anarquía en la vida
económica de un país.
Como refiere el maestro Rafael Muñoz Fraga en su libro Derecho Económico:
“La Constitución de cualquier nación, México no es la excepción, es la síntesis de las decisiones
políticas fundamentales, que los factores reales de poder toman para la organización de una
nación; es decir es un documento de orden político que convierte en norma jurídica los principios
esenciales que cada país decide darse para sí mismo.”175
Las bases para crear la Constitución de 1917 fueron las causas sociales por las que se llevó a
cabo la revolución de 1910, y surgieron principios fundamentales como la lucha contra los
latifundios, la protección a los trabajadores y la reivindicación de los recursos naturales
acaparados por extranjeros.
Nuestro país adoptó lo que se llama un sistema de economía mixta; desde el punto de vista
teórico-económico, este modelo nace en la década de los treinta como respuesta al colapso de las
175
Muñoz Fraga Rafael. Derecho Económico. Porrúa, México D.F., 2011. P pág. 99.
96
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
economías puras de mercado, la intervención del Estado en la economía se sustenta originalmente
en las teorías de John
Maynard Keynes176, este concepto se basa en un Estado Social de Derecho, es decir, un Estado
en el que se establecen, respetan y defienden derechos públicos subjetivos llamados garantías
individuales, ahora también derechos humanos, pero de igual forma prevalecen y defienden
derechos sociales de aquellos grupos que se consideran menos favorecidos.
A partir de la reforma hecha en nuestro país en 1983 al contenido económico de nuestra
Constitución se delinean tres de las principales obligaciones del Estado en la materia: a) Se deja a
su cargo la rectoría de la economía del país, b) Toma el control de las áreas estratégicas y
prioritarias para el desarrollo nacional, y c) Se le atribuye la responsabilidad de dirigir la planeación
de un desarrollo nacional democrático, integral y sustentable.
1.9.2 Los fines del estado mexicano
El Estado es una forma de organización y distribución de los poderes públicos, se trata de un
concepto de orden político, que contiene diversos elementos.
Los fines del Estado pueden manifestarse en cualesquiera de las siguientes tendencias generales:
el bienestar, la seguridad, la protección de los intereses individuales y colectivos, la mejora
económica, cultural y social de la población, la satisfacción de las necesidades publicas entre otras
similares; estas deben adaptarse a las condiciones históricas, económicas, políticas o sociales en
que se hayan establecido.
Debemos subrayar la idea de que el Estado no es un fin en sí mismo, sino un medio para que, a
través de él, se realicen hechos en beneficio de la nación, ya que estos deben estar siempre
destinados al mejoramiento de la actividad estatal o al poder público.
Analizare de forma particular los tres fines básicos que los interesados en la materia debemos
conocer:
- Seguridad.
El concepto de seguridad sin duda tiene infinidad de definiciones, sin embargo para los fines de
este texto solamente le daré dos sentidos a dicha palabra. Primero, como condición, de que no
suceda nada contrario que pueda afectar a una sociedad. Desde épocas primitivas las condiciones
naturales del medio ambiente y la constante lucha entre grupos hizo que los individuos se
agruparan para brindarse protección de forma mutua. Es decir, la seguridad física.
176
Breve nota sobre Keynes: Nace en Cambridge el 5 de Junio de 1883 fue un economista británico, sus ideas destacaron ya que
propuso el uso de políticas fiscales y monetarias activas para contrarrestar las perturbaciones de la demanda privada; es recordado por
su aliento a una política de intervención estatal. Es considerado como uno de los fundadores de la macroeconomía moderna. Muere el
21 de Abril de 1946 en Reino Unido.
97
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Conforme dichas sociedades han evolucionado se tuvo la necesidad, de que el vocablo de
seguridad tuviera otra acepción, esta es la segunda definición a la que me refiero. Seguridad como
la garantía suministrada al cumplimiento de una obligación. Es decir, la seguridad jurídica.
En México, el concepto de seguridad desde el punto de vista jurídico, deriva de una serie de
derechos reconocidos en la Constitución de 1917. Tiene su reflejo en el derecho a la información
(artículo 6.°), el derecho de petición (artículo 8.°), el derecho de posesión y portación de armas
(artículo 10), la irretroactividad de la ley (artículo 14, primer párrafo), la exacta aplicación de la ley
en materia penal (artículo 14, tercer párrafo) y el derecho a la legalidad en materia civil (artículo 14,
cuarto párrafo)177.
“Por lo tanto debemos concluir, que la primera responsabilidad de la organización del Estado, es la
de otorgar seguridad a sus integrantes”.178
- Justicia.
En el derecho romano, el jurista Ulpiano, definió a la justicia de esta forma: Iustitia est constans et
perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; "La justicia es la constante y perpetua voluntad de
dar (conceder) a cada uno su derecho". A dicho concepto objetivo corresponde, a que los
individuos actúen siempre conforme a derecho.
Partiendo de esta definición, el problema del término justicia deviene de un enfrentamiento, entre
lo real y lo ideal, entre lo que es y lo que debe ser: Una norma justa es lo que debería ser, una
norma injusta es lo que no debería ser, pero ¿A juicio de quién? ¿Del autor más reconocido en la
materia? ¿De la opinión social? ¿De nosotros? La respuesta se encuentra al confrontar lo que es
real frente a lo que es ideal.
El maestro García Máynez179, sigue la idea aristotélica de que: “la justicia consiste en dar un
tratamiento igual a los iguales, y tratamiento desigual a los desiguales’’.
Reconoce que en todos los hombres hay una igualdad esencial, por lo que, por justicia, todos
tendrían iguales derechos en tanto seres humanos. Pero admite que hay además múltiples
elementos que distinguen a unos hombres de otros, y desde este punto de vista, corresponden a
los hombres tratamientos desiguales.
Actualmente debemos entender que la justicia no es más que lo que las prescripciones del poder
público (leyes, reglamentos, etc.) definan como tal, ya que a través de estos ordenamientos
podemos conocer lo que es justo o injusto y de esta forma no incurrir en alguna falta que amerite
una sanción.
177
Carbonell Sánchez, Miguel (2004). Capítulo IV. Los derechos de seguridad jurídica (PDF). Los derechos fundamentales en México.
Serie Doctrina Jurídica n° 158. México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. p pág.
585-758.
178
Muñoz Fraga Rafael, O pág. Cit. pág. p pág. 45.
179
García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, México, Porrúa, 1989.
98
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
- Bienestar.
El bienestar es un concepto, que se ha incorporado de forma reciente como una responsabilidad
de los Estados modernos. En el Siglo XX se asume que el Estado adquiere el compromiso de
lograr mejores condiciones de vida a la población en general. El concepto de bienestar abarca
diversos aspectos, como la alimentación, salud, vivienda, educación, cultura, recreación, entre
otros, estos se han convertido en temas fundamentales en las organizaciones sociales de los dos
últimos siglos.
La Carta de las Naciones Unidas aun cuando no contiene dentro de sus finalidades específicas el
término de bienestar social, señala en su artículo 55 que:
“Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las
relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá:
a) Niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y
desarrollo económico y social;
b) La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de
otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y educativo; y
c) El respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin
hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales
derechos y libertades”180.
Así lo expresa también la Declaración de los Derechos Humanos en la cual, después de promover
el bienestar social para elevar el nivel de vida de la persona, agrega que esta tiene el derecho a
obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, la satisfacción de sus
derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad.
Concluyo que para obtener bienestar, el Estado debe cumplir el mandato constitucional que
establece como vía: el crecimiento de la economía, la generación del empleo; y, una más justa
distribución del ingreso y la riqueza.
180
Carta de la Organización de las Naciones Unidas.
99
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Capítulo II. Nociones generales de la regulación de la competencia económica
2.1 Aspectos económicos
La protección del proceso de competencia deriva del principio de la libertad de comercio y de
industria, que reconoce a cada persona el derecho de convertirse en un competidor de los demás
cuando ejercen una misma actividad. Proclamada la libertad de trabajo como principio constitutivo
del Estado y siendo una de las mayores preocupaciones del mismo, el regular el poder económico
cuando se concentra, impidiendo la libre concurrencia del mercado, se impuso la tarea de crear un
conjunto de reglas para la protección del libre acceso a los mercados y del libre ejercicio de las
actividades económicas contra las prácticas o comportamientos que pudieran afectarle. 181
Al competir, sólo aquellos que pueden satisfacer mejor las necesidades de los consumidores, es
decir, la demanda, reciben a cambio mejores incentivos para permanecer en el mercado, pero al
mismo tiempo, el precio es una de las principales variables que determina el comportamiento de
los consumidores en el mercado, por lo que la competencia entre los diferentes agentes
económicos se resuelve generalmente en una oferta al menor precio posible, con lo que se
provoca la satisfacción del interés general.
La estructura del mercado de una industria indica sus características: número de vendedores y sus
dimensiones, grado de concentración de las empresas y grado de homogeneidad o
heterogeneidad de sus productos. Los dos modelos de estructuras de mercados que constituyen
los extremos teóricos son el modelo de competencia perfecta y el modelo del monopolio. En la
práctica pueden encontrarse modelos intermedios como el oligopolio o el monopsonio.
2.1.1 Competencia perfecta
Puede definirse a la competencia perfecta como aquél “mercado en el que existe un gran número
de oferentes y demandantes de una mercancía tipificada u homogénea; existe libertad absoluta de
movimiento de compradores y vendedores y no existen controles ni reglamentos sobre los
precios.182
Las características del mercado de competencia perfecta son:
Oferta y demanda atómicas. Es decir, constituidas por partes muy pequeñas, de tal manera
que ni oferentes ni demandantes en forma individual pueden influir sobre el precio;
Existe plena movilidad de mercancías y factores productivos por lo que la totalidad de las
empresas se comportan como auténticas rivales;
Libre entrada al mercado. Cualquier nueva empresa que lo desee y cuente con los recursos
necesarios puede acceder al mercado;
181
Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro Derecho de la competencia económica. Editorial Oxford University Press. México 2002. Pág.
57.
182
Zorrilla Arena, Santiago y otro. Diccionario de Economía. Editorial Limusa México. 2004. Pág. 35.
100
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Las mercancías ofrecidas son homogéneas, de tal manera que la publicidad no es
competitiva, sólo informativa; y,
Los oferentes y demandantes tienen un perfecto conocimiento de todos los movimientos
que se realizan en el mercado, es decir, existe un gran intercambio de información.
En un mercado competitivo las empresas utilizan los recursos que reciben de los consumidores
para producir los bienes y servicios demandados. A los consumidores les gustaría pagar menos
dinero por los productos que adquieren para poder consumir un mayor número de ellos, sin
embargo, el valor de los bienes o servicios es igual al valor de los recursos necesarios para
producirlos, por lo que ninguna empresa estaría dispuesta a producir una unidad más sin que los
consumidores estuvieran a su vez dispuestos a pagar el costo adicional necesario para producirla.
Por tanto, en un mercado competitivo el precio y el volumen de la producción son iguales al valor
de los recursos utilizados para la producción (bienes o servicios). Conforme a esta situación, el
objetivo de la competencia es alcanzar mayor eficiencia en la asignación de los recursos; es decir,
en la forma en que productores y consumidores interactúan en un mercado en el que el precio se
fija por consideraciones del mejor producto al mejor precio. Sólo si prevalece la competencia
perfecta, los recursos de la sociedad serán asignados óptimamente; es decir, las empresas
cobrarían precios equivalentes a su costo mínimo de producción, incluida una tasa normal de
utilidad y los consumidores pagarían lo correcto por tales bienes. Esto no es otra cosa que la
expresión en el equilibrio del beneficio que obtienen los consumidores al participar en el
intercambio (excedente del consumidor) y el beneficio que extrae el productor al maximizar sus
beneficios cuando ofrece su producción en el mercado (excedente de producción). “En un mercado
de competencia perfecta, los excedentes tanto de productores como de consumidores son
óptimos, de tal manera que no hay pérdida en el bienestar social.183
En este orden de ideas, el hecho de que un consumidor pueda adquirir los productos y satisfacer
sus necesidades a un menor precio, tiene un excedente con el que puede adquirir otro tipo de
satisfactores, lo que constituye para él un importante incentivo. A su vez, los productores
procurarán utilizar eficientemente los recursos de los que disponen para continuar la producción de
los bienes que llevarán al mercado, logrando para ambos un beneficio económico mutuo ya que se
consumirá más y mejor y se producirá y venderá más o mejor.
El beneficio mutuo del intercambio da lugar a la eficiencia competitiva en la que se describen los
comportamientos que maximizan los beneficios y contribuyen al bienestar de los consumidores.
Para determinar esta eficiencia competitiva, bastaría observar el éxito de cada empresa en el
mercado, ya que en la medida en que su actividad sea de una utilidad real, ésta encontrará mayor
aceptación entre los consumidores, quienes, a su vez, asegurarán el éxito económico de la
empresa y su permanencia en el mercado.184
183
184
Pereznieto Castro. Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 66.
Ídem.
101
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Para que se produzca la competencia perfecta se requieren varias condiciones:185
Que existan muchos oferentes y demandantes de los productos.
Que ningún oferente o demandante sea lo suficientemente grande y poderoso en el
mercado para afectar el precio (a la alta o a la baja) mediante una acción individual.
Que los productos sean homogéneos para que puedan ser sustitutos unos de otros.
No deben existir barreras a la entrada o a la salida del mercado de nuevos competidores, ni
ninguna restricción para incrementar la producción.
Los productores y los consumidores deben tener acceso a una información completa sobre
las condiciones del mercado.
No debe existir ninguna coordinación de las disposiciones de los agentes económicos. Las
decisiones económicas de los participantes en el mercado deben ser estrictamente
individuales.
2.2 El Monopolio
El monopolio es una "forma de mercado en la que existe una sola empresa como único vendedor.
La palabra monopolio está formada por los vocablos griegos: monos, que significa único, y polein,
que significa vendedor... es aquella situación en que se tiene un solo vendedor de un producto que
no tiene sustituto y ejerce un dominio total sobre el precio”.186
Comúnmente se entiende por monopolio al productor único que ofrece un bien o servicio sin
sustitutos cercanos y, por tanto, el consumidor no tiene la posibilidad de elegir a otro proveedor
cuando alguna de las características esenciales del producto o el producto mismo llegara a faltar.
Los demás productores no tienen acceso al mercado del producto referido, ya sea porque el
monopolista tiene el control exclusivo de los factores de producción (materias primas), los
derechos exclusivos sobre algún factor de producción (patentes y marcas), o bien está protegido
por una regulación jurídica (concesión), o simplemente debido a que tiene la capacidad de ofrecer
su producción al mejor precio porque posee una estructura de costos decreciente, sin que los
demás productores puedan o tengan interés de competir debido a que ésta es más eficiente en la
producción que sus competidores potenciales (eficiencia económica).187
Asimismo, como se ha indicado, el monopolio es una estructura de mercado y según la teoría
clásica sucede cuando no existen otros productos que puedan competir con el único vendedor del
producto de referencia en el mercado. Un mercado abastecido de manera más barata y eficiente
por una sola y única empresa se denomina monopolio natural; es decir, una empresa tiene una
capacidad instalada que, por el tamaño, no merece económicamente que otra empresa haga la
misma inversión en instalaciones. Este monopolio se distingue del que resulta de la coordinación
entre varias empresas que, al repartirse el mercado o decidir los precios o volúmenes de la
producción, se comportan como lo hubiese hecho un único productor.
185
Ibídem. Pág. 68.
Zorrilla Arena, Santiago y otro. O pág. Cit. Pág. 156.
187
Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 69.
186
102
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
La preocupación que inspiran los monopolios radica en el hecho de que, como controlan el precio
cobrado por sus productos o servicios, no existe una relación directa entre el precio que exigido y
la cantidad que deciden producir y que los consumidores demandan, ya que, teóricamente, un
aumento del volumen de la oferta implicaría una baja de los precios para los consumidores. Ni el
precio ni la cantidad intercambiada resultan de una interacción de oferta y demanda, como
ocurriría en el caso de la competencia perfecta. El monopolista determina ya sea su precio (mayor
al de competencia perfecta) o su nivel de producción (que es menor al de competencia). Si decide
fijar la cantidad de producción a un nivel menor al de competencia, puede cobrar un precio mayor.
Por lo anterior, no existe en principio ningún incentivo para que el monopolista produzca una
unidad adicional en su producción, ya que si lo hiciera habría una disminución en el precio no sólo
de esa unidad adicional, sino de todas las unidades anteriores para poder vender la producción en
su totalidad. De esta situación resulta una pérdida de eficiencia económica en detrimento de los
consumidores, porque el monopolista escogerá producir menos para vender a un precio más alto y
así obtener los máximos beneficios188.
Por último, se indica que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido al
monopolio como el aprovechamiento exclusivo de alguna industria o comercio, bien provenga de
algún privilegio, bien de otra causa cualquiera.
2.3 El Oligopolio
El oligopolio es la “situación en donde se tienen pocos vendedores de un producto que puede ser
idéntico o diferente en alguna forma, pero donde cada cual tiene gran influencia sobre el precio.
Entre las más importantes características del oligopolio pueden citarse: a) unos cuantos
productores dominan el mercado, por lo que sus decisiones influyen en la producción y el precio;
b) puede haber o no diferenciación de productos; c) los productores no actúan en forma
independiente, ya que siempre toman en cuenta las decisiones de sus competidores; d) existen
productos sustitutos semejantes a la mercancía que produce el oligopolio”.189
Es un mercado en el que hay pocos participantes quienes actúan en forma interdependiente para
obtener una mayor ganancia. Esta interdependencia consiste en que cada agente tomará en
cuenta las reacciones o posibles reacciones de sus competidores, antes de tomar cualquier
decisión respecto de precio u oferta.
La forma de operar es la siguiente: si uno de las empresas decide aumentar el precio, deberá ser
seguido por el resto de los agentes participantes, ya que si no incrementan todos el precio, no será
negocio para quienes sí lo hicieron, ya que los clientes se quedarán con el que ofrece el menor
precio. Igualmente, si una empresa decide aumentar su oferta y disminuir el precio para ganar
clientes, las demás deberán seguirlo, aumentando la oferta y reduciendo el precio. Dada la
estructura de mercado, cada uno de los productores está pendiente de las reacciones que los
188
189
Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Crt. P pág. 69-70.
Zorrilla Arena. Santiago y otro. O pág. Cit. Pág. 165.
103
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
demás participantes tendrían ante un movimiento en el precio y es lo que tomarán en cuenta antes
de cualquier decisión190
Teoría y Práctica Editorial Porrúa. México. 2004.
“El oligopolio describe la estructura de un mercado en el cual opera un número limitado de
oferentes que compiten entre sí con productos similares o estandarizados, pero en todos los
casos, sustitutos unos de los otros. Se distingue del modelo de la competencia perfecta en el que
existen muchos competidores, y del monopolio, cuya estructura consta de un único productor 191.
Se trata de relaciones de interdependencia entre los productores de un mismo bien o servicio,
cuando hay pocos oferentes que controlan el mercado. En el momento de decidir cuánto se va a
producir y a qué precio se van a vender las unidades de producción, el oferente no sólo toma en
cuenta la demanda en general de su producto, sino que incluye en su cálculo las decisiones que
consideran los demás productores del mercado porque de ellas dependerá su propia decisión de
producción y precio, así como su estrategia para maximizar su beneficio.
Un productor está en una situación de oligopolio cuando, en la competencia con otros productores,
sus decisiones en cuanto a los niveles de producción, precios y beneficios son afectadas por las
decisiones que a su vez tomen sus competidores porque cada uno de ellos tiene una parte
significativa en el mercado del producto ya que reaccionan ajustando sus cantidades y precios a la
nueva situación competitiva. El precio de los bienes o servicios dentro del mercado oligopólico
puede ser tan bajo como si existiera competencia perfecta o tan alto como en un monopolio 192.
El oligopolio se distingue de la competencia perfecta en que las empresas deben tener en cuenta
su interdependencia y del monopolio en que el monopolizador carece de competidor 193.
2.4 El Monopsonio
Situación en la que el mercado sólo incluye un único comprador que impone sus condiciones a los
vendedores.
Al respecto se resalta que la existencia de compradores en situación de monopsonio puede
impedir o dificultar el que una empresa aumente sus precios, incluso si ésta se encuentra en
situación de monopolio194.
2.5 Ley Federal de Competencia Económica
190
Cfr. Pereda Rivera . Amilcar. Competencia económica. Teoría y Práctica. Editorial Porrúa . México . 2004. Pág. 139
Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 74.
192
Cfr. European Commission. The EC Law of Competition. Editorial Oxford University Press. Gran Bretaña. 1999. Pág. 25.
193
Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Centro para la Cooperación con las Economías Europeas en Transición.
Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia. Francia. 1993. Pág.66.
194
Ibídem. Pág. 64.
191
104
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Esta Ley, fue enviada al Congreso de la Unión como una iniciativa por la Presidencia de la
República el 24 de noviembre de 1992, con el fin de que se tuvieran mayores oportunidades y
eficiencia, un país más rico y justo, al propiciar la competencia y la libre concurrencia.
A diferencia de las legislaciones que le precedieron, que hacían énfasis en la protección del interés
social y en evitar perjuicios al interés general, se preocupa más por el correcto funcionamiento de
los mercados, por promover la eficiencia económica y evitar las prácticas monopolices 195.
En un mercado monopolizado, la cantidad y calidad de los bienes y servicios es menor, y los
precios son mayores o iguales pero con productos de calidad inferior. En ese sentido, se resaltó
que el monopolio es ineficiente, propicia mermas al bienestar social, impidiendo el desarrollo
máximo de las potencialidades económicas y reduciendo la riqueza social.
Los monopolios y las prácticas monopólicas reducen la capacidad competitiva de un país y, como
consecuencia, los agentes económicos no obtienen incentivos para hacer más eficientes sus
sistemas de producción y distribución, por tanto, tampoco se llevan a cabo inversiones en capital
físico y tecnológico perdiendo así el consumidor la posibilidad de que existan dentro del mercado
innovaciones que mejoren la calidad del bien o servicio ofertado.
Con el objeto de evitar distorsiones en los mercados, generalmente derivadas de los monopolios,
se estableció la importancia de la intervención del Estado en el funcionamiento de los mercados,
mediante acciones claramente establecidas que evitaran el abuso del poder monopólico,
eliminando las barreras artificiales a la entrada de nuevos competidores y previniendo las
concentraciones monopólicas, ofreciendo mayor seguridad jurídica a los agentes económicos
participantes en los mercados y reduciendo la incertidumbre derivada de la actuación discrecional
de la autoridad.
Una vez analizada la Exposición de Motivos y tomando en consideración que el objetivo
fundamental de la legislación de competencia era promover una economía competitiva,
prohibiendo aquellas acciones que restrinjan o puedan conducir a limitar la competencia efectiva,
el Congreso de la Unión aprobó, en diciembre de 1992, la iniciativa del Ejecutivo Federal para
expedir una Ley que regulara todos los accesos a los mercados, propiciando la competencia y la
libre concurrencia, abrogando las leyes que con anterioridad habían regido la materia, por ejemplo,
la Ley Orgánica reglamentaria del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios de 1934, la
Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica de 1950, la Ley de Industrias
de Transformaciones de 1941 y la Ley de Asociaciones de Productores para la distribución y venta
de sus productos de 1937.
La LFCE fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992, entrando
en vigor a partir del 22 de junio de 1993. Por su parte, el Reglamento de la Ley Federal de
195
Cfr. Patino Manfer. Ruperto y otro. O pág. Cit. Pág. 486.
105
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Competencia Económica (RLFCE) fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de marzo
de 1998.
Asimismo, en el capítulo IV de la LFCE se previó la creación de la Comisión Federal de
Competencia (CFC) como un órgano desconcentrado de la Secretaria de Comercio y Fomento
Industrial, ahora Secretaría de Economía; encargado de vigilar la correcta aplicación de la ley y, en
su caso, sancionar a los agentes económicos que pretendan transgredir sus disposiciones. Cuenta
con autonomía técnica y operativa para prevenir, investigar y combatir los monopolios, las
prácticas monopólicas y las concentraciones, gozando de autonomía para dictar sus resoluciones.
2.5.1 Objeto
De acuerdo con su artículo 2o, la LFCE tiene por objeto “proteger el competencia y libre
concurrencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas monopólicas y demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios".
Prohíbe y sanciona todos los comportamientos que afectan indebidamente a la competencia que
en sí misma busca la eficiencia económica como resultado de una mejor asignación de los
recursos, o mayor diferenciación de los productos, y el desarrollo de ventajas competitivas en
beneficio de la producción y, por tanto, de los consumidores.
2.5.2 Sujetos
La LFCE en su artículo 3° determina que serán sujetos de esta Ley “todos los agentes
económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, dependencias o entidades de la
administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de profesionistas,
fideicomisos o cualquier otra forma de participación en la actividad económica”.
No obstante lo anterior, la SCJN ha restringido el término agente económico ya que ha exceptuado
de considerarse como tal a: i) las entidades de la administración pública cuando actúan en
ejercicio de sus atribuciones propias de autoridad; y, ii) los notarios públicos.
En este orden de ideas, el Máximo Tribunal Jurisdiccional de nuestro país ha concluido que serán
agentes económicos aquellas personas que, por su actividad, se encuentran estrechamente
vinculadas con la producción, la distribución, el intercambio y el consumo de artículos necesarios,
que repercute y trasciende necesariamente en la economía de un Estado196.
2.5.3 Sanciones
196
Agentes Económicos, Concepto de, para los Efectos de la Ley Federal de Competencia Económica. Novena Época. Instancia:
Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gacela Tomo: XV, Abril de 2002 Tesis: 1a. XXX/2002 Página 457.
Amparo en revisión 761/90. José Melesio Mario Pérez Salinas. 20 de febrero de 2002 Cinco votos. Ponente: Humberto Román Palacios.
Secretario: Francisco Octavio Escudero Contreras
106
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
La LFCE establece sanciones proporcionales en función de la gravedad del daño para el proceso
de competencia y libre concurrencia. Además de la facultad que recibió la CFC para ordenar la
suspensión, la confección o la supresión de la práctica de que se trate, también podrá imponer
multas a los agentes implicados por una práctica monopólica absoluta hasta por el equivalente a
375 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal y hasta por el equivalente a
225 mil veces el mismo salario por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
De tal forma que el artículo 35 del capítulo VI de la LFCE establece que podrá imponer las
siguientes sanciones:
Ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica o concentración de que se
trate;
Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente,
sin perjuicio de la multa que en su caso proceda;
Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general
vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregar información falsa
a la Comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra;
Multa hasta por el equivalente a 375 mil veces el salario mínimo general vigente para el
Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta;
Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el
Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa y hasta por el
equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, en el
caso de lo dispuesto por la fracción Vil del artículo 10 de esta ley;
Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el
Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta ley;
y hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal por no haber notificado la concentración cuando legalmente deba hacerse; y Vil.
Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general
vigente para el Distrito Federal, a los individuos que participen directamente en prácticas
monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o por cuenta y orden de
personas morales.
En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa adicional hasta por el doble de la que
corresponda.
Sin embargo, para la imposición de multas como sanción por infracción a la LFCE, de acuerdo con
el artículo 36 de la Ley en cita, la Comisión deberá considerar la gravedad de la infracción, el daño
causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados; el tamaño
del mercado afectado; la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes
del infractor, así como su capacidad económica.
Asimismo, a juicio de la Comisión y de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la LFCE, en
el caso de las infracciones a que se refieren las fracciones IV a Vil del artículo 35 que revistan
107
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
particular gravedad se podrá imponer en vez de las multas previstas, una sanción pecuniaria de
hasta por el diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio
fiscal anterior o hasta el diez por ciento del valor de los activos del infractor, cualquiera que resulte
más alta.
2.5.4 Recursos
Generalmente se identifican los conceptos de medios de impugnación y de recursos como si
fueran sinónimos. Sin embargo, la doctrina considera que los recursos sólo son una especie de los
medios de impugnación, que vienen a ser el género. Los recursos se caracterizan por ser medios
de impugnación que se plantean y resuelven dentro del mismo proceso; combaten resoluciones
dictadas en el curso de éste, o bien, impugnan la sentencia definitiva cuando todavía no es firme,
abriendo una segunda instancia dentro del mismo proceso. No inician un nuevo proceso, sino sólo
continúan el que ya existe, llevándolo a una nueva instancia, a un nuevo grado de conocimiento.
No plantean un nuevo litigio ni establecen una nueva relación procesal, sólo implican la revisión, el
nuevo examen de la resolución recurrida. Las partes, el conflicto y la relación procesal siguen
siendo los mismos197.
La LFCE establece en el capítulo Vil, artículo 39, un mecanismo que permite estudiar nuevamente
las resoluciones dictadas por la Comisión dentro de sus procedimientos denominado recurso de
reconsideración, el cual tiene como objeto revocar, modificar o confirmar la resolución que se
reclama.
Este recurso podrá ser interpuesto ante la propia Comisión dentro del plazo de los 30 días hábiles
siguientes a la fecha de notificación de la resolución mediante escrito dirigido al Presidente de la
misma, en el que se deberá expresar el nombre y domicilio del recurrente y los agravios,
acompañándose los elementos de prueba que se consideren necesarios, así como las constancias
que acrediten la personalidad del promovente.
La interposición del recurso suspenderá la ejecución de la resolución impugnada. Cuando se trate
de la suspensión de las sanciones a que se refieren las fracciones I y II del artículo 35 y se pueda
ocasionar daño o perjuicio a terceros, la suspensión se concederá si el promovente otorga garantía
bastante para reparar el daño e indemnizar los perjuicios si no obtiene resolución favorable.
La resolución que ponga fin al medio de impugnación que nos ocupa contendrá la fijación del acto
impugnado, los fundamentos legales en que se apoye y los puntos de resolución y será notificada
en un término que no exceda de 60 días contados a partir de la fecha de interposición del recurso
de reconsideración. El silencio de la Comisión significará que se ha confirmado el acto impugnado.
El artículo 39 de la Ley en cita, prevé que será el RLFCE eI que establecerá los términos y demás
requisitos para la tramitación y sustanciación del recurso. Así el artículo 52 Reglamentario señala
197
Cfr. Ovalle Favela. José. Derecho Procesal Civil. Editorial Oxford University Press. México. 2003. P pág. 232233.
108
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
que el recurso de reconsideración sólo procederá contra las resoluciones que pongan fin a un
procedimiento o que tengan por no presentada una denuncia o por no notificada una
concentración.
Asimismo, en su parte conducente, considera que tienen interés jurídico para interponer el recurso
tanto el denunciante como el presunto responsable. Establece además que la resolución
impugnada se apreciará con base en las constancias del procedimiento y los únicos medios
probatorios adicionales admisibles serán aquellos supervenientes que guarden relación con los
hechos controvertidos y que puedan modificar el sentido de la resolución, los cuales deberán
acompañarse al escrito de recurso.
El artículo 53 establece que el Presidente de la Comisión deberá dictar acuerdo que admita o
deseche el recurso dentro de los cinco días siguientes a su presentación. En caso de que admita
el recurso, dará vista al presunto responsable, al denunciante para que, en el término de diez días
manifiesten los que a su derecho convenga.
2.5.5 Exenciones en su aplicación
Así como quedó establecido en el artículo 3o de la LFCE los agentes económicos que se
encuentran sujetos a tal ordenamiento federal, los artículos 4o, 5o y 6o de la Ley en cita determinan
las actividades que en ningún caso podrán ser constitutivas de monopolios y que son,
básicamente:
Las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a que se refiere
el párrafo cuarto del artículo 28 de la Carta Magna, sin embargo, las dependencias u organismos
que tengan a su cargo dichas funciones, estarán sujetos a la LFCE respecto de los actos que no
estén comprendidos en las áreas estratégicas.
Las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación de la materia con el fin de
proteger sus propios intereses.
Los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la
producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los
inventores y perfeccionadores de alguna mejora.
Las asociaciones o sociedades cooperativas que vendan directamente sus productos en el
extranjero siempre y cuando no sean la principal fuente de riqueza de la región en que se
produzcan o no sean artículos de primera necesidad; sus ventas o distribución no se
realicen además dentro del territorio nacional; su membrecía sea voluntaria y se permita la
libre entrada y salida de sus miembros; no otorguen o distribuyan permisos o
autorizaciones cuya expedición corresponda a dependencias o entidades de la
administración pública federal y estén autorizadas en cada caso para constituirse por la
legislatura correspondiente a su domicilio social.
109
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Como se aprecia tales exenciones no son otras que las contempladas en los párrafos cuarto,
octavo y noveno del artículo 28 de la Constitución Federal.
2.6 Comisión Federal de Competencia (CFC)
De conformidad con lo establecido por los artículos 40 y 49 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) la forma del Estado Mexicano es de una República
representativa, democrática y federal, ejerciéndose el gobierno de la federación a través de los
Poderes de la Unión que a su vez se dividen en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Asimismo, tal como lo establecen los artículos 80 y 90 de la CPEUM y 2o y 3o de la Ley Orgánica
de la Administración Pública Federal (LOAPF) el Poder Ejecutivo reside en el Presidente de la
República y los órganos que lo auxilian tiene encomendados el despacho de los negocios del
orden administrativo, y conforman la denominada "administración pública federal”, la cual puede
ser centralizada o paraestatal, siendo formas de organización centralizada las Secretarías de
Estado y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal y las entidades de la administración pública
paraestatal son los organismos descentralizados, empresas de participación estatal, instituciones
de crédito, organizaciones auxiliares de crédito, instituciones de seguros y fianzas y fideicomisos.
Las Secretarías de Estado, para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su
competencia, pueden contar con órganos administrativos desconcentrados que les son
jerárquicamente subordinados y tienen facultades específicas para resolver sobre la materia y
dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones
legales aplicables. Lo anterior en términos del artículo 17 de la LOAPF.
Los órganos desconcentrados carecen de personalidad jurídica y patrimonio propios, están
jerárquicamente subordinados a las Secretarías de Estado, tiene la competencia por materia
otorgada por ley o por delegación de los órganos centrales y tiene la peculiaridad de que tal
competencia la ejercen dentro de un ámbito territorial específico. Las ventajas que tienen este tipo
de órganos son que en la esfera de su competencia, atienden a una población específica
circunscrita en un territorio, logrando descongestionar las actividades administrativas.
La CFC también es un órgano administrativo desconcentrado, pero no cuenta con la totalidad de
las características descritas en el párrafo anterior, como se verá a continuación.
Naturaleza jurídica
De conformidad con el artículo 23 de la LFCE, la CFC “es un órgano administrativo
desconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial”, (actualmente Secretarla de
Economía) que cuenta con autonomía técnica y operativa y tiene a su cargo las funciones de
prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones,
gozando de autonomía para dictar sus resoluciones.
110
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
La LOAPF dispone, en su artículo 34, fracciones I, II, y XVIII, que a la ahora Secretaría de
Economía le corresponde, entre otras, formular y conducir las políticas generales de industria;
regular, promover y vigilar la comercialización, distribución y consumo de los bienes y servicios; y
organizar la distribución y consumo a fin de evitar el acaparamiento y que las intermediaciones
innecesarias o excesivas provoquen el encarecimiento de los productos o servicios. Sin embargo,
no hace referencia expresa a los monopolios, prácticas monopólicas y concentraciones. Por su
parte, la Secretaria de Economía, en el mismo tenor que lo dispuesto por la LOAPF, para la más
eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, puede contar con órganos
desconcentrados que le serán jerárquicamente subordinados y a quienes se otorgarán facultades
específicas para resolver sobre determinada materia, o para la prestación de servicios, de
conformidad con su instrumento jurídico de creación, el cual deberá ser publicado en el Diario
Oficial de la Federación.
La CFC fue creada mediante la LFCE, cuyos artículos 1°, 23 y 25 disponen que la Ley es de
observancia general en toda la República Mexicana; que la Comisión es un órgano administrativo
desconcentrado de la Secretaría de Economía; que cuenta con autonomía técnica y operativa y
goza de autonomía para dictar sus resoluciones, encontrándose conformada en el Pleno por cinco
comisionados.
De lo anterior se puede observar que la Comisión es un organismo administrativo desconcentrado
que recibe su competencia directamente de la Ley, es un órgano colegiado que ejerce su
competencia en todo el territorio nacional y no se encuentra sujeta al poder de mando de la
Secretaría de Economía.
La Comisión se encuentra inserta en la estructura de organización de la Secretaria de Economía
con la peculiaridad de que goza de autonomía técnica, operativa y para dictar sus resoluciones,
por lo que no está sujeta a los poderes jerárquicos de mando propios de la organización
centralizada.
Objeto
La CFC tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la
prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, tal como lo prevé el artículo 2 o de
la LFCE.
Atribuciones
Las atribuciones de la CFC, de acuerdo al artículo 24 de la LFCE son:
Investigar la existencia de monopolios, estancos, prácticas o concentraciones prohibidas
por la Ley, para lo cual podrá requerir de los particulares y demás agentes económicos la
información o documentos relevantes.
111
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Establecer los mecanismos de coordinación para el combate y prevención de monopolios,
estancos, concentraciones y prácticas ilícitas.
Resolver los casos de su competencia y sancionar administrativamente la violación de la
Ley y denunciar ante el Ministerio Público las conductas delictivas en materia de
competencia y libre concurrencia.
Opinar sobre los ajustes a los programas y políticas de la administración pública federal,
cuando de éstos resulten efectos que puedan ser contrarios a la competencia y la libre
concurrencia.
Opinar, cuando se lo solicite el Ejecutivo Federal, sobre las adecuaciones a los proyectos
de leyes y reglamentos, por lo que conciernen a los aspectos de competencia y libre
concurrencia.
Cuando lo considere pertinente, emitir opinión en materia de competencia y libre
concurrencia, respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos,
sin que tales opiniones tengan efectos jurídicos ni la Comisión pueda ser obligada a emitir
opinión.
Elaborar y hacer que se cumplan, hacia el interior de la Comisión, los manuales de
organización y de procedimientos.
Participar con las dependencias competentes en la celebración de tratados, acuerdos o
convenios internacionales en materia de regulación o políticas de competencia y libre
concurrencia, de los que México sea o pretenda ser parte.
Las que le confieran la LFCE, otras leyes y reglamentos.
Respecto a la primera de las atribuciones referidas se indica que los procedimientos de
investigación de prácticas monopólicas y concentraciones prohibidas pueden iniciar de oficio o a
petición de parte, mediante denuncia.
Admitida la denuncia, cuando es a petición de parte, o cuando a juicio de la Comisión existan
elementos para considerar que se están llevando a cabo conductas violatorias de la LFCE, cuando
es de oficio, se inicia la investigación, publicando un extracto del acuerdo por el que se inicie en el
Diario Oficial de la Federación, en el cual se indica la práctica monopólica o concentración
prohibida investigada y el mercado en el que se realiza la investigación (que no mercado
relevante), con objeto de que cualquier persona pueda coadyuvar hasta antes de que se emplace
al presunto responsable o se decrete el cierre de la investigación). El periodo de investigación
tienen una duración mínima de 30 días y máxima de 90 (prorrogable por el mismo periodo en
casos excepcionalmente complejos), el cual comienza a contarse a partir de la publicación del
extracto.
El periodo de investigación referido no constituye una fase del procedimiento previsto en el artículo
33 de la LFCE, sino que es una investigación que realiza la CFC con objeto de verificar el
cumplimiento que de la normatividad en materia de competencia económica se esté dando en el
mercado investigado, para lo cual podrá requerir la información y documentación relevantes, así
como citar a declarar a quienes tengan relación con los casos de que se trate. Lo anterior, en
112
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
virtud de que no existe aún la identificación de los hechos que puedan constituir una violación a la
ley, ni está determinado el sujeto a quien deberá oírsele en defensa como probable responsable
de una infracción a la Ley.
Concluida la investigación, pueden presentarse dos situaciones: i) que existan elementos de
convicción suficientes para sustentar la presunta existencia de prácticas monopólicas o
concentraciones prohibidas; o, ii) la inexistencia de tales elementos. En el primer caso, se inicia el
procedimiento previsto en el artículo 33 de la LFCE, por lo que se emplaza al presunto
responsable con el oficio de presunta responsabilidad que contiene los hechos materia de la
práctica o concentración prohibida, los artículos de la LFCE que se estiman violados y los
elementos en que se apoya la presunta responsabilidad. En el segundo caso, se cierra la
investigación.
El presunto responsable cuenta con 30 días naturales para manifestar lo que a su derecho
convenga y adjuntar las pruebas que estime convenientes. Desahogadas las probanzas ofrecidas
y si la CFC lo considera necesario para esclarecer los hechos objeto del procedimiento, puede
ordenar la práctica de diligencias probatorias adicionales, para lo cual primeramente debe dar vista
al presunto responsable y, en su caso, al denunciante para que manifiesten lo que a su derecho
convenga. Desahogadas las pruebas para mejor proveer o las ofrecidas por el presunto
responsable en el caso de que no se hubiera acordado la práctica de diligencia probatoria
adicional, se otorga al presunto responsable un plazo de hasta 30 días naturales para la
formulación de sus alegatos. Una vez presentados o bien fenecido el plazo concedido sin su
presentación, se tendrá por integrado el expediente y partir de la fecha de integración, la Comisión
contará con un plazo de 60 días naturales para dictar resolución.
Puede suceder que el presunto responsable no conteste el oficio de presunta responsabilidad
dentro del plazo concedido para tal efecto, en cuyo caso el procedimiento se sigue en rebeldía o
bien puede acontecer que confiese los hechos. En ambos casos, se procede a citar al presunto
responsable a alegatos y una vez presentados o bien vencido el plazo para su presentación, se
tiene por integrado el expediente y se procede a emitir resolución.
Finalmente, en el caso de prácticas monopólicas relativas o concentraciones prohibidas el
presunto responsable puede, hasta antes de que se dicte resolución, presentar un escrito
mediante el cual se comprometa a suspender, suprimir, corregir o no realizar la presunta práctica o
concentración, para lo cual debe acreditar que el proceso de competencia y libre concurrencia en
el mercado relevante es restaurable al cesar los efectos de la práctica o concentración y que los
medios propuestos para tal fin son los idóneos y económicamente viables para dejar sin efectos la
práctica o concentración. Presentado el citado escrito, la Comisión suspende el procedimiento por
un plazo de 15 días para analizar las propuestas del presunto responsable. Si las propuestas son
idóneas, emitirá resolución con la que se concluirá anticipadamente el procedimiento, sin perjuicio
de que se impongan las sanciones correspondientes y también sin perjuicio de que, en su caso, el
113
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
denunciante pueda exigir daños y perjuicios por la vía judicial. Si las propuestas no son idóneas,
se continúa con el procedimiento hasta dictar resolución.
Estructura
La organización de la CFC se encuentra prevista en el Reglamento Interior de la Comisión Federal
de Competencia (RICFC), dentro del Título Segundo que establece la organización y facultades de
la Comisión.
Para el ejercicio de sus funciones y el despacho de los asuntos que le competen, la Comisión
cuenta con los órganos y unidades administrativas descritos en el artículo 8o del RICFC que son:
Pleno.
Presidente.
Secretario Ejecutivo
Direcciones Generales Operativas, que se dividen en:
Asuntos Jurídicos.
Estudios Económicos,
Concentraciones,
Investigaciones,
Procesos de Privatización y Licitación,
Coordinación Regional.
Direcciones Generales de Coordinación y Apoyo Administrativo, divididas en:
Regulación Internacional.
Normatividad Económica,
Control y Seguimiento,
Administración,
Comunicación Social.
De conformidad con el artículo 13 del RICFC, el Pleno es el órgano supremo de decisión de la
Comisión y se integra por cinco comisionados incluyendo al Presidente, pero bastará con la
presencia de tres de ellos en las sesiones para poder considerarlas como válidas, sin embargo,
nunca podrá sesionar sin la presencia del Presidente o del comisionado que lo supla legalmente.
Las resoluciones del Pleno se tomarán por unanimidad o mayoría de votos de los comisionados
presentes, quienes no podrán abstenerse de votar, excepto cuando tengan impedimento legal. El
Presidente presidirá las sesiones y en caso de empate tendrá voto de calidad
Tal como lo establece el artículo 14 del RICFC al Pleno le corresponde:
Resolver los casos de su competencia, sancionar administrativamente la violación de la Ley y sus
reglamentos y acordar la presentación de denuncias o querellas ante el Ministerio Público, en su
caso.
114
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Interpretar para efectos administrativos en caso de duda, confusión o desacuerdo, cualquier
disposición del Reglamento Interior, así como resolver aquellas situaciones no previstas en
el mismo.
Resolver aquellos asuntos que al efecto le presente el Presidente.
Aprobar los mecanismos de coordinación con las dependencias y entidades de la
Administración Pública Federal, de los estados, de los municipios u otros organismos,
públicos o privados, para la prevención e investigación de los monopolios, estancos,
concentraciones, prácticas monopólicas y, en general, para la debida aplicación de la Ley y
sus reglamentos.
Opinar sobre los proyectos de leyes y reglamentos en lo relativo a competencia y libreconcurrencia, cuando se lo solicite el Ejecutivo Federal.
Aprobar los manuales de organización y de procedimientos, así como la normatividad
interna de la Comisión.
Conocer el informe previo sobre posibles desechamientos de denuncias notoriamente
improcedentes y aprobar o impugnar total o parcialmente dicho informe.
Resolver los recursos de reconsideración que se interpongan contra los actos de la propia
Comisión.
Aprobar, a propuesta del Presidente, el establecimiento, circunscripción y sedes de las
delegaciones regionales y las funciones conferidas a dichas delegaciones.
Designar, de entre sus miembros, al comisionado o comisionados visitadores de las
delegaciones regionales, los cuales darán cuenta del funcionamiento de éstas a la
Comisión.
Conceder licencias a los comisionados cuando exista causa justificada para ello, hasta por
un mes cada año, con goce de sueldo, y siempre que no se perjudique el buen
funcionamiento de la Comisión.
Las que le señalen la Ley, el Reglamento Interior u otros ordenamientos.
Asimismo, de conformidad con el artículo 15 del RICFC las sesiones del Pleno podrán ser
ordinarias o extraordinarias. Las sesiones ordinarias se celebrarán cuando menos bimestralmente.
Las extraordinarias podrán serán convocadas por el Presidente o por tres comisionados (cuando
menos), a través del Secretario Ejecutivo, expresando las razones para llevar a cabo la sesión.
En los numerales 20 y 21 del RICFC se establece que el Presidente de la CFC representa
legalmente a la Comisión, pudiendo encargar, mediante acuerdo de delegación, sus facultades en
los servidores públicos de la Comisión. Al efecto, serán facultades indelegables:
Expedir y publicar un informe anual sobre el desempeño de las funciones de la Comisión,
que incluya los resultados de sus acciones en materia de competencia y libre concurrencia
(fracción III del artículo 28 de la LFCE).
Proponer al Pleno las políticas de la Comisión y, cuando sean aprobadas, cuidar que se
apliquen o ejecuten.
Someter a consideración del Pleno la interpretación para efectos administrativos de
115
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
cualquier disposición de este Reglamento, cuando exista duda, confusión o desacuerdo
respecto de su alcance o sentido.
Enviar a la Secretaría, el proyecto de presupuesto de la Comisión para que se integre al
presupuesto global de la dependencia.
Asignar los asuntos a los comisionados.
Emitir los lineamientos en materia de difusión del desempeño de las funciones de la
Comisión y autorizar la participación de los comisionados, el Secretario Ejecutivo y los
servidores públicos de la Comisión en eventos o ponencias relacionados con las facultades
de la Comisión, cuidando la uniformidad de criterios y políticas de ésta, salvo en lo relativo
a votos particulares.
Emitir los acuerdos de suplencia y delegación de facultades.
Correspondiendo estas últimas atribuciones a las fracciones I, II, V y XI a XIII del artículo 22 del
RICFC.
El Presidente de la Comisión será designado por el Titular del Ejecutivo Federal, de acuerdo al
artículo 28 de la LFCE que le señala como facultades:
Coordinar los trabajos de la Comisión; Instrumentar, ejecutar y vigilar la aplicación de las
políticas internas que se establezcan en la materia;
Expedir y publicar un informe anual sobre el desempeño de las funciones de la Comisión,
que incluya los resultados de sus acciones en materia de competencia y libre concurrencia;
Solicitar a cualquier autoridad del país o del extranjero la información que requiera para
indagar sobre posibles violaciones a esta ley;
Actuar como representante de la Comisión; nombrar y remover al personal; crear las
unidades técnicas necesarias de conformidad con su presupuesto, así como delegar
facultades; y
Las que le confieran las leyes y reglamentos,
Además de las anteriores, el artículo 22 del RICFC, determina que corresponde al Presidente,
entre otras, admitir a trámite los casos y recursos interpuestos ante la Comisión y acordar con el
Secretario Ejecutivo, en su caso, el desechamiento de los notoriamente improcedentes sin
necesidad de prevención en caso alguno; formular las bases, revisar los requisitos y suscribir los
convenios y contratos que celebre la Comisión; emitir opinión sobre los ajustes a los programas y
políticas de la Administración Pública Federal, cuando estos puedan ser contrarios a la
competencia y libre concurrencia; ordenar la publicación de las resoluciones que emita el Pleno en
la gaceta informativa, el Diario Oficial de la Federación y en el informe anual que publique la
Comisión, así como la inclusión de artículos o de materiales de difusión; participar con las
dependencias competentes en la negociación y discusión de tratados o convenios internacionales
en materia de competencia económica; nombrar y remover discrecionalmente a los servidores
públicos de confianza; proponer a la aprobación del Pleno los manuales de organización y de
116
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
procedimientos de la Comisión, así como las que le señalen la Ley, el Reglamento Interior u otros
ordenamientos.
La figura del Secretario Ejecutivo se encuentra regulada en el capítulo IV del Reglamento Interior,
correspondiéndole, entre otras, el auxilio al Presidente en la asignación y tramitación de los casos,
recursos, así como del resto de los asuntos que se ventilen en la Comisión; coordinar a las
Direcciones Generales Operativas para la integración de los expedientes para su posterior envío al
Presidente; representar a la Comisión en toda clase de procedimientos administrativos,
contenciosos administrativos, laborales y judiciales, y suplir al Presidente en los juicios de amparo;
levantar actas de las sesiones del Pleno y de las votaciones de los comisionados, notificar las
resoluciones, tramitar, tanto su ejecución como las sanciones impuestas por la Comisión; coordinar
y supervisar el debido seguimiento de los procedimientos que se encuentran en trámite en la
Comisión, uniformando criterios y evitando la duplicidad de los mismos; expedir órdenes de
presentación de documentación e información; resolver, previo acuerdo con el Presidente, las
consultas que presenten los interesados; admitir a trámite los casos y recursos interpuestos ante la
Comisión y acordar con el Presidente, en su caso, el desechamiento de los notoriamente
improcedentes; expedir copias certificadas de las constancias que obren en los archivos de la
Comisión; así como aquellas que le señalen la Ley, el Reglamento Interior, otros ordenamientos o
que le sean asignadas mediante acuerdo delegatorio que otorgue el Presidente.
Las funciones de las Direcciones Generales se encuentran descritas en el capítulo V del
Reglamento, mismas que para el desempeño de sus funciones contarán con un Director General,
un Director General Adjunto, Directores de Área, Subdirectores, Jefes de Departamento, Analistas
y el personal técnico y administrativo que autorice el Presidente, y de manera general, les
corresponde la planeación, programación, organización, dirección, control y evaluación del
desempeño de las labores encomendadas a los órganos a su cargo; el asesoramiento y apoyo a
los comisionados en los asuntos que sean de su especialidad y de acuerdo con los lineamientos
que autorice el Presidente; la coordinación de actividades con otras Direcciones Generales o
unidades de la Comisión cuando así se requiera; firmar los acuerdos o resoluciones de trámite que
sean de su competencia; la inspección, supervisión y aplicación de la normatividad interna; la
aplicación de mecanismos de cooperación e intercambio de información con las distintas
dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, los estados, municipios u otros
organismos públicos o privados, siempre que no se trate de información confidencial y de acuerdo
con los lineamientos aprobados al efecto; llevar a cabo el cumplimiento de los sistemas de
documentación, transmisión e intercambio de información, así como aquellas facultades que les
señalen la Ley u otros ordenamientos o que, mediante acuerdo de delegación, se les otorguen.
2.7 La fusión dentro de la ley federal de competencia económica y de su reglamento
El presente capítulo inicia con un mero resumen de las disposiciones aplicables a las fusiones
tanto en la Ley de Competencia como en el Reglamento, para después pasar a un análisis más
detallado sobre los criterios aplicables y terminar con el procedimiento ante la Comisión.
117
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Por su especial relevancia con este trabajo, a continuación se incluyen algunas transcripciones
literales de las principales disposiciones contenidas en los capítulos III y IV de la Ley de
Competencia y del Reglamento, respectivamente (ambos titulados "Pe las Concentraciones"). Sin
embargo, no hay que olvidar que en ambos ordenamientos existen otras disposiciones
directamente relacionadas con concentraciones pero que, por motivos de economía, no se
transcriben de manera general sino sólo en aquellos casos en que resulte necesario para orientar
al lector.
2.7.1 Regulación en la Ley Federal de Competencia Económica
Ya he dicho antes198 que una de las mayores preocupaciones de cualquier ley de competencia es
el control de fusiones horizontales, ya que estas representan la mayor amenaza al proceso de libre
competencia, en particular en lo que respecta al ejercicio unilateral del poder en el mercado y a la
posible creación de monopolios. No ocurre lo mismo tratándose de fusiones verticales o
heterogéneas, pues éstas son consideradas como favorables para generar mayor eficiencia en los
procesos productivos y de comercialización.
El capítulo III de la Ley de Competencia establece el marco regulador de la fusión, incluyendo a
ésta dentro de la definición de concentración. Dicho capítulo consta de siete artículos, el primero
de los cuales se transcribe a continuación:
"ARTÍCULO 16.- Para los efectos de esta ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición
del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones,
partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores,
clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionará aquellas
concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados."
De acuerdo con lo previsto en el artículo 17, la Comisión, al investigar una concentración, deberá
considerar que ésta:
I.
II.
III.
35
Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la
concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el
abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan,
actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;
Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos, o
impedirles el acceso al mercado relevante, y
Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto o
tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo de
esta ley."
Supra, 1.3.2, pág. 9.
118
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Asimismo, el artículo 18 establece que para determinar si la concentración debe ser impugnada o
sancionada en los términos de la Ley de Competencia, la Comisión deberá considerar los
siguientes elementos:
I.
II.
III.
El mercado relevante, en los términos prescritos en el artículo 12 de esta ley;
La identificación de los agentes económicos que abastecen el mercado de que se trate, el
análisis de su poder en el mercado relevante, de acuerdo con el artículo 13 de esta ley, el
grado de concentración en dicho mercado, y
Los demás criterios e instrumentos analíticos que prescriba el reglamento de esta ley."
De la lectura de los artículos 17 y 18 resultan los dos principales criterios empleados en la
determinación de concentraciones: el mercado relevante y la participación del agente económico
en el mercado relevante. Sobre el particular se hablará más adelante en este capítulo, limitándome
por ahora a mencionar lo que establece la Ley de Competencia al respecto.
El artículo 12 de la Ley de Competencia establece que para la determinación del mercado
relevante, deberán considerarse los siguientes criterios:
I.
II.
III.
IV.
Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen
nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los
consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución;
Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus
complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta
fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por
los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el
mercado desde esas regiones;
Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros
mercados, y
Las restricciones normativas de carácter federal, o internacional que limiten el acceso de
usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores
a clientes alternativos."
En cuanto a la manera para determinar el poder sustancial que un agente económico tiene en el
mercado relevante, el artículo 13 de la Ley de Competencia establece que deberá considerarse:
1. Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el
abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o
potencialmente, contrarrestar dicho poder;
2. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar
tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores ;
3. La existencia y poder de sus competidores;
4. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de
insumos;
119
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
5. Su comportamiento reciente, y
6. Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley."
Los artículos 19 a 22 de la Ley de Competencia establecen las medidas o sanciones que la
Comisión está facultada para imponer, así como ciertas reglas de procedimiento relativas a las
concentraciones. Aun cuando más adelante en este capítulo analizaré con mayor detalle el
procedimiento ante la Comisión, y con ello sus facultades, creo conveniente transcribir a
continuación los citados artículos a fin de dar cierta lógica a este apartado,
"ARTÍCULO 19.- Si de la investigación y desahogo del procedimiento establecido por esta ley
resultara que la concentración configura un acto de los previstos por este capítulo, la Comisión,
además de aplicar las medidas de apremio o sanciones que correspondan podrá:
X. Sujetar la realización de dicho acto al cumplimiento de las condiciones que fije la Comisión; o
II. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se hubiera concentrado indebidamente, la
terminación del control o la supresión de los actos, según corresponda.
ARTÍCULO 20.- Las siguientes concentraciones, antes de realizarse, deberán ser notificadas a la
Comisión:
X. Si la transacción importa, en un acto o sucesión de actos, un monto superior al equivalente a 12
millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal;
XI Si la transacción implica, en un acto o sucesión de actos, la acumulación del 35 por ciento o
más de los activos o acciones de un agente económico cuyos activos o ventas importen más del
equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; o
XII Si en la transacción participan, dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen anual
de ventas, conjunta o separadamente, sumen más de 48 millones de veces el salario mínimo
general vigente para el Distrito Federal, y dicha transacción implique una acumulación adicional de
activos o capital social superior al equivalente a cuatro millones ochocientas mil veces el salario
mínimo general vigente para el Distrito Federal.
Para la inscripción de los actos que conforme a su naturaleza deban ser inscritos en el Registro
Público de Comercio, los agentes económicos que estén en los supuestos I a III deberán acreditar
haber obtenido resolución favorable de 2a Comisión o haber realizado la notificación a que se
refiere este artículo sin que dicha Comisión hubiere emitido resolución en el plazo a que se refiere
el siguiente artículo.
ARTÍCULO 21. - Para los efectos del artículo anterior, se estará a lo siguiente:
I.
La notificación se hará por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se
120
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
II.
III.
IV.
V.
VI.
trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los agentes económicos
involucrados, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y
los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida:
La Comisión podrá solicitar datos o documentos adicionales dentro de los veinte días
naturales contados a partir de la recepción de la notificación, mismos que los interesados
deberán proporcionar dentro de un plazo de quince días naturales, el que podrá ser
ampliado en casos debidamente justificados;
Para emitir su resolución, la Comisión tendrá un plazo de cuarenta y cinco días naturales
contado a partir de la recepción de la notificación o, en su caso, de la documentación
adicional solicitada. Concluido el plazo sin emitir resolución, se entenderá que la Comisión
no tiene objeción alguna;
En casos excepcionalmente complejos, el Presidente de la Comisión, bajo su
responsabilidad, podrá ampliar el plazo a que se refieren las fracciones 11 y 111 hasta por
sesenta días naturales adicionales;
La resolución de la Comisión deberá estar debidamente fundada y motivada; y
La resolución favorable no prejuzgar sobre la realización de otras prácticas monopólicas
prohibidas por esta ley, por lo que no releva de otras responsabilidades a los agentes
económicos involucrados.
ARTÍCULO 22. - No podrán ser impugnadas con base en esta ley:
I.
II.
Las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable, excepto cuando dicha
resolución se haya obtenido con base en información falsa; y TI.
En tratándose de concentraciones que no requieran ser previamente notificadas, después
de un año de haberse realizado."
2.7.2 Regulación en el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica
Como ya indico199, la publicación y entrada en vigor del Reglamento significó un complemento
fundamental al marco jurídico de la competencia económica. A continuación algunos ejemplos de
los aciertos del Reglamento en cuanto complemento a las disposiciones de la Ley de Competencia
en materia de concentraciones, para después pasar al análisis de los criterios que sigue la
Comisión en la evaluación de concentraciones.
Primero, el artículo 14 del Reglamento (en relación con el artículo 28, fracción IX de la Ley de
Competencia) reduce los esfuerzos de la Comisión, en la identificación de los agentes económicos
que abastecen al mercado de que se trate, limitando su labor a la identificación de por lo menos
los principales agentes que en conjunto abastecen dicho mercado.
199
Supra, II. 4 pág. 27
121
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
ARTÍCULO 14. - La identificación de los agentes económicos a que se refiere la fracción II del
artículo 18 de la Ley [de Competencia], deberá referirse por lo menos a los principales agentes
económicos que en su conjunto a-bastecen al mercado relevante.
Esta disposición ayudará en gran medida a la Comisión a hacer más eficientes sus procesos de
investigación y a dar mayor celeridad a las resoluciones que deba emitir.
Segundo, la fracción X del artículo 15 del Reglamento concreta un elemento que ya venía tomando
en cuenta la Comisión en la evaluación de concentraciones200, las ganancias en eficiencia. En
efecto, dicha disposición establece que:
"ARTÍCULO 15.- Para determinar si una concentración debe ser impugnada y sancionada, de
conformidad con la fracción III del artículo 18 de la Ley de Competencia, se considerarán
adicionalmente los criterios siguientes:
I.
II.
III.
La valoración en el mercado relevante de las ganancias en eficiencia que, en los términos
del artículo 6 o de este Reglamento, puedan derivarse de la concentración, mismas que
deberán ser acreditadas por los agentes económicos que la realicen;
Los efectos de la concentración tanto en el mercado relevante con respecto a los demás
competidores y demandantes del bien o servicio, como en otros mercados y agentes
económicos relacionados, y
La participación accionaría del agente o agentes económicos involucrados en la
transacción en otros agentes económicos que participen directa o indirectamente en el
mercado relevante o en mercados relacionados.
Cuando no sea posible identificar a los accionistas indirectos, esta circunstancia deberá quedar
plenamente justificada."
Así, el artículo 6 del Reglamento considera ganancias en eficiencia, entre otras:
a) la obtención de ahorros en recursos que permitan al presunto responsable, de manera
permanente, producir la misma cantidad del bien a menor costo o una mayor cantidad del
bien al mismo costo;
b) la obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera
conjunta que separadamente;
c) la disminución significativa de los gastos administrativos;
d) la transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado; y
e) la disminución del costo de producción o comercialización derivada de la expansión de una
red de infraestructura o comercialización.
200
por ejemplo, en el caso Kimberly-Clark Corporation y Scott Paper Company, mismo que se analiza en el capítulo VI de esta tesis.
122
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Tercero, en lo que a fusiones se refiere, la fracción III del artículo 17 aclara que la notificación que
en términos del artículo 20 de la Ley de Competencia deba realizarse, deberá hacerse antes de
que se lleve a cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos involucrados.
Con esto se dejan a un lado las diferencias de opiniones que prevalecían hacia el interior de la
Comisión. Dicha disposición establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 17. La notificación de las concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley [de
Competencia] deberá hacerse antes de que suceda cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Si acto jurídico se perfeccione de conformidad con la legislación aplicable o, en su caso, se
cumpla la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho acto;
b) Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre
otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en
fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico;
c) Se lleve a cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos
involucrados, o
d) Tratándose de una sucesión de actos, se perfeccione el último de ellos, por virtud del cual
se rebasen los montos establecidos en dicho artículo.
En el caso de concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero, deberán
notificarse antes de que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional
Cuarto, el artículo 18 establece que la obligación de notificar una concentración corresponde al
fusionante, al adquirente del control de una sociedad o asociación o a quien pretenda realizar el
acto o producir el efecto de acumular acciones, partes sociales, participaciones en fideicomisos o
activos objeto de una transacción, sin perjuicio de que lo pueda hacer cualquiera de los agentes
económicos involucrados en la transacción. Considero que éste, es también un paso importante en
la eficiencia del procedimiento desahogado ante la Comisión, ya que la Ley de Competencia no
especificaba a cargo de quién corría dicha obligación y por lo tanto era práctica común que, por
ejemplo, en el caso de una fusión, fueran tanto el fusionante como el fusionado quienes realizaban
la notificación, incurriendo, en ocasiones, en un doble pago de derechos por concepto de estudio y
tramite de la notificación correspondiente.
Finalmente, quizás uno de los puntos más controvertidos del Reglamento sea la redacción de la
fracción I del artículo 21, mismo que establece que:
ARTÍCULO 21,- No será necesario notificar en los términos de los artículos 20 y 21 de la Ley [de
Competencia]:
I.
Los actos jurídicos sobre acciones o partes sociales de sociedades extranjeras, cuando los
agentes económicos involucrados en dichos actos no adquieran el control de sociedades
mexicanas, ni acumulen en territorio nacional acciones, partes sociales, participación en
fideicomisos o activos en general, adicionales a los que, directa o indirectamente, posean
123
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
II.
a)
b)
c)
d)
antes de la transacción, y
La transacción en la que un agente económico tenga en propiedad y posesión, directa o
indirecta, por lo menos durante los últimos tres años, el 98i de las acciones o partes
sociales de él o los agentes económicos involucrados en la transacción. En este caso, los
agentes económicos sólo deberán dar aviso, a la Comisión, dentro de los cinco días
siguientes a aquél en que se realice la transacción, mediante escrito que deberá contener;
Nombre, denominación o razón social de los agentes económicos que participan directa o
indirectamente en la transacción;
Nombre del representante legal, documentos que acrediten su personalidad, y domicilio
para oír y recibir notificaciones;
Certificación de la persona legalmente facultada para ello de la estructura del capital social
de los agentes económicos participantes antes y después de la concentración,
distinguiendo la participación de cada accionista directo e indirecto, acreditando
fehacientemente que la concentración es una reestructuración corporativa, y
Descripción sucinta de la transacción."
De la lectura de la fracción I del citado artículo pareciera que, tratándose de fusiones, el único
supuesto posible en el que no es necesario notificar una fusión en el extranjero, es aquel en el que
una sociedad extranjera ("A"), que cuenta con una subsidiaria mexicana ("A-Mex"), se fusiona con
otra sociedad extranjera ("B"), subsistiendo A y extinguiéndose B en A. En este caso no hay ni la
adquisición del control de A-Mex ni la acumulación adicional a que se refiere la disposición en
cuestión. Pareciera que cualquier otra combinación distinta a la anterior debiera notificarse,
situación que a mi parecer es demasiado estricta.
En adición a lo anterior, considero que en la disposición de la fracción I del artículo en cuestión va
más allá de las disposiciones de la propia Ley de Competencia, pues introduce el concepto de
cambio de "control", al cual en ningún momento se Refiere la ley de Competencia. Este punto
representa una cuestión de suma delicadeza, pues puede darse el caso que un agente extranjero
adquiera una participación minoritaria en una sociedad mexicana y que como resultado de ello se
cree una condición de monopolio: Supongamos que "A", una sociedad extranjera que cuenta con
una participación del 20% en el mercado de tabaco mexicano (a través de exportaciones hacia
México), adquiere el 35% de "B", una sociedad mexicana que detenta una participación del 65%
en dicho mercado. Al consumarse dicha adquisición, B incrementa su participación en el mercado
correspondiente hasta un 85%, convirtiéndose prácticamente en un monopolio y sin que A haya
adquirido el control de B.
Por último, la fracción II del citado artículo pone fin de alguna manera a la incertidumbre de si las
reestructuraciones corporativas deben ser notificadas. Queda claro ahora que los agentes
económicos están exentos de notificar una concentración de esa naturaleza y bajo las condiciones
previstas, siempre que den aviso a la Comisión dentro de los cinco días siguientes a aquél en que
se realice la transacción. La razón de ser de esta disposición es que en estos casos no se trata de
124
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
dos agentes económicos distintos, sino que las compañías involucradas pertenecen a un mismo
grupo corporativo, organizado bajo una sociedad tenedora de acciones, o holding.
2.8 Criterios para la investigación de concentraciones
Antes de pasar a describir los métodos que sigue la Comisión para determinar el mercado
relevante, el análisis de concentración, el poder sustancial y las ganancias en eficiencia, deseo
aclarar que para ilustrar dichos métodos he tomado como punto de partida el artículo preparado
por el Dr. Pascual García Alba Iduñate201; este estudio es uno de los más completos y profundos
que se ha escrito en la materia y que ha dado origen a lo que hoy en día algunos autores
identifican como el "índice de PGA", un índice de dominancia al cual haré referencia a lo largo de
los siguientes apartados y capítulos (en lo sucesivo el "índice de Dominancia") . Para un mayor
entendimiento de los conceptos aquí expresados, recomiendo ampliamente la lectura del citado
artículo por su enorme contribución al desarrollo de la política de competencia en nuestro país.
Con la intención de no desvirtuar el gran trabajo del Dr. García Alba, en los siguientes apartados
me he permitido transcribir parte de su artículo y de los ejemplos proporcionados por él mismo.
2.8.1 Mercado relevante
El mercado relevante ha sido definido como "aquel en el que tiene verificativo la práctica.
[Monopólica] y se refiere al bien o servicio en cuestión. Generalmente tiene tres dimensiones: la
dimensión del producto, la dimensión geográfica y una dimensión temporal. La primera se refiere a
la identificación de un producto en relación a otros. Implica descubrir hasta qué punto consideran
los consumidores que dos bienes o servicios son iguales o similares entre sí de manera que en
caso de que el precio de uno de ellos aumentara, o su abasto disminuyera, estuvieran dispuestos
a considerar al otro bien o servicio como sustituto. La dimensión geográfica del mercado se refiere
al alcance de la producción y distribución de los .bienes y servicios, lo que está íntimamente ligado
con la posibilidad de abastecer cierto mercado desde otras regiones. [...]. En general, la
competencia del exterior será un criterio importante para determinar el mercado relevante.
Finalmente, el abasto proveniente de otras regiones debe ser oportuno, de tal forma que los
efectos sobre los precios o el abasto, resultantes de una práctica monopólica relativa, solo sean
temporales. A esto se refiere la dimensión temporal202.
2.8.1.1 Características generales del mercado relevante.
La Ley de Competencia no define el mercado relevante; lo único que establece son los criterios
necesarios para su identificación.
201
Fundamentos económicos de las resoluciones de le Comisión Federal de Competencia, en Informe de Competencia Económica,
Segundo semestre de 1996, Comisión Federal de Competencia, México, págs. 97-133.
202
Ley Federal de Competencia Económica, folleto preparado por la Comisión Federal de Competencia, 1994, págs. 22-22.
125
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En base a lo anterior, el Dr. García Alba Iduñate señala que: "en primer lugar, la relevancia a que
debe referirse el concepto de mercado relevante es la que se relaciona con el objeto de la ley. En
ese sentido, la determinación del mercado relevante debe servir para detectar prácticas que
disminuyen el bienestar social al ser contrarias a la eficiencia económica, mediante acciones
anticompetitivas'.
Segundo, la capacidad de los agentes económicos para afectar de manera negativa a la
competencia depende de su poder de mercado; en ese sentido, el mercado relevante es uno en el
que es posible que se registren prácticas contrarias a la competencia.
Tercero, los criterios para determinar el mercado relevante a que se refiere el artículo 12 de la Ley
de Competencia, guardan relación, con las condiciones para que ese en ese mercado sea posible
la existencia de poder sustancial de mercado. Así, por ejemplo, la sustitubilidad a que hace
referencia la fracción I del artículo 12 sería un obstáculo para que los productores de un bien X
aumentaran sus precios por encima de los de la competencia, pues en ese caso los consumidores
optarían por sustituir ese bien X con otros bienes Y y Z como sustitutos cercanos de X.
Habiendo descrito brevemente las características anteriores, ahora describiré el procedimiento
seguido por la Comisión en la determinación del mercado relevante.
2.8.1.2 Procedimiento -para la determinación del mercado relevante
A diferencia de otras autoridades de competencia en el mundo, la Comisión ha optado por un
procedimiento alternativo tanto en la determinación del mercado relevante como en el análisis de
competencia.
El análisis para determinar el mercado relevante requiere que éste se realice con base en los
detalles concretos de los casos concretos. "Este procedimiento consistiría en analizar si el
aumento proporcional de precios es sustancialmente mayor tomando en cuenta el mercado
conjunto de los bienes producidos por la empresa resultante de la concentración, que sí se
consideran los mercados por separado”203. En opinión del Dr. García Alba Iduñate, un
procedimiento de tales características y que toma en cuenta las direcciones del análisis que los
mismos casos sugieren, evitando de esa manera las principales deficiencias de un enfoque
determinista, sería algo corno lo siguiente:
Llamemos A al producto para el cual se pretende determinar su mercado o mercados relevantes.
Lo primero será considerar todos los grupos posibles de productos que incluyan a A solamente, o
a A y a uno o más de los sustitutos de este producto en los que tienen participación significativa el
agente o agentes involucrados en la práctica o concentración que se analiza. En el caso de que el
o los agentes involucrados participen en la producción de sustitutos indirectos de A, éstos sólo se
tomarían en cuenta si también participan en los bienes a través de los cuales se establece esa
203
Ibíd., pág. 115.
126
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
sustitución indirecta. Así, si el agente o agentes participan en C, el cual es un sustituto indirecto de
A porque es sustituto directo de B, el cual es a su vez sustituto directo de A, C sólo se considerará
si el agente o los agentes investigados también participan en E. El grupo o grupos de productos
sustitutos así determinados son analizados para ver si en alguno o algunos de ellos es probable el
ejercicio de poder sustancial de mercado.
Si algún o algunos de los grupos mencionados de productos es en principio compatible con el
ejercicio de poder sustancial, a ese grupo o grupos se les toma como el o los mercados relevantes
de A y se termina el análisis para la determinación del mercado relevante, para proceder a
continuación con el resto del análisis de competencia, para alquilar si el agente o los agentes
particulares tienen, o pueden adquirir en el caso de las concentraciones, un poder sustancial, para
posteriormente, en el caso de prácticas monopólicas relativas y si existe tal poder, determinar si
son contrarias a la eficiencia económica. Si ninguno de los mencionados grupos es compatible con
el poder sustancial, se concluye que el mercado o mercados relevantes son más amplios y que
incluyen productos en los que el o los agentes involucrados no tienen una participación apreciable.
En este caso tampoco sería necesario abundar en el análisis del mercado relevante; de hecho, no
sería necesario continuar con ningún otro análisis de competencia, pues en esta situación,
cualquiera que resultara ser un mercado relevante, el o los agentes involucrados no tendrán poder
sustancial en el mismo. Ello es así porque si un monopolista hipotético no tiene poder de mercado
en un grupo de productos más reducido que el mercado relevante, tampoco lo tendrán los agentes
involucrados, los que por fuerza tampoco lo tendrán si se amplía el mercado para incluir a otros
productos en cuyos mercados dichos agentes no participan.
Lo anterior puede parecer más complicado de lo que en realidad es, por lo que cabe ilustrarlo con
ejemplos simples. Supongamos primero que se quiere determinar si un agente tiene poder
sustancial en A, y que este agente produce también los productos sustitutos B y C, además de un
número indeterminado de productos que no son sustitutos ni directos ni indirectos de A. A
continuación se consideran los casos posibles:
Caso 1:
En este caso B y C son sustitutos directos de A, por lo que siguiendo el procedimiento indicado se
forman preliminarmente los grupos A, A+B, A+C y A+B+C. Luego se analiza para cuales de los
mercados correspondientes es posible que un monopolista hipotético incremente apreciablemente
el precio de A. El o los mercados en que se dé esta situación se consideran como mercado o
mercados relevantes, y se da por terminado el análisis para la determinación del mercado
relevante. Si ninguno de los grupos señalados pasan este criterio se concluye que el o los
mercados relevantes son más amplios que cualquiera de los considerados, pero que cualesquiera
que sean los mercados relevantes, el agente involucrado no tiene poder en ellos, con lo que se
daría por terminado no sólo el análisis del mercado relevante, sino también el de si el agente tiene
poder sustancial, que es al fin y al cabo el objeto de determinar el mercado relevante. En esta
última situación, no se cumpliría al menos la fracción I del artículo 11, que señala que para que
127
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
una práctica relativa se considere ilegal, el agente debe tener poder sustancial en el mercado
relevante.
Caso 2;
Ahora se supone que B es sustituto directo de A, pero que C sólo es un sustituto indirecto de este
bien, por ser a su vez sustituto de B. En este caso se consideran los grupos A, A+B y A+B+C. A
diferencia del ejemplo anterior, se excluye A+C y porque C sólo influye en A a través de B. Luego,
con estos grupos se procede igual que en el ejemplo anterior.
Caso 3.
Al igual que en el caso anterior, B es sustituto directo de A, pero C es ahora sustituto indirecto de A
a través de un bien D en el que el agente no participa, Los grupos preliminares se definen ahora
como A y A+B únicamente, pues de nada le serviría' al agente manipular la oferta de C para
beneficiar la demanda de A, si no ti ene ninguna capacidad de manipular también D, cuyos
productores serían en este caso los beneficiarios de ese intento.
Caso 4:
Por último, se supone ahora que tanto S como C son sólo sustitutos indirectos de A, y que el
agente no participa en los sustitutos directos a través de los cuales se da la sustitución indirecta de
B y C con A. En este caso, el único mercado que califica preliminarmente es el constituido
únicamente por A. Si A constituye un mercado relevante, éste se toma como el único mercado
relevante para el propósito de determinar si el agente considerado tiene poder sustancial. De otra
manera, si el mercado de A no es compatible con la existencia de poder sustancial, por existir
otros productos que son sustitutos directos cercanos, pero en los que no participa el agente
investigado, se puede concluir que este último no tiene poder sustancial.
Los ejemplos anteriores son demasiado simples sí se les compara con las posibilidades teóricas,
mas no del todo diferentes a los casos concretos que analiza la Comisión. Si se tratara de casos
concretos más complicados, el procedimiento empleado tendría que considerar combinaciones del
producto A con los demás sustitutos de éste en los que el agente económico correspondiente
tenga una participación significativaTratándose de concentraciones, por ejemplo de una fusión, el procedimiento considera como el
mercado inicial A al que sea un objeto de la concentración, y el análisis se repite, en su caso, para
tantos bienes como los que fueran objeto de la concentración. Las combinaciones o grupos a
considerar estarán constituidos por A y los productos sustitutos de A que produzca el agente
concentrador.
128
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
2.8.1.3 Dimensión geográfica del mercado relevante
Para la determinación de la dimensión geográfica la Comisión sigue de manera general los
mismos criterios empleados para la determinación de los productos que forman parte del mercado
relevante. Sin embargo, existen ciertas reglas especiales que la Comisión debe seguir en su labor
de determinar la dimensión geográfica de un mercado relevante.
En primer lugar, la Comisión tiene como regla el no fragmentar excesivamente los mercados, ni
tampoco concentrarlos en regiones demasiado amplias, pues en ambos casos se dificultaría la
labor de análisis.
En atención a lo anterior, en la mayoría de los casos se determina que el mercado relevante es de
carácter nacional y para llegar a esa conclusión, la Comisión considera que la existencia de
barreras al comercio internacional para productos de importación (ya sean arancelarias o no
arancelarias), sumadas a los elevados costos de transporte y a las restricciones administrativas,
justifican la dimensión nacional del mercado respectivo.
Por el contrario, cuando a nivel nacional existen determinadas zonas en las cuales los agentes
involucrados tienen una participación mayor comparada con otras regiones, entonces la Comisión
realiza un análisis especial para esas zonas. Estos casos han sido excepcionales en la práctica de
la Comisión.
La segunda regla que sigue la Comisión al determinar la dimensión geográfica del mercado
relevante, es la consideración de las importaciones y su tratamiento en el mercado relevante. Es
de especial importancia para el análisis correspondiente el sumar a la oferta nacional las
importaciones de productos elaborados tanto por empresas extranjeras como por sus subsidiarias
en México, especialmente cuando las subsidiarias son al mismo tiempo distribuidoras exclusivas
de esos productos en territorio nacional. Sin embargo, ya dije que si las importaciones enfrentan
barreras al comercio, entonces es inútil incorporarlas al mercado nacional204.
Finalmente se sostiene que un mercado será internacional cuando las condiciones de trato a las
importaciones son favorables y los costos para su internamiento son relativamente bajos.
2.8.2 Análisis de concentración
Habiendo determinado el mercado relevante, la Comisión se da a la tarea de analizar la estructura
del mercado correspondiente. A este análisis se le conoce como "análisis de concentración", y no
debe ser confundido con la investigación general de una transacción que resulta en la
concentración de dos o más agentes económicos.
204
El mercado relevante considera únicamente a competidores que están en posibilidad de aumentar su oferta ante un aumento del
precio de uno de ellos; la existencia de barreras al comercio internacional deja fuera del mercado a los productos de importación.
129
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Una vez más la Comisión ha sido precursora en la creación e implementación de un índice
diferente al utilizado tradicionalmente por las autoridades de competencia en el resto del mundo.
La Comisión ha denominado a este índice como "índice de Dominancia205 y para explicar la forma
en que se calcula éste, primero analizaré de manera breve el índice tradicional, es decir, el índice
Herfindahl-Hirschman (en lo sucesivo el "índice Herfindahl").
2.8.3 Ganancias en eficiencia
Desde antes de la entrada en vigor del Reglamento, la Comisión consideraba dentro de su
investigación las posibles ganancias en eficiencia que se obtenían a través de una concentración.
Para ello, requería que los agentes económicos involucrados justificaran plenamente la relación
existente entre dichas ganancias y los procesos de producción, distribución o comercialización,
según fuera el caso.
Para reafirmar esta práctica hacia el interior de la Comisión, el Reglamento prevé en su artículo 6
que:
"Los agentes económicos podrán acreditar ante la Comisión si las ganancias en eficiencia que se
deriven de la práctica monopólica relativa inciden favorablemente en el proceso de competencia y
libre concurrencia, lo cual deberá tomar en cuenta en la evaluación de las conductas a que se
refiere el artículo 10 de la Ley [de Competencia].
Se considerarán ganancias en eficiencia, entre otras:
a) La obtención de ahorros en recursos que permitan al presunto responsable, de manera
permanente, producir la misma cantidad del bien a menor costo o una mayor cantidad del
bien al mismo costo;
b) La obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera
conjunta que separadamente;
c) La disminución significativa de los gastos administrativos;
d) La transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado; y
e) La disminución del costo de producción o comercialización derivada de la expansión de una
red de infraestructura o distribución. Cabe señalar que las ganancias en eficiencia en
ningún caso, de los hasta ahora resueltos por la Comisión, han sido de tal magnitud que
hayan contrarrestado los efectos anticompetitivos de las concentraciones respectivas.
2.8.4 Procedimiento para la notificación de una fusión
Para efectos del presente apartado, consideraré que el procedimiento se relaciona con la
notificación de una concentración, consistente en la fusión entre las sociedades A y B, en X a cual
A subsiste y B se extingue en A.
205
Algunos autores lo han identificado como el "índice García Alba"
130
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Asumamos que dicha fusión se ubica dentro de uno de los supuestos previstos en las fracciones I
a III del artículo 20 de la Ley de Competencia y que la misma no se encuentra exenta del requisito
de notificación en términos del artículo 21 del Reglamento. En este caso, según lo dispone el
artículo 18 del Reglamento, la sociedad A está obligada a notificar la concentración a la Comisión
con anterioridad a la firma del contrato de fusión206,- de lo contrario, la Comisión podrá imponer la
multa de hasta el equivalente a 100 mil veces el SMGVDF prevista en la fracción VI del artículo 35
de la Ley de Competencia.
La notificación correspondiente debe hacerse por escrito y debe contener tanto la información
requerida por la fracción I del artículo 21 de la Ley de Competencia como la indicada en el artículo
20 del Reglamento.
Es importante considerar las disposiciones sobre información adicional que puede llegar a solicitar
la Comisión en términos de la fracción II del artículo 21 de la Ley de Competencia, del tercer
párrafo del artículo 20 del Reglamento y del Criterio CIP-001 del 10 de julio de 1997, pues la falta
de presentación puede traer como consecuencia el que no se tenga por notificada la concentración
y de ahí la aplicación de sanciones económicas.
Una vez presentada la notificación, la Comisión inicia su investigación con la definición del
mercado relevante, siguiendo el procedimiento descrito en el apartado 2.5.1.2 de este capítulo.
Dentro de la definición del mercado relevante, la Comisión considera si el o los agentes tienen o no
poder sustancial en el mercado correspondiente. Si los agentes tienen poder sustancial, entonces
se pasa al análisis de concentración. De lo contrario, se da por terminado el procedimiento y la
Comisión no objeta la concentración notificada.
Definido el mercado relevante, y habiendo poder sustancial, la Comisión lleva a cabo el análisis de
concentración aplicando el índice de Dominancia desarrollado por ésta y al cual hice referencia en
el apartado III.3.2 anterior. Si de dicho análisis existen indicios de que la concentración pueda
tener efectos anticompetitivos, entonces se pasa a la última etapa del procedimiento, consistente
en determinar si las ganancias en eficiencia pueden contrarrestar o no el impacto de la
concentración en el mercado relevante correspondiente.
Para emitir su resolución, la Comisión cuenta con un plazo de 45 días naturales contados a partir
de la fecha de recepción de la notificación (o de la fecha de recepción de la documentación
adicional solicitada en términos de la fracción II del artículo 21 de la Ley de Competencia- Dicho
plazo puede ser extendido por el Presidente de la Comisión en aquéllos casos excepcionalmente
complejos hasta por 60 días naturales adicionales. Si al concluir los plazos a que me he referido
anteriormente la Comisión no ha emitido su resolución, se configura la "afirmativa ficta",
entendiéndose por tanto que la Comisión no tiene objeción alguna sobre la concentración. En tal
206
Es necesario distinguir entre el acuerdo de fusión, el cual se considera como una mera manifestación unilateral de la voluntad de las
sociedades a fusionarse, y el acto de fusión, que consiste en la ejecución del primero y tiene como resultado la celebración de un
contrato de fusión.
131
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
caso la Comisión, previa solicitud de parte, está obligada a emitir una constancia de no objeción
dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la solicitud correspondiente.
Si al concluir su investigación la Comisión determina que la fusión es impugnable, la Comisión
puede objetar que se lleve a cabo aquélla (recordemos que en este ejemplo hasta este momento
no hay acto de fusión, sino sólo el acuerdo entre A y B) o bien, sujetar la realización de la fusión al
cumplimiento de una o más de las siguientes condiciones207:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
llegar a cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla;
enajenar a terceros determinados activos, derechos, partes sociales o acciones;
eliminar una determinada línea de producción;
modificar o eliminar términos o condiciones de los actos que pretendan celebrar;
obligarse a realizar actos orientados a fomentar la participación de los competidores en el
mercado, así como dar acceso o vender bienes o servicios a éstos, o
las demás que tengan por objeto evitar que la concentración pueda disminuir, dañar o
impedir la competencia o libre concurrencia.
Sin embargo, la Comisión no puede imponer condiciones que no se encuentren directamente
vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración208.
De no encontrar elementos que puedan determinar la existencia de poder sustancial en el mercado
relevante o la posibilidad de su eventual existencia, entonces la Comisión resolverá no objetar la
fusión entre A y B.
Por último, cabe señalar de manera general que contra las resoluciones de la Comisión que ponen
fin a un procedimiento o que tienen por no presentada una denuncia o por no notificada una
concentración, procede el recurso de reconsideración en términos de los capítulos Vil tanto de la
Ley de Competencia como del Reglamento.
207
208
Véase artículo 16, fracciones I a VI del Reglamento.
Ibíd., segundo párrafo.
132
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Capítulo III. Prácticas Monopólicas
Las prácticas monopólicas representan una pérdida neta para la sociedad. Esto es “la ganancia de
quienes realizan esta conducta resulta menor que la pérdida en que incurren quienes la sufren” 209.
No obstante lo anterior, no todas las prácticas monopólicas son per se sancionables sino que al
valorarlas hay que ponderar diversos aspectos económicos para apreciar sus efectos en el
proceso de competencia y libre concurrencia.
3.1 Prácticas monopólicas absolutas
La LFCE, en su artículo 9o, establece que son prácticas monopólicas absolutas los contratos,
convenios, arreglos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea cualquiera de las siguientes
conductas:
Concertar precios.
Restringir la oferta de bienes y/o servicios.
Dividir mercados.
Manipular licitaciones o subastas.
Asimismo, el citado numeral exige como requisito sine qua non para configurar fas prácticas
monopólicas absolutas que quienes las cometan sean competidores entre sí, es decir, que se
encuentren en un mismo nivel de producción, fabricación, distribución o comercialización de
productos similares o sustitutos210. Por lo anterior, la doctrina las conoce también con el término de
prácticas horizontales. En este orden de ideas, el hecho de que se presenten entre competidores
genera la inexistencia de integración productiva o distributiva que permita inferir la existencia de
ganancias en eficiencia211.
En este orden de ideas, las conductas descritas se considerarán per se ilegales ya que tienen un
evidente sentido monopólico Para su determinación no es necesario realizar un análisis por el cual
se determine el mercado relevante en el cual se cometen las prácticas monopólicas que nos
ocupan ni tampoco debe determinarse el poder sustancial del agente económico que las comete
(requisitos que son ineludibles para determinar si una práctica monopólica relativa es o no
violatoria de la normatividad en materia de competencia económica).
Asimismo, el artículo 9o de la Ley establece que tales conductas no producirán efectos jurídicos y
los agentes económicos que las cometan se harán acreedores a las sanciones establecidas por la
misma, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar.
Al respecto se resalta que si bien en la Exposición de Motivos de la Ley Reglamentaria del artículo
28 Constitucional se determinaba que los agentes económicos que cometieran prácticas
209
Sánchez Ligarte, Femando. Análisis económico de la legislación federal de competencia económica en Competencia Económica en
México. Editorial Porrúa y Comisión Federal de Competencia. 1a edición. Porrúa. México. 2004. Pág. 17.
210
Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 103.
211
Cfr. Exposición de motivos de la LFCE.
133
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
monopólicas absolutas se harían “acreedores a las sanciones establecidas en el propio
ordenamiento", atinadamente, el texto vigente del artículo 9o de la LFCE va más allá al establecer
que es factible imponer al agente económico las sanciones establecidas en la Ley y previstas en
las fracciones I, IV y Vil del artículo 35 o en el numeral 37 de la misma, mismas que fueron
descritas en el Capítulo Segundo del presente trabajo de investigación.
Con relación a la responsabilidad penal se indica que si bien la normatividad en materia de
competencia económica no establece sanción penal con relación a la comisión de prácticas
monopólicas absolutas, el artículo 253 del Código Penal Federal sí prevé diversas actividades que,
en términos generales, se encuentran tipificadas en la LFCE:
“Artículo 253.- Son actos u omisiones que afectan gravemente al consumo nacional y se
sancionarán con prisión de tres a diez años y con doscientos a mil días multa, los siguientes:
I- Los relacionados con artículos de consumo necesario o generalizado o con las materias primas
necesarias para elaborarlos, así como con las materias primas esenciales para la actividad de la
industria nacional, que consistan en:
1. El acaparamiento, ocultación o injustificada negativa para su venta, con el objeto de
obtener un alza en los precios o afectar el abasto a los consumidores.
2. Todo acto o procedimiento que evite o dificulte, o se proponga evitar o dificultar la libre
concurrencia en la producción o en el comercio
3. La limitación de la producción o el manejo que se haga de la misma, con el propósito de
mantener las mercancías en injusto precio.
4. Todo acuerdo o combinación, de cualquier manera que se haga, de productores,
industriales, comerciantes o transportistas, para evitar la competencia entre si y traiga
como consecuencia que los consumidores o usuarios paguen precios exagerados
5. La suspensión de la producción, procesamiento, distribución, oferta o venta de mercancías
o de la prestación de servicios, que efectúen los industriales, comerciantes, productores,
empresarios o prestadores de servicios, con el objeto de obtener un alza en los precios o
se afecte el abasto de los consumidores.
Si se depone la conducta ilícita dentro de los dos días hábiles siguientes al momento en que la
autoridad administrativa competente lo requiera, la sanción aplicable será de seis meses a tres
años de prisión, o de cien a quinientos días multa;
a) La exportación, sin permiso de la autoridad competente cuando éste sea necesario de
acuerdo con las disposiciones legales aplicables.
b) La venta con inmoderado lucro, por los productores, distribuidores o comerciantes en
general. En los casos de que el lucro indebido sea inferior al equivalente a sesenta días del
salario mínimo general vigente en la región y en el momento donde se consuma el delito,
se sancionará con prisión de dos a seis años y de sesenta a trescientos días multa;
c) Distraer, para usos distintos mercancías que hayan sido surtidas para un fin determinado,
134
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
por una entidad pública o por sus distribuidores, cuando el precio a que se hubiese
entregado la mercancía sea inferior al que tenga si se destina a otros usos.
d) Impedir o tratar de impedir la generación, conducción, transformación, distribución o venta
de energía eléctrica de servicio público.
e) Interrumpir o interferir intencionalmente la producción, o el servicio de almacenamiento o
distribución de gas natural, artificial o licuado de petróleo
Envasar o empacar las mercancías destinadas para la venta, en cantidad inferior a la
indicada como contenido neto y fuera de la respectiva tolerancia o sin indicar en los
envases o empaques el precio máximo oficial de venta al público, cuando se tenga la
obligación de hacerlo,
Entregar dolosa y repetidamente, cuando la medición se haga en el momento de la
transacción, mercancías en cantidades menores a las convenidas.
Alterar o reducir por cualquier medio las propiedades que las mercancías o productos
debieran tener.
Revender a un organismo público, a precios mínimos de garantía o a los autorizados
por la Secretaria de Comercio, productos agropecuarios, marinos, fluviales y lacustres
adquiridos a un precio menor. Se aplicará la misma sanción al empleado o funcionario
del organismo público que los compre a sabiendas de esa situación o propicie que el
productor se vea obligado a vender a precios más bajos a terceras personas.
En cualquiera de los casos señalados en las fracciones anteriores, el juez podrá ordenar, además,
la suspensión hasta por un año o la disolución de la empresa de la que el delincuente sea miembro
o representante, si concurren las circunstancias mencionadas en el artículo 11 de este Código.
En los casos de los incisos a), f) y h), de la fracción t y de la IV de este artículo, la autoridad que
tenga conocimiento de los hechos procederá de inmediato a depositar los artículos de consumo
necesario o generalizado, las materias primas para elaborados o las materias primas esenciales
para la actividad industrial nacional. El depósito se efectuará en un almacén general de depósito
que sea organización nacional auxiliar de crédito y los bienes serán genéricamente designados, en
los términos del artículo 281 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; cuando se
trate de bienes cuya especial naturaleza no permita el depósito genérico, se constituirá el
específico, señalando asimismo, el plazo y condiciones en que habrá de procederse a su venta o
destrucción conforme a lo que establece el artículo 282 de la misma Ley. El certificado de depósito
que se expida tendrá el carácter de no negociable y será remitido al Ministerio Público o, en su
caso, al Juez que conozca del proceso, para los efectos que procedan.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de las medidas y sanciones administrativas
que establezcan las leyes correspondientes.
No obstante lo anterior, desde la entrada en vigor de la LFCE no se han aplicado sanciones
penales Tal situación debe modificarse ya que ninguna legislación de competencia económica es
135
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
realmente eficaz si no es factible enviar a prisión a los infractores212 En efecto, la ratio legis del
último párrafo del citado artículo 9o de la LFCE consiste en advertir al agente económico que si
llega a cometer una práctica monopólica absoluta:
El acto que le dé origen no producirá efecto jurídico alguno; y,
Se hará acreedor a diversas sanciones (tanto administrativas como penales).
Por lo anterior, al sancionar la comisión de este tipo de prácticas monopólicas la CFC debe aplicar
la Ley severamente 213 ya que como se ha indicado este tipo de conductas generan terribles daños
al proceso de competencia y libre concurrencia al reducir el incentivo de una empresa para innovar
y emplear sus insumos con eficiencia.214
En otro orden de ideas el numeral 5o del RLFCE considera como indicios de la existencia de una
práctica monopólica absoluta las instrucciones o recomendaciones que emitan las cámaras
empresariales o asociaciones a sus agremiadas con el objeto de realizar las conductas previstas
en el artículo 9o de la Ley en comento. No obstante lo preceptuado en el artículo 5o hoy en día no
existe una manifestación abierta de este tipo de prácticas monopólicas ya que por un lado, la
aplicación de la LFCE ha desalentado su comisión y ha hecho más cautelosos a los infractores215 y
por el otro los métodos para lograr que tales prácticas pasen inadvertidas ante la autoridad son
cada vez más sofisticados,216 por lo que el numeral reglamentario ha sido rebasado por la realidad
en cuanto a la presunción de existencia de prácticas monopólicas absolutas.
Por último se resalta que el legislador, siendo congruente con la naturaleza anticompetitiva de este
tipo de prácticas, previo que cualquier persona podrá denunciarlas ante la CFC, tal como lo
establece el artículo 32 de la LFCE. Lo anterior debido a que, como se ha indicado, el daño
causado a la sociedad por su comisión es grave al elevarse los precios y reducirse la producción.
Señaladas las características genéricas esenciales de las prácticas monopólicas absolutas se
procede a realizar un somero análisis de cada una de ellas.
3.1.1 Concertación de precios
Esta conducta se encuentra prevista en la fracción I del artículo 9o de la LFCE y consiste en los
contratos, convenios, arreglos o combinaciones realizados entre agentes económicos
competidores cuyo objeto o efecto sea fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o
compra de bienes o servicios que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar
información con el mismo objeto o efecto.
212
Cfr. Peredo Rivera, Amílcar. O pág. Cit. Pág. 90.
Tal como lo prevé el numeral 28 de la CPEUM.
214
Cfr. Posner, Richard A, El análisis económico del derecho Primera edición. Editorial Fondo de Cultura Económica, México. 2000.
Pág. 267.
215
Cfr. Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica Comisión Federal de Competencia. México.
1997. Pág. 63.
216
Cfr. Peredo Rivera. Amílcar O pág. Cit. Pág. 95.
213
136
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El precio es el término con que se conoce al valor de los bienes y servicios y se determina, dentro
del mercado,217 Es, en esencia, el resultado de la interacción de la oferta y la demanda. Constituye
el elemento central del proceso de competencia al garantizar el bienestar de los consumidores, la
inversión y la innovación tecnológica.218 Por lo anterior, la normatividad en materia de competencia
económica prohíbe cualquier manipulación que altere la libre fijación de precios ya que con ella se
afecta medularmente al proceso de competencia y libre concurrencia.
En el artículo 5o del RLFCE se prevé que se considerarán indicios de la comisión de las conductas
referidas en la fracción I del artículo 9o de la Ley, cuando:
El precio de venta ofrecido en el territorio nacional por dos o más competidores de bienes o
servicios susceptibles de intercambiarse internacionalmente, sean sensiblemente
superiores o inferiores a su precio de referencia internacional, excepto cuando la diferencia
se derive de la aplicación de disposiciones fiscales, gastos de transporte o de distribución;
y,
Dos o más competidores establezcan los mismos precios máximos o mínimos para un bien
o servicio, o se adhieran a los precios de venta o compra de un bien o servicio que emita
una asociación o cámara empresarial o cualquier competidor.
Al respecto se reitera que actualmente es inusual encontrar evidencia de acuerdos relativos a la
comisión de este tipo de prácticas monopólicas absolutas. Lo anterior es corroborado por la propia
CFC al afirmar que este tipo de conductas "son las más difíciles de detectar y probar por la
extrema discreción con que se conducen los infractores"219
No obstante, tal situación evidencia que la cultura de competencia económica en nuestro país se
ha esparcido, tal vez no con la rapidez deseable, más sí con la suficiente difusión para hacer llegar
el mensaje a los agentes económicos respecto de las consecuencias legales que enfrentaran al
cometer este tipo de prácticas horizontales. Lo anterior es de vital importancia si se toma en
cuenta que la renta monopólica220 obtenida mediante la concertación de precios es, en ocasiones,
tan elevada que aún después de las sanciones económicas impuestas, resultan ser un gran
negocio.221
3.1.2 Restricciones en la oferta de bienes y/o servicios
A la par de la concertación de precios encontramos la conducta prevista en la fracción II del
artículo 9o de la LFCE que consiste en los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre
agentes económicos competidores cuyo objeto o efecto sea establecer la obligación de no
producir, procesar, distribuir o comercializar solamente una cantidad restringida o limitada de
bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia, restringidos o limitados, de servicios.
217
Cfr. Zorrilla Arena, Santiago y otro. O pág. Cit. Pág. 185.
Cfr. Pereznieto Castro. Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 104.
219
Comisión Federal de Competencia. O pág. Cit. Pág. 63,
220
Ingreso extra que recibe el monopolista debido a que el precio del bien o servicio que oferta es mayor que su costo de producción.
221
Cfr. Peredo Rivera, Amilcar. O pág. Cit. Pág. 90.
218
137
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Esta práctica monopólica absoluta tiene como fin último, al igual que la concertación de precios, la
manipulación de éstos. La diferencia estriba en que el acuerdo entre competidores versa sobre
cantidades de producto o volumen de servicios y no sobre sus precios. Así, los agentes
económicos que cometen esta práctica monopólica absoluta obtienen rentas monopólicas al
reducir la oferta y ofrecer los bienes o servidos a precios superiores a aquellos que existirían en un
mercado competitivo.
3.1.3 División de mercados
Es la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción III del artículo 9o de la LFCE que
consiste en los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos,
competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o
segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela,
proveedores, tiempos o espacios determinados o determinadles.
Alcanzar un acuerdo para dividir el mercado y mantenerlo activo no es cosa fácil máxime si, como
se ha visto, no pueden establecerse mecanismos contractuales formales que garanticen su
cumplimiento. Por ello, para los agentes económicos competidores entre sí, es preferible, cuando
las circunstancias lo permiten, dividir mercados.
La referida división puede presentarse desde el punto de vista geográfico o bien respecto de
tiempos, clientela o proveedores de bienes o servicios. Este tipo de acuerdos son más fáciles de
mantener para los agentes económicos que los celebran toda vez que, a diferencia de los referidos
en las fracciones I y II del artículo 9o de la Ley, es más sencillo detectar a aquel agente económico
competidor que lo incumpla.
Una vez consumado el acuerdo cada uno de los agentes económicos coludidos, dentro de su
región, no sólo no tendrá competencia con relación al precio en que oferte sus productos o
servicios sino que tampoco enfrentará competencia alguna respecto a la variedad de los productos
o servicios ofrecidos (calidad o posibles innovaciones). Por lo anterior, la Comisión los considera
más dañinos que la concertación de precios y las restricciones a la oferta de bienes y/o servicios
ya que limitan las opciones de los consumidores en cuanto a precio y calidad al adquirir un bien o
servicio.
3.1.4 Manipulación de licitaciones o subastas
Esta conducta se encuentra prevista en la fracción IV del artículo 9o de la LFCE y consiste en los
contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí,
cuyo objeto o efecto sea establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las
licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.
Con la comisión de este tipo de prácticas monopólicas absolutas se obstaculiza la eficiencia y
transparencia de las licitaciones cuyo objetivo es permitir la competencia en los mercados de
138
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
servicios públicos. Ergo, estas conductas falsean el juego de la competencia y perjudican al erario
público.222
Para determinar su existencia es conveniente que la Comisión cuente con el respaldo de: i) los
agentes económicos afectados (aquellos que no participan en el acuerdo colusivo); y/o, ii) las
entidades licitadoras. Al respecto debe acreditarse que los postulantes tuvieron la posibilidad de
intercambiar información referente a la licitación y que tal intercambio originó una abstención de
oferta, posturas idénticas o bien ofertas muy diferentes.
Esto concluye el breve análisis de las prácticas horizontales. Acto seguido, se procede a realizar el
estudio correspondiente al otro tipo de prácticas monopólicas que prevé la normatividad en materia
de competencia económica en nuestro país.
3.2 Prácticas monopólicas relativas
El artículo 10 de la LFCE establece que, sujeto a que se comprueben los supuestos a que se
refieren sus artículos 11, 12 y 13, se considerarán como prácticas monopólicas relativas los actos,
contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar
indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer
ventajas exclusivas a favor de una o varias personas, en los siguientes casos: 223
División vertical del mercado y restricciones en el abasto.
Restricciones al precio de reventa o venta del producto final.
Ventas atadas.
Contratos de exclusividad.
Denegación de trato.
Boicot.
Como se aprecia, el artículo 10 de la Ley establece que para poder considerar a una conducta
como práctica monopólica relativa es necesario que se actualicen los supuestos referidos en los
artículos 11,12 y 13 de la misma.
En su artículo 11 la LFCE prevé que sólo serán violatorias aquellas prácticas: i) en las que el
presunto responsable tenga poder sustancial en el mercado relevante; y, II) que se realicen
respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate. Por su
parte el numeral 12 del ordenamiento legal referido establece los criterios a considerar para
determinar el mercado relevante y el artículo 13 de la Ley Reglamentaria del artículo 28
Constitucional, señala las cuestiones a considerar para determinar si un agente económico cuenta
con poder sustancial en el mercado relevante. Aunado a lo anterior, los artículos 9 o (relativo al
análisis del mercado relevante), 10, 11 y 12 (relativos al análisis del poder sustancial) del RLFCE
222
Cfr., Pereznieto Castro. Leonel y otro O pág. Cit. Pág. 108
Para los efectos del presente trabajo de investigación se estudiarán en el presente capitulo únicamente las primeras seis fracciones
del artículo 10 de la LFCE.
223
139
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
complementan las consideraciones que con relación al mercado relevante y poder sustancial prevé
la normatividad en materia de competencia económica.224
A diferencia de las absolutas, las prácticas monopólicas relativas:
a) Se suscitan entre agentes económicos que no son competidores entre sí.
b) Para que sean contrarias a la normatividad en materia de competencia económica es
necesario demostrar que el presunto responsable cuenta con poder sustancial en el
mercado relevante.
c) Pueden desvirtuarse con la existencia de ganancias en eficiencia.
d) Se enumeran de forma enunciativa más no limitativa.
e) Sólo el afectado podrá denunciar su comisión ante la CFC.
f) Durante el procedimiento relativo el presunto responsable podrá presentar compromisos.
La característica referida en la letra A es la razón por la que la doctrina denomina a las prácticas
monopólicas relativas como prácticas verticales ya que los agentes económicos que las cometen
se encuentran a lo largo de la cadena productiva, de la distribución y comercialización de los
bienes o de los servicios.225
Las letras B y C contemplan los elementos integrantes de la regla de la razón226 que será
analizada en el siguiente apartado y que determina el efecto pro o anticompetitivo de este tipo de
prácticas monopólicas.
La característica prevista en la letra D es determinante para esta investigación ya que las prácticas
monopólicas relativas no pueden limitarse a un listado de conductas “no sólo por su gran variedad
de formas (...) sino también por las nuevas modalidades que en virtud de los adelantos técnicos
van adquiriendo”227. Pretender limitar la existencia de las prácticas verticales a unas cuantas
conductas específicamente determinadas en la normatividad en materia de competencia
económica implicaría desconocer la gran y novedosa variedad de relaciones que entre oferentes y
demandantes se presentan en el intercambio de bienes y servicios.
Con relación a la letra E se indica que, en términos generales, el denunciante deberá describir los
hechos materia de la práctica y aportar los elementos que: i) permitan definir el mercado relevante
y determinar el poder sustancial del denunciado en dicho mercado; ii) permitan considerar que sea
o pueda ser desplazado indebidamente del mercado relevante o de otros mercados, o que el
acceso a tales mercados le sea o pueda ser sustancialmente impedido, o que pueda ser afectado
por el otorgamiento de ventajas exclusivas, y iii) demuestre que ha sufrido o pueda sufrir un daño o
perjuicio, para el efecto de que pueda, en su caso, intentar su acción por la vía judicial, tal como lo
224
Estos preceptos legales y regla mentarlos así como el artículo 6o del RLFCE serán analizados en el apartado 3 del presente Capitulo.
Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 110.
226
Análisis consistente en determinar si: i) el presunto responsable cuenta con poder sustancial en el mercado relevante; y. II) si existen
ganancias en eficiencia con la comisión de la práctica monopólica relativa que le es imputada.
227
Extracto del voto minoritario formulado por los CC. Olga María del Carmen Sánchez Cordero de García Villegas y Juan Díaz Romero
(Ministros de la Suprema Corle de Justicia de la Nación) en contra de la ejecutoria pronunciada et 25 de noviembre de 2003 por el
Tribunal Pleno en el Amparo en Revisión 2589/96 promovido por Warner Lambed México, S.A. de C.V.
225
140
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
establece el numeral 38 de la LFCE, para obtener una indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados por el infractor.
Por último, se reitera que es factible imponer al agente económico responsable de la comisión de
prácticas monopólicas relativas, las sanciones previstas en las fracciones I, V y Vil del numeral 35
o la contemplada en el artículo 37, ambos de la LFCE.
Señaladas las características genéricas esenciales de las prácticas monopólicas relativas se
procede a realizar un somero análisis de cada una de ellas.
3.2.1 División vertical del mercado y restricciones en el abasto
Esta conducta se encuentra prevista en la fracción I del artículo 10 de la LFCE y consiste en
aquellos actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser
desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o
establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas en el siguiente caso: entre
agentes económicos que no sean competidores entre sí; la fijación, imposición o establecimiento
de la distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por
períodos de tiempo determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o
proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar
servicios por un tiempo determinado o determinable.
La fracción referida contempla la imposición o el establecimiento de:
Territorios en los que diversos distribuidores podrán ofrecer bienes o servicios; y/o,
Clientes a los que los distribuidores podrán atender.
Según la doctrina, existen diversos tipos de cláusulas228 que se utilizan para fijar este tipo de
restricciones: i) “cláusula manos atadas"; ii) “cláusula territorial": iii) "cláusula de cuota liberatoria";
y, iv) "cláusula compensatoria".
La “cláusula manos atadas” puede establecer restricciones territoriales y de clientes Las
restricciones territoriales pueden imponerse de dos formas: i) la asignación de una zona exclusiva
en la que sólo un distribuidor podrá vender u ofrecer los bienes o servicios de que se trate; y, ii) la
asignación de un territorio a varios distribuidores quienes no podrán ofrecer los bienes o servicios
fuera de tal zona. Por su parte, la restricción relativa a clientes se presenta cuando se faculta a un
grupo de distribuidores para ofrecer bienes o servicios a los mayoristas y a otro grupo de
distribuidores, a los detallistas.
Por lo que hace a la “cláusula territorial” se indica que a través de ésta un distribuidor sólo podrá
ofrecer bienes o servicios fuera del territorio asignado si cuenta con la autorización del distribuidor
asignado a tal territorio.
228
Cfr. Peredo Rivera, Amilcar. O pág. Cit. P pág. 166-167.
141
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En cuanto a la “cláusula de cuota liberatoria" se manifiesta que mediante ella se fija al distribuidor
una cuota de bienes o servicios a ofrecer dentro de un territorio o a determinados dientes
previamente asignados. En caso de que tal cuota sea alcanzada otorgará al distribuidor el derecho
de ofrecer los bienes o servicios en cualquier territorio y/o a cualquier cliente.
Por último, la “cláusula compensatoria" se actualiza en el caso de que un distribuidor ofrezca
bienes o servicios dentro de un territorio o a un cliente no asignado. En caso de que este supuesto
se presente, se deberá pagar cierta cantidad de dinero al distribuidor cuyo territorio o diente fue
invadido para compensar los gastos de publicidad o de preventa que se hubieren generado.
Este tipo de prácticas es común en el comercio y la industria ya que en repetidas ocasiones un
fabricante buscará aislar a sus distribuidores para que no compitan entre ellos con el ánimo de que
estén más interesados en invertir en publicidad y servicios tanto de preventa como de postventa. A
su vez los distribuidores buscarán llegar a este tipo de acuerdos ya que con su celebración podrán
utilizar métodos más sofisticados de venta y servicios al estar protegidos del aprovechamiento de
terceros229, situación que incentiva la competencia en el segmento de servicios de preventa y
postventa beneficiando al consumidor final quien asegura la calidad de los bienes o servicios
ofrecidos.
Así, únicamente el presunto responsable que cuente con poder sustancial en el mercado relevante
y no logre acreditar ganancias en eficiencia, podrá ser sancionado por la comisión de este tipo de
prácticas verticales,
3.2.2 Restricciones al precio de reventa o venta del producto final
Es la práctica monopólica relativa prevista en la fracción II del artículo 10 de la LFCE y consiste en
los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser, desplazar
indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer
ventajas exclusivas a favor de una o varias personas tratándose de la imposición del precio o
demás condiciones que un distribuidor o proveedor debe observar al expender o distribuir bienes o
prestar servicios.
A este tipo de conductas también se le conoce como concertación vertical de precios. Son
similares a la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción I del artículo 10 de la LFCE, sin
embargo, como se ha indicado se presenta entre agentes económicos no competidores entre sí y,
para que sean violatorias de la normatividad en materia de competencia económica, es necesario
que el presunto responsable cuente con poder sustancial dentro del mercado relevante y que no
se acredite que con su comisión se generan ganancias en eficiencia.
En la práctica, las restricciones al precio de reventa se presentan: i) por el temor de un fabricante a
que sus distribuidores se vayan con otros fabricantes; ii) a cambio de que se ubiquen los productos
229
Ventaja que toma un agente económico del prestigio y/o de los recursos (entre otros publicidad, servicios de preventa y postventa)
de otro La doctrina conoce a este fenómeno por su denominación en inglés: “freenrling"
142
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
del fabricante en mejores estantes dentro de los almacenes de venta; y/o, iii) a cambio de que el
producto de un fabricante sea objeto de mejores campañas publicitarias.
A su vez, la doctrina establece diversas justificaciones para su realización:
El fabricante está interesado en mantener dentro de sus distribuidores un precio de reventa
lo más competitivo posible.
Al establecer un precio de reventa mínimo el fabricante asegura un margen de utilidad a
sus distribuidores que sirve como incentivo para atraerlos o bien para mantenerlos.
El fabricante está interesado en que su producto no sea revendido a un precio de
descuento.
Al establecer un precio de reventa mínimo el fabricante evita el aprovechamiento de
terceros con relación a los servicios de preventa y postventa que un distribuidor podría
ofrecer como un plus al adquirir determinado bien. Con esta medida restrictiva en el precio
se generaría competencia respecto de este tipo de servicios y el beneficiado será el
consumidor.
Respecto del último punto cabe agregar, “impedido para competir en el precio, pero libre para
competir en el servicio, cada distribuidor invertirá en servicios de preventa destinados a atraer a los
consumidores de sus rivales’’,230 Por lo anterior, Richard A. Posner resalta la paradoja existente en
cuanto a la conducta prevista en la fracción II del artículo 10 de la LFCE ya que “resulta difícil
entender que la ley quiera prohibir una práctica que ayuda a superar los problemas de la “gorra”
[free-riding] de los hombres de empresa que respetan la ley, pero tampoco es fácil demostrar que
la conservación de un precio de reventa incrementa efectivamente el bienestar económico” 231.
Por lo anterior, la CFC al analizar este tipo de casos debe sopesar entre los efectos de la comisión
de este tipo de práctica monopólica relativa ya que, como se ha indicado, pueden generarse
efectos pro o anticompetitivos.
3.2.3 Ventas atadas
Esta conducta se encuentra prevista en la fracción III del artículo 10 de la Ley Federal de
Competencia Económica y consiste en los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo
objeto o efecto sea o pueda ser, desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles
sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas en el
caso de la venta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o
servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre las bases de reciprocidad.
Este tipo de práctica surge cuando un agente económico pone como condición para la realización
de una transacción la compra o venta de un bien o servicio (el producto atado) distinto del bien o
230
231
Posner, Richard A. Op Cit. Pág. 281.
Ibídem. Pág. 282.
143
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
servicio objeto de la operación (el producto principal)232. Con la comisión de este tipo de práctica
monopólica relativa se puede llegar a excluir o desplazar del mercado a los competidores del
producto atado (generalmente accesorio a la transacción deseada).
Asimismo, en la fracción en estudio se habla de reciprocidad en la venta o transacción lo que
significa que un agente económico adquirirá un bien o servicio con la condición de que el oferente
le compre, a su vez, distinto bien o servicio.
Con relación a esta práctica monopólica relativa el licenciado Peredo Rivera en su obra
Competencia Económica, Teoría y práctica, refiere que únicamente cuando el adquirente necesite
tanto el producto principal como el atado se configurará la venta atada. Para sustentar lo anterior
cita este ejemplo:
"un fabricante vende televisiones muy sofisticadas de plasma junto con un reproductor DVD.
Puede ser que los consumidores, ante lo sofisticado de la televisión, decidan adquirirla, no
obstante no deseen un aparato DVD y tengan que pagar por él. En este caso no hay venta atada.
En teoría, la venta atada sería cuando el consumidor necesita tanto el bien principal como el
atado... En otras palabras, hay que hacerse la pregunta si en la supuesta venta atada, al
consumidor realmente se le está privando de la posibilidad de adquirir el producto atado en
condiciones de competencia normales, si efectivamente se le está (sic) aplicando coerción para
adquirir el producto”.233
A mi entender tal punto de vista es incongruente y por ello no se comparte. Para determinar la
existencia de una venta atada es necesario, como en el resto de las prácticas monopólicas
relativas, acreditar que el presunto responsable cuenta con poder sustancial en el mercado
relevante y que no existan ganancias en eficiencia al realizar la conducta presuntamente violatoria
de la normatividad en materia de competencia económica.
En este orden de ideas, suponiendo que el referido fabricante cuente con poder sustancial en el
mercado relevante de la comercialización de televisores de plasma el hecho de sujetar su venta a
la adquisición de un reproductor de DVD234 actualizaría la fracción III del artículo 10 de la LFCE ya
que independientemente de que el consumidor no necesite el reproductor de DVD 235 el
fabricante estarla desplazando al resto de los competidores que venden dicho producto atado. La
CFC al sancionar al fabricante del producto principal protegerla el proceso de competencia y libre
concurrencia respecto de comercialización de reproductores de DVD ya que no puede un agente
económico forzar al consumidor a adquirir un bien que no desea, privándole de la
posibilidad de adquirirlo en el momento en que él elija bajo las condiciones de precio y
calidad que más se acomoden a sus necesidades. Por lo expuesto, no puede afirmarse por un
lado que la conducta referida no constituye una venta atada, si por el otro se asevera que un
232
Cfr. Pereznielo Castro. Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 12.
Peredo Rivera, Amilcar, O pág. Cit. P pág. 189-190.
234
Abreviatura del término Digital Video Disc que en castellano significa Video Disco Digital
235
Situación que en todo caso agravaría la venta atada ya que aún cuando no hay necesidad de adquirir un bien obliga al consumidor a
adquirirlo
233
144
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
elemento a valorar en este tipo de prácticas es privar al consumidor de adquirir el producto atado
en condiciones normales de competencia.
3.2.4 Exclusividad
Esta práctica monopólica relativa se encuentra prevista en la fracción IV del artículo 10 de la LFCE
y consiste en los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda
ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o
establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas tratándose de la venta o
transacción sujeta a la condición de no usar o adquirir, vender o proporcionar los bienes y servicios
producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero.
Con la celebración de este tipo de contratos el fabricante se obliga a: i) vender sus productos a un
distribuidor para que éste a su vez los revenda en una determinada región; y, ií) no instalar a otro
distribuidor ni vender sus productos directamente en el área designada.
Si bien en la práctica se considera que este tipo de conductas constituye la forma más eficiente de
evitar el aprovechamiento por parte de terceros de los servicios preventa y postventa, su
celebración por parte de un agente económico que cuente con poder sustancial dentro del
mercado relevante genera tanto el desplazamiento de competidores dentro del área asignada (al
buscar restringir o inclusive nulificar el proceso de competencia y libre concurrencia) como la
privación al consumidor de contar con diversas opciones (en cuanto a previo y calidad) a la hora
de adquirir el bien que conforma el producto del mercado relevante.
Por lo anterior, la Comisión al valorar esta conducta debe poner especial atención en el hecho de
que este tipo de contratos pueden generar efectos precompetitivos tanto al nivel del fabricante
(control respecto de los costos de distribución y promoción de servicios de preventa y postventa)
como del distribuidor (protección a la inversión realizada en promoción, ventas y los servicios
relacionadas con éstas).
3.2.5 Denegación de trato
Se refiere a la conducta prevista en la fracción V del artículo 10 de la LFCE y consiste en los actos,
contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar
indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer
ventajas exclusivas a favor de una o varias personas en el caso de la acción unilateral consistente
en rehusarse a vender o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y
normalmente ofrecidos a terceros.
Esta práctica será violatoria de la Ley cuando un fabricante con poder sustancial dentro del
mercado relevante decida terminar injustificadamente su relación comercial con uno de sus
distribuidores. Así, al rehusar bienes o servicios a ciertos agentes económicos tiende a
desplazarlos del mercado o constituye un serio obstáculo para el establecimiento de nuevos
145
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
competidores.236
Es preciso señalar que aun cuando la normatividad en materia de competencia económica no lo
prevé así, la terminación de la relación comercial debe presentarse de forma injustificada ya que si
deriva de un hecho ilícito (como puede ser el que una de las partes deje de cumplir con alguna de
las obligaciones pactadas en un acto jurídico) lógicamente tal proceder no puede considerarse
como una denegación de trato.
3.2.6 Boicot
Es la práctica monopólica relativa prevista en la fracción VI del artículo 10 de la LFCE consistente
en los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser,
desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o
establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas tratándose de la concertación
entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer presión contra algún cliente o
proveedor, con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u
obligarlo a actuar en un sentido determinado,
Como se aprecia, el boicot se presenta cuando diversos agentes económicos que no son
competidores entre sí maquinan la forma en que: i) obligaran a determinado cliente o proveedor a
que no actúe, o bien, actúe en un determinado sentido; y/o, ii) aplicarán ciertas represalias al
cliente o proveedor.
La consecuencia de la comisión de las conductas descritas en el párrafo precedente es el
desplazamiento de manera indebida del cliente o proveedor o bien, el impedirle su entrada al
mercado. Por lo anterior, al contar los agentes económicos que realizan esta conducta con poder
sustancial dentro del mercado relevante deben ser sancionados por tal comisión.
Esto concluye el breve estudio de las primeras sets fracciones del artículo 10 de la LFCE. A
continuación se procede a analizar el estudio que debe realizar la CFC para determinar si una
práctica monopólica relativa es o no violatoria de la normatividad en materia de competencia
económica, esto es, para determinar si sus efectos son pro o anticompetitivos.
3.3 La regla de la razón
Los efectos positivos o negativos de las prácticas monopólicas relativas no son siempre claros.
Para determinar si una práctica vertical es o no violatoria de la normatividad en materia de
competencia económica, es necesario comprobar previamente si el presunto responsable tiene
poder sustancial en el mercado relevante.237
En este sentido, solamente las restricciones al comercio que sean “no razonables" serán ilegales.
236
237
Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 112.
Cfr. Exposición de Motivos de la LFCE.
146
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Así, lo que se busca al aplicar la regla de la razón es determinar si la práctica monopólica relativa
promueve o suprime la competencia, es decir, si se afecta o no al proceso de competencia dentro
de un mercado.238
El segundo párrafo del artículo 28 Constitucional, el primer párrafo del artículo 10 de la LFCE y el
primer párrafo del artículo 6o del RLFCE establecen los elementos constitutivos de la regla de la
razón al señalar:
“Artículo 28 -...
En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda
concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que
tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los
productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera
hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a
pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a
favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna
clase social".
“Artículo 10.- Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artículos 11, 12 y
13 de esta ley se considerarán prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios o
combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del
mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o
varias personas".
'Artículo 6o.- Los agentes económicos podrán acreditar ante la Comisión si las ganancias en
eficiencia que se deriven de la práctica monopólica relativa inciden favorablemente en el proceso
de competencia y libre concurrencia, lo cual deberá tomar en cuenta en la evaluación de las
conductas a que se refiere el artículo 10 de la Ley".
De la lectura de los numerales referidos se desprende que la regla de la razón toma en
consideración 4 elementos para determinar si una práctica monopólica relativa es o no, violatoria
de la normatividad en materia de competencia económica:
Conducta Indebida.
Mercado Relevante.
Poder Sustancial.
Ganancias en eficiencia.
Los 3 primeros deben ser valorados por la CFC y el cuarto elemento puede ser argumentado ante
el referido órgano desconcentrado por el presunto responsable de la comisión de una o más
238
Cfr. American Bar Association. Antitrust Law Developments. 4a edición. American Bar Association. Section of Antitrust Law. Estados
Unidos de América. 1997. P pág. 52-53.
147
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
prácticas monopólicas relativas.
Expuesto lo anterior se analizará cada uno de los elementos constitutivos de la regla de la razón.
3.3.1 Conducta Indebida
Como se ha señalado, para determinar si se está en presencia de una práctica monopólica relativa
contraria a la normatividad en materia de competencia económica es necesario determinar si la
conducta que puede llegar a configurar tal violación es indebida. Lo anterior en los términos que
establece el segundo párrafo del artículo 28 de la Constitución Federal.
Así, al pretender determinar si una conducta es indebida, debe considerarse si se atenta o no
contra el orden público e interés social,239 esto es, que se esté en presencia de un acto contrario a
la normatividad reglamentaria del artículo 28 Constitucional (ley de orden público e interés social)
que afecte el proceso de competencia y libre concurrencia.
En este orden ideas, el artículo 11 de la LFCF indica que sólo aquellos acuerdos, contratos,
combinaciones o convenios realizados con poder sustancial dentro del mercado relevante pueden
tener un impacto significativo sobre el proceso de competencia y libre concurrencia* Impacto que
se traduce en:
desplazar indebidamente a otros competidores del mercado;
impedir sustancialmente el acceso a cualquier competidor; y/o,
establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas.
Por lo expuesto, sólo que las conductas realizadas por un agente económico con poder sustancial
dentro de un mercado relevante tengan por objeto o efecto cualquiera de las tres conductas
referidas, se estará en presencia de una conducta indebida.
Por último, se indica que la CFC ha determinado que tales conductas son indebidas ya que:
“reducen significativamente el número de competidores reales o potenciales en los mercados
afectados o ponen en desventaja a la mayoría de los participantes. Situaciones como éstas
disminuyen la competencia, con los consabidos impactos negativos sobre la eficiencia económica
y el bienestar de los consumidores: oferta inferior, menores opciones en bienes y servicios, y
mayores precios respecto de mercados competidos".240
Expuesto lo anterior se procede analizar el segundo de los elementos constitutivos de la regla de
la razón.
3.3.2 Mercado relevante
85
El estudio relativo al orden público e interés social se abordará en el siguiente Capítulo.
Comisión Federal de Competencia. O pág. Cit. Pág. 68.
240
148
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Originalmente, mercado significaba el lugar al que acudían periódicamente compradores y
vendedores para efectuar el intercambio de productos y servicios. En sentido económico se
entiende por mercado el conjunto de las demandas y ofertas respecto a las mercancías 241.
Los límites del mercado se encuentran cuando una persona o grupo de personas puede elevar el
precio sobre los costos de producción sin generar concurrencia proveniente de otras áreas
geográficas, posibilidades de sustitución por otros productos u oferta adicional en un plazo
determinado242.
Como se ha indicado para estar en posibilidad de determinar si una práctica monopólica relativa es
contraria al proceso de competencia y libre concurrencia la CFC debe definir el mercado relevante
en el cual se está llevando a cabo la conducta presuntamente contraria a la normatividad en
materia de competencia económica. Lato sensu, el objetivo al definir un mercado relevante es
determinar el límite entre aquellos productos y servicios que compiten entre sí hasta cierto grado y
aquellos que no lo hacen.243
Un mercado relevante tiene las siguientes dimensiones:244
Mercado relevante por producto: En el que se identifica los productos que compiten entre sí.
Mercado relevante geográfico: En el que se identifica el área geográfica en la que se lleva el
proceso de competencia.
No obstante lo anterior, el autor Guillermo Cabanellas de las Cuevas añade que existe un tercer
elemento que incide sobre la mencionada doble dimensión: el temporal.245
La LFCE no define el mercado relevante, sino que proporciona criterios que deben tomarse en
consideración para su determinación. Tales criterios son:
Las posibilidades de sustituir246 el bien o servicio de que se trate por otros, ya sean de
origen nacional o extranjero. Se debe tomar en consideración la tecnología, en qué medida
los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución.
2. Los costos de distribución del bien, de sus insumos relevantes, de sus complementos y
sustitutos desde otras regiones. Se deben tomar en cuenta fletes, seguros, aranceles y
restricciones no arancelarias, restricciones impuestas por los agentes económicos o por
sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones.
3. Los costos y probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros
mercados.
1.
241
Cfr. Zorrilla Arena, Santiago y otro. O pág. Cit. Pág. 144.
Ctr. Exposición de Motivos de la LFCE.
243
Cfr. American Bar Association. Ó pág. Cit. Pág. 493.
244
Ídem
245
Cfr. Cabanellas de Las Cuevas, Guillermo. Derecho anti monopólico y de Defensa de la Competencia. Editorial Heliasla. Argentina.
1983. Pág. 64.
246
Un sustituto es aquél bien que a juicio del consumidor brinda los mismos servicios a un precio aproximadamente igual. Cfr. Posner,
Richard A. O pág. Cit. Pág. 287.
242
149
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
4. Las restricciones normativas de carácter local, federal o internacional que limiten el acceso
de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los
proveedores a clientes alternativos.
Como se observa tales criterios son congruentes con aquellos que delimitan el mercado relevante:
el producto o servicio, el ámbito geográfico y la dimensión temporal.
La dimensión del producto o servicio consiste en la identificación del conjunto de bienes o servicios
en los que participan los agentes económicos en cuestión, así como aquellos que por el uso que
satisface, su precio, complementariedad con otros bienes, marcas y reputación así como las
apreciaciones de los consumidores, forman parte del mercado relevante
Uso final. Se consideran los bienes o servicios que satisfacen una o varias necesidades en
particular Si los consumidores consideran sus preferencias exclusivamente respecto al uso final
que le darán al producto, entonces dos bienes son sustitutos cercanos cuando el agente sea
indiferente entre consumir uno u otro, de tal forma que su utilidad se mantenga constante, esto es,
cuando el agente económico pueda utilizar ambos productos para el mismo uso o fin.
Uso específico Cuando el producto presenta diferentes especificaciones técnicas o cualitativas
correlacionadas con diferentes necesidades de consumo, se define un mercado relevante para
cada uno de los usos concretos que los diferentes tipos de producto satisfacen. Bajo este criterio,
se describen las características esenciales del bien y se consideran como sustitutos cercanos a
todos aquellos bienes que por tener características similares satisfacen las mismas necesidades
del consumidor. El mercado relevante incluye al producto objeto de análisis y los bienes sustitutos
cercanos definidos con base en este criterio.
Precio. Un bien puede cumplir con las características necesarias para ser sustituto cercano del
bien relevante, pero no se considera una alternativa real y por ende no será incluido en el mercado
relevante si no existen las condiciones necesarias para acceder a él, por ejemplo, que el precio
sea elevado. Por ende, se consideran los bienes o servicios que se encuentran dentro de un rango
razonable de precios, en función de las características de la demanda y del tipo del bien o servicio
al que se refiera.
Complementariedad con otros bienes. Si un bien se vende con productos o accesorios que no
pueden ser utilizados por otro producto similar o igual, es menos factible que sea considerado
dentro del mismo mercado relevante.
Marcas y reputación. Normalmente esta característica se encuentra comprendida en el precio del
bien o servicio. Sin embargo, las marcas distinguen a los productos en cuanto a calidad o prestigio,
lo cual permite determinar los sustitutos que tienen la misma o similar calidad.
La dimensión geográfica consiste en determinar si el mercado relevante es local, regional, nacional
o internacional.
150
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Para lograr lo anterior se analizan los costos de transporte y los costos de transacción. Se
consideran en el mercado relevante aquellos productos o servidos que pueden ser distribuidos en
las mismas zonas donde se comercializa el bien analizado, bajo condiciones que permitan al
consumidor identificar a estos otros productos como sustitutos.
Dentro del costo de transporte relacionado con la distribución de los productos en análisis, así
como de sus sustitutos, se consideran aquellos derivados de flete, seguro y otros costos de
internación, incluyendo aranceles de importación. Si del resultado del análisis de costos, desde el
punto de vista de la oferta, se desprende que son relativamente bajos, de manera que los mismos
productos o sus sustitutos pueden ser adquiridos en la o las zonas donde se vende el producto
analizado, a un precio similar, tales productos serán considerados como parte del mercado
relevante.
En cuanto a los costos de transacción, se incluirán todas las regiones donde los productos,
previamente identificados como sustitutos, puedan ser adquiridos por los usuarios o consumidores.
Es decir, se tomará en consideración los costos económicos en que incurre el consumidor al
evaluar o acudir a mercados distintos con objeto de sustituir el consumo del producto analizado por
otro producto alternativo. Los principales costos económicos, desde el punto de vista de la
demanda, son los de transporte del consumidor y cualquier otro costo derivado del desplazamiento
del consumidor a otra zona.
Por último, con relación a la dimensión temporal se indica que se debe considerar la posibilidad de
que ciertos productos se conviertan en sustitutos reales a lo largo del tiempo, aún cuando no esté
disponibles en el corto plazo. Así, es necesario evaluar el comportamiento de la industria y sus
productos en el tiempo Se estima el efecto sobre el mercado relevante por la posibilidad de
introducir en el futuro nuevos productos que se consideren sustitutos relevantes.
Para ello, es necesario incluir aquellos bienes que se planean producir en la industria del producto
analizado y de sus sustitutos, así como de aquellos productos que representan una alternativa de
sustitución en el tiempo.
Se consideran los cambios en la tecnología, el aumento en los gastos de inversión en
investigación y desarrollo, el aumento en la información disponible para los consumidores, los
cambios en sus gustos, la reducción en costos de transportación, producción y distribución, así
como la reducción de aranceles.
También debe tomarse en cuenta las restricciones normativas que limiten el acceso a fuentes de
abasto alternativas o el acceso de los proveedores a los clientes alternativos. De existir, los bienes
o regiones antes considerados deben excluirse del mercado relevante.
Con lo expuesto se da una idea general de los criterios que la CFC debe seguir al definir el
mercado relevante en términos de lo establecido por el artículo 12 de la LFCE con relación al 9o de
su Reglamento. Asimismo, se resalta que, tal como lo afirma la doctrina, durante el desahogo del
151
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
procedimiento seguido en forma de juicio ante la Comisión:
“el agente económico al que se le esté imputando una práctica monopólica... tratarán de aportar
los elementos que sean necesarios para lograr una definición de mercado relevante lo más amplia
posible, mientras que la autoridad o los demás agentes económicos que se consideren afectados
por la práctica... intentarán que la definición de mercado sea más estrecha, ya que en base a la
amplitud de la definición de mercado, se considerará que los agentes económicos participantes
tendrán una mayor o menor participación en el mismo247.
No obstante, tal situación estaba prevista desde antes de que la LFCF entrará en vigor ya que una
definición del mercado relevante laxa eximiría cualquier conducta y una demasiado estrecha
prohibiría actividades necesarias para operar con eficacia248. Por lo anterior, la Comisión ha
procurado sumo cuidado y rigor jurídico-económico a la hora de definir el mercado relevante ya
que una definición más estrecha de lo que en realidad es el mercado atribuiría al agente
económico en cuestión, un poder sustancial mayor al que en realidad tiene, es decir, se le
sobreestimaría. En cambio, una definición más amplia de lo que en realidad es el mercado
subestimaría el verdadero poder sustancial del agente.
Por último se indica que en diferentes procedimientos seguidos ante la CFC los agentes
económicos han argumentado que todo análisis de mercado debería de tener como punto de
partida el análisis de elasticidad precio-cruzada de demanda249 (utilizado por los Estados Unidos
de América y por otras autoridades de competencia a nivel mundial) que no ha sido usado con
frecuencia por la CFC ya que este órgano desconcentrado basa más su análisis relativo a la
definición del mercado relevante por producto en el grado de sustitución que existe entre
determinados productos, apoyándose principalmente en la diferencia de precios. No obstante lo
anterior, tal como lo reconoce la doctrina “la falta de aplicación de este método no sólo debe
imputarse a la autoridad, ya que en la medida en que los agentes económicos argumenten
definiciones de mercado debidamente fundadas y acreditadas en base a éste, obligará a la
autoridad adentrarse (sic) a su estudio y aplicación”.250
3.3.3 Poder sustancial
Por poder sustancial se entiende la capacidad de una empresa (o grupo de empresas) de
aumentar y mantener los precios por encima del nivel que prevalecería bajo condiciones de
competencia.251 Así, por poder sustancial debe entenderse la capacidad para elevar los precios o
excluir la competencia.
247
Peredo Rivera, Amílcar. O pág. Cit. Pág. 17.
Cfr. Exposición de Motivos de la LFCE.
249
Análisis que busca determinar si ante un alza sostenida en el precio de un producto, un cierto número de consumidores optarían por
otro en tal grado que el alza resultarla contraproducente y por ende el otro producto deberá considerarse dentro del mismo mercado
relevante
250
Cfr. Peredo Rivera, Amilcar. O pág. Cit. Pág. 72,
251
Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Centro para la Cooperación con las Economías Europeas en Transición,
O pág. Cit, Pág. 106.
248
152
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
De conformidad con la LFCE para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el
mercado relevante debe tomarse en consideración lo siguiente:
1. La participación del agente económico en el mercado y si puede fijar precios
unilateralmente o restringir el abasto sin que sus competidores puedan, actual o
potencialmente, contrarrestar tal poder. Para lo anterior, se toma en cuenta, entre otros, los
indicadores de ventas, número de clientes y capacidad productiva.
2. La existencia de barreras a la entrada252 y los elementos que previsiblemente puedan
alterar tanto esas barreras como la oferta de los competidores. Como barreras a la entrada
se pueden considerar:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Los costos financieros o costos de desarrollar canales alternativos, así como el acceso
limitado al financiamiento, a la tecnología o a canales de distribución eficientes;
El monto y plazo de recuperación de la inversión, así como la ausencia o escasa
rentabilidad de usos alternativos de infraestructura y equipo;
La necesidad de contar con concesiones, licencias, permisos o cualquier autorización
gubernamental, así como derechos de uso o explotación protegidos por la legislación en
materia de propiedad intelectual o industrial;
La inversión en publicidad;
Las limitaciones a la competencia en los mercados internacionales;
Las restricciones constituidas por prácticas comunes de los agentes económicos ya
establecidos en el mercado relevante; y,
Los actos de autoridades federales, estatales o municipales que discriminen en el
otorgamiento de estímulos o subsidios a ciertos productores, comercializadores,
distribuidores o prestadores de servicios.
1. La existencia y poder de sus competidores.
2. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de
insumos.
3. Su comportamiento reciente.
4. Entre otros, et grado de posicionamiento de los bienes o servicios en el mercado relevante,
la falta de acceso a importaciones o la existencia de costos elevados de internación y, la
existencia de diferenciales elevados en costos que pudieran enfrentar los consumidores al
acudir a otros proveedores.
Brevemente se ha hecho referencia a las reglas generales relativas a los criterios que la CFC debe
seguir al determinar si un agente económico cuenta con poder sustancial dentro del mercado
relevante en términos de lo establecido por el artículo 13 de la LFCE con relación a los numerales
10, 11 y 12 del RLFCE.
Con lo expuesto se ha descrito 3 de los elementos constitutivos de la regla de la razón en el
252
Las barreras a la entrada se constituyen por diversidad de factores que ocasionan que la entrada al mercado relevante sea costosa,
déficit y que demande mucho tiempo. Cfr. American Bar Association. O pág. Cit. Pág. 329.
153
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
derecho de la competencia económica en nuestro país. Para concluir el presente Capítulo
abordaremos el análisis del último de los elementos referidos.
Al establecerse que un agente económico cuenta con poder sustancial en el mercado relevante
resta únicamente determinar si la conducta que comete promueve mayores eficiencias económicas
que pudieran justificarla.
Por eficiencia económica debe entenderse la maximización de beneficios y fa minimización de
pérdidas. 253
En términos generales los efectos precompetitivos de una práctica vertical se materializan cuando
se presenta cualquiera de los siguientes supuestos: i) se incrementa la producción; ii) se crean
eficiencias operativas; iii) se crea un nuevo producto; iv) se fortalece la calidad del bien o servicio;
y/o, v) se amplían las opciones (precio y calidad) del consumidor. Por ende, argumentar que se
cometió la práctica monopólica relativa ya que: i) en caso contrario se depreciaría el valor de la
empresa; y/o, ii) era más rentable que no cometerla no es factible 254
Así, el artículo 6o del RLFCE establece, de forma enunciativa más no limitativa, que se
considerarán ganancias en eficiencia las siguientes:
1. La obtención de ahorros en recursos que permitan al presunto responsable, de manera
permanente, producir la misma cantidad del bien a menor costo o una mayor cantidad del
bien al mismo costo.
2. La obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera
conjunta que separadamente.
3. La disminución significativa de los gastos administrativos.
4. La transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado.
5. La disminución de costo de producción o comercialización derivada de la expansión de una
red de infraestructura o distribución
Un agente económico buscará mayores eficiencias ya que éstas multiplican sus posibilidades de
permanecer en el mercado, en particular con: i) economías de escala255 (cuando el costo de algún
Insumo de producción disminuye en la medida en que las cantidades aumentan) en la producción
y distribución; ii) una mayor diferenciación de los productos; iii) la renovación del aparato
productivo; y/o, iv) la innovación tecnológica.
Hasta el momento nos hemos referido a las prácticas monopólicas absolutas y los seis primeros
tipos de prácticas monopólicas relativas que prevé la LFCE. Asimismo, abordamos el estudio de la
regla de la razón que obliga a la CFC a analizar la conducta imputada al presunto responsable
para establecer si cuenta con poder sustancial en el mercado relevante. Lo anterior con el ánimo
253
Cfr. Zorrilla Arena, Santiago y otro. Ó pág. Cit Pág. 72.
Cfr. Amanean Bar Association. O pág. Cit. P pág. 66-67.
255
Por economías de escala debe entenderse el crecimiento de la planta o del volumen de producción que origina ahorros o costos
bajos. Cfr. Méndez Morales, José Silvestre, Economía y la empresa. 2a edición. Editorial McGraw-Hill, México. 2001. Pág. 208
254
154
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
de determinar si una conducta es o no violatoria de la normatividad de la materia, sin olvidar, que
el presunto responsable cuenta con la oportunidad de alegar que con la comisión de la práctica
monopólica relativa se generan efectos precompetitivos debido a las ganancias en eficiencia que
trae aparejadas.
A continuación se abordará la trascendencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de la
fracción Vil del artículo 10 de la LFCE por parte del Tribunal Constitucional y, por ende, la
necesidad de reforma que afronta el referido numeral.
3.4 Procedimiento sancionador de prácticas desleales
El procedimiento de investigación de prácticas desleales es un procedimiento que busca proteger
el proceso competitivo y la libertad de concurrencia, lo que no significa que tenga como objetivo
dilucidar una controversia entre particulares, pues es un procedimiento de orden público e interés
social. Lo que se persigue con el procedimiento es que se cumpla la Ley en beneficio de la
colectividad, no de alguna persona o grupo de personas en particular256.
Parte sustancial de la reforma a la LFCE tiene que ver con los procedimientos, evidentemente la
tendencia es obtener más información para enfrentar las prácticas anticompetitivas que he
señalado en los capítulos anteriores y en segundo término, facilitar la actividad de la CFC para
atender las exigencias de legalidad. Hay que ubicar que nuestro procedimiento es administrativo,
no es un juicio, sin embargo se desahoga como si lo fuera. Su principal fin es promover la
competencia y combatir las actividades desleales.
Este procedimiento se compone de dos grandes etapas:
Investigación: La finalidad de este periodo es obtener información pertinente y relevante
para vincularla con máximas de la experiencia, leyes o prácticas y, mediante la aplicación del
método inductivo obtener conclusiones para concluir válidamente la imputación de una
práctica desleal.
Procedimiento en forma de juicio: El procedimiento lo puede iniciar la propia CFC por
información o de igual forma puede promoverlo algún agente afectado, el fin de este es
profundizar en la investigación a modo de estar plenamente capacitados para iniciar una
acción correctiva o sancionatoria.
Debemos notar que el procedimiento en sí tiene como finalidad clara, emitir resoluciones a favor
de los consumidores de forma principal y de igual forma observar la buena marcha de la economía
nacional.
La LFCE no se ocupa en desarrollar ni explicar cuáles son los derechos, facultades, cargas y
deberes del denunciante, del denunciado, ni de la autoridad. Por tanto, ante la omisión legal,
256
Flores Bernés Miguel. O pág. Cit. pág. 1.
155
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
parece que la CFC debe de abrir oficiosamente las instancias pertinentes para no incurrir en
alguna violación a lo dispuesto en el artículo 14 constitucional y no dejar inaudito a nadie 257.
Actualmente el procedimiento se estructura de la siguiente forma258:
Investigación.
El artículo 30 de la LFCE señala como debe iniciarse el procedimiento, este se hace de dos
formas, de oficio y a petición de parte. Debemos destacar que cuando la CFC decida iniciar
formalmente una investigación en contra de una empresa debe emitir el acuerdo de inicio del
procedimiento de investigación que sustancialmente debe tener las siguientes características:
Lo debe emitir por disposición legal el Secretario Ejecutivo de la CFC y,
Debe respetar las exigencias del artículo 16 Constitucional.
Debemos señalar que un extracto de acuerdo debe publicarse en el DOF, este acuerdo debe
referirse a la probable violación o práctica anticompetitiva y definiendo el mercado en el que se da,
por tanto de forma preliminar la CFC debió haber identificado cual es la conducta, finalidad o
propósito, el bien afectado, la disposición infringida y la información requerida o las diligencias que
se pretenden verificar. Recordemos que las prácticas que se van a combatir en este procedimiento
pueden ser Absolutas, Relativas o Concentraciones. Por lo mismo el acuerdo debe precisar, la o
las prácticas que se van a investigar.
El inicio de investigación puede llevar a difundir cierta información para que los interesados
participen o parten elementos que sean relevantes para la misma, cabe señala que aunque se
haga la reserva de los nombres de los agentes involucrados es factible que se infiera por razones
de la práctica y el mercado relevante.
257
258
González de Cossío, Competencia Económica. Porrúa. México, D.F. 2008. Pág. 323.
Flores Bernés Miguel. Conferencia magistral sobre Competencia Económica. Ciudad Juárez, Chihuahua. 2012.
156
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
La LFCE nos señala que la investigación comenzará a partir de la publicación de extracto del DOF
y no podrá ser inferior a treinta ni exceder de ciento veinticinco días.
El artículo 31 dispone que la CFC pueda solicitar aquellos documentos que sean relevantes para
los trabajos de investigación y así mismo tiene la facultad de citar a declarar a quienes tengan
relación con los hechos. Partiendo de esto las técnicas de investigación se realizan de la siguiente
forma:
Técnicas de investigación:
Requerir Informes259
Agente investigado
Otros agentes vinculados 260
Cualquiera con relación261
Visitas de verificación262
Colaboración de:
Otras autoridades
Agentes económicos
Interesados con sanción
Este artículo nos habla en forma detallada de cuáles son las características de las visitas de
verificación; establece que en estas visitas la CFC puede adjudicarse documentos que la misma
haya solicitado al agente económico que es probable responsable, esto se asemeja a los cateos
que son realizados por el Ministerio Público.
La orden de visita será sometida al Pleno de la comisión por parte del Secretario Ejecutivo, una
vez aprobada la visita se la CFC debe anunciar al agente económico y precisar los documentos
que se buscan para así brindar seguridad y certidumbre al mismo. Antes de que se realice la visita
de verificación o en la práctica CFC podrá autorizar que el personal del lugar que se va a verificar
auxilie al personal de la comisión para desahogar las mismas. Se levantara un acta de la
verificación y se dejara una copia de la misma a la persona que haya atendido la diligencia.
El artículo 31 bis nos refiere al tratamiento que debe dársele a la información que adquiere la CFC
a través de la investigación.
259
Incluye solicitar datos, documentos o declaraciones de personas enteradas o relacionadas con las prácticas.
Como consecuencia de la política de clemencia la CFC puede obtener información relevante.
261
Artículo 34bis 2 de la LFCE
262
Las visitas se harán conforme a lo establecido en las fracciones I, II, V, VI, VII y VIII.
260
157
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Es importante esto ya que la información es básica en los procesos económicos por que los
mercados requieren información para que funcionen de forma eficiente. Generalmente hay una
lucha en estos porque tener el control del mercado es tener el poder de imponer su voluntad sobre
los otros agentes económicos, de igual forma la misma información es de gran ayudar a los
consumidores y otros agentes porque les permite valorar la situación en la que se encuentran las
preferencias.
La LFCE clasifica a la información de la siguiente forma:
Reservada: A esta solo pueden acceder aquellos agentes económicos que tengan interés
en el caso.
Confidencial263:
a) No se puede acceder a ella ya que podría afectar posiciones de competencia.
b) No podrán proporcionarse datos personales ya que la difusión de los mismos requiere del
consentimiento de los implicados.
c) Aquella que ponga en riesgo la seguridad o integridad del agente.
d) La que por ley esté prohibido divulgar264.
Publica: Esta información es conocida por cualquier medio de comunicación masiva y de
igual forma se halla en registros y fuentes de acceso público.
Secreta: Únicamente la CFC tendrá acceso a ella en la etapa de investigación 265.
El propósito de hacer esta clasificación es que los agentes económicos no corran riesgos con la
divulgación por parte de los sujetos o del contenido de la información, de igual forma que no se
den versiones que no son confidenciales, ya que estos hechos provocarían que las partes
implicadas se vieran vulnerables ante alguna información errónea.
El artículo 32 establece que en el caso de PMA o aquel que sea el afectado en cualquier otra de
las prácticas o concentraciones podrá denunciar por medio de un escrito266 dirigido a la CFC al
probable responsable de las diversas prácticas desleales.
El Secretario Ejecutivo de la CFC es el facultado para desechar aquellas denuncias que sean
notoriamente improcedentes267.
Como ya había mencionado, hay un procedimiento que se sigue en forma de juicio ante la misma
CFC, este se realiza de forma inmediata o posterior al procedimiento administrativo de
investigación, la CFC emitirá un Oficio de Probable Responsabilidad (OPR), esta resolución es
263
El agente económico solicita que se haga dicha clasificación y este debe acreditar que tiene tal característica, de igual forma está
obligado a presentar un resumen de la información.
264
El maestro Marcos Araujo señala que en esta categoría entran aquellos informes de los abogados externos, los datos que excedan
del ámbito de la investigación y, en general todas las informaciones que no superen el balance de intereses entre la utilidad y los
legítimos derechos de los operadores económicos.
265
Toda la demás información que no esté clasificada como confidencial, podrá ser consultada por aquellos agentes económicos que
tengan interés en el procedimiento administrativo.
266
Debe contener los requisitos que se encuentran contenidos en el art. 29 del RLFCE.
267
El artículo 31 del RLFCE nos establece cuando son notoriamente improcedentes.
158
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
provisional y tiene como finalidad la defensa del agente económico que es probable responsable
de una práctica desleal.
“Atenta a su función y como presupuesto que legitima cualquier medida sancionatoria, debe poner
en conocimiento de las empresas los cargos que contra ellas mantiene la CFC. Correlativamente,
los agentes están en posibilidad y oportunidad de responder sobre la veracidad de los hechos, su
clasificación jurídica, la corrección de la fundamentación utilizada y, en general, la adecuación de
las conclusiones de la CFC a los hechos fundamentados de derecho por ella alegados” 268.
El OPR tiene como objeto iniciar la segunda etapa del procedimiento de investigación, este
documento requiere de dos elemento sustanciales para su validez:
1. Que estén acreditados los hechos que fueron materia de la acusación, y
2. Que exista un probable infractor plenamente identificado.
El maestro Miguel Flores Bernés en su LFCE comentada señala, que el OPR no es un acto de
autoridad cuyos efectos sean de imposible reparación para la procedencia del amparo indirecto, de
acuerdo con una tesis de 2009.
Competencia Económica. El Oficio De Presunta Responsabilidad Dictado En El Procedimiento De
investigación de prácticas monopólicas seguido por la comisión federal relativa, no es un
acto cuyos efectos sean de imposible reparación para la procedencia del amparo indirecto.
El procedimiento de investigación de prácticas monopólicas seguido por la Comisión Federal de
Competencia se desenvuelve en dos fases: La primera, que puede iniciar de oficio o a instancia de
parte interesada, tiene como objetivo verificar que la actuación de uno o varios agentes
económicos se apegue a las disposiciones sobre la materia y, en caso de considerar que las
incumplen, deben recabarse los medios de prueba que lo acrediten y permitan establecer
fundadamente la presunta responsabilidad de aquél o aquéllos. La segunda, que inicia con la
determinación de presunta responsabilidad, tiene como propósito permitir al destinatario del oficio
relativo, manifestarse en relación con las imputaciones que se le hacen, refutar las apreciaciones
en que se apoye la autoridad y ofrecer y desahogar las pruebas que estime pertinentes en su
defensa; posteriormente, la citada comisión fijará un plazo no mayor a treinta días naturales para
formular alegatos, hecho lo cual, deberá dictar la resolución correspondiente. Así, la serie de actos
realizados a partir de la notificación de la determinación de presunta responsabilidad, integra un
procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, en el que la decisión de sujetarlo a un
agente económico, contenida en el citado oficio, es una resolución cuyos efectos sólo son de
carácter procesal, que al no afectar derecho fundamental alguno no puede tener un carácter
irreparable, pues únicamente impone al presunto responsable la carga de aceptar o controvertir los
hechos, pruebas y consideraciones con base en las cuales la indicada comisión le atribuye la
realización de determinadas prácticas anticompetitivas, de manera que es en la resolución final
donde se decidirá si se considera que actuó contrariamente a las prescripciones de la Ley Federal
268
Jean Claude Tron Petit y Denise Marie Tron Zuccher en “Procedimientos de Investigación y sanción en la LFCE”. Competencia
Económica. Porrúa. ITAM. México D.F. 2007.
159
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
de Competencia Económica, y será en esta etapa del procedimiento donde pueda generarse, en
su caso, una afectación a sus derechos sustantivos. En esas circunstancias, el oficio de presunta
responsabilidad no es un acto cuyos efectos sean de imposible reparación para la procedencia del
juicio de amparo indirecto. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA
DEL PRIMER CIRCUITO. Registro No. 165862; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Diciembre
de 2009; Página: 1493; Tesis: I.4o.A.689 A; Tesis Aislada; Materia(s): Administrativa.
Es por esta tesis que se deduce que:
Dicha resolución tiene efectos de carácter procesal y por lo mismo no afecta derecho
fundamental alguno que no pueda tener carácter irreparable,
Impone únicamente al presunto responsable la carga de aceptar o combatir los hechos que
se le imputan,
En la resolución final es en donde se determina si actuó contra lo dispuesto en la LFCE.
Una vez emitido el OPR la CFC contará con un plazo de treinta días para manifestar a lo que su
derecho convenga y el mismo deberá referirse a cada uno de los hechos que se le imputan, una
vez que transcurre este plazo la CFC admite o desecha las pruebas que se presenten para su
valoración, estas pueden ser de todo tipo sin olvidar que serán desechadas aquellas que no
tengan relación con los hechos que se le imputan.
El artículo 52 del RLFCE establece que la CFC debe emitir el acuerdo de desahogo de pruebas,
una vez desahogada la vista o precluido el derecho la CFC proveerá de lo necesario para realizar
el debido desahogo de pruebas, este se hará dentro de los diez días siguientes.
El probable responsable tendrá diez días para presentar sus alegatos, los cuales deben ser
presentados por escrito. Una vez presentados o en su caso al vencimiento del plazo se entenderá
integrado el expediente.
El secretario Ejecutivo turnará el expediente al Presidente Comisionado Ponente quien tendrá la
obligación de presentar el proyecto de resolución al Pleno para su aprobación o modificación; si
este llegara a modificar el proyecto deberá hacer las correcciones sugeridas por el pleno.
Posteriormente dentro de los diez días siguientes el probable responsable podrá solicitar a la CFC
una audiencia oral para realizar las aclaraciones pertinentes, cabe señalar que el pleno de la CFC
citara únicamente a una audiencia oral.
El artículo 33 bis de la LFCE refiere dos situaciones en la primera nos señala la existencia de
competencia efectiva, existencia de poder sustancial en un mercado relevante y términos
160
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
análogos269, y la segunda situación se refiere a la declaratoria necesaria para que el Poder
Ejecutivo intervenga en la fijación de precios270.
En caso de que la solicitud se realice a petición de parte271, el solicitante deberá presentar la
información requerida por los artículos 12 y 13 de la LFCE y así mismo motivar la necesidad de
emitir la resolución, para efectos de esta fracción también se tomará en cuenta lo dispuesto en el
artículo 55 del RLFCE.
Dentro de los diez días siguientes, la CFC deberá emitir el acuerdo de inicio o en su caso
prevendrá al solicitante para que presente la información faltante, en caso de no hacerlo se tendrá
por no presentada la solicitud.
La fracción III del artículo 33 bis señala que el Secretario Ejecutivo dictará el acuerdo de inicio y
deberá publicarlo en el DOF. El periodo de investigación comenzará a contar a partir de la
publicación del extracto, así mismo la comisión emitirá un dictamen preliminar que deberá estar
sustentado en elementos de convicción suficientes que acrediten de forma más allá de un indicio.
El objeto del mercado preliminar es pues sustentar la hipótesis razonada de la CFC, misma que
estará después sujeta a los alegatos y pruebas que presenten los agentes económicos con interés
en el asunto272.
La fracción VII del artículo 33 bis señala que en un plazo no mayor a treinta días deberá haberse
integrado el expediente, de igual forma emitirá la resolución que corresponda, esta será
provisional273 y tiene como finalidad la defensa del agente económico que es señalado como
probable responsable.
Los artículos 33 bis 2 y 33 bis 3 abren una puerta para que aquellos agentes económicos que se
vean implicados en alguna falta, tengan la posibilidad de que a través de un compromiso o de
acogerse al Programa de Inmunidad de la CFC se les haga una reducción de sanción o en su caso
se les suspenda el procedimiento que hay en su contra.
La finalidad de la LFCE es básicamente preventiva y persigue corregir más que reprimir las
prácticas desleales, eso se nota claramente en las fracciones antes señaladas, al fomentar que se
corrijan o concluyan las conductas indebidas, ante lo cual, es factible considerar que el periodo de
investigación concluya con una transacción.
Apercibimiento Multa hasta 1,500 veces el salario mínimo vigente en el D.F.
269
El artículo 54 del RLFCE cuenta con legitimación ad causum para solicitar el dictamen conducente a la CFC, tanto de la parte
afectada como de los agentes económicos con interés.
270
El artículo 53 del RLFCE dispone que debe coordinarse con las dependencias relacionadas para determinar las condiciones de
competencia en los mercados de bienes y servicios.
271
Fracción I del art. 33 bis.
272
Flores Bernés Miguel. O pág. Cit. pág. 77.
273
Se dice provisional ya que es el fruto del periodo de investigación.
161
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
La SCJN [2003 y 2005] ha considerado que las medidas de apremio que impone la CFC respetan
la garantía constitucional de seguridad jurídica, ya que tienen el propósito de “vencer la
contumacia del particular a cumplir una determinación” de la autoridad, lo que permite que el
gobernado conozca las consecuencias de su actuar.
El artículo 34 de la LFCE nos señala las medidas de apremio274 que la CFC podrá usar para el
eficaz desempeño de sus atribuciones:
Apercibimiento Multa hasta 1,500 veces el salario mínimo vigente en el D.F.
La SCJN [2003 y 2005] ha considerado que las medidas de apremio que impone la CFC respetan
la garantía constitucional de seguridad jurídica, ya que tienen el propósito de “vencer la
contumacia del particular a cumplir una determinación” de la autoridad, lo que permite que el
gobernado conozca las consecuencias de su actuar.
El artículo 34 bis nos señala la supletoriedad de la LFCE y especifica que cuando los términos no
se encuentren previstos en esta ley o su reglamento, se aplicará de forma supletoria el Código
Federal de Procedimientos Civiles.
En este sentido, la supletoriedad implica un principio de economía e integración legislativas para
evitar la reiteración de tales principios por una parte, así como la posibilidad de consagración de
los preceptos especiales de la ley suplida. La supletoriedad en la legislación “tiene como objetivo
dar coherencia al sistema jurídico” 275
a) El parámetro para que opere la supletoriedad, ha sido desarrollado vía jurisprudencial. Se
ha establecido por la mayoría de los criterios que deben existir determinados presupuestos
para que opere esta institución:
b) El ordenamiento que se pretende suplir debe admitir expresamente la supletoriedad y
señalar la ley aplicable276;
c) La ley a suplirse debe contener la institución jurídica de que se trata (sobre esto hay
criterios contradictorios);
d) Aún con la existencia de la institución, las normas reguladoras en dicho ordenamiento
deben ser insuficientes para su aplicación al caso concreto, por falta total o parcial de la
reglamentación necesaria; y,
e) Las disposiciones con las que se colma la deficiencia no deben contrariar las bases
esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida.
El artículo 34 bis 2 menciona que:
274
La “Enciclopedia Jurídica Mexicana” establece que los medios de apremio son el conjunto de instrumentos a través de los cuales el
juez o tribunal puede hacer cumplir coactivamente sus resoluciones.
275
Enciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-Porrúa, México, 2004.
276
“(...) la supletoriedad de leyes generalmente se aplica mediante referencia expresa de un texto legal que la reconoce (...)”. Ídem.
162
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
“Toda persona que tenga conocimiento o relación con algún hecho que investigue la Comisión o
con la materia de sus procedimientos en trámite, tiene la obligación de proporcionar en el término
de diez días la información, cosas y documentos que obren en su poder en el medio que le sean
requeridos (...)”
Este párrafo nos recuerda lo dispuesto en el artículo 51 del RLFCE, donde establece que toda
persona que tenga información o conocimiento de los hechos está obligada a declarar como
testigo, sin duda el artículo 34 bis 2 y la disposición incluida en el reglamento se complementan.
Es importante señalar que actualmente con estas disposiciones, el legislador protege a la CFC, ya
que anteriormente se seguía de forma errónea la etapa de investigación pues los agentes
económicos implicados en alguna práctica desleal no daban la información necesaria a la misma; a
su vez permitía que los mismos agentes atacaran el OPR sustentando su dicho en que carecía de
información real de los mercados o de las circunstancias en las que se daba la práctica
monopólica.
Hoy en día la falta de presentación de información será en perjuicio de los agentes económicos
que trataran de seguir la equivocada estrategia que anteriormente se acostumbraba en contra de
la autoridad.
Es necesario establecer en una ley un plazo de prescripción, ya que esto da seguridad jurídica a
las partes. En nuestra ley esto se señala en el artículo 34 bis
Este artículo alude a la extinción de las facultades en un plazo de cinco años a partir de que se
realizó la conducta desleal, el plazo resulta apropiado, ya que después de ese tiempo los testigos
habrán olvidado lo sucedido y será más difícil conseguir pruebas que sustente el caso.
Finalmente el artículo 34 bis 4 establece que la Comisión a través del Secretario Ejecutivo podrá
suspender los actos constitutivos de la práctica monopólica o probable concentración con el fin de
evitar que disminuya, dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia durante el
procedimiento, esta suspensión tendrá una duración máxima de cuatro meses.
3.4.1 Sanción
En nuestro país, la facultad sancionadora se fundamenta en el texto del artículo 21 constitucional,
que a la letra establece en su primer párrafo:
(...) La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la
autoridad judicial. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las
infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en
multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el
infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto
correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas.
163
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En este artículo observamos que la potestad sancionadora le corresponde al estado, es así como
se relaciona con la LFCE ya que como cita el maestro Orendain Kunhardt en su obra, “A partir de
esta norma suprema, se reconoce por la doctrina y la jurisprudencia, que el legislador ordinario
cuenta con la facultad de incorporar en las diversas leyes administrativas, un sistema de sanciones
por conductas de los particulares que contravengan aquéllas”277.
Partiendo de esto, la ley federal de competencia económica no constituye una excepción.
A partir del artículo 35 de LFCE se marcan las sanciones que podrá imponer la CFC a todos
agentes económicos que cometan alguna práctica desleal.
En su fracción I, establece que la CFC podrá ordenar la supresión o corrección de la práctica
monopólica de que se trate, cuando habla de corrección la ley se refiere a reparar el daño que se
haya causado sin olvidar, que este término es aplicable para las PMR e incluso las
concentraciones, ya que recordemos que las PMA 278 no son corregibles, estas sólo son
suprimibles, es decir que tienden a desaparecer. Fracción II, la comisión podrá ordenar la
desconcentración parcial o total de una concentración prohibida por la ley; esta sanción se daría
con lo dispuesto en el artículo 19 de la LFCE279.
A partir de la fracción III y hasta la XII de este artículo observamos las multas que la CFC
establecerá a los agentes económicos que cometan prácticas desleales, es así que otorgan
competencia a la CFC para sancionar mediante:
Multa hasta por el equivalente a 175 mil veces el salario mínimo general vigente para el
D.F. por haber declarado falsamente o entregado información falsa a la Comisión.
Multa hasta por el equivalente al 10% de los ingresos del agente económico, por haber
incurrido en una PMA.
Multa hasta por el equivalente al 8% de los ingresos del agente económico, por haber
incurrido en una PMR.
Multa hasta por el equivalente al 8% de los ingresos del agente económico, por haber
incurrido en alguna concentración prohibida.
Multa hasta por el equivalente al 5% de los ingresos del agente económico, por no haber
notificado la concentración cuando legalmente debió hacerse.
Multa hasta por el equivalente al 10% de los ingresos del agente económico, por haber
incumplido con las condiciones fijadas por la Comisión en términos del artículo 22 de la
LFCE.
Multas hasta por el equivalente a 200 mil veces el SMGVDF a quienes participen
directamente en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o
277
Ignacio Orendain Kunhardt, Competencia Económica “Estudios de Derecho, Economía y Política”. Porrúa. México. 2007. Pág. 427.
No obstante, se han observado algunas correcciones en PMA tales como la modificación de estatutos sociales que promovían la
colusión por ejemplo en asociaciones o cámaras de comerciantes y también la adopción y emisión de códigos de conducta internos que
permiten reducir los riesgos de la comisión de prácticas.
279
Artículo 19 fracción II: Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se hubiera concentrado indebidamente, la terminación
del control o la supresión de los actos, según corresponda.
278
164
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
por cuenta y orden de personas morales.
Multas hasta por el equivalente a 180 mil veces el SMGVDF a quienes hayan coadyuvado,
propiciado, inducido o participado en la comisión de prácticas monopólicas,
concentraciones prohibidas o demás restricciones al funcionamiento eficiente de los
mercados.
Multa hasta por el equivalente al 8% de los ingresos del agente económico, por haber
incumplido la resolución emitida en términos de los artículos 19 y 33 bis 2 de esta Ley o en
las fracciones I y II de este artículo.
Multa hasta por el equivalente al 8% de los ingresos del agente económico, por incumplir la
orden de no ejecutar una concentración hasta en tanto la Comisión emita la resolución
favorable.
Multa hasta por el equivalente al 10% de los ingresos del agente económico, por incumplir
la orden de suspender los actos a los que se refiere el artículo 34-bis 4 de la LFCE.
En la fracción XIII se habla de la reincidencia en el incumplimiento de las sanciones, en caso de
reincidencia, se podrá imponer una multa hasta por el doble de la que se hubiera determinado por
la Comisión.
El maestro Miguel Flores Bernés en su ley federal de competencia económica comentada
establece que, “Las multas que puede imponer la CFC como sanciones por la transgresión de la
LFCE, son multas de carácter administrativo, por ser ésta Comisión un organismo desconcentrado
de la Administración Pública Federal.”
Así mismo el PJF ha desarrollado a través de las tesis y jurisprudencias sustentadas, la diferencia
entre las multas de carácter fiscal y las multas de carácter administrativo o no fiscales. La
relevancia de hacer la distinción implica que las multas fiscales, participan de la naturaleza de las
contribuciones, mientras que las no fiscales o administrativas al no ser accesorios de
contribuciones, participan de las características de los aprovechamientos, conforme al artículo 3
del Código Fiscal de la Federación, y por ende no generan recargos, de acuerdo con el noveno
párrafo del artículo 21 del mismo Código, en virtud de no estar prevista su recaudación en las
Leyes de Ingresos (su recaudación es contingente y no causa perjuicios al erario público).
Esta diferencia también se ve reflejada, en el hecho de que, en tratándose de multas
administrativas, para otorgar la suspensión contra su cobro en juicio de amparo, sólo debe
garantizarse su interés fiscal, constituido sólo por el monto de la multa.
A continuación se presenta una comparativa del importe en moneda nacional de las multas desde
la fecha de expedición de la LFCE (1993) hasta lo establecido en la legislación en el año (2013)
para apreciar el incremento que el mismo ha tenido conforme al salario mínimo general vigente
para el Distrito Federal.
165
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
1993
Multa por PMA o por incumplimiento de compromisos.
$18,251,250.00
2013
Del 8 al 10% de los ingresos del agente
económico.
Multa por PMR, Concentraciones o incumplimiento de
$10,950,750.00
condiciones de las concentraciones.
Del 8 al 10% de los ingresos del agente
económico.
Notificación extemporánea.
Hasta del 5% de los ingresos del agente
económico.
$4,867,000.00
Multa a Individuos que hayan participado en prácticas o
concentraciones prohibidas y por falsedad de declaración. $365,025.00
$12,952,000.00
Agentes
económicos
o individuos
investigadores o participantes.
$11,656,800.00
coadyuvantes,
n/a
Tomando en cuenta el monto de las multas que establece la CFC, el mismo artículo 35 en su
párrafo IV indica que en caso de reincidencia se podrá imponer una multa “hasta por el doble de la
que corresponda”.
El maestro Orendain Kunhardt señala que no debemos olvidar lo que establece el artículo 22
constitucional, ya que prohíbe expresamente como pena “la multa excesiva”, ya que diversas
fracciones del artículo citado son contrarias al precepto constitucional antes indicado 280.
Para los lineamientos de esta tesis se considera que esta norma jurídica no es precisa, porque
queda a criterio del juzgador el duplicar la sanción que podría parecer excesiva de acuerdo al
criterio del artículo 22 constitucional; a su vez esta fracción podría considerarse discrecional a la
luz del criterio constitucional citado.
No olvidemos que la LFCE no solo establece sanciones pecuniarias, ya que este artículo de igual
forma nos señala que la CFC tendrá la facultad de ordenar la desconcentración o en su caso la
supresión de la práctica desleal cometida.
Tomando en cuenta la reforma realizada en Mayo de 2011, la CFC en la actualidad puede
sancionar penalmente.
Artículo 254 bis del Código Penal Federal:
“Se sancionará con prisión de tres a diez años y con mil a tres mil días de multa, a quien celebre,
ordene o ejecute contratos, convenios o arreglos entre agentes económicos competidores, cuyo
objeto sea cualquiera de los siguientes:
I.
II.
III.
280
Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que
son ofrecidos o demandados en los mercados;
Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino
solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un
número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;
Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o
potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios
Ignacio Orendain Kunhardt, Competencia Económica “Estudios de Derecho, Economía y Política”. Porrúa. México. 2007. Pág. 429.
166
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
IV.
determinados o determinables, o
Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos,
subastas o almonedas públicas. (...)
Las sanciones penales deberán seguir ciertas características:
Se perseguirán por querella de la CFC.
Se requiere que exista resolución que haya determinado la responsabilidad administrativa
por infracciones a al LFCE, y que haya “causado estado”.
No incluye a agentes económicos que se acojan al programa de “inmunidad”.
Se podrán sobreseer a petición del Pleno de la Comisión, cuando los procesados cumplan
las sanciones administrativas impuestas y, además se cumplan los requisitos previstos en
los criterios técnicos emitidos por CFC.
La acción penal prescribirá en 6.5 años (10+3/2).
Sigamos con la LFCE, el artículo 36 establece los aspectos que la CFC deberá utilizar para
considerar a una falta grave y por ende establecer una multa:
La gravedad de la infracción.
El daño causado.
Los indicios de intencionalidad.
La participación del infractor en los mercados.
El tamaño del mercado afectado.
La duración de la práctica o concentración.
La reincidencia o antecedentes del infractor.
La capacidad económica.
Todos estos elementos representan para él particular seguridad jurídica en cuanto a que la
autoridad debe tomar en cuenta hechos o circunstancias que la llevaron a imponer una u otra
sanción281.
Una vez que la resolución de la Comisión haya causado estado, los agentes económicos que
hayan sufrido daños y perjuicios a causa de las prácticas desleales cometidas, podrán deducir su
acción por la vía judicial, para obtener una indemnización por daños y perjuicios, así lo establece el
artículo 38 de la LFCE. Al efecto, la autoridad judicial podrá solicitar a la Comisión la estimación de
los mismos.
No procederá acción judicial o administrativa alguna con base en esta Ley, fuera de las que la
misma establece.
281
Ignacio Orendain Kunhardt, Competencia Económica “Estudios de Derecho, Economía y Política”. Porrúa. México. 2007. Pág. 428.
167
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Para proceder por vía judicial se debe presentar una demanda (juicio ordinario civil) exigiendo la
reparación de los daños causados derivados de hechos ilícitos, esta podrá realizarse ante un juez
federal o local, de igual forma se debe acreditar el nexo causal entre las práctica monopólicas o
concentraciones prohibidas y el daño sufrido. No olvidemos que la acción para exigir la reparación
de los daños causados, prescribe en dos años contados a partir del día en que se haya causado el
daño (artículo 1934 del Código Civil Federal).
El artículo 38 bis establece que el cumplimiento y la ejecución de las resoluciones de la CFC se
tramitaran por la vía incidental y la misma comisión tendrá veinte días para emitir la resolución.
3.4.2 Recurso de reconsideración
El artículo 39 de la LFCE nos habla del recurso de reconsideración; en términos generales
entendemos a este recurso como aquel que se presenta ante el mismo órgano que dictó un acto,
para que lo revoque, sustituya o modifique. En la LFCE este es el recurso que tienen los agentes
económicos para combatir las resoluciones que ponen fin a un juicio o tengan por no presentada
una denuncia o notificación.
El maestro Miguel Flores Bernés en su ley federal de competencia económica comentada al
respecto señala: “ha de entenderse que procede el recurso contra aquéllas resoluciones
consistentes en los actos decisorios terminales dentro de la etapa generadora del acto
administrativo, esto es, los que deciden si se verificó la existencia de prácticas monopólicas o
concentraciones y, en su caso, qué medidas o sanciones deben aplicarse, mas no a cualquiera de
los actos, acuerdos o providencias intermedios”.
El mismo artículo 39 en su segundo párrafo cita que el recurso se interpondrá ante el presidente
de la comisión, como todos los documentos deben cumplir ciertas formalidades. Debe presentarse
por escrito, el recurrente debe incluir el nombre y domicilio para oír y recibir notificaciones, los
agravios y de igual forma las pruebas que este considere relevantes, no hay que olvidar que para
este acto el promovente debe acreditar su personalidad.
El tercer párrafo señala la interposición del recurso, este suspende la ejecución de la resolución
impugnada. La suspensión de las sanciones sujeta a la presentación de garantía suficiente
respecto de los daños o perjuicios que se causan a terceros es muy importante para preservar los
derechos de aquellos terceros que decidan posteriormente iniciar una acción judicial para reclamar
la indemnización correspondiente.
Una vez dictada la resolución, la CFC contará con 60 días para notificar al promovente, si la CFC
no lo hace se entenderá este silencio como confirmatorio del acto impugnado.
Finalmente el artículo establece los medios de impugnación que se podrán utilizar en caso de no
estar de acuerdo con la decisión de la comisión. Con este artículo se pone fin a la LFCE.
168
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
3.4.3 Medios de defensa en contra de las resoluciones de la CFC
Contra la resolución de la CFC existen tres medios de defensa, el primero es el juicio ordinario
administrativo, esta figura se creó con las reformas de Mayo de 2011, el segundo lo encontramos
desde la creación de la ley que es el amparo directo y el último es el amparo indirecto.
Juicio Ordinario Administrativo (JOA)
Este juicio se presenta ante los Juzgados de Distrito y los Tribunales especializados en la materia
y se tienen treinta días después de la notificación de la resolución para promoverlo;
desgraciadamente este medio de defensa aún no entra en vigor y por lo mismo no se ve reflejado
en la realidad.
Este Juicio es una respuesta sui gèneris, que surge como medio de defensa ante las resoluciones
de la Comisión Federal de Competencia.
La reforma a la Ley Federal de Competencia Económica del 11 de mayo de 2011, entre otras
“novedades”, estableció en su artículo 39 que ante las resoluciones definitivas emitidas por el
órgano regulador, será procedente, a elección del particular afectado, el juicio ordinario
administrativo ante juzgados y tribunales federales especializados en la materia.
El transitorio correspondiente condicionó la entrada en vigor del medio de defensa a la creación de
los juzgados s y tribunales especializados y a las reglas adjetivas necesarias correspondientes.
El juicio administrativo propuesto, prevé su procedencia no solo en contra de las resoluciones
definitivas de la Comisión Federal de Competencia, sino además en contra de normas, acuerdos,
lineamientos o criterios de carácter general que se emitan y deriven de la ley de la materia o de su
reglamento, cuando éstos se usen en la resolución definitiva o con motivo del primer acto de
aplicación.
La tramitación del juicio, en seguimiento a los demás procedimientos contenciosos administrativos
ya existentes, prevé la figura de la suspensión de la resolución de la Comisión Federal de
Competencia y en consecuencia de sus efectos.
Así mismo, de conformidad con los juicios ordinarios, cuyo origen es civilista, la propuesta de
reforma no propone, además de lo expuesto líneas arriba, mayores figuras procesales a la vía
ordinaria ya contenida en el Código Federal de Procedimientos Civiles.
Ahora bien, la propuesta de reforma adolece, como la reforma al artículo 39 de la Ley Federal de
Competencia Económica, de diversas inconsistencias jurídicas.
La primera de ellas consiste en que no obstante que el artículo 39 de la Ley Federal de
Competencia Económica señala expresamente que:
169
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
“El juicio ordinario administrativo se tramitará ante Juzgados de Distrito y tribunales especializados
en materia de competencia económica”, el proponente y el firmante no hicieron propuesta alguna
de creación de Tribunales Unitarios ni tampoco Tribunales Colegiados de Circuito especializados
en la materia, en tal Circunstancia ¿se deberá entender que serán los respectivos especializados
en Materia Administrativa, los que conozcan de las apelaciones y de los juicios de amparo?
Adicionalmente los gobernados tienen otros medios de defensa frente a las resoluciones de la
COFECO:
Juicio de Amparo Directo
El artículo 158 de la Ley de Amparo señala, que el juicio de amparo directo es competencia del
Tribunal Colegiado de Circuito, y procede contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que
pongan fin al juicio; la resolución que emite la CFC se puede considerar como definitiva.
El juicio de amparo directo tiene como finalidad la revisión de la legalidad y/o constitucionalidad de
una sentencia dictada por un tribunal ordinario. No obstante, este tipo de juicio no sólo procede
contra sentencias definitivas, sino también, contra resoluciones que sin ser sentencias o laudos,
pongan fin a un juicio. En este juicio de amparo directo, se pueden reclamar también, violaciones
cometidas en el curso del juicio, que, habiendo sido impugnadas sin éxito en el curso del mismo
juicio y en la apelación en su caso, afecten las defensas del quejoso y propicien un fallo
desfavorable. La sentencia que se impugna a través de un juicio de amparo directo debe ser la
litios principal de juicio, por lo que las sentencias interlocutorias no podrán ser impugnadas a
través de juicio de amparo directo. Sin embargo, las sentencias interlocutorias, una vez agotados
los recursos ordinarios, podrán ser impugnadas a través de un juicio de amparo indirecto.
Como su nombre lo indica, la demanda de amparo directo se interpone directamente ante el
tribunal que dictó la sentencia. A diferencia del juicio de amparo indirecto, el amparo directo es
resuelto por un tribunal colegiado de circuito.
Al igual que el amparo indirecto, el tribunal colegiado podrá admitir, desechar o prevenir sobre la
demanda de garantías. Sin embargo, a diferencia del juicio de amparo indirecto, el juicio de
amparo directo no tiene una etapa probatoria, por lo que no existe audiencia constitucional.
En el juicio de amparo directo, el tribunal que dictó la sentencia que se impugna tiene la calidad de
autoridad responsable, por lo que cuando envíe el expediente judicial con la demanda de amparo
al tribunal colegiado también deberá acompañar un informe con justificación. Aunque en este caso
el informe no es extenso, pues el propio acto reclamado, es decir, la sentencia, expresa los
razonamientos y antecedentes mismos que pudieran ser pertinentes para el juicio.
La sentencia de amparo podrá ser dictada en tres sentidos: i) conceder el amparo, otorgar
protección al quejoso contra el acto reclamado, ii) negar el amparo, que significa que la
inconstitucionalidad del acto reclamado no fue demostrada, y iii) sobreseer en el juicio, que
170
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
significa que el juez advirtió que se actualiza alguna causal de improcedencia o sobreseimiento del
juicio.
En el supuesto de que el tribunal colegiado otorgue el amparo, el tribunal que dictó la sentencia
reclamada deberá dictar una nueva sentencia siguiendo los lineamientos señalados por el tribunal
colegiado en su sentencia o, en su caso, reponer el procedimiento si así fue ordenado.
Al igual que en el juicio de amparo indirecto, la sentencia dictada en un juicio de amparo directo
puede ser impugnada a través de un recurso de revisión. Sin embargo, la procedencia de este
recurso está seriamente limitada, por lo que se le ha denominado revisión extraordinaria. Algunos
de los requisitos de dicha revisión son que existan cuestiones de constitucionalidad pendientes por
resolver o que no se hayan resuelto adecuadamente y que el tema de constitucionalidad sea
trascendental.
A pesar de que el juicio de amparo directo se ocupa de la revisión de una sentencia, no es un
recurso, por lo que no puede considerarse como una instancia adicional. En este sentido se ha
pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de jurisprudencia.
Sin embargo, en los asuntos contenciosos el juicio de amparo tiene prácticamente el mismo efecto
que un recurso final, puesto que de hecho se traduce en la confirmación, en la modificación o en la
revocación de la resolución reclamada, con las consecuencias procesales o sustanciales que en
cada caso procedan; pero esa identidad de resultados no justifica que en tales casos el juicio de
amparo sea calificado o considerado como recurso, porque siempre subsisten las diferencias
técnicas antes puntualizadas, tanto más en la revocación resultante del amparo concedido, en
principio deja a la autoridad responsable en libertad de decidir en una nueva resolución lo que
estime procedente, con la única taxativa de no insistir, ni abierta, ni encubiertamente, en la
decisión que motivó el amparo.
Juicio de Amparo Indirecto
Se presenta ante el Juzgado de Distrito, este es bi-instancial porque conoce el Juzgado de Distrito
y el Tribunal Colegiado de Circuito. Actos de Imposible reparación. Art. 107, f. III, inciso b) CPEUM.
Artículo 114, IV, LA. R. REVISIÓN ante TCC.
El juicio de amparo indirecto, por su forma y por su contenido es propiamente un juicio. En lo
formal, se inicia ante un juez de distrito, con una demanda, que debe plantear una verdadera
controversia sobre la constitucionalidad del acto de que se trate, señalando el nombre del
particular que impugna el acto, que es denominado quejoso, la autoridad responsable, que es la
que emitió el acto, el acto reclamado, las garantías que se consideran violadas y los argumentos
que demuestren la violación a las garantías individuales, denominados conceptos de violación.
Conforme al artículo 114 de la Ley de Amparo, procede contra los siguientes tipos de actos de
autoridad (sean federales, estatales o municipales):
171
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Leyes, tratados internacionales, reglamentos y en general contra cualquier norma de observancia
general y abstracta;
Contra actos emitidos dentro de un juicio, que afecten de manera irreparable derechos sustantivos
del gobernado (es decir, derechos como la vida, la libertad personal, el patrimonio, de manera que
la violación no se repare ni con una sentencia favorable en el juicio en que se emitió el acto
reclamado);
Contra actos emitidos fuera de juicio o después de concluido, incluyendo actos para ejecutar una
sentencia (con la limitante de que sólo procederá contra la última resolución dictada en el
procedimiento de ejecución);
Contra actos que afecten a terceros extraños a un juicio (tanto quienes no son parte en él como lo
que siendo parte no fueron debidamente citados);
Contra actos que no procedan de autoridades judiciales, administrativos o del trabajo.
El plazo genérico para intentar una demanda de amparo indirecto, es de quince días hábiles
contados a partir de que se tenga al gobernado como notificado del acto, según la ley que rija el
acto respectivo. Hay salvedades como el caso del amparo contra leyes, en el que el plazo es de
treinta días hábiles a partir de que la ley entra en vigor (tratándose de leyes auto aplicativas, que
son las que por su sola entrada en vigor causan perjuicio al gobernado), o bien de quince días a
partir del primer acto de aplicación (tratándose de las leyes heteroaplicativas que por su sola
vigencia no causan perjuicio sino hasta que se produzca el primer acto de aplicación de la ley). O
bien, los casos del amparo en materia penal, en el que la demanda se puede interponer en
cualquier tiempo, y de los quejosos que estuvieron ausentes del lugar en que se realizó el juicio, y
que, si estuvieron dentro de la República, cuentan con 60 días hábiles para proponer el amparo, o
90 días si estuvieron fuera del país.
El juez de distrito recibirá la demanda de amparo indirecto, sobre la cual resolverá su admisión,
desechamiento o prevención. El primero de los casos implica que el juez tendrá por admitida la
demanda, para lo cual señalará una fecha y hora para la celebración de la audiencia constitucional
y otorgará a las autoridades responsables del acto un plazo de cinco días hábiles contados a partir
de que sean notificados del acuerdo admisorio para que envíen su informe justificado; término que
podrá ser prorrogable a consideración del Juez según la importancia del caso. Tratándose de leyes
declaradas inconstitucionales por la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y en asuntos
penales el término será sólo de tres días improrrogables. Si es admitida la demanda, el juez de
distrito también se pronunciará sobre las pruebas que hayan sido ofrecidas, las personas
autorizadas para promover en el juicio, quienes deberán ser abogados, las personas que podrán
revisar el expediente judicial, oír y recibir notificaciones relativas al juicio, las cuales no
necesariamente tendrán que ser licenciados en Derecho, y el domicilio para recibir notificaciones.
172
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Para que un juez de distrito deseche de plano la demanda de amparo indirecto, necesariamente
tendrá que ser notoria, manifiesta e indubitable alguna causa de improcedencia del juicio de
amparo. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tribunales Colegiados de
Circuito se han pronunciado mediante tesis de jurisprudencia y aisladas que las causales de
improcedencia o sobreseimiento deberán ser patentes y no podrán inferirse o presumirse. En caso
de que una demanda de amparo indirecto sea desechada de plano, el particular o quejoso podrá
interponer un recurso de revisión, el cual será remitido a un Tribunal Colegiado de Circuito para su
resolución.
El tercer supuesto que puede tener lugar, es que el juez de distrito prevenga al quejoso. La
prevención puede ser el resultado de alguna de las siguientes causas: i) que el juez de distrito
estime que la demanda no es clara o que los hechos son contradictorios, ii) que se cumplan con
los requisitos omitidos; y iii) que no se hayan acompañado copias suficientes para correr traslado a
las partes (autoridades responsables y terceros perjudicados) y al ministerio público. Cualquiera
que sea el supuesto, la prevención debe ser notificada de manera personal en el domicilio que
haya señalado el quejoso. Cabe mencionar que el escrito del desahogo de la prevención deberá
ser firmado por el quejoso y no por un abogado autorizado, y deberá acompañar copias del escrito
para cada una de las partes y el ministerio público.
Si el quejoso no cumple con lo requerido en el plazo otorgado para ello o no cumpliendo con la
forma en que debe ser desahogado el requerimiento, el juez tendrá por no presentada la demanda.
Al igual que en el supuesto del desechamiento de plano, el quejoso podrá interponer un recurso de
revisión, el cual será remitido a un Tribunal Colegiado de Circuito para su resolución.
En el supuesto de que la demanda de amparo indirecto sea admitida, el quejoso tendrá hasta la
fecha y hora de la audiencia constitucional para ofrecer las pruebas que estime pertinentes. Cabe
señalar que el ofrecimiento de las pruebas pericial, de inspección judicial o testimonial tiene reglas
especiales para su ofrecimiento, pues a diferencia de las documentales, este tipo de pruebas
deben ser ofrecidas con cinco días hábiles de anticipación a la audiencia, sin contar el día del
ofrecimiento y el de la audiencia. Una vez que las autoridades responsables son notificadas de la
demanda de amparo, deben formular un informe justificado con los fundamentos, razones y
antecedentes que dieron lugar al acto reclamado que se les atribuye. En el informe justificado, las
autoridades responsables también podrán ofrecer las pruebas que estimen pertinentes para
justificar la legalidad o constitucionalidad de su acto.
Las partes, tanto el quejoso y las autoridades responsables, podrán ofrecer las pruebas que
estimen necesarias y formular sus alegatos hasta antes de la audiencia constitucional o durante la
celebración de la misma. Dependiendo del caso, el juez podrá diferir la audiencia constitucional
para señalar una nueva fecha y hora, por diversas razones, como las siguientes: i) que el informe
justificado no haya sido ofrecido con ocho días hábiles de anticipación a la audiencia, ii) que la
prueba pericial o inspección judicial no haya sido desahogada; y iii) que el juez requiera diversas
pruebas a las partes para mejor proveer.
173
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Una vez celebrada la audiencia, el juez de distrito puede dictar sentencia en la misma audiencia o
dictarla con posterioridad a la misma. Si el juez dicta sentencia en la misma audiencia, el quejoso
no será notificado personalmente de la sentencia, sino que únicamente será notificado por lista. En
cambio, si se dicta en fecha posterior a la celebración de la audiencia, el juez de distrito deberá
notificar personalmente al quejoso.
La sentencia de amparo podrá ser dictada en tres sentidos: i) conceder el amparo, otorgar
protección al quejoso contra el acto reclamado, ii) negar el amparo, que significa que la
inconstitucionalidad del acto reclamado no fue demostrada, y iii) sobreseer el juicio, que significa
que el juez advirtió que se actualiza alguna causal de improcedencia o sobreseimiento del juicio.
Es importante señalar que el juicio de amparo indirecto no es un recurso, porque en lo formal, su
planteamiento y su tramitación se realizan ante autoridad distinta de la que ordenó el acto que se
estima ilegal, y que salvo el caso del artículo 37 de la Ley reglamentaria, tampoco es su superior
jerárquico; y en lo sustancial, conduce específicamente a una definición sobre la constitucionalidad
del acto reclamado, pero sin confirmarlo ni revocarlo; en tanto que los recursos se proponen ante
la misma autoridad que dictó la resolución objetada, o ante su superior jerárquico, y el resultado
consiste en confirmar dicha resolución o en sustituirla total o parcialmente por otra.
El juez de amparo nunca sustituye a la autoridad responsable del conocimiento directo, ni en los
trámites, ni en el fondo, del asunto en que se produjo el acto reclamado, conocimiento de que sí
conserva la autoridad que ordenó dicho acto, cuando le compete el recurso interpuesto, o lo
asume total o parcialmente su superior jerárquico, si el recurso es de grado, cuando el amparo es
concedido, la autoridad responsable debe volver a ejercer sus atribuciones propias en una nueva
resolución que se ajuste a la decisión del juez constitucional; en tanto que en los recursos, cuando
proceden, su resolución sustituye lisa y llanamente, sin más a la recurrida, salvo ciertos casos
excepcionales, como cuando el recurso conduce a la reposición del procedimiento, y otros. Ni
siquiera cuando el amparo se intenta ante el superior de la autoridad judicial a quien se atribuye
una violación de garantías, en los casos que especifica el artículo 37 de la ley de la materia,
constituye un recurso, porque dicho superior no resuelve en grado, o sea, en segunda instancia,
sino precisamente como juez de distrito sustituido, y por tanto con las mismas calidades y efectos
que éste.
La sentencia que conceda el amparo dejará sin efecto alguno el acto de autoridad declarado
inconstitucional, y ordenará a la autoridad responsable que vuelva las cosas al estado que
guardaban antes de interponerse la demanda, ya sea invalidando de plano el acto lesivo y
dictando en su lugar otro que se apegue a las garantías violadas, ya sea para que la autoridad
obre en el sentido en que omitió hacerlo. Todo con el propósito de restituir al quejoso en el goce de
la garantía violada. Las sentencias que niegan el amparo o sobreseen el juicio, dejan subsistente e
intocado el acto con todos sus efectos, por lo que la autoridad puede ejecutarlo.
Suspensión del acto reclamado
174
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Una institución de suma importancia en el trámite del amparo indirecto es la suspensión del acto
reclamado. Mediante ésta, a solicitud del quejoso o bien de oficio, el juez de Distrito ordena a la
responsable mantener las cosas en el estado que guardaban al interponerse la demanda, con el
propósito de que se preserve la materia del juicio y el acto no quede irreparablemente consumado
durante el juicio.
Para decretar la suspensión, en lo general se requiere:
Que la solicite el agraviado.
Que con la suspensión no se sigan perjuicios al interés social ni se infrinjan disposiciones
de interés público.
Que con la ejecución del acto, se puedan causar al quejoso, daños o perjuicios de difícil
reparación.
La solicitud de suspensión dará lugar a que el juez la conceda o niegue, en un primer momento
con carácter provisional, señalando una fecha para audiencia incidental (audiencia en la que se
decidirá si la suspensión se levanta o bien se concede de forma definitiva hasta el final del juicio) y
solicitando a las autoridades responsables sus informes previos (que versarán sólo sobre la
aceptación o negativa de la existencia del acto reclamado), dando también oportunidad al quejoso
para que en esa audiencia, si es necesario, pruebe que existe el acto. La resolución que concede
o niega la suspensión definitiva, puede revocarse mediante trámite de un incidente específico, si
se prueba que cambiaron las circunstancias de hecho que justificaron la concesión o negativa de
la suspensión definitiva. Sólo son susceptibles de suspensión los actos que involucran ejecución
material y no así los de tipo negativo o meramente declarativos. Además, para que una suspensión
provisional o definitiva siga surtiendo efectos una vez concedida, se exige que el quejoso garantice
(por depósito, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso), los daños y perjuicios que se podrían causar
con la suspensión al tercero perjudicado, si éste existe y si el quejoso no obtiene al final sentencia
favorable en el amparo. El tercero perjudicado, si la naturaleza del acto lo permite (es decir, si por
ejecutarse el acto no queda consumado de manera irreparable), puede a su vez otorgar
contragarantía para obtener la ejecución del acto no obstante la orden de suspensión,
contragarantía que se aplicará en beneficio del quejoso, si finalmente se concede el amparo. La
suspensión dejará de surtir sus efectos: si es provisional, una vez que se resuelva negarla en
definitiva; si es definitiva, una vez que se dicte sentencia negando el amparo, o; si concedida
provisional o definitivamente, el quejoso no exhibe la garantía requerida respecto a los posibles
daños y perjuicios para el tercero perjudicado, pues en tal caso, la responsable queda en
posibilidad de ejecutar el acto en tanto no se exhiba la garantía.
Recurso de revisión
En caso de que el quejoso o las autoridades responsables consideren ilegal la sentencia del juez
de distrito, podrán recurrirla mediante un recurso de revisión. Dicho recurso se interpone ante el
propio juez de distrito en un plazo de 10 días hábiles posteriores a la notificación de la sentencia.
175
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El recurso de revisión es remitido a un tribunal colegiado de circuito. El tribunal colegiado podrá
resolver el fondo del asunto o únicamente pronunciarse sobre la procedencia del juicio de amparo
en caso de que se impugne un sobreseimiento. Para que el tribunal colegiado se pronuncie sobre
el fondo del asunto, es decir, la constitucionalidad del acto reclamado, debe darse cualquiera de
las siguientes hipótesis: i) que el acto reclamado sea una ley estatal o reglamento estatal, ii) que
sea una circular o acto administrativo de observancia general, iii) que el acto reclamado sea un
acto administrativo dirigido especialmente al quejoso, pero solamente se alegue violaciones a las
garantías de fundamentación y motivación (artículos 14 y 16 Constitucionales), iv) que se impugne
un reglamento federal, v) que la el acto que se impugna se encuentre apoyado en una ley que ya
ha sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación mediante
jurisprudencia, o se impugne la ley en sí.
Fuera de los casos señalados, una vez que el tribunal colegiado se pronuncie sobre la procedencia
del juicio de amparo, el recurso de revisión será remitido a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación para que sea ésta la que resuelva sobre la constitucionalidad del acto reclamado.
No obstante que la legislación prevé medios de defensa, aún existe mucha confusión respecto a
cuál o cuáles son los medios idóneos para una debida defensa de los intereses de los afectados
por resoluciones de la Comisión Federal de Competencia.
Sólo para mostrar un ejemplo de la confusión normativa, a continuación se un ejemplo en que una
tesis aislada y una jurisprudencia que se contraponen rotundamente.
Novena Época Registro: 174158 Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XXIV, Septiembre de 2006 Materia(s): Administrativa
Tesis: I. 4o. A. 544 A Página: 1541
TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. TIENE FACULTADES PARA
ANALIZAR LA RESOLUCIÓN DICTADA EN EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PREVISTO
EN EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.
Novena Época Registro: 170034
Instancia: Segunda Sala Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XXVII, Marzo 2008 Materia(s): Administrativa
176
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Tesis: 2a./J. 30/2008 Página: 174
RECONSIDERACIÓN. LA RESOLUCIÓN DICTADA EN EL RECURSO PREVISTO EN EL
ARTÍCULO 39 DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, NO ES IMPUGNABLE
ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. SOLO PUEDE
COMBATIRSE A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO.
3.5 La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE)
3.5.1 Motivos de la LFCE
El objeto de la LFCE es el de proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la
prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones de
funcionamiento eficiente de los mercados, artículo 2o.
La LFCE propone una política centrada exclusivamente en promover la eficiencia económica y el
proceso competitivo. En sí misma, la LFCE no tendrá objetivos distributivos. Si bien la reducción
del poder monopólico puede, y generalmente tiene, un impacto redistribuido positivo, este último
se debe pensar como un efecto de la LFCE y no como un objetivo. Así, se reconoce explícitamente
que los objetivos distributivos se persiguen con otros instrumentos de política, como los
educativos, los elementos progresivos de política fiscal y los de política social, entre otros, y no por
medio de la legislación de competencia.
El objetivo de la LFCE es promover la eficiencia económica y proteger al proceso de competencia
y libre concurrencia. Para lograr este propósito, a la LFCE le concierne la conducta de los agentes
económicos, por lo que establece una política fundamentalmente preventiva con respecto a
concentraciones y, en su caso, sanciona las prácticas monopólicas.
La LFCE se aplica a todas las personas físicas o morales, mexicanas o extranjeras, cualesquiera
que sean las actividades económicas que realicen en el país. Asimismo se incluye a las entidades
de la administración pública federal, estatal y municipal y a asociaciones de profesionistas. Las
únicas excepciones son las indicadas por la Constitución: las funciones que el Estado ejerce de
manera exclusiva en las áreas estratégicas definidas por el artículo 28 Constitucional; las
asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación en la materia para proteger sus
propios intereses; los privilegios que por tiempo determinado se otorguen a autores y artistas en la
producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos se brindan a los
inventores; y las asociaciones o sociedades cooperativas que vendan directamente sus productos
en el extranjero, cuando cumplen con los requisitos establecidos.
El enfoque en que se basa la LFCE reconoce que el libre comercio es uno de los instrumentos
más poderosos, más no el único, contra los monopolios.
De esta forma, un primer punto de partida es que la economía se encuentra abierta a la
competencia externa, materializado esto en acuerdos comerciales que México ha firmado o
177
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
negocia actualmente (i.e., el TLC de Norteamérica, el TLC México-Chile, el TLC México-Israel, el
TLC México- Unión Europea), los cuales establecen un sistema de tarifas bajas y relativamente
homogéneas.
En un mercado monopolizado, la cantidad abastecida de un bien o servicio es menor que la
existente en un mercado en el que rigen la competencia y la libre concurrencia, y el precio puede
ser mayor o permanecer igual, pero con productos de calidad inferior. Además, como el nivel de
producción es menor al observado bajo una situación de competencia, se generan efectos
adversos sobre el nivel de empleo. En este aspecto el monopolio es ineficiente y provoca una
pérdida en el bienestar social.
3.5.2 Protección del proceso de la libre competencia y libre concurrencia
Competencia económica, significa concurrir al mercado con productos idénticos o similares.
La libre competencia y concurrencia, son libertades de mercados y sirven como factores de
presión, a efecto de que se lleguen a distribuir los mejores productos, es decir, mercancías
eficientes, y que cuenten con nuevos adelantos técnicos, para que así estén en posibilidad de
obtener mayores ganancias; por lo tanto la definición de competencia se puede mencionar como el
tipo de necesidad general de participación de todos los productores y proveedores de servicios,
que tienen la capacidad de participar dentro del comercio nacional o internacional, sin importar la
eficiencia de sus productos.
La aplicación de la LFCE comprende a todos los “agentes económicos”, con excepción de los que
señalan las disposiciones constitucionales. Por ello, el texto es suficientemente amplio como para
evitar que mediante simulaciones de personas u operaciones se evada la LFCE.
La LFCE tampoco tiene como objetivo proteger a determinadas empresas en forma indiscriminada,
ni convertirse en un instrumento de promoción o fomento industrial. Es precisamente el proceso
constante y permanente en el que las empresas compiten entre sí lo que trae como resultado
menores costos, mejores y nuevos productos, mayores servicios y menores precios: en suma,
mayor eficiencia.
Igualmente, la LFCE no tiene como fin maximizar sólo el bienestar del consumidor, aunque esto
sea uno de sus efectos, ya que al reducir el poder monopólico de las empresas se mejora la
calidad del abasto de productos, a la vez que se reduce su precio. Para auxiliar a los
consumidores en los problemas de información asimétrica o de altos costos de acceso para la
solución de disputas se cuenta con otros instrumentos, en particular con la política de defensa del
consumidor. Es por eso que, como parte integral del proceso de modernización, también se
expidió una nueva Ley Federal de Protección al Consumidor.
178
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
3.5.2.1 La prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás
restricciones de funcionamiento eficiente de mercados
Los estancos son el asiento que se hace para acotar la venta de mercancías y otros géneros
vendibles, estableciendo la tasa y el precio a los que fijamente se hayan de vender, orillando a que
otros puedan tratar y contratar en los géneros que uno toma por su cuenta y por cuyos derechos y
rentas hace escritura y obligación.
Entre las prácticas monopólicas comunes se consideran, asimismo, concentraciones o
acaparamiento de artículos de consumo necesarios para obtener el alza de los precios, acuerdos,
procedimientos o combinaciones de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de
servicios, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a
pagar precios exagerados.
En esta clasificación se considera también toda ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias
personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.
En caso de interés general y sujetas a las leyes, las concesiones estatales de prestación de
servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación,
se consideran prácticas monopólicas o restricciones de funcionamiento eficiente de mercados
establecidas con la intención de beneficiar al Estado mismo.
En estos casos, se asegurará la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de
los bienes y se evitarán concentraciones que contraríen el interés público.
La palabra monopolio proviene del griego mono, uno y polio, vendedor. Es una forma concreta de
mercado en la que sólo existe un ofertante, que por su situación de dominio, al no haber
competencia, puede imponer los precios que más le interesen para alcanzar el máximo de
beneficio.
Las reformas constitucionales en materia económica promovidas por el Ejecutivo Federal en
diciembre de 1982, culminaron en los decretos promulgatorios de 3 de febrero de 1983. En virtud
de ellas, se modificaron los artículos 25, 26, 27, 28 y 73 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos. La esencia de dichas reformas fue la explicación del principio de la rectoría
económica del Estado, la ratificación del principio de la economía mixta con la coexistencia de los
sectores público, privado y social, el ingreso a la Constitución del sistema de planeación
democrática del desarrollo y la del principio del desarrollo rural integral, así como la delimitación de
las actividades estratégicas a cargo de la gestión directa y exclusiva del Estado y de la justicia
agraria.282
282
Ver MADRID H., Miguel de la. El marco legislativo para el cambio, Direcciones Generales de Asuntos Jurídicos y Comunicación
Social de la Presidencia de la República, México, 1983, vol. 2, pág. 11-258, y también RUIZ Massieu, José Francisco, y Diego Valadés,
Nuevo Derecho Constitucional mexicano, Manuel Porrúa, 1983, También citados por MADRID H. Miguel de la, pág. 54.
179
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El régimen del derecho de propiedad, el principio de la rectoría económica del Estado, el sistema
de economía mixta, y la planeación democrática del desarrollo, fueron insertos en los principios
generales de nuestra Constitución.283
3.5.3 Diferencias entre las prácticas monopólicas relativas y las absolutas
Los acuerdos entre empresas de producción o comercialización para no competir o reducir la
competencia entre ellas, cumplen una función similar a la derivada de las fusiones, y en
consecuencia suelen ser objeto expreso de prohibición en la legislación antimonopólica. Estos
acuerdos pueden ser analizados en una primera clasificación en dos sectores: a) Los destinados a
reducir la competencia frente a los compradores a efecto de maximizar ganancias; y b) los que
tienen por objetivo expulsar empresas de la competencia o, más comúnmente, impedir el ingreso
al mercado de otros oferentes.
Un primer problema en la aplicación de las normas que reprimen los acuerdos es la dificultad de
probar su existencia: generalmente, las autoridades administrativas o judiciales competentes no
disponen de los documentos en que constan los acuerdos, o registros de los mismos si han sido
verbales, tampoco es dable en la posibilidad de que las partes reconozcan espontáneamente su
existencia. Los acuerdos colusivos son detectados generalmente por comportamientos atípicos del
mercado: aumento excesivo de precios sin justificaciones aparentes, incrementos y reducciones de
la producción o la manifiesta distribución geográfica del mercado.284
Las prácticas monopólicas tienen una variante respecto a lo descrito en primer lugar. Dicha
variante es la existencia de los llamados “acuerdos verticales”, celebrados entre compradores y
vendedores, en la cadena productiva, a efectos de obstruir el acceso de un competidor al
suministro de materias primas o insumos imprescindibles para la elaboración de la mercancía que
se pretende ofrecer con características monopólicas, o suministrarle las mercancías aprecios
diferentes o en condiciones más gravosas.
La LFCE distingue dos grandes tipos de prácticas anticompetitivas y propone que unas sean
tipificadas como absolutas y otras como relativas. Las primeras son consideradas anticompetitivas
sin ambigüedad o condición alguna, mientras que en las segundas el efecto neto sobre la
competencia y el proceso competitivo no siempre es claro, por lo que para considerarse nocivas
deben ser previamente evaluadas.
Las prácticas monopólicas absolutas son acuerdos entre competidores para fijar precios, posturas
en subastas públicas o cuotas de producción, o para repartirse mercados. Estos acuerdos no
involucran integración productiva, por lo que no conllevan ningún tipo de ganancia en eficiencia y
su objeto es claro: monopolizar el mercado. Por ello, estas prácticas se encuentran siempre
prohibidas y son sancionadas con mayor severidad.
283
MADRID H., Miguel de la, Régimen Constitucional de la Economía. Las Reformas de 1983. Publicación en el periódico Excélsior del
22 de abril de 1995.
284
El congelamiento de precios derivados del Plan Austral (1985) en Argentina provocó importantes disminuciones en las utilidades (y
hasta pérdidas) de las empresas automotrices.
180
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
De acuerdo con el artículo 9o. de la LFCE, son prácticas monopólicas absolutas los contratos,
convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto
o efecto sea cualquiera de los siguientes: I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o
compra, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto. II. Establecer la obligación de no
producir, procesar, distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de
bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios. III.
Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de
bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o
determinables. IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones,
concursos, subastas o almonedas públicas.
Las prácticas absolutas son las conocidas comúnmente como prácticas horizontales: carteles,
fijación de precios, asignación de clientes, establecimiento de esferas exclusivas de influencia y
manipulación de licitaciones públicas.
Además, los actos realizados no producirán efectos jurídicos, lo que significa que el cumplimiento
de estos acuerdos no será exigible. Estas prácticas son comúnmente conocidas como “prácticas
horizontales”, porque se dan entre empresas competidoras y son las más nocivas en el proceso de
competencia.
La LFCE propone una acción enérgica y sin excepciones contra las prácticas absolutas, pues es
en extremo poco probable que reporten ventajas en eficiencia.
La prácticas que la LFCE califica como “prácticas monopólicas relativas” son aquellas que
generalmente producen tanto efectos positivos como negativos, dependiendo de su aplicación, por
lo que sería incorrecto fijar una prohibición general a su celebración. Estas prácticas pueden
buscar la integración o coordinación productiva o de distribución para incrementar la competitividad
de las empresas y, así, reducir los precios al consumidor final. Sin embargo, bajo ciertas
condiciones, estas prácticas pueden ser nocivas a la competencia, concretamente cuando los
efectos negativos exceden los efectos positivos que pudieran generar. Por ello, la LFCE establece
criterios de evaluación y condiciones que deberán acreditarse antes de que una práctica relativa
pueda ser considerada como monopólica y por lo tanto violatoria de la LFCE.
Las prácticas relativas son las conocidas comúnmente como prácticas verticales, ya sean
unilaterales o colusivas, por ser aplicadas entre etapas contiguas de un proceso productivo y por
estar acompañadas de alguna actividad auxiliar del mismo, es decir, se dan entre empresas o
agentes involucrados en una relación vertical, como es la que se presenta entre un productor y un
distribuidor.
En su artículo 10, la LFCE indica las que serán consideradas prácticas monopólicas relativas, en
caso de reunir los supuestos legales. A continuación se explican las prácticas monopólicas
relativas, identificadas bajo la denominación con que generalmente son aludidas, incluyendo, al
principio de cada subsección, el texto legal que describe la práctica en lo conducente. Debe
181
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
insistirse que estas prácticas sólo serán consideradas como violatorias de la LFCE cuando se
hayan examinado los criterios de evaluación que se detallarán más adelante.
En cambio, todas las conductas consideradas en el segundo caso pueden tener a la vez tanto
efectos precompetitivos como anticompetitivos, por lo que se proponen algunos criterios
adicionales para su evaluación, antes de que la autoridad competente decida sobre su carácter
monopólico.
Igualmente, la LFCE propone que las prácticas sean evaluadas de acuerdo con los efectos que
tengan en el territorio nacional, es decir, un cartel que tenga efectos sólo en el extranjero no será
violatorio de la LFCE, lo que está en consonancia con el párrafo séptimo del artículo 28 de la
Constitución. En cambio, un acuerdo celebrado fuera del territorio nacional que tenga efectos
substanciales en el territorio nacional, sí será violatorio de la LFCE.
3.5.4 Otras prácticas (según la LFCE)
Además, la LFCE incluye entre las prácticas relativas cualquier acción que dañe al proceso de
competencia y libre concurrencia y que tenga por objeto monopolizar. Como ésta es una
disposición general, enfrenta sanciones menores, excepto en caso de reincidencia.
La LFCE propone dar discrecionalidad a la autoridad para perseguir en general todo acto que
disminuya, dañe o impida el proceso de competencia y la libre concurrencia en la producción,
procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios. En general, la definición del
mercado relevante, la necesidad de tener poder sustancial en ese mercado, y cumplir los criterios
de prueba en cada caso, representan el verdadero y efectivo límite a la actuación de la autoridad.
Por otro lado, lo cambiante e innovatívo del comercio hace imposible detallar en la LFCE cada
modalidad que pueden tomar las prácticas relativas. Esta característica de la LFCE es compartida
por las legislaciones de diversos países.
Con la entrada en vigor del Reglamento de la LFCE, la Comisión pretende precisar los supuestos
de las prácticas monopólicas relativas establecidos en el artículo 10 fracción VII, en forma
enunciativa más no limitativa. Estas prácticas son la depredación de precios, los subsidios
cruzados, la discriminación de trato entre los agentes económicos ubicados en igualdad de
condiciones, así como las conductas para incrementar los costos de los competidores.
La depredación de precios es definida por la fracción I del artículo 7 del Reglamento de la LFCE
como: “La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo total o su venta
ocasional por su medio costo variable.” Esta práctica merece un análisis especial, por tal motivo se
ha establecido un inciso aparte dentro de este estudio.
La exclusividad en la distribución o comercialización de bienes o servicios, conforme a la fracción II
del artículo 7 del Reglamento de la LFCE, se establece como: “El otorgamiento de descuentos por
parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de exclusividad en la
182
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
distribución o comercialización de los productos o servicios, cuando no se justifiquen en términos
de eficiencia.”
Subsidio cruzado, conforme a la fracción a la fracción III del artículo 7 del Reglamento de la LFCE,
se define como: “El uso persistente de las ganancias que un agente económico obtenga de la
venta de un bien o servicio para financiar pérdidas en otro bien o servicio.”
La discriminación de trato entre los agentes económicos ubicados en igualdad de condiciones, de
acuerdo con la fracción IV del artículo 7 del Reglamento de la LFCE, se define como: “El
establecimiento de distintos precios o condiciones de venta para diferentes compradores situados
en igualdad de condiciones.”
Las conductas para incrementar los costos de los competidores, de conformidad con la fracción V
del artículo 7 del Reglamento de la LFCE, se establecen como: “La acción de uno o varios agentes
económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea o pueda ser incrementar los costos u
obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores.”
3.5.4.1 Depredación de precios
Es preciso mencionar que la depredación de precios por primera vez en nuestra legislación sobre
competencia económica se describe y se tipifica en el Reglamento de la LFCE, Dicho Reglamento
la define como: “las ventas sistemáticas de productos con precios por debajo del costo medio total,
o su venta ocasional por debajo de su costo medio variable285.”
Por razones que se consideran de vital importancia, es preciso mencionar en qué consiste la
depredación de precios, importante práctica monopólica relativa, en virtud de que los precedentes
relevantes a estudios se derivan de la depredación de precios de entre otras prácticas.
El artículo 28 Constitucional establece que su propósito es la prevención del daño al bienestar
social causado por la ausencia de alternativas para el consumidor y por el desplazamiento de
competidores. Es de suponer que al existir un solo prestador o proveedor, o cuando éstos actúen
en forma concertada, el consumidor no tendrá otra opción más que aceptar los precios y demás
condiciones que les sean impuestos por los prestadores. Si por el contrario, existe un mercado
abierto en el cual concurren varios prestadores o proveedores, el consumidor será el beneficiado
en cuanto al precio y calidad de productos o servicios.
El antecedente de la legislación sobre la depredación está en la Ley Orgánica del artículo 28
Constitucional, en su artículo 5o, fracción I, “se presumirán tendientes al monopolio la venta de
artículos o la prestación de servicios por debajo del costo de producción, a menos que se trate de
un nuevo producto, que los productos sean despreciados por los vendedores o que se trate de una
quiebra, remate o de otras causas justificadas. El artículo 21 establece que los actos tendientes al
285
SOTO Álvarez, Francisco Javier. La Depredación de precios como práctica monopólica. Comisión Federal de Competencia. Informe
de Competencia Económica, 1997. I* edición, Impresos Rugal, México, 1998, pág. 148.
183
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
monopolio podrían ser sancionados administrativamente, con multas que serían el 50% de las
establecidas para el caso del monopolio, artículo 19.
Observando las definiciones dadas por otros autores, podemos ver que, según Bork citado por
Francisco Javier Soto, se entiende como depredación de precios a la agresión deliberada de una
empresa en contra de uno o más de sus rivales, a través del empleo de prácticas comerciales que
no pueden ser consideradas como maximizadoras de utilidades más que con la expectativa de que
suceda cualquiera de las siguientes: 1) los rivales son desplazados del mercado, dejando al
depredador con la suficiente participación en el mercado para obtener rentas monopólicas; 2) los
rivales son castigados lo suficientemente para que abandonen cualquier comportamiento
competitivo que el depredador encuentre inconveniente o amenazante. Como la comisión de la
práctica disminuye el bienestar del consumidor, la depredación no debe ser considerada como de
eficiencia superior.
El elemento fundamental consiste en permitir que el depredador recupere eventualmente las
ganancias que deja de obtener cargando precios de monopolio o al menos mayores a los de la
competencia. Pero como lo afirma el autor, ante la Comisión es más difícil probar que el
depredador recupera eventualmente las ganancias, debido a que es más fácil probar que el
depredador está vendiendo por debajo de sus costos.
El depredador también puede ser castigado por tener un comportamiento de amenaza y no sólo
por el desplazar a competidores.
Para que exista la depredación, el depredador debe contar con poder substancial sobre el
mercado relevante. El artículo 13 de la LFCE especifica los elementos a considerar para acreditar
la capacidad del presunto monopolista para desplazar a otro agente y la capacidad de fijar precios
unilateralmente sin que agentes competidores puedan contrarrestar dicho poder. Por lo tanto, el
monopolista podrá recuperar los gastos incurridos para la comisión de la práctica.
En conclusión, para que el productor dominante realice esta práctica, deben existir condiciones
para que pueda recuperar los gastos incurridos al vender por debajo de los costos de producción.
El efecto neto es la disminución del bienestar social mediante la cancelación de la competencia.
Para que la depredación exista se necesita que el depredador sea capaz de sacar a su competidor
del mercado o pueda inhibir su crecimiento, es decir, que tenga poder substancial y que pueda
usufructuar ganancias mayores a las de un ambiente competitivo una vez conseguido su objeto.
En consecuencia, pueden existir varios tipos de depredación. Ésta puede consistir en incrementar
significativamente la producción para causar una disminución en el precio del mercado. Otros
casos pueden consistir en la colocación de un producto de manera selectiva en ciertos segmentos
del mercado a precios de depredación.
En Estados Unidos de América, los análisis de depredación que existen son: 1) que el depredador
sea una empresa dominante; 2) que la estructura del mercado y las barreras a la entrada hagan
184
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
factible la recuperación de los gastos incurridos por el presunto implicado en la comisión de la
depredación y que el depredador haya invertido recursos en causar daño a su competidor.
Tipificar en detalle cada conducta que pudiera tener un efecto dañino sobre la competencia es
prácticamente imposible, no sólo por el gran número de casos que se presentan, sino también
porque la evolución constante de las conductas comerciales implicaría que la LFCE estuviera
siempre retrasada con respecto a esta evolución. Por dicha razón es necesaria la disposición
general en contra de la depredación. Esta generalidad debe, sin embargo, entenderse en el
contexto de la LFCE: no es una carta blanca para la discrecionalidad de la Comisión Federal de
Competencia, ya que, cuando se aplique, las evaluaciones que exige la LFCE son rigurosas y
deberán probar que se trata efectivamente de conductas anticompetitivas.
Dentro del proceso legislativo que llevó a la expedición de la LFCE se concluyó que las seis
prácticas monopólicas relativas, anteriormente listadas, incluyen las actividades más comunes e
importantes. Sin embargo, como existe la posibilidad de que se realice una práctica novedosa o
peculiar, ésta deber ser contemplada por la legislación, cuidando al mismo tiempo de minimizar el
riesgo de incertidumbre en la actividad económica por la actuación de la autoridad, de ahí que el
legislador haya determinado menores sanciones para este supuesto. Cabe mencionar que en los
países con una activa política antimonopolios, como es el caso de nuestros principales socios
comerciales, también se establecen disposiciones de carácter mucho más general sobre las
conductas que pueden violar la LFCE, por lo que de ninguna manera esta ley coloca en desventaja
a los agentes económicos que realicen sus actividades en el territorio nacional.
Un caso que merece atención especial es el conocido como “depredación por precios”. Éste
consiste en la venta de productos a precios tan bajos que el proceso de competencia se ve dañado
por la eliminación de algún competidor o el desincentivo a la entrada o expansión de competidores.
La LFCE adopta la posición de que la depredación es dañina al proceso competitivo únicamente
cuando el presunto depredador tiene probabilidades razonablemente altas de recuperar las
utilidades perdidas por vender a precios bajos. La depredación es factible sólo bajo condiciones
tecnológicas y de mercado muy especiales y el abuso del concepto de depredación de precios
llevaría a confundir ésta con una competencia vigorosa.
La confusión entre competencia vigorosa y depredación puede ser evitada si se adopta un enfoque
funcional a la evaluación de los casos de supuesta depredación. Este enfoque propone que la
determinación de si los precios son irrazonablemente bajos depende de todas las circunstancias
del caso, incluyendo la diferencia actual entre precios y costos, la duración del intervalo de tiempo
durante el cual operan los precios bajos, si los precios bajos se adoptan como una medida
ofensiva o defensiva, y tomando en consideración cualquier beneficio legítimo de corto o de largo
plazo que pueda llegar a tener el vendedor. En forma más genérica, la depredación es más
probable si el depredador tiene poder de mercado en el corto plazo, si el tiempo requerido para
que entren o se expandan los competidores es largo, si existen grandes costos hundidos en la
operación, si los consumidores deben permanecer asociados a un proveedor o si existen barreras
185
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
institucionales y regulatorias de acceso286.
Los factores señalados en el párrafo anterior podrán ser evaluados en dos etapas. Primero, deberá
medirse el poder de mercado sobre los precios que en el corto plazo posea el supuesto
depredador, la probabilidad de que los supuestos afectados recuperen sus pérdidas y las
condiciones prevalecientes para la entrada y salida de empresas al mercado. Si este primer
análisis del problema evidencia que la depredación no es razonable, no habrá necesidad de
continuar con la investigación. Por el contrario, deberá pasarse a una segunda etapa, en la cual se
evaluará en detalle la relación entre los precios y los costos del supuesto depredador.
Es necesario insistir en que el término “depredación'’ dentro de la literatura económica y en la
prensa es ambiguo. Cuando se habla de depredación, generalmente se trata uno de los siguientes
tres casos. El primero es la asimetría de recursos financieros, cuando se dice que la empresa con
mayores recursos financieros puede soportar más tiempo una guerra de precios.
En segundo lugar se habla de que una empresa puede disminuir el precio a fin de hacer creer al
rival que sus costos son tan bajos que es mejor salirse del mercado.
Finalmente se dice que puede ser conveniente deshacerse del rival no sólo por los beneficios
directos que ello reporta, sino también por el efecto que ello tendrá en la futura concurrencia. Se
dice entonces que con frecuencia se presentan “guerras de precios”, que si bien parecen
representar una competencia muy activa que beneficia al consumidor en el corto plazo, a la larga
inducen quiebras y reducen la oferta, creando beneficios monopólicos a los sobrevivientes. La ley
admitiría como práctica monopólica sólo al tercer caso.
Una legislación que combatiera casos en que un proveedor echara a otros del mercado con base
en una eficiencia superior resultaría en una oleada de fusiones que, a la larga, reduciría el número
de proveedores y elevaría los costos de producción. La probabilidad de depredación mediante
precios es muy baja para bienes que se comercian internacional mente, y mientras exista libre
entrada y salida para inversionistas, aun en bienes que no se comercian internacionalmente, es
poco probable que una empresa pueda ejercer un poder monopólico substancial sin inducirla
entrada de nuevos competidores.
La LFCE señala que, para que exista una infracción, las prácticas monopólicas relativas deberán
tener por objeto o efecto desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles
substancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas.
La creación de barreras a la entrada y el establecimiento de ventajas exclusivas tienen el mismo
efecto, ya que los agentes económicos que gozan de un mercado protegido, resultado de la
existencia de dichas barreras o ventajas, pueden actuar como monopolistas.
No obstante lo anterior, el que una práctica sea “indebida” depende de los criterios señalados en la
286
CASTAÑEDA Gabriel, Levy Santiago, Martínez Gabriel, Merino Gustavo, o pág. cit., p, 13.
186
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
propia LFCE y no de la discrecionalidad de la autoridad.
El proceso de evaluación de las prácticas relativas consiste en la aplicación de una serie de filtros,
en la que cada elemento de análisis contribuye a distinguir entre una práctica probablemente
monopólica y una que favorece la eficiencia. En este último caso, podrá ser una práctica legítima.
Estos filtros permitirán sancionar únicamente aquellas prácticas en las que se demuestre que tal
práctica es más anticompetitiva que procompetitiva.
a)
b)
c)
Desplazamiento indebido.
Establecimiento de ventajas exclusivas en favor de una o varias personas.
Actos que indebidamente dañen o impidan el proceso de competencia y libre
concurrencia.
187
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Capítulo IV. La actuación de la CFC: Algunos casos relevantes y Propuesta de reforma
procedimental en materia de concentraciones
Desde un punto de vista económico, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE) ha señalado que “La ley de competencia de México adopta ideas y prácticas
avanzadas. La ley equilibra un tratamiento eficiente y fuerte de las restricciones competitivas más
dañinas con un análisis económico razonable de otras restricciones, y aplica un tratamiento
integrado de los poderes de mercado en todas las situaciones relevantes.” 287
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, existen varias faltas en la LFCE, producto de un
lamentable descuido en su redacción final; adicionalmente, la práctica ha revelado aspectos a
fortalecer y a adecuar bajo la óptica económica.
En algunos casos, la LFCE adolece de errores que permiten a una adecuada defensa legal
impugnar exitosamente la casi totalidad de las sanciones que pudiera pretender imponer la CFC,
tanto tratándose de multas como de órdenes de hacer o dejar de hacer algo (en sus diez primeros
años de historia, sólo han sido cobradas el 9.7% de las multas impuestas por la CFC). 288
En otros, se violentan las garantías individuales básicas de los agentes económicos que resultan
afectados por conductas antimonopólicas.
Los errores más notorios se han ido planteando ante el Poder Judicial de la Federación y existen
recientes ejecutorias emitidas en 2003 y 2004 por la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(SCJN) resolviendo la inconstitucionalidad de varias disposiciones trascendentes de la LFCE.
Por ello, se ha vuelto imperiosa la necesidad de realizar un profundo y minucioso análisis de la
LFCE en el procedimiento de concentraciones.
Se señalan a continuación los principales problemas y se formulan propuestas al respecto.
4.1 Importancia de la participación
De los afectados en el procedimiento preventivo de concentración e inconstitucionalidad de los
artículos 21 de la Ley Federal de Competencia Económica y 26, fracción IV, del Reglamento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
El artículo 21 de la LFCE regula el procedimiento preventivo de notificación de concentración. El
artículo 26, fracción IV, del RLFCE determina los supuestos en lo que la CFC desechara una
denuncia por notoriamente improcedente.
El artículo 21 de la Ley entraña violación al artículo 14 de la Constitución Política de los Estados
287
288
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, Reforma Regulatoria en México, Paris, 2000, pág. 62.
Comisión Federal de Competencia, La primera década de la Comisión Federal de Competencia, México, 2003, pág. 121.
188
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Unidos Mexicanos, en tanto que no establece la audiencia a los afectados por una concentración
en el procedimiento de notificación.
El segundo párrafo de la disposición constitucional establece que: "Nadie puede ser privado de la
vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido
ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho“.
Respecto a la garantía de audiencia que se estudia en el presente apartado, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en sus distintas épocas, ha sostenido el criterio de que dicha garantía tiene
como finalidad respetar las formalidades esenciales del procedimiento que se traducen en una
defensa adecuada, previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o
derechos.
Para corroborar lo anterior, basta imponerse del contenido de la Jurisprudencia que a continuación
se transcribe:
Octava Época Instancia: Pleno
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Tomo: 53, Mayo de 1992 Tesis: p. LW92
Página: 34
Formalidades Esenciales Del Procedimiento. Son Las Que Garantizan Una Adecuada Y Oportuna
Defensa Previa Al Acto Privativo. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14
constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto
privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las
autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento". Éstas son las que resultan necesarias para garantizar
la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traduce en los
siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La
oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de
alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse
estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la
indefensión del afectado.
Amparo directo en revisión 2961/90. Ópticas Devlyn del Norte, S.A. 12 de marzo de 1992.
Unanimidad de diecinueve votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Ma. Estela Ferrer
Mac Gregor Poisot.
Del anterior criterio se desprenden, en esencia, los actos que deben seguir las autoridades para
garantizar una adecuada defensa de los gobernados antes del acto de privación, a saber:
a) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias;
189
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
b) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa;
c) La oportunidad de alegar, y
d) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas.
En las leyes, tales instrumentos se traducen en la existencia de instancias, recursos o medios de
defensa que permitan a los gobernados ofrecer pruebas y expresar argumentos que tiendan a
obtener una decisión favorable a su interés.
Ahora bien, para brindar las condiciones materiales necesarias que permitan ejercer los medios
defensivos previstos en las leyes, respecto de la garantía de audiencia, resulta indispensable que
el interesado pueda conocer directamente todos los elementos de convicción que aporten las
demás partes que concurran en el procedimiento. Esto último, a fin de que puedan imponerse de
los hechos y medios de acreditamiento que hayan sido aportados al procedimiento de que se trate,
con objeto de que se facilite la preparación de su defensa, mediante la rendición de pruebas y
alegatos y dentro de los plazos que la ley prevea para el efecto.
El artículo 26, fracción IV, del Reglamento, es inconstitucional, no sólo porque no prevé audiencia
alguna a los terceros afectados en el procedimiento de notificación, sino que se les impide
expresamente el acceso a la documentación relativa a la concentración y a impugnar el
procedimiento.
En efecto, el artículo 26 en cita establece lo siguiente:
"La Comisión desechará la denuncia por notoriamente improcedente, cuando: (...) IV. Se
encuentre en trámite un procedimiento de notificación de una concentración que no se haya
realizado. En este caso la Comisión tomará en consideración los elementos que se aporten en la
denuncia para resolver la concentración notificada; sin embargo, el denunciante no tendrá acceso
a la documentación relativa a dicha concentración ni a impugnar el procedimiento:
Lo anterior, es violatorio de la garantía de audiencia, la cual es confrontada abiertamente. Ello es
así, porque si bien pudiese estimarse correcto el desechar la denuncia cuando exista tramitación
de un procedimiento de notificación de una misma concentración, siempre que no se haya
realizado, ello no justifica que los terceros afectados que se apersonaron ante la Comisión con
dicha denuncia no deban tener acceso a la documentación en que se sustente la concentración, y
menos, que no puedan impugnar la resolución que en su caso autorice tal concentración cuando
ésta les afecte. La parte final de la disposición transcrita choca abiertamente con el artículo 14
Constitucional Federal al rechazar sin más la audiencia relativa en todo sentido y la posibilidad de
impugnación, produciendo por ende un consentimiento forzoso de un acto privativo.
En ese sentido, si bien pudiera restringirse la facultad de probar por parte de los denunciantes en
el procedimiento de notificación que de suyo requiere de cierta celeridad, también es de afirmarse
que la celeridad no puede llegar al punto de negar inclusive la impugnación de la resolución que
autorice la concentración a los terceros perjudicados con ella. Esto se sustenta en los
190
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
razonamientos vertidos en tomo a la garantía de audiencia plasmados con anterioridad en el
mismo numeral.
Por otro lado, el artículo 13 constitucional federal señala: "Nadie puede ser juzgado por leyes
privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar
más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley.”
Por su parte, el artículo 17 Constitucional federal establece que “Toda persona tiene derecho a que
se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y
términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial...”
Finalmente, el artículo 5B Constitucional Federal previene: "A ninguna persona podrá impedirse
que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos...".
Los preceptos constitucionales transcritos no hacen sino reconocer un principio universal
consistente en la igualdad ante la ley.
En el punto 2.3 del Capítulo II, se advierte que el artículo 21 de la Ley, el cual regula el
procedimiento de notificación que deben iniciar los agentes económicos que se pretenden
concentrar, no se otorga participación alguna a agentes extraños a la concentración, que pudieran
sentirse agraviados, Por su parte, el artículo 26, fracción IV, del Reglamento, no sólo no otorga
dicha participación sino que niega abiertamente a los terceros afectados el carácter de parte en el
procedimiento de notificación, al señalar que no podrán tener acceso a la documentación, ni a
impugnar el procedimiento. Dicho procedimiento es contrario a la garantía de igualdad, en el
sentido de que, al considerar como parte a los involucrados en la concentración y no permitir de
modo alguno la intervención de los afectados por la concentración, los primeros tienen acceso a la
información y a la resolución que emita la Comisión, pudiendo impugnarla, mientras que los
segundos no cuentan con esa posibilidad, con lo que se genera una notoria e inexplicable
disparidad, pues los agentes económicos extraños a la concentración que pudieran ser afectados
tienen interés jurídico, el cual les está expresamente reconocido en la Ley, en su artículo 32.
Asimismo, la Ley y el Reglamento no permiten un trato igual a los afectados en el procedimiento
de notificación respecto del procedimiento de denuncia, pues mientras que en este último el
afectado por la concentración (el denunciante en una concentración ya realizada) goza de una
verdadera defensa en el procedimiento, en el de notificación está vedada esta garantía.
Por lo tanto, sí en ambos procedimientos los terceros pueden ver afectados sus intereses con un
mismo hecho, es decir, la concentración, debería dárseles a dichos terceros la posibilidad de
intervenir en el procedimiento de notificación previa, como ocurre en el procedimiento de denuncia.
Esto es, porque al no reconocerse el interés jurídico de los terceros afectados, éstos tendrían que
confiar incondicionalmente en que la Comisión no habría de equivocarse en la resolución que al
efecto dictará con base en la información que le hayan proporcionado los agentes económicos que
pretenden concentrarse. Sin embargo, en el caso de que la Comisión llegara a cometer errores de
191
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
apreciación, los que sufrirían las consecuencias serían los terceros afectados, sin haber tenido la
oportunidad legal de defender sus intereses.
Lo cierto es que todo lo anterior redunda en la afectación a la libertad de comercio contemplada en
el artículo 5° constitucional federal que contiene implícita la garantía de igualdad. Sirve de sustento
para afirmar lo expuesto la siguiente Jurisprudencia:
Novena Época Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XI, Junio de 2000 Tesis: p.
XC/2000 Página: 26
GARANTÍA DE IGUALDAD. ESTÁ CONTENIDA IMPLÍCITAMENTE EN EL ARTÍCULO 5o.
CONSTITUCIONAL. El análisis del primer párrafo del artículo 5o. constitucional, que establece: "A
ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que
le acomode, siendo lícitos. permite constatar, en principio, que este precepto garantiza a todos los
gobernados, entre otras cosas, el ejercicio de las libertades de comercio y de industria que sean
lícitas y, en segundo término, que esa facultad se otorga a todas las personas sin distinción
alguna, es decir, sin hacer diferencias de nacionalidad, raza, religión o sexo, ya que su contenido
no establece salvedad alguna al respecto; circunstancia que constituye un fundamento importante
de la garantía de libertad de comercio, ya que el artículo 5o. constitucional, al permitir a todas las
personas ejercer el comercio o la industria que les acomode, siempre y cuando sean lícitos y no
opere alguna de las limitantes a que alude el mismo numeral, excluye implícitamente de tal
prerrogativa todo trato desigual que no pueda ser justificado constitucionalmente o apoyado en el
interés público, puesto que no debe soslayarse que el disfrute pleno de la garantía otorgada por la
Carta Magna en el imperativo de cuenta exige necesariamente la actualización del principio de
igualdad material o real entre los titulares de esa garantía, dado que jurídicamente la igualdad se
traduce en que varias personas, cuyo número es indeterminado, que participen de la misma
situación, tengan la posibilidad y la capacidad de ser titulares cualitativamente de los mismos
derechos y obligaciones que emanen de la ley aplicable frente al Estado, lo cual estará en función
de sus circunstancias particulares. En este sentido, el numeral 5o. constitucional prevé
sustancialmente ese principio fundamental de igualdad, en virtud de que tiene como finalidad
colocar a todos los gobernados, cualquiera que sea su categoría o condición social, en igualdad de
condiciones frente a la necesidad de vida de escoger el comercio, el oficio, el trabajo o la industria
que les acomode, con las únicas salvedades de que éstos sean lícitos y de que no ataquen los
derechos de terceros ni ofendan los intereses de la sociedad.
Por todo lo anterior es de suma importancia la participación de los afectados en el procedimiento
preventivo de concentración.
En el derecho de competencia de la Comunidad Europea como quedo establecido en el punto 3.2
del Capítulo III, se respeta el derecho de los terceros a ser oídos, es el Reglamento (CE) N°
802/2004 de la Comisión de 7 de abril de 2004, el que desarrolla el procedimiento de notificación
192
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
de concentraciones y establece en su Capítulo IV denominado el ejercicio del derecho de ser oído;
audiencias, en su Artículo 11 las partes con derecho a ser oídas determinando así:
A los efectos del derecho a ser oído establecido en virtud del artículo 18 del Reglamento (CE) no
139/2004, cabe distinguir las partes siguientes:
a) Las partes notificantes, es decir, las personas físicas o empresas que presenten una
notificación con arreglo al apartado 2 del artículo 4 del Reglamento (CE) no 139/2004;
b) las otras partes interesadas, es decir, las partes de la concentración propuesta distintas
de las partes notificantes, tales como el vendedor o la empresa objeto de la
concentración;
c) los terceros, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas, incluidos los clientes,
proveedores y competidores, siempre que justifiquen un interés suficiente en el sentido
de la segunda frase del apartado 4 del artículo 18 del Reglamento (CE) no 139/2004, y,
en especial,
los miembros de los órganos de administración o dirección de las empresas
afectadas o los representantes reconocidos de los trabajadores de dichas
empresas;
las asociaciones de consumidores, cuando la concentración propuesta afecte a
productos o servicios utilizados por el consumidor final.
d) las partes respecto de las cuales la Comisión se proponga tomar una decisión de
conformidad con el artículo 14 o 15 del Reglamento (CE) no 139/2004.”
El artículo 16 señala que es mediante escrito de los terceros que solicitan su participación, la
Comisión determina su interés y les comunica por escrito la naturaleza y el objeto del
procedimiento y les concede un plazo para que puedan dar a conocer sus puntos de vista, los
cuales darán por escrito y si lo solicitan en el mismo, la Comisión les otorga la oportunidad de
participar en una audiencia formal, asimismo, la Comisión podrá ofrecerles la oportunidad de
expresar oralmente sus puntos de vista en otros casos.
La Comisión va más allá de la definición de tercero señalando en el artículo mencionado que
igualmente otras personas físicas o jurídicas cuentan con la oportunidad de expresar sus puntos
de vista por escrito u oralmente, así como en audiencia formal.
Es así como se garantiza el derecho de ser oídos y de defensa de los afectados por la
concentración.
Sin embargo a pesar de ser una de las legislaciones más actuales en cuanto a competencia,
tampoco contempla el acceso al expediente por parte de los terceros o de las demás personas
afectadas los cuales se encuentran en desventaja al no poder analizar la concentración propuesta
y las afectaciones que le causarían, no existe razón para no otorgar la entrada al expediente pues
193
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
las partes en todo momento tiene la libertad de determinar la información que es confidencial y la
Comisión garantiza que esa información no es contenida en el expediente general, pues pide a las
partes versiones que no contengan la mencionada información y además no da acceso a los
documentos internos de la Comisión o de las autoridades competentes de los Estado miembros,
así como la correspondencia entre la Comisión y las autoridades competentes de los Estados
miembros o entre estas últimas.
De acuerdo al artículo 17 del Reglamento, las partes que tiene acceso al expediente son aquella a
las que se les haya dirigido un pliego de cargos y es el artículo 13, el que determina en su
apartado 2, que se le harán pliego de cargos a las partes notificante y a las otras partes
interesadas, de este modo no da acceso al expediente a las partes afectadas. Pues el artículo 11
antes trascrito hace diferencia entre las partes interesadas y los terceros.
Considero que es un grave error al igual que en nuestra legislación, que las disposiciones de la
Unión Europea nieguen el acceso al expediente a los afectados.
4.1.1 Otras críticas a los procedimientos vigentes en materia de concentraciones
Problemas en conceptos y redacciones en la Ley.
Múltiples conceptos manejados en la LFCE adolecen de falta de claridad, lo cual, si bien no implica
una inconstitucionalidad, amerita realizar un esfuerzo para mejorarse.
Es así con el concepto de concentración, pues como consecuencia de la característica equivoca
del término, resulta necesario estudiar los conceptos de mercado relevante y poder sustancial a
efecto de determinar el contexto en el que dicho vocablo es utilizado de conformidad con la
disposición en que se encuentre el contenido, análisis que se desprende del punto 2.1 del presente
trabajo.
Al igual sucede con los conceptos de mercado relevante y poder sustancial, lo que se concluye
que los criterios contenidos en los artículos 12 y 13 de la LFCE son elementos de una definición de
mercado relevante y poder sustancial, y aún más, resultan necesarios a efecto de determinar
éstos, sin embrago, nuestra opinión es en el sentido de que la enumeración de características de
un concepto no es suficiente a efecto de definirlo.
Respecto de los elementos de los conceptos anteriores se considera, que es necesario considerar
a la totalidad de los agentes que efectivamente abastezcan el mercado a fin de delimitar de
manera precisa el poder de mercado de cada uno de ellos. Esto se reafirma con el índice
Herfindahl el cual es utilizado por la CFC para determinar lo anterior, este índice se fundamentan
en el número total y la distribución de los tamaños de las empresas de una industria. 289
En oposición a lo establecido en el artículo 14 del RLFCE, que determina que deberán referirse por
/&
Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Glosario de Economía, ó pág. cit., pág. 56.
194
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
lo menos a los principales agentes económicos que en su conjunto abastecen el mercado
relevante.
Al respecto de esas imprecisiones, la misma SCJN ha señalado que “desde el punto de vista de
una técnica legislativa muy depurada, sería altamente recomendable que la ley fuera más
detallada en la descripción de algunos conceptos, para que de esa manera se facilitara el análisis
de la legalidad de las resoluciones administrativas que lleguen a dictarse en esta materia”.290
Problemas relativos al procedimiento de impugnación de concentraciones prohibidas.
La LFCE es escueta sobre el procedimiento aplicable antes de emplazar al presunto responsable
de la comisión de una concentración prohibida.
Lo anterior provocó que la CFC, en un inicio, cuando recibía una denuncia, se limitara a emplazar
al denunciado con la misma y a seguir el procedimiento como si se tratase solamente de una
controversia entre particulares.
Afortunadamente, con el Reglamento de la LFCE, se aclararon las cosas, de tal suerte que, desde
entonces, de acuerdo con el artículo 27 de dicho ordenamiento, la CFC tiene el deber de realizar
una investigación y de emplazar al presunto responsable con el resultado de dicha investigación,
sin perjuicio de acompañar el emplazamiento las denuncias que hubiera recibido.
Asimismo, el ordenamiento referido prevé acertadamente que se publique en el Diario Oficial de la
Federación un extracto del acuerdo de inicio de investigación; dicho extracto debe contener,
cuando menos, la concentración prohibida a investigarse y el mercado en el que se realiza, pero
sin revelar el nombre, denominación o razón social de los agentes económicos involucrados en la
investigación. Con lo anterior, la publicación mencionada pretende cumplir dos objetivos:
maximizar las posibilidades de que la CFC se allegue de elementos; y permitir a los afectados
participar en el procedimiento. Adicionalmente, en el citado artículo 27 se establece que el periodo
de investigación no puede ser inferior a 30 días hábiles y que cualquier interesado, durante ese
periodo, puede presentar denuncias sobre los hechos motivo de investigación.
Sin embargo, en relación con este tema, existen dos importantes defectos que es menester
corregir:
a) La publicación del extracto del acuerdo de investigación no permite incluir los datos de los
agentes económicos investigados; y
b) La referencia a la concentración investigada se limita a consistir en la reproducción del texto
de una fracción de los artículos 9 o 10 de la LFCE o 7 de su Reglamento, respecto de un
determinado mercado.
290
Considerando décimo octavo de la sentencia de techa 25 de noviembre de 2003 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, relativa al amparo en revisión 2589/96 promovido por Grupo Warner Lambed México, S.A. de C.V.
195
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Lo anterior, trae aparejado dos grandes problemas:
i) El acuerdo no contiene los datos mínimos necesarios para que los afectados por las conductas
investigadas sepan con claridad qué conductas son las que se investigan, lo que genera, por una
parte, una menor recepción de elementos por parte de la CFC y, por otra parte, tomando en cuenta
que una vez que se emplaza al presunto responsable no son admisibles más denuncias sobre los
mismos hechos, limita indebidamente el derecho que tienen los afectados para participar en el
procedimiento. Esto último es particularmente grave en el caso de que existan daños y perjuicios,
ya que en términos del artículo 38 de la LFCE, para poder deducir la acción correspondiente por la
vía judicial a fin de obtener una indemnización, es necesario haber demostrado durante el
procedimiento que se sigue ante la CFC haber sufrido daños y perjuicios a causa de la
concentración ilícita.
ü) Al agente económico investigado se le requiere información sin proporcionarle la información de
que dispone la CFC y se le apercibe de que en caso de no contestar se le impondrá una multa,
siendo que en un procedimiento que culmina con una sanción, no puede obligarse a alguien a
declarar en su propia contra.
Las facultades de Investigación.
Otro punto muy importante al respecto es que las facultades de la CFC en materia de investigación
actualmente determinadas en la Ley, resultan escasas y limitan, de manera grave, el éxito que
podría tener dicho órgano con facultades efectivas, como con las que cuenta la Comisión en la
Unión Europea y en específico con las facultades de inspección y de precintos de archivos.
Como ya se estableció en el Capítulo I, inciso 1.4.3.3 del presente estudio, la facultades de
investigación se resumen en la solicitud de información y documentos y en la posibilidad de citar a
declarar a las personas que tengan relación con los casos de que se trate, como se observa, el
resultado de sus investigaciones depende de los sujetos a investigar lo cual deriva en un menor
conocimiento de los hechos investigados que dan como resultado decisiones que pueden ser
erróneas.
En consecuencia al tratarse de la protección de la competencia no es permisible que la CFC no
delibere con todo el conocimiento de la causa. Por ello es indispensable que se amplíen sus
facultades con toda la legalidad.
El problema de las sanciones.
La regulación de las sanciones tiene los siguientes defectos:
I.
El artículo 34 de la LFCE establece multa hasta por el equivalente a 1,500 veces el salario
mínimo vigente para el Distrito Federal, como medida de apremio; y el artículo 35 del
mismo ordenamiento fija multas hasta por el 100,000, 225,000 y 375,000 veces el salario
196
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
II.
mencionado (y hasta por 7,500 veces el salario a los individuos que participen en la
conducta prohibida en representación de personas morales). Al utilizarse el término “hasta”,
la multa puede hipotéticamente ser de 1 centavo. ¿No sería más bien lógico que el monto
mínimo de las multas empezara en un rango sustancialmente elevado, sobre todo si se
considera que los infractores tienen poder monopólico y obtienen ganancias importantes
mediante la comisión de las conductas correspondientes?
De acuerdo con el artículo 36 de la LFCE, para la imposición de las multas, uno de los
elementos a considerar es la gravedad de la infracción; es decir, si es muy grave, aplicará
una multa alta, por ejemplo, 375,000 veces el salario mínimo vigente para el Distrito
Federal, de conformidad con el artículo 35. Ahora bien, según el artículo 37 de la propia
LFCE, en el caso de las infracciones que, a juicio de la CFC, revistan particular gravedad,
las multas pueden ser hasta por el diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el
infractor durante el ejercicio fiscal anterior o hasta por el diez por ciento del valor de los
activos del infractor, cualquiera que resulte más alta. Lo anterior no muestra más que un
aspecto adicional de vulnerabilidad de la ley, por una parte, porque en el caso del artículo
37 de la LFCE la calificación de la arbitrariedad queda “a juicio”, es decir, al arbitrio y
discrecionalidad de la autoridad.
Lo anterior posiblemente explica que las multas que ha impuesto la CFC, en comparación con lo
que sucede en los Estados Unidos de América y en la Unión Europea, son la mayoría de las veces
bastante bajas, tomando en cuenta el tipo de infracción que se dio y el tamaño del agente
económico que la realizo.
Esto, redunda también en una falta de preocupación de los agentes económicos por violar la
LFCE.
Y no cumple con el objetivo que determina la Exposición de Motivos de la Ley al referirse a las
sanciones, determinando que estas deben de ser “de tal magnitud que tengan un verdadero efecto
disuasivo y minimice los incentivos a infringir la ley…” y además determina que de no ser así el
daño provocado a la sociedad puede ser enorme”.
Los errores en materia de daños y perjuicios.
Los daños y perjuicios se entienden como el derecho que tiene a ser indemnizado el perjudicado
en el caso de incumplimiento de obligaciones o de comisión de actos ilícitos, por parte del que ha
producido los daños o ha sido causa de que aquél haya dejado de percibir ciertas utilidades 291.
La reparación del daño tiende primordialmente a colocar a la persona lesionada en la situación que
disfrutaba antes de que se produjera el hecho lesivo. Por lo tanto, la norma jurídica ordena que
aquella situación que fue perturbada, sea restablecida mediante la restitución si el daño se produjo
por sustracción o despojo de un bien o por medio de la reparación de la cosa si ha sido destruida o
291
Juan Miguel del Palomar, Diccionario de juristas. Seminario de derecho de trabajo, Facultad de Derecho, UNAM, México, 1981.
197
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
ha desaparecido. Sólo cuando la reparación o la restitución no son posibles o cuando se trata de
una lesión corporal o moral (el daño moral no es reparable propiamente), la obligación se cubre
por medio del pago de una indemnización en numerario, con el que se satisface el daño material o
moral causado a la víctima. Ya no se trata entonces de restituir o de reparar, sino de resarcir a
través de una indemnización en numerario con el que se satisface el daño material o moral
causado a la víctima. En cualquiera de los casos, se trata, sin embargo, de la responsabilidad
civil.292
Como ya se dejó plasmado con anterioridad, los efectos de lo determinado por la Ley en materia
de daños y perjuicios, deja en estado de indefensión a los agentes que se vieron afectados por la
concentración ilícita, pues condiciona el proceder con el haber demostrado durante el
procedimiento haber sufrido los citados daños. Y no cumple la finalidad que tiene el garantizar el
derecho.
Por lo tanto, en materia de daños y perjuicios, resulta arbitrario y, consecuentemente,
inconstitucional, sujetar la posibilidad de demandar daños y perjuicios por violaciones a la LFCE, a
la condición de que el afectado acredite dichos daños ante la CFC.
4.1.2 Propuestas para mejorar los procedimientos en materia de concentraciones
Es indispensable corregir los defectos de redacción y el empleo de palabras equívocas de la
LFCE, recordando que una ley debe ser escrita de tal forma que todas y cada una de sus
disposiciones no den lugar a interpretaciones disímbolas ni a incongruencias entre sí.
Es así como los conceptos planteados en el punto anterior faltantes de claridad y que fueron
analizados en el Capítulo II inciso 2.1 y 2.2, deben de ser redactados añadiendo los conceptos
contenidos en el mencionado análisis para que de ese modo puedan satisfacer la claridad que una
ley necesita.
La propuesta en cuanto al problema de falta de regulación en la Ley sobre el procedimiento
aplicable antes de emplazar al presunto responsable de la comisión de una concentración
prohibida, versa sobre que sea en la LFCE en donde se regule lo dispuesto en materia de la
investigación, es decir que lo contenido en el RLFCE, Sección Primera denominada Del inicio de la
investigación, correspondiente al Capítulo V llamado del Procedimiento se traspase a la Ley y
aunado a lo anterior se redacte de tal manera que no se limiten indebidamente el derecho que
tienen los afectados para participar en el procedimiento, así como sin afectar los derechos de los
investigados.
Esto se lograría reformando el artículo 27, respecto de la parte que prohíbe la publicación de los
nombres de los agentes económicos investigados, para que en su lugar se establezca la
obligación de que en el acuerdo se contengan dichos datos y así los agentes en el mercado
292
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano. 13a ed., UNAM, México, 1999.
198
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
puedan determinar si esas empresas son sus competidores y por ello les afectan sus conductas.
Además de que en igual modo, el acuerdo sea explícito en cuanto a las conductas investigadas,
pues así los agentes que se crean afectados podrán determinar con mayor exactitud su afectación.
Respecto a que al agente económico investigado se le requiere información si proporcionarle de la
que dispone la CFC, nuestra propuesta versa en el sentido de que en todo momento se le
garanticen sus derechos al investigado, logrando lo anterior con una redacción clara en los
artículos que regulan la investigación antes del emplazamiento y que con anterioridad se propone
se traspasen a la Ley, que determine que la CFC tiene la obligación de proporcionar en la solicitud
de información, cuales son los documentos base de la investigación de este modo el agente
investigado podrá conocer el alcance de la investigación y garantizar sus derechos.
En cuanto al problema de las limitadas facultades de investigación de la CFC, se propone que se
le otorguen facultades para realizar visitas domiciliarias y confiscar archivos, cumpliendo con la
formalidad que prevé la Constitución Federal, siendo que se contemple en el artículo 16 y que se
cumplan con los requisitos que en él se establecen.
Lo que se plantea no es algo novedoso en la materia, dichas acciones ya se realizan en la Unión
Europea dando resultados en cuanto a la obtención de información lo cual deriva en un mayor
conocimiento de la Comisión para resolver los procesos.
Del modo que se haría sería añadiendo a la fracción I del artículo 24 de la LFCE dichas facultades,
como a continuación se plantea:
“Artículo 24.- La Comisión tendrá las siguientes atribuciones:
“I. Investigar la existencia de monopolios, estancos, prácticas o concentraciones prohibidas por
esta ley, para lo cual podrá requerir de los particulares y demás agentes económicos la
información o documentos relevantes y proceder a todas las inspecciones necesarias en cualquier
lugar del país y confiscar archivos en los casos necesarios;...”
Y desarrollando dichas facultades en el artículo 31 de la propia Ley, ya que este artículo determina
que en el ejercicio de sus atribuciones la Comisión puede requerir los informes o documentos
relevantes en la investigación, así como citar a declarar a quienes tengan relación con los casos
de que se trate, por ello es en este artículo donde se debe de desarrollar, se anexaría un párrafo
en el que se determine lo siguiente: En el curso de una inspección, los agentes habilitados por la
Comisión tienen derecho a solicitar toda clase de información pertinente respecto al objeto y la
finalidad de la inspección, a confiscar archivos durante las inspecciones, en particular en aquellas
circunstancias en las que existan motivos razonables para sospechar que se ha ejecutado una
concentración sin notificarla, que se ha suministrado a la Comisión información incorrecta,
incompleta o que induzca a error, o que las empresas o personas afectadas hayan incumplido
alguna de las condiciones u obligaciones impuestas por decisión de la Comisión.
199
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
De este modo se garantizarían las facultades de la Comisión propuestas y los derechos de las
personas a investigar.
En el problema de las sanciones es indispensable que se aumente el monto de las multas y prever
criterios sobre los parámetros de graduación de las mismas, con montos mínimos altos.
Con respecto a los daños y perjuicios es indispensable reformar el artículo 38 de la LFCE con el
objeto de que baste con que la CFC emita una resolución declarando que se cometió una
determinada práctica monopólica o concentración prohibida, para que cualquier afectado, con base
en ese antecedente y sin la necesidad de que haya sido denunciante, pueda demandar por la vía
judicial una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
4.2 De la intervención del estado al análisis económico del derecho
4.2.1 La intervención del estado
Se ha mencionado cómo el Estado a través de la norma, regula las relaciones que surgen en las
economías de mercado. Luego entonces, la norma cumple un papel fundamental (la maximización
o el bienestar social de los consumidores) para que la economía mixta pueda alcanzar los
objetivos previstos en políticas económicas dentro de un Estado.
La interrogante que surge es: ¿Cuál es el papel que el Estado juega en la economía? Para
resolver esta cuestión, es necesario conocer precisamente el enfoque económico que busca la
norma como la principal fuente de acción del Estado puesto que, irrumpe o regula en las
economías mixtas los mercados.
Bajo esta percepción, iniciaremos el estudio del análisis económico del Derecho tratando de
buscar cómo se ha llevado a cabo la intervención Estatal en la economía a través de sus
diferentes concepciones, épocas y modelos que explican o justificaron en su momento el papel del
Estado.
La perspectiva moderna de la intervención del Estado en la economía es evitar las distorsiones del
mercado. Esta premisa, fue objeto de la exposición de motivos de la LFCE. Las distorsiones son el
elemento central de la regulación, si se toma como punto de llegada la denominada competencia
perfecta. El abuso de la posición dominante de un agente económico que, difícilmente puede ser
contrarrestado por sus competidores y conductas que tengan o puedan dar como consecuencia el
desplazamiento de sus competidores, son elementos que la competencia económica busca
disuadir en beneficio del mercado y en vía indirecta al consumidor.
La posibilidad de que bienes y servicios puedan ser demandados u ofrecidos por diversos agentes
económicos, implica que exista la posibilidad de concurrir en el llamado proceso de competencia y
libre concurrencia y desde luego, la libertad o posibilidad de elegir entre uno u otro oferente o
demandante.
200
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En la historia económica, existe una relación muy estrecha entre el pensamiento económico y las
demás ciencias sociales, tales como sociología, psicología, política, derecho, pedagogía, etc.,
puesto que, a través de todas ellas, se conoce la forma en que estas disciplinas participan en la
modificación del orden social (organización social), la cual como sabemos, ha sido lenta y en otras
violenta.293
Un bosquejo histórico de cómo el Estado a través de diversos modelos ha intervenido es el
siguiente:294
Cuadro 1- Bosquejo histórico
Etapa
Nacionalidad
Española
Española
Inglesa
Juan de Mariana Jerónimo de Uztáriz Thomas Mun Inglesa
Mercantilismo
William Petty Jean Bodin Jean Colbert Antonie Francesa
Montchrétien Juan Botero Antonio Serra
Francesa
1a - Siglos XVI, XVII y primera
Francesa
mitad del XVIII
Italiana
Italiana
Inglesa
Precursores
del Thomas Hobbes David Hume Bernard de
Inglesa
Liberalismo
Mandeville
Holandesa
Francesa
Francois Quesnay Robert J. Turgot Esteban B.
Francesa
2a - Segunda mitad del siglo Fisiocracia
Condillac
Francesa
XVIII y principios del XIX
Liberalismo
Adma Smith
Inglesa
Inglesa
Divid Ricardo Robert Malthus Jean B. Say
Inglesa
Francesa
Criticismo
Suiza
J.C.L. Sismonde de Sismondi Henri de Saint Simon
Precolectivismo
Francesa
Inglesa
3- - Primera mitad del siglo XIX. Socialismo Utópico Robert Owen Charles Fourir Louis Blanc
Francesa
Francesa
Nacionalismo
Friedrch List
Alemana
Económico
4- - Mediados del siglo XX
Liberalismo
John Stuart Mill
Inglesa
Alemana
Socialismo
de
Karl J. Rodbertus A. Wargner F. Lasalle
Alemana
Estado
Alemana
Socialismo
Karl Marx
Alemana
Científico
Socalismos
Frederic Le Play
Alemana
Cristiano
5- - Segunda mitad del siglo XIX
Austriaca
Psicológica
Karl Menger Stanley Jevons John B. Clark
Inglesa
Norteamericana
Matemática
Wilfredo Pareto
Italiana
Alemana
Friedric G. Rainffeisen Hermann Shulze- Delitzsch Alemana
Cooperativismo
Charles Gide Bernard Lavergne
Francesa
Francesa
Austriaca
Neoliberalismo
Joseph Shumpeter John Maynard Keynes Lenin V.
Inglesa
dirigismo
Ilich
Rusa
6- - Primera mitad del siglo XX
Capitalismo
Lenin V. Ilich y otros
Rusa
Inglesa
Dinamismo
Roy F. Harrod Joan Robinson
Inglesa
Planeación
1- - Segunda mitad del siglo XX
Timbergen Jan
Holandesa
económica
293
294
Escuela
Representantes
Gómez Granillo, Moisés, Breve historia de las doctrinas económicas, 22a Edición, México, Esfinge, 1996, p 20
Ibídem, p pág. 24 y 25
201
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Desarrollo
Lewis Artur
Inglesa
Económico
Fuente: Gómez Granillo, Moisés, Breve historia de las doctrinas económicas. Modificado por el sustentante.
Con el esquema anterior, ubicamos las ideas principales que sustentaron la corriente del
pensamiento económico y cómo en su caso, el Estado intervino en la economía cuyo único
objetivo es conocer las sinergias estructurales en los modelos desarrollados a través de la historia.
El Estado dependiendo del esquema en el que participe en la economía, da lugar a modelos
económicos, lo cual dependerá en gran medida en su intervención directa o indirecta en la
economía.
Sin embargo, no se puede negar actualmente que el esquema de economías mixtas o el modelo
neoliberal del Estado, es una premisa que unifica jurídica y económicamente a los Países. Los
efectos bursátiles, las grandes transnacionales, los grupos económicos y la moneda, son
elementos que determinan el quehacer del Estado en la vida social y los esquemas que deben
seguirse para seguir dentro de la economía globalizada.
Desde el punto de vista estrictamente económico, el Estado no puede entenderse sino como una
organización con fines comunes y relaciones de producción que determinan las políticas que habrá
en primer orden, satisfacer las necesidades de consumo ante bienes o servicios escasos y en
segundo lugar, la generación de la riqueza.
Por tanto, el Estado crea herramientas que le permiten conseguir sus fines como organización
económica. El Derecho no puede ser ajeno a la realidad económica, necesariamente debe
intervenir a fin de encausar el conjunto de relaciones económicas dentro de un marco jurídico que
alcanza su máxima expresión cuando adquiere estatus constitucional.
El Estado para su buen desempeño en la economía, implementa políticas que definan plenamente
los derechos de propiedad y reduzca los costos de transacción,295 puesto que tiene competencia
exclusiva para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad
económica.296
El mundo capitalista se logra consolidar a través dos rutas. El régimen liberal y democrático y el
régimen autoritario. El Estado liberal democrático establece tres tipos de derechos: (i) derecho a la
propiedad; (ii) derecho a la libertad de acción y (iii) derecho a la elección pública de los
gobernantes que, aunada a una visión de desarrollo económico, sustentan una economía abierta
con un sector dinámico generando economías industrializadas. 297
295
Verduzco, Basilio y Sánchez, Antonio, “Cambio institucional, coordinación económica y desarrollo local”, Gestión y Política Pública,
México,
Centro
de
Investigación
y
Docencia
Económica
(CIDE),
Vol.
IX
núm.
1,
www.gestionypoliticapublica.cide.edu/num_anteriores/Vol.IX_No.I_1ersem/VB_Vol.9_No.I_ 1sem.pdf, visible al quince de enero de dos
mil ocho.
296
García Herrera, Miguel Ángel, Autonomía y economía, política económica en el país vasco. balance de una década y
reformulaciones para los 90, 1991, País Vasco, España, Ekonomiaz, Revista Vasca de Economía, No. 19, http://www1
.euskadi.net/ekonomiaz/taula4_c.apl?REG=205, visible al doce de julio de dos mil ocho.
297
Morillas López, Javier, Guinea Ecuatorial, cambio estructural y reformas económicas, Madrid, Boletín ICE Económico, N° 2695 del
202
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El Estado autoritario escatima en establecer un sistema jurídico moderno lo cual trae limitaciones
formales e informales al derecho universal de la propiedad individual. Este marco jurídico esta
basa en una economía cerrada. El resultado es un pobre desempeño de los llamados economías
periféricas.298
Entonces, el Estado no es un elemento que se encuentre fuera o abstraído de las realidades
económicas, sino que por el contrario, es un elemento fundamental de las directrices que deben
ceñirse en las actuaciones sociales y de gobierno que determinan la orientación económica que
habrá de seguirse, es decir, es un elemento endógeno de la economía.
Lo anterior, es una característica objetiva denominada “rectoría económica" que ha sido materia de
pronunciamiento por parte de la Primera Sala de la H.
Suprema Corte de Justicia de la Nación,299 al señalar que corresponde al Estado la rectoría del
desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, el cual debe ser útil para
fortalecer la soberanía nacional y su régimen democrático, en el que se utilice al fomento como un
instrumento de crecimiento de la economía, del empleo y para lograr una justa distribución del
ingreso y de la riqueza, y que permita el pleno ejercicio de la libertad y dignidad de los individuos,
grupos y clases sociales protegidos por la Constitución Federal, por lo que el ente estatal planeará,
coordinará y orientará la actividad económica, y llevará a cabo la regulación y fomento de las
actividades que demande el interés general en el marco de libertades otorgado por la propia Ley
Fundamental.
Asimismo, al desarrollo nacional concurrirán, con responsabilidad social, los sectores público,
privado y social, así como cualquier forma de actividad económica que contribuya al desarrollo
nacional; que el sector público tendrá, en exclusiva, el control y propiedad de las áreas
estratégicas que señala la Constitución, y podrá participar con los sectores privado y social, en el
impulso de las áreas prioritarias; que bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e
impulsará a las empresas sociales y privadas, con sujeción a las modalidades que dicte el interés
público, así como al uso de los recursos productivos, donde se atienda al beneficio general,
cuidando su conservación y el medio ambiente, y que en la ley se alentará y protegerá la actividad
económica de los particulares, y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector
privado contribuya al desarrollo económico social.
Las razones que orientan a las leyes al control, regulación y fomento de ciertas actividades o
sectores económicos, matizando sus objetivos con un equilibrio entre la rectoría estatal y las
demandas del interés público, constituye uno de los fundamentos de dichos fines, cuya aplicación
debe reflejarse en la ley, sus exposiciones de motivos, o bien, en cualquiera de sus etapas de
formación.
dieciocho
al
veinticuatro
de
junio
de
2001,
www.
revistasice.
com/cmsrevistasICE/pdfs/BICE_2695_259_2BA
1EE85D1BFD97DE157C44CFDFB6 B38.pdf, visible al doce de enero de dos mil ocho.
298
Ídem.
299
Tesis: 1a./J. 28/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, Marzo de dos mil siete, pág. 79.
203
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
La consolidación de una Constitución económica significa la culminación de una larga evolución de
las relaciones entre poder político y economía. El desconocimiento jurídico de la intervención
administrativa, fruto de la ideología abstencionista, cede finalmente ante la innegable realidad de
un Estado que interviene en la economía e intenta asegurar un orden económico. 300
La propia pervivencia del Estado, su funcionalidad, la obligada tendencia homogeneizadora y la
vigencia de las reglas de juego, reclaman la concentración de decisión y dirección económica en
las instancias centrales. El Estado debe intentar mantener el principio de que la intervención
estatal se fundamente en una competencia ratone materia. 301
Los resultados, deben mostrar que el Estado es una construcción de la sociedad que influye en el
desempeño económico y metodológicamente debe ser manejado como una variable interna que
participa, construye la organización política y económica de un país que a su vez es construida en
el proceso de interacción social.302
No obstante lo anterior, la creciente tendencia hacia la formación de modernas economías de
servicios y a la práctica de internalización de los procesos industriales, ha hecho progresivamente
más difícil el determinar las formulas reguladoras adecuadas, debido a la rapidez con la que ha
tenido lugar los cambios en la realidad económica y a la lentitud en la adecuación de las normas
jurídicas para fijar los criterios públicos sobre los mismos.303
Por ello, todo proceso de cambio estructural, conviene mediante reformas a la mejora de la
eficiencia en la administración de justicia y gobierno, la reducción de déficit público improductivo y
el aumento de la competencia y el nivel de apertura de la economía. 304
Un arreglo institucional no puede ser simplemente desplazado, sino que su transformación solo
puede ocurrir en forma paulatina debido a que dichos arreglos presentan el problema de la ruta
independiente que indica que una vez que se ha tomado alguna ruta cuesta mucho trabajo
cambiar a otra distinta. El problema del cambio institucional es cómo absorber y conectar los
elementos heterogéneos los cuales, según Offe solo puede ocurrir si las estructuras de asociación
son transformadas en forma apropiada para dar lugar a redes pluralizadas internamente y a
coaliciones que alcanzan un nivel de abstracción de una base social que permite y alienta la
mezcla de membrecía. Es decir, que la eliminación o el reconocimiento de lo particular no
impliquen un aislamiento de principios más universales.305
La competencia de los mercados, bienes, servicios y factores productivos y las políticas
económicas nacionales es la clave para el crecimiento de las economías.306 Lo denominadores
300
García Herrera, o pág. cit. 167.
Ídem.
302
Morillas López, o pág. cit. 168.
303
Sevilla, Martin, Competencia y regulación en el mercado interior, Competencia y Regulación de Mercados, País Vasco, España,
Ekonomiaz, Revista Vasca de Economía No. 37 -, 1997, http://www1 .euskadi.net/ekonomiaz/taula4_c.apl?REG=447, visible al doce de
julio de dos mil ocho.
304
Morillas López, o pág. cit. 168.
305
Verduzco y Sánchez, o pág. cit. 166.
306
Donges, Jurgen B. La competencia de los mercados y de las políticas nacionales es la clave para un crecimiento económico
301
204
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
comunes de los países con más éxito tienen tres características fundamentales: la gran dotación
de capital, tanto humano como tecnológico, la competencia en todos los mercados y los estímulos
que ofrecen a la capacidad de emprenden en sus países.307
Sin embargo, no debe olvidarse que el Estado es una organización con ventajas comparativas en
la generación de violencia, lo cual es controlado por una burocracia que monopoliza el uso de la
violencia y la oferta de bienes y servicios públicos. El Estado es una entidad monolítica
discriminatoria ya que puede utilizar su poder en distintos niveles de intensidad sobre grupos
sociales. El Estado genera un contrato de largo plazo con sus gobernados, donde se asienta el
intercambio de bienes y servicios públicos impuestos. La relación entre burocracia y gobernados
es complementaria, pero también competitiva, ya que ambos se disputan el excedente generado
socialmente. Esta maximización de beneficios de la burocracia puede llevar a un rompimiento
social cuya intensidad depende de la capacidad de arreglos institucionales para diseñar marcos de
negociación y salida a los conflictos.308
Por todo lo anterior, para cada concepción económica, el Estado puede considerarse un elemento
integral de la economía o simplemente un observador del fenómeno económico sin intervención
alguna. Premisas que siguen siendo hasta nuestros días antagónicas y que determinan los
modelos económicos en un mundo económicamente unificado.
4.2.2 El Estado Social
Para hablar del Estado social, es necesario recurrir al bosquejo general de los derechos humanos
y desde luego, la forma en que el Estado ha moldeado sus acciones y estructuras de organización
para garantizar los derechos de la sociedad y a partir de ello, cómo se han concebido la
generación de las nuevas concepciones de derechos humanos como la garantía económica y su
regulación.
Los derechos humanos y sociales
El reconocimiento de los derechos humanos es un elemento estructural en la teoría constitucional,
su fundamentación se explica en diversas teorías: la teoría historicista, la teoría iusracionalista y la
teoría positivista actualmente dominante, que fundamenta la validez y eficacia de los derechos en
virtud del reconocimiento de un ordenamiento jurídico concreto.309
Los historicistas consideran que la titularidad de los derechos humanos está condicionada por la
pertenencia del individuo a un status o grupo social.
sostenido, Madrid, Revista Santelmo, No. 15 Diciembre 2004, http://www.santelmo.org/noticias_revista/, visible al doce de octubre de
dos mil ocho.
307
Ídem.
308
Verduzco y Sánchez, o pág. cit. 166.
309
Massó Garrote, Marcos Francisco, Seminario sobre la Teoría General de los Derechos Fundamentales, Albacete España, Facultad
de Derecho.
205
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
La declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de mil setecientos ochenta y
nueve, sienta un modelo de fundamentación frente al absolutismo y aristocracia, y con la defensa
del derecho común frente al privilegio y el necesario reconocimiento universal de los derechos
(filosofía iusracionalista - iusnaturalista). La titularidad de los derechos se desprende de la
condición humana y de ahí que la propia pretensión de universalidad.
La teoría iusracionalista (iusnaturalista) señal que el origen se encuentra en el derecho natural
suprapositivo de la condición humana y que un ordenamiento jurídico lo reconoce, donde
conscientes de la necesidad de poner solución a los conflictos que produce la titularidad universal
y sin limitaciones de los derechos del hombre en el estado de naturaleza, deciden constituir, a
través del pacto social, una sociedad y un Estado con su correspondiente ordenamiento jurídico,
renunciando por consiguiente a la existencia absoluta de sus derechos naturales que ahora
devienen derechos civiles, esto es, derechos preexistentes y universales pero limitados;
horizontalmente (con otros particulares), verticalmente (con el poder público). Los derechos
naturales, tras el pacto ya no son absolutos sino que se encuentran limitados.310
La tesis iusracionalista, cedió paso a la positivista que, aunque continúa poniendo acento en el
individuó considera que esos derechos valen - y pueden ser por tanto alegados ante el poder
público - sólo cuando aparecen recogidos (positivados) y garantizados por un ordenamiento
jurídico.
Los derechos no se entienden sin el Estado y se configuran como auténticos derechos públicos
subjetivos que vienen a poner de manifiesto, en definitiva, que las libertades se construyen a partir
de las relaciones jurídicas entre el Estado y los individuos.
Sin embargo, el reconocimiento con un valor programático es incapaz de vincular al poder público
en general y al poder legislativo. Luego entonces, el control judicial o judicial review o control de
constitucionalidad de la ley, fue una solución para permitir la configuración de Constituciones con
verdaderas normas jurídicas de rango supremo, pasando a articularse como verdaderos "derechos
fundamentales”.
México, representa un parte aguas histórico. Los derechos humanos alcanzan un importante nivel
hacia la concepción completa del ser humano en sus facetas individual y miembro de la
comunidad.311
La revolución mexicana se fundamentaba en la idea de la justicia popular. La propiedad, las
condiciones de dignidad y los derechos humanos fueron algunas de las características
fundamentales de éste movimiento.
310
El artículo 4 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano establece que "La libertad consiste en poder
hacer todo lo que no perjudique a otro: de esta forma, el ejercicio de los derechos no tiene más límites que aquellos que aseguran a los
restantes miembros de la sociedad el disfrute de estos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la leyvéase:
http://www.geocities.com/derechoconstitucional2001/declara cionderechos.htm# Toc70008888
311
Lara Ponte, Rodolfo, Los derechos humanos en el Constitucionalismo Mexicano, México, Instituto de Investigaciones JurídicasUniversidad Nacional Autónoma de México, 1993, pág. 127.
206
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En la época de Díaz la prosperidad económica y la idea de un orden y progreso, eran las pautas
de la administración pública. Sin embargo, la sobreexplotación de los peones y los trabajadores
dieron lugar a los primeros movimientos de huelga en defensa de los intereses gremiales los
cuales culminaron en las represiones de Cananea y Río Blanco.
El regreso a la legalidad y la democracia que unidas al movimiento de Jesús y Ricardo Flores
Magón mediante la publicación del periódico Regeneración183 y posteriormente al Partido Liberal,
mostraron la gestación de dos ideas ideológicas: la libertad democrática, retomada por Madero, y
la reinvidicatoria de los descontentos del campesinado y de los obreros, culminaron en la
Convención de Aguascalientes.
Madero, sostenía la tesis de un cambio en el sistema político para el retorno a la legalidad,
promulgando tres derechos: la libertad, propiedad y seguridad. Para ello, el Estado debería
procurar la seguridad y como consecuencia, el individuo podría disfrutar de la libertad y su
propiedad. Lo cual, fue coincidente con las teorías económicas laissez-faire y laissez passer. Las
libertades individuales permitirían erigir gobiernos e instituciones que sirvan.
Las ideas de Madero parecían apuntar precisamente a la eficiencia de las normas respecto de la
colectividad. Zapata y Villa ante la usurpación de Huerta, fueron elementos importantes respecto
de los postulados sociales de la Convención de Aguascalientes (mil novecientos catorce) con
relación de los núcleos agrarios.
La Constitución de mil novecientos diecisiete tomó como parte para su elaboración los derechos
humanos, representados como una limitación al poder del Estado o una abstención del mismo.
Esta primera etapa de la consolidación del Estado social, es conocida como la primera generación
de los derechos humanos.312
Las garantías individuales señalada en la Constitución (positivados), fueron recogidas después de
la primera guerra mundial como nuevos valores axiológicos. El Estado actuaba ya no sólo frente al
individuo, sino también frente a la comunidad o clase social. La Constitución Mexicana fue la
primera en el mundo que consignó a rango supremo los derechos sociales y a partir de ella la
relevancia universal.313
Los derechos humanos en nuestro país pueden clasificarse en dos etapas, la primera comprendió
la búsqueda y definición de las libertades, la cual inició con los Bandos de la Abolición de la
Esclavitud de Hidalgo y los Sentimientos de la Nación de Morelos. La segunda etapa, parte de la
concepción del alcance de la valoración del ser humano que sin dejar de observar la libertad,
incluye un entorno social y económico. Esta etapa, es conocida como liberalismo social.
Las etapas anteriores influyeron en el desarrollo del constitucionalismo como una muestra de
ordenación que entrelaza y puentea aspectos individuales y sociales. La Constitución estableció el
312
Ibídem, pág. 157.
Ibídem, pág. 158.
313
207
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
reconocimiento de la diversidad de intereses sociales. Incluyó, la intervención del Estado como
árbitro en los conflictos laborales con respaldo al trabajador, en materia económica y el
compromiso de garantizar niveles dignos del hombre y la familia.
En el ámbito internacional, la Constitución de la República Austriaca de uno de octubre de mil
novecientos veinte, desarrollaba un sistema concentrado de control de la constitucionalidad de la
ley y un mecanismo de amparo muy limitado. El debate que se produjo sobre la eficacia jurídica de
los principios recogidos en la Constitución alemana de Weimar, “Derechos fundamentales y
deberes fundamentales de los alemanes.
El término, garantía institucional, fue acuñado por la doctrina alemana cuyos antecedentes se
remontan a la Constitución de Prusia de mil ochocientos cincuenta y nueve, vigente hasta el año
mil novecientos dieciocho, pero, fundamentalmente a la Paulskircheverfassung de veintiocho de
marzo de mil ochocientos cuarenta y nueve para referirse a la protección constitucional conferida a
determinadas instituciones que se consideraban necesarias de la organización políticoadministrativa.
La idea de la teoría era hacer resistentes una serie de regulaciones que, por deficiencias de la
norma fundamental y la ausencia en ésta de técnicas de protección de su orden básico, corrían el
riesgo de verse desvirtuadas en cuanto entregadas - a través de la reserva de ley - a la
disponibilidad del legislador ordinario.314
Se pretendía consagrar un núcleo que vinculara al legislador cuando regulara determinadas
instituciones, frente a unos derechos fundamentales con respecto a los cuales no se consideraba
preciso garantizar, porque todavía no eran considerados, lo cual implicaba que la actividad
normadora debía ser meramente tuteladora y marginal pero no definidora de su régimen
sustancial.
Sólo el movimiento acaecido tras la Segunda Guerra Mundial da lugar a unas Constituciones que
se apartan del contenido programático y se convierten en normas jurídicas supremas, cuyo
contenido vincula al poder constituido, estableciendo mecanismos de garantía.
El tránsito del Estado liberal de Derecho a un Estado Democrático y Social de Derecho produce,
entre otras cosas, un nuevo entendimiento del poder público que deja de ser considerado una
amenaza para la libertad del individuo para pasar a ser considerado su garante. Este cambio vino
acompañado de nuevos tipos de derechos: en primer lugar, los derechos de participación política
(derechos en el Estado), a cuyo auge contribuyeron de forma decisiva los movimientos obreros de
la segunda mitad del siglo XIX y a través de los cuales se pretendía la conversión universal de
todos los individuos en ciudadanos, exigía una configuración normadora por parte del poder
público. En segundo lugar, los denominados derechos sociales o derechos de prestación, que
inciden más en la necesidad de la intervención del poder público para garantizarlos, una
314
Massó Garrote, o pág. cit. 180.
208
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
intervención decisiva, no sólo de naturaleza normadora sino también y fundamentalmente de
naturaleza administrativa.315
De ahí que las Constituciones debían asegurar jurídicamente esos valores a través de la sujeción
del poder al derecho, el cual debía quedarse estrictamente acotado por el orden jurídico positivo
mediante Constituciones escritas que debían contener un catálogo de derechos individuales
garantizados frente a las eventuales arbitrariedades de las autoridades del Estado, así como
estructurar y delimitar sus poderes, divididos para su reciproco control316.
Las garantías postulan derechos humanos que son esencialmente deseables para el acato de las
normas, en beneficio de la preservación de los derechos humanos; así mismo, también requieren
del apoyo de mecanismos aplicativos concretos (jurídicos y políticos) para el control de los
ordenamientos constitucionales, mediante la incidencia en la actuación de los órganos garantes
del Estado.317
La concepción de garantías, si bien aparece con el Estado de Derecho, es a partir del primer tercio
de este siglo que ha evolucionado de manera rápida. El día de hoy su contenido alcanza los
ámbitos económico, social y cultural,318 que podemos señalar constituyen la tercera generación de
los derechos humanos.
El valor constitucional de estos principios rectores de la política económica y social, se manifiesta a
través de su configuración como normas de naturaleza programática y, como criterios
hermenéuticos o de interpretación jurídica que deben orientar la actuación de todos los poderes
públicos, aunque no es posible que los ciudadanos puedan exigir su satisfacción a los poderes
públicos en ausencia de la interpositio legislatoris, lo cierto es que dichos principios deben inspirar
la actuación de dichos poderes, públicos319.
El triunfo de un enfoque institucional que se desarrolló originariamente en Alemania vino a
complementar la consideración de los derechos como derechos subjetivos y a atribuir una doble
dimensión-jurídico-objetiva y jurídico-subjetiva- a las normas que desarrollan los derechos
fundamentales, ya no van a ser únicamente normas atributivas de derechos subjetivos que
permiten a los individuos reaccionar frente a actuaciones del poder público (eficacia vertical) o de
los particulares (eficacia horizontal) que supongan tienen merma para los mismos (dimensión
subjetiva), sino que, al mismo tiempo, se convierten en elementos esenciales del ordenamiento
jurídico.320
315
Ídem.
De la Madrid Hurtado, Miguel, “El Régimen Constitucional de la Económica Mexicana”, Estudios jurídicos en torno a la Constitución
mexicana de 1917, en su septuagésimo quinto aniversario, México, Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1QQ2, http://info5.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=956, visible al veinte de junio de dos mil ocho.
317
Lara Ponte, o pág. cit. 182, pág. 186.
318
Ídem.
319
Massó Garrote, o pág. cit. 180.
320
Ídem
316
209
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Por tanto, existe una doble dimensión: i) derechos de los individuos y, ii) elementos esenciales del
ordenamiento jurídico. Este Ultimo pasa a conformar en primer lugar, un sistema de valores que ha
de informar el conjunto de la organización jurídica y política e implican, por otro lado, un nuevo
entendimiento de la actividad que va a desarrollar el poder público. Los derechos fundamentales
no incluyen sólo derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, sino también
deberes positivos por parte de éste.321
De acuerdo a una de las resoluciones de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, el derecho
de la competencia y libre concurrencia, se trata de una garantía de doble dimensión, individual y
social:322
Mientras el constituyente de mil ochocientos cincuenta y siete concibió a los monopolios como una
práctica atentatoria fundamentalmente de la libertad individual en la materia económica, el
constituyente de mil novecientos diecisiete los prohibió no sólo por ser contrarios a las libertades
clásicas de comercio, industria y contratación que habían sido objeto de tutela en la normatividad
constitucional desde la consagración del Estado de Derecho, sino también en cuanto constituían
un ataque de bienes de la colectividad que debía ser reprimido.
La doble dimisión individual-social de la prohibición de los monopolios y las figuras afines se halla
reflejada en tanto en los contextos legales, producidos en la materia... como en la interpretación
jurisprudencial elaborada por este alto tribunal a propósito del artículo 28.
Del estado liberal al estado social
Con la configuración y positivación del Estado social de derecho, como consecuencia ineludible de
los fenómenos sociales, políticos y económicos, se hace manifiesta la superación de algunos
elementos del Estado de Derecho.323
Al decir de Constantino Mortati, es precisamente la aparición y consagración, a nivel fundamental
de los derechos sociales, la que ha dado lugar a la calificación del Estado como social. 324
León XIII señaló que la solución de los problemas sociales debe contar con el papel del Estado, el
cual debe actuar directamente sobre la economía con funciones tales como cooperar en la
prosperidad de la sociedad y de los grupos, promover la justicia distributiva, y garantizar los
derechos de todos, especialmente de los más débiles. En su dimensión económica el Estado debe
emplearse en asegurar la propiedad privada y cobrar moderadamente tributos, y en ordenar
321
Ídem
Sánchez Cordero de García Villegas, Olga, Presentación del libro “La libre competencia" de Javier B. Aguilar Álvarez de Alba, el
cinco
de
septiembre
de
dos
mil
uno,
en
la
Comisión
Federal
de
Competencia,
México,
http://www2.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/discursos.asp, visible al ocho de junio de dos mil ocho.
323
Hernández Martínez, María del Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México, 1997, p18, www.bibliojuridica.org/libros/1/140/3.pdf, al veinte de octubre de dos
mil ocho.
324
Ibídem, p 19
322
210
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
rigurosamente la huelga, que perjudica a obreros y patronos. El Estado debe apoyar a los obreros,
atendiendo a sus exigencias y procurando la dignidad del trabajo. 325
Los derechos fundamentales, en esencia derechos de libertad y derechos económicos, políticos y
sociales, ya no se conciben como límites negativos frente al poder estatal, sino como garantías de
participación como derechos de prestación a cargo del Estado frente a los ciudadanos, 326 por
tanto, los derechos fundamentales como derechos de participación que tienen como imperativo la
eficacia de aquellos y los mecanismos necesarios para la concreción de ésta, la efectividad no
debe quedar al margen de mero postulado.327
La teoría liberal concibió una idea abstracta de la libertad natural, como ausencia de toda sujeción
e injerencia a esa cualidad intrínseca del hombre, interpretando que ésta termina con la
incorporación del individuo en el orden colectivo, en función de los principios de convivencia. 328
En un Estado, la constitución no hace sino reconocer aparentemente el modelo económico
adoptado por el país. El término Constitución Económica tiene que ver con el surgimiento del
Estado Social de Derecho o Constitucionalismo Social que se caracterizó por adicionar a los
derechos fundamentales, los llamados derechos sociales que limitan los derechos individuales
(como el de la propiedad) en función de la necesidades de la conveniencia social, viene a regular
el sistema económico adoptado, esto es, los principios rectores del régimen económico como son
el principio de la iniciativa privada, el principio de la libertad económica, el principio de la libre
competencia entre otros.329
Por tanto, la constitución experimenta un paralelismo, una coexistencia temporal, espacial más no
real de dos órdenes distintos y a veces contradictorios, la constitución económica formal y
constitución económica real. La constitución económica formal es el orden jurídico adoptado como
válido y adecuado para regular la economía, de acuerdo a procedimientos legalmente instituidos y
debería operar como marco jurídico del sistema económico. Constitución económica real, que no
es otra cosa que el orden real, fáctico de la economía, es decir que sin ser necesario orden jurídico
alguno, la realidad económica ha establecido sus propias reglas de juego que pretenden regular de
hecho la economía, surgiendo de este modo un ordenamiento autogenerado por los propios
agentes económicos330.
325
Francisco Peña, Andrés, Doctrina social sobre la economía, http://www.elescoliasta.org/Moralsocial /moralsocial27.htm, visible al
once de septiembre de dos mil ocho.
326
Hernández Martínez, o pág. cit. 196, p 20.
327
Ídem
328
Silva García, Fernando, La crisis del estatuto teórico de los derechos fundamentales, México, publicación realizada por los becarios
de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, http://www.scjn.gob.mx/RecJur/Becarios/Paginas/PublicacionesBecarios.aspx, pág. 4,
visible al veinte de octubre de dos mil ocho.
329
Rodríguez Chávez, o pág. cit. 165
330
Ídem
211
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
La libre competencia se ejerce en una economía social de mercado, bajo este régimen, el Estado
orienta su desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad y servicios públicos e infraestructura331.
Por tanto, la actividad comercial es un elemento imprescindible del bienestar social. Entendido de
esta manera, el comercio constituye un derecho esencial de todos. El derecho a la actividad
comercial determina principios de equidad y justicia que, con vocación humanista, que asume el
Estado en todos sus órdenes de gobierno.
El Estado, a fin de brindar plena eficacia al sistema de economía social de mercado, pretende
utilizar a la libre competencia como el mecanismo adecuado para lograr el mejor financiamiento de
dicho sistema económico. La libre competencia es el instrumento con estatus constitucional a partir
del cual se pretende llevar a cabo la aplicación y concreción del modelo económico adoptado por
el orden constitucional económico332.
De lo anterior, puede advertirse que el Estado social es la piedra angular de la sociedad salarial, o
mejor dicho su garantía. Este Estado no se limita a la actuación social para paliar ciertas
disfunciones patentes, asegurar un mínimo de cohesión entre los grupos sociales, etc. Al contrario,
a través del ideal socialdemócrata, el Estado social se erige como principio de gobierno de la
sociedad, la fuerza motriz que debe llevar a cabo la mejorar progresiva de las condiciones de vida
de todos.333
Entonces, la articulación de todos los conceptos entramados en la normativa constitucional
económica, no deben considerarse únicamente como un texto para cristalizar modelos, sino un eje
de coordenadas para el desarrollo económico en función de la correlación de fuerzas existentes. 334
La competencia como principio rector de toda economía de mercado, constituye en el plano de las
libertades individuales la primera y más importante forma en la que se manifiesta la libertad de
empresa.335
La competencia derivada de las economía global y; la dinámica del desarrollo tecnológico, que
además de generar las consideraciones para la consolidación de un cierto sistema, impone a
escala planetaria un nuevo paradigma del quehacer eficiente, entendido por ello la sustitución de
un modelo rector del progreso tecnológico - comercial que las empresas utilizaban para identificar
y desarrollar los procesos, productos y sistemas de gestión más rentables a partir de las
alternativas tecnológicas que estaban disponibles en el mercado.336
331
Ídem
Rodríguez Chávez, o pág. cit. 165
333
Chesnais, Francois, Competencia económica y muerte del hombre, Traducción Gabriel Roldán Toro, Revista Laberinto N° 20, 1er.
cuatrimestre 2006, http://socialismo-o- barbarie.org/calamidades_capitalistas/060910_a_competenciaeconomica.htm, al veintiuno de
agosto de dos mil ocho.
334
Bassols Coma, Martin, La Constitución como marco de la legislación Económica, España, Economía Industrial, número 349-350,
2003, p pág. 17 y 18, www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/CSanz.pdf, visible al trece de junio de dos mil ocho.
335
Ídem
336
Ramírez Fáundez, Jaime, La Globalización, la competencia y el surgimiento de un nuevo paradigma de eficiencia, México, Gestión y
332
212
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El derecho a la competencia, se le puede atribuir el mérito de ser un medio que contribuye a la
búsqueda de la justicia social que propugna por la discreción del poder económico y distribución
de las oportunidades económicas. Los instrumentos y dispositivos legales que emanan de este
derecho, coadyuvan a la par de otros instrumentos jurídicos políticos y sociales a evitar la
concentración excesiva de la riqueza, posibilitando una distribución más equitativa de la misma. 337
El imperativo de la modernización del Estado ha impuesto que la Constitución Económica sea una
síntesis de dos principios organizadores de la actividad económica: el mercado y la autoridad. 338
El Estado entonces, puede considerarse como un elemento endógeno del cambio institucional que
ofrece un concepto más amplio y potente para el análisis de procesos de desarrollo local.339
Ahora bien, toda Constitución tiene implícita o explícitamente una concepción de las relaciones
que deben de existir entre el Estado y la economía, la cual, a su vez, forma parte de la filosofía
política que aquella sustenta sobre relaciones entre Estado y sociedad.340
El contenido de la Constitución, desde una perspectiva económica, varía de país en país, pero es
posible encontrar como constantes: el derecho de propiedad, las libertades económicas, los
derechos sociales, las facultades del Estado en materia de intervención económica, planeación del
desarrollo, empresas públicas y privadas, régimen de recursos naturales, principios de justicia
distributiva, entre otras. En la realidad no cabe una separación real de Estado y sociedad, como lo
pretendía la concepción liberal en virtud de la gran diversificación de las funciones del Estado en la
vida social, como la participación de la sociedad en el Estado.341
Gráficamente, podemos reconocer algunas consideraciones de lo que hasta aquí se ha señalado,
tomando como base algunos modelos de Estado que se fusionan para denotar contextos que,
referencian inmediatamente a los derechos sociales:342
Estrategia, www.azc.uam.mx/socialesyhumanidades/06/departamentos/administracion/07/pdf/g%20y%20e%208. pdf, visible al quince
de julio de dos mil ocho.
337
Portocarrero, Ana Victoria, Leyes para los mercados. Perfeccionando la competencia, Nicaragua, El Observador Económico, 2004,
www.elobservadoreconomico.com/archivo anterior/152/panorama .php - 31k, visible al doce de enero de dos mil ocho.
338
Andrade Ubidia, Santiago, Lineamientos para un régimen jurídico de la competencia en el Ecuador, Ecuador, Revista Jurídica Online
www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task =view&id=149&Itemid=69-52k, visible al catorce de septiembre de
dos mil ocho.
339
Verduzco y Sánchez, o pág. cit. 166.
340
De la Madrid Hurtado, o pág. cit. 189.
341
Ídem
342
Miralles Massanés, Joseph, El Estado de Bienestar, debates y perspectivas, España, Instituto Gallego de Iniciativas Sociales y
Sanitarias, 2005, http://gerontologia.udc.es/librosL/pdf/politicas_ sociales.pdf, visible al seis de noviembre de dos mil seis.
213
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Cuadro 2. Modelos de Estado y la sociedad
Modelos de Estado
Contexto a superar
Monarquías
Estado Liberal de Derecho
Problemas
autoritarias Opresión
y dictaduras
del capitalismo liberal
Estado de Bienestar renovado
libertades DDHH
cívicas V políticas
Estado social de Derecho y Consecuencias sociales
estado de bienestar
de
Propuestas y valores
civiles
y
políticos
Libertad
DDHH
Desigualdad y pobreza
sociales
Igualdad
Justicia,
Cohesión
Crisis del EB bajo el Diferenciación
Nuevos
impacto
la Complejidad
valores:
el Individualización
-
Diversidad Autonomía
-
Inclusión
de
globalización
-
y
neoliberalismo
Exclusiones
Fuente: Miralles Massanés, El Estado de Bienestar, debates y perspectivas.
Ahora bien, los modelos sociales, como tales, tienen que lidiar con un conjunto de aspectos que
verifican la situación social y de Estado, que desde luego, permite verificar la tendencia respecto
de la cual los Estados se ven envueltos:343
Cuadro 3. Modelos de Estado y sus diferencias
Conservador
Liberal
Problema
Socialdemócrata
Desigualdad
Inseguridad trabajadores Pobreza extrema
Valor clave
pobreza
Pobreza injusta
ilegítima
Igualdad justicia v Persona
Orden y cohesión social Libertad individual libertad
Concepto
Democristiano
de Pobreza:
peligro Pobreza: limita la Pobreza
revolucionario
libertad
desigualdad
humana,
Bien
común
como Pobreza vs realización de
la
persona
y
del
bien
común
ilegítima
Actor principal
Estado
Mercados
Estado,
Sociedad,
Estado
Individuos Estado
Sindicatos,
(subsidiariedad)
Patronal
Políticas
Protección
aportaciones
trabajadores
social
con Red de seguridad Servicios
de para los excluidos universales
V
y
familia
como
elementos
clave
del
bienestar
empresarios
Fuente: Miralles Massana, El Estado de Bienestar, debates y perspectivas.
343
Estado
Ídem
214
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Por tanto, el Estado y sociedad, derechos y políticas, no están tan alejadas entre sí, sino que por el
contrario conforman una organización social. Sin embargo, agregaría también una característica
más, la económica, ya que efectivamente, el contexto político va relacionado con el corte
económico que se persigue, en tanto que las normas, sólo serán complementos o herramientas
que habrán de considerar la participación social y la intervención del Estado.
El Estado Mexicano, no ha estado alejado de determinar sus relaciones con la sociedad a partir de
su estructura económica. La modificación de las relaciones sociales previas a la constitución de mil
novecientos diecisiete, como lo señala Héctor Cuadra derivaron del desarrollo capitalista
mexicano, la aparición y fortalecimiento de nuevos grupos de poder económico quienes
determinaron la crisis política y la necesidad dialéctica del cambio de estructuras de Estado,
reflejadas en la actual Constitución definiendo a sus instituciones como el nuevo marco de acción
de las relaciones de los grupos sociales donde el principio de la participación popular para el
cambio político determinó la orientación del Estado. 344
La idea del Estado social de derecho no implica la estratificación de economía y sociedad, como lo
ha pretendido el consumidor o los diversos sistemas valorativos, ni excluye la economía de
mercado, sólo responsabiliza al Estado de regularla, orientarla e intervenirla y corregir o suplir las
imperfecciones o insuficiencias del propio mercado. Esta tesis, no asegura que la rectoría
económica sea eficaz y equilibrada. De ahí la crítica de los excesos de intervencionismo. La idea
de libre competencia desplaza ahora las prácticas excesivas de la regulación económica y el
proteccionismo abusivo.345
Entonces ¿Qué papel juega el Estado? Reparemos un poco con la actual crisis económica que
golpea el sector económico:
La actual debacle financiera mundial ha generado medidas gubernamentales que, aunque
explicables en la emergencia, no resuelven los problemas de fondo. Inició con la caída de los
precios de los bienes raíces que, por la globalización de las transacciones, sobre todo de los
productos de bursatilización y los derivados, ha desencadenado cierres, fusiones y rescates de
varias empresas financieras en esa y otras naciones. Los precios de las acciones, los bonos y las
materias primas se han desplomado, hay una astringencia crediticia y las perspectivas económicas
mundiales se han deteriorado.346
Este derrumbe no es inédito. En el mundo han sido recurrentes las bajas abruptas del dinamismo
del crédito y los precios de los colaterales, después de prolongados lapsos de ascenso. Entre las
correcciones más severas en países desarrollados durante la segunda mitad del siglo pasado,
destacan la de España, iniciada en mil novecientos setenta y siete; Noruega, en mil novecientos
344
Cuadra, Héctor, “Vicisitudes del Derecho Económico en México”; Estudios de Derecho Económico II, México, Universidad Nacional
Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1980, pág. 113, http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm7h374, visible al
seis de noviembre de dos mil ocho.
345
De La Madrid, o pág. cit. 189.
346
Sánchez González, Manuel, Razones y Proporciones/El combate de la crisis financiera, México, Reforma, miércoles quince de
octubre de dos mil ocho,
215
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
ochenta y siete; Finlandia, en mil novecientos noventa y uno; Suecia, en mil novecientos noventa y
uno, y Japón, en mil novecientos noventa y dos.347
Una causa adicional de la actual turbulencia fue la política económica. El Gobierno impulsó el
financiamiento de la vivienda, imponiendo a las sociedades hipotecarias que patrocina objetivos
crecientes de compra de préstamos para la población de bajos ingresos, muchos de las cuales
eran de alto riesgo, así como valores respaldados por hipotecas. Ejerció una presión semejante
sobre los bancos mediante los compromisos legales. Adicionalmente, a partir de dos mil uno se
redujo rápidamente las tasas de interés de fondos federales hasta convertirse en negativas en
términos reales, lo que favoreció el crédito348.
Las autoridades desestimaron las repetidas señales de los riesgos acumulados. Ante la falta de
efectividad de la regulación para evitar los desastres, ¿es posible erradicar la causa de los
problemas? En principio, la respuesta es afirmativa si las medidas se orientan a disminuir de forma
automática el riesgo sistémico y desaparecer el riesgo moral. Cualquier propuesta moderna
debería capitalizar lo aprendido hasta ahora. Tres reglas de partida podrían ser: prohibir la
injerencia gubernamental en el crédito, excluir de la actividad de la autoridad monetaria la
modulación de los ciclos económicos y restringir el papel de prestamista de última instancia a la
provisión de liquidez en condiciones de mercado349.
En una muestra de su creciente influencia, el Tesoro de los Estados Unidos obtuvo la promesa de
que los bancos ayudarán a los deudores a pagar sus créditos hipotecarios, seguirán prestando y
se inscribirán para recibir las garantías de préstamos ofrecidas por la Corporación Federal de
Seguros de Depósitos Bancarios (FDIC por sus siglas en inglés)350.
Ejecutivos de gigantes bancarios como Citigroup Inc. y J. P. Morgan Chase & Co., cuyos
presidentes ejecutivos fueron informados del plan gubernamental, dijeron que no esperan que el
surgimiento del gobierno como uno de sus principales accionistas los someta a mayores
restricciones regulatorias. Apuntaron que los mayores bancos ya están sujetos al escrutinio
riguroso del gobierno, con la presencia permanente de decenas de reguladores bancarios en sus
sedes.351
No creo que su intención sea inmiscuirse en todos los aspectos de la gestión, aseveró Richard J.
Herring, codirector del Centro para las Instituciones Financieras de la Escuela de Negocios
Wharton, de la Universidad de Pensilvania. No creo que dispongan del personal ni de la capacidad
para hacerlo. Ese no es el tema352.
347
Ídem
Ídem
349
Ídem
350
Salomón, Deborah y Enrich, David, El rescate de EE.UU presenta una serie de nuevos desafíos para los bancos, México, Reforma,
miércoles, quince de octubre de dos mil ocho, http://busquedas.gruporeforma.com/reforma/Documentos/DocumentoImpresa.aspx,
visible al seis de noviembre de dos mil ocho.
351
Ídem
352
Ídem
348
216
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Kenneth Lewis, presidente ejecutivo de Bank of América, apoyó el nuevo plan, aunque reconoció
que algunas de sus condiciones no son idóneas. Nos interesa cualquier cosa que ayude al sistema
a operar de modo más normal, dijo Robert Stickler, portavoz de Bank of América Cor p. En cuanto
a la posibilidad de interferencia gubernamental, "¿Quién sabe?", respondió. Estamos en territorio
inexplorado.353
Edward J. Wehmer, presidente ejecutivo de Wintrust Financial Cor p., un holding bancario de Lake
Forest, Illinois, manifestó que la financiación gubernamental relativamente barata probablemente
atraerá a bancos más pequeños que no han podido recaudar capital a precios razonables. El
mercado se estaba volviendo muy rapaz...", dijo. Prácticamente tenías que vender tu alma354.
El Departamento del Tesoro aclaró que su intención es ser un inversionista pasivo en las
instituciones que reciban capital gubernamental. Sus tentáculos, sin embargo, ya están cambiando
la forma en que operan los bancos, imponiendo restricciones al reparto de dividendos, la
remuneración de los ejecutivos y los tipos de inversiones privadas que pueden recibir. 355
La crisis económica del Estado social ha producido cambios trascendentales en la organización
política y en su relación con los principales actores sociales, lo cual ha incidido en la esfera de los
derechos de los individuos y grupos de particulares. La pérdida de la dimensión social del Estado
va a afectar, en cierto grado, al principio democrático y al Estado de Derecho. La imposibilidad
material del Estado de solucionar, por sí solo, la situación económica y de remediar los problemas
que trascienden a sus fronteras (nacimiento de procesos de integración y acuerdos económicos
multilaterales) que han supuesto que, en cierta medida, las grandes decisiones, no sólo
económicas, se tomen por entes externos, en donde la participación del individuo es mínima o casi
nula.356
El Estado, la sociedad, la economía, la política, su intervención y la regulación, parecen ser
elementos que parecieran distanciados o incompatibles, sin embargo, a medida que la economía
reacciona el Estado fija su posición procurando evitar bajo un concepto liberal no intervenir en
ésta, pero sí con un objetivo claro y definido procurar la creación de riqueza para lo cual
instrumenta a través de la ley diversos mecanismos que permitirán por un lado la coyuntura de
Estado, sociedad y economía para dirigir sus políticas siguiendo el paso de economías dinámicas
como procesos de cambio.
Ahora bien, hasta este momento se ha señalado parte de los elementos que se conjuntan en la
competencia económica pero quizá falte el elemento que interesa considerar la “Ley” cómo
instrumento y evidencia de que es lo que el Estado persigue en la economía.
Cuando la ley es débil, el cumplimiento de los derechos de propiedad y de los derechos
contractuales dependen con frecuencia de la amenaza y algunas veces de la realidad de la
353
Ídem
Ídem
355
Ídem
356
Silva García, o pág. cit. 201.
354
217
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
violencia, de alianzas familiares que pueden ser disfuncionales bajo las condiciones de la
economía moderna, y de métodos de autoprotección engorrosos.357
En análisis económico es la base de las decisiones tomadas, con lo cual se convierte en un
complemento de la legislación.358
La mayoría de los análisis económicos consisten en esbozar las consecuencias de asumir que la
gente es más o menos racional en sus interacciones sociales, lo cual quiere decir que la gente
prefiere más o menos o, en otras palabras, eligen medios eficientes para sus fines (racionalidad
instrumental), cualesquiera que puedan ser estos. La racionalidad implica la toma de decisiones y,
generalmente, la gente tiene que tomar decisiones bajo condiciones de profunda incertidumbre. 359
Aristóteles en la Ética a Nicómaco estableció una teoría del Derecho, la cual llamó “justicia
correctiva”. El punto esencial es que si una persona a través de una conducta equivocada (el autor
de un acto ilícito), altera el balance existente entre él mismo y otra persona en perjuicio de ésta
última (la víctima), debe tener un tipo de compensación, al punto que sea factible restaurar el
balance preexistente el cual corregirá, en otras palabras, la desviación del equilibrio que surgió
como consecuencia del acto ilícito360.
La justicia correctiva, en vez de un principio de justicia por separado, es que la justicia correctiva
busca compensar el equilibrio preexistente en lugar de cambiarlo361.
Tiene tres aspectos. Turístico, busca mostrar coherencias subyacentes en las doctrinas e
instituciones legales. Descriptivo, identificar la lógica económica y los efectos de las doctrinas e
instituciones y causas económicas del cambio legal. Normativo, asesoran a los jueces y a otros
creadores de política con respecto a los métodos más eficientes para regular las conductas a
través del Derecho.362
Un país pobre puede no estar listo para costear un buen sistema legal, pero sí un buen sistema
legal puede ser que nunca llegue a ser los suficientemente rico para costear tal sistema. Es mucho
más costoso y toma mucho más tiempo crear instituciones legales eficientes que promulgar
normas eficientes para que sean administradas por las instituciones ineficientes. 363
La aplicación de las reglas hace que la demanda de tiempo y competencia de las autoridades sea
menor y es, por lo tanto, más barato y más probable que sea exacta. Cuanto menos
discrecionalidad para toma de decisiones, es más fácil para los observadores determinar si la
357
Posner, Richard A., Análisis económico del Derecho en el Common Law, en el Sistema Romano- Germánico, y en las naciones en
Desarrollo, Lima, Perú, Revista de Economía y Derecho, Volumen 2, No.7, Invierno de 2005, pág. 8,
www.upc.edu.pe/bolson/0/16/gru/49/Articulo%201%20Posner.pdf, visible al doce de mayo de dos mil ocho.
358
Carpio, Miguel R. Análisis económico de la legislación de competencia, Venezuela, Superintendencia para la Promoción y Protección
de la Libre Competencia, 1998, http://www.procompetencia.gov.ve/analisiseconomicoley.html, visible al ocho de agosto de dos mil ocho.
359
Posner, Richard A, o pág. cit. 234.
360
Ídem
361
Ídem
362
Ídem
363
Ídem
218
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
decisión es contraria a la ley o si favorece sistemáticamente a una clase o grupo de litigantes
sobre otro.
El objetivo del derecho de la competencia es controlar el poder de mercado. Calificar de ilegales
prima facie todos los acuerdos para llevar a cabo actividades que desarrollan más eficiente en
cooperación con otros particulares en el mismo mercado resulta simplemente monstruoso. La
eficiencia productiva exige cooperación. Limitar la libertad de los que celebran un contrato puede
ser la única forma de generar en las partes del mismo los incentivos adecuados para asegurar el
cumplimiento del mismo. Si el cumplimiento del contrato aumenta el bienestar social porque
permite obtener los beneficios de intercambio y la especialización, el Derecho de la competencia
no puede prohibir tales limitaciones de la libertad de actuación individual. 364
El error de la concepción europea se funda en no tener en cuenta que el derecho de la
competencia no puede verse como una regulación de la libertad contractual, sino, al igual que la
Sherman Act como una forma de corregir externalidades, es decir, de asegurar que los pactos
entre competidores no causan daños a los consumidores en forma de restricciones de la oferta o
de la calidad de precios.365
Coase sostiene que, cuando los costos de transacción del mercado son cero, la asignación inicial
de derechos es irrelevante para la eficiencia, ya que, si la asignación es ineficiente, las partes
rectificarán a través de una transacción privada. El Derecho debería procurar minimizar los costos
de transacción. Un sistema de remedios que hace énfasis en la indemnización de los daños hace
que sea más fácil para las partes retirarse del contrato, pues una Corte no puede forzarla a cumplir
con sus deberes contractuales y, por lo tanto, debe compensar a la otra parte por las
consecuencias que cause tal incumplimiento. Cuando a pesar de los esfuerzos del Derecho, los
costos de transacción en el mercado siguen siendo altos, el Derecho debería simular la asignación
de recursos del mercado asignado a los derechos de propiedad a los usuarios que más lo
valoren366.
El Teorema de Coase establece que si no existieran los costes de transacción, la asignación
recursos sería siempre la más eficaz cualquiera que fuese la distribución de derechos
propiedad. Los costes de transacción pueden definirse como "los costes de transferir derechos
propiedad" o, más sutilmente, como "los costes de establecer y mantener los derechos
propiedad367.
de
de
de
de
Del teorema de Coase se deduce que el Derecho tiene varias funciones de capital importancia en
la consecución de la eficiencia económica.368
364
Alfaro Aguilar-Real, Jesús, La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia, una concepción privatística del derecho
antimonopolios, Barcelona, Revistas para el análisis del Derecho InDret, no. 253, 2004, p pág. 1y2.
365
Ídem
366
Ídem
367
Grupo de investigación Eumednet, Los costes de transacción, España, Universidad de Málaga- Fundación Universitaria Andaluza
Inca Garcilaso, (SEJ-309),http://www.eumed.net/cursecon/1/instCos tes.htm, visible al cuatro de septiembre de dos mil ocho.
368
ídem.
219
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Primera. La eficiencia requiere en cualquier caso que los derechos estén establecidos con
claridad, sin lagunas ni contradicciones.
Segunda. Si los costes de transacción van a impedir los intercambios es posible establecer
una asignación inicial de derechos que garantice la máxima eficiencia.
Tercera. El Derecho puede aumentar la eficiencia global del sistema reduciendo los costes
de transacción. Y los costes de transacción más altos derivan precisamente de la falta de
seguridad jurídica, de la necesidad de prevenir y desalentar el incumplimiento de los
contratos.
En muchas ocasiones es posible un acuerdo contractual que beneficie a las partes contratantes
pero cuyo incumplimiento beneficiaría notablemente a una de ellas. Si el sistema jurídico no ofrece
garantías suficientes de que el quebrantamiento del contrato será detectado, perseguido y
penalizado a un coste bajo, en un plazo de tiempo corto y con mucha probabilidad, se estará
desalentando ese acuerdo.
La eficiencia contempla tres componentes básicos:
La eficiencia en la producción, cuando los bienes que se producen utilizando la combinación más
efectiva, de recursos disponibles bajo la tecnología existente. En cuanto a la eficiencia de la
innovación, conste en conseguir mediante la invención y desarrollo, la difusión de nuevos
productos que incrementen la riqueza social. La introducción de un nuevo producto o una mejora
en la calidad de los existentes, la introducción de un nuevo método de producción; el desarrollo de
un nuevo mercado; la explotación de una nueva fuente de oferta y el replanteamiento de los
métodos de organización, puede definirse como eficiencia dinámica. La eficiencia en la asignación
se obtiene cuando el stock existente de bienes e insumos es asignado mediante el sistema de
precios, a aquellos compradores que los valoran más.369
Los resultados eficientes están vinculados con el bienestar del consumidor, el concepto de
eficiencia está ligado a una buena asignación de los recursos y al bienestar del consumidor.
La distorsión de la competencia, abuso de posición dominante y perjuicio para el interés
económico general, conforman tres pilares sobre los que se asienta la ley para juzgar si una
conducta es punible o no.370
Una economía es en estricto sentido una organización u ordenamiento en que alguien adjudica
deliberadamente recursos a un orden unitario de fines. El orden espontáneo es diferente porque no
garantiza que aquellas necesidades que la opinión general considera importantes serán siempre
satisfechas antes que las escaseces menos transcendentes. Los economistas suelen referirse al
orden que produce la competencia como un equilibrio. El concepto orden (que se prefiere al de
369
Carpio, Miguel R. o pág. cit. 235.
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Buenos Aires, Argentina, http://www.dpi.bioetica.org/cndc.htm, visible al quince
de agosto de dos mil ocho.
370
220
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
equilibrio) tiene la ventaja de que podemos hablar significativamente de un orden que has cierto
punto es abordable y que puede ser conservado a través de un proceso de cambios. 371
4.2.3 La intervención del Estado (Desde la perspectiva de la economía)
La concepción básica de qué se debe producir, cómo se debe producir y para quienes producir se
responde a partir de dos perspectivas. La primera, basada en la idea fundamental de Adam Smith
del laissez - faire laissez-passer. En tanto que la segunda concepción inicia a partir de la
regulación del Estado. Generalmente se realiza por cuatro vías: gasto, imposición, regulación y
empresas públicas.372
Gasto. Cuando el Estado paga las pensiones de seguridad social a los jubilados, influye en quien
de la sociedad obtiene la producción; el receptor de una pensión puede comprar más bienes y
servicios. Cuando el Estado compra aviones para el ejército del aire, tales aviones se fabrican; el
Estado Influye en lo qué se produce. Cuando el Estado gasta dinero en la investigación agrícola,
ejerce influencia sobre cómo se producirán los alimentos.
Impuestos. Cuando el Estado recuda impuestos, incluye en quién obtiene la producción social.
Una persona que paga impuestos se queda con menos para comprar bienes y servicios. Los
impuestos también afectan a lo qué se produce. El sistema impositivo también ejerce influencia en
cómo se producen los bienes. Los incentivos incorporados en las leyes fiscales estimulan a las
empresas a utilizar más máquinas en la producción de bienes, pues al comprar máquinas, sus
impuestos se reducen.
Regulación. Las regulaciones estatales pueden influir también en qué, cómo y para quién se
producen los bienes y servicios. Por ejemplo, el Estado prohíbe la producción de algunos
pesticidas exige cinturones y otros accesorios de seguridad en los automóviles. Afecta, por tanto a
lo que se produce. Obliga a los productos de acero limitar sus emisiones de humo a la atmósfera,
influyendo, por consiguiente, en cómo se producen los bienes. El Estado también regula algunos
precios. Esto limita los ingresos de los accionistas, directivos o trabajadores. Con menos ingresos,
esos individuos compraran menos. De esta Forma el Estado Influye en quien obtiene el capital
social.
Empresas Públicas. El Estado posee y dirige algunas empresas. Decide lo que esas empresas
producirán y cómo lo producirán.
La regulación en aras del interés público se hace particularmente difícil debido a la fuerza política
de los productores. El predominio de la influencia del productor no es simplemente, resultado de
una conspiración de capital. Más bien es una característica intrínseca de una economía altamente
especializada. Cada uno de nosotros tiene un interés especial, estricto y fundamental como
productor y un interés menor sobre el amplio grupo de industrias cuyos bienes consumen.
371
372
Idem
Wonnacott, Paul, o pág. cit. 20, pág. 53
221
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El gobierno interviene en la economía por muchas razones, es difícil resumirlas. Pero sean
considerando cinco razones principales373.
El gobierno proporciona lo que el mercado no puede hacer. Mejor conocidos como bienes
públicos.
Externalidades. Es un efecto colateral (bueno o malo) de la producción o el consumo. Se ven
afectadas personas o empresas distintas al productor o al consumidor. Una externalidad puede ser
positiva o negativa. Hay beneficio externo cuando otros se benefician. Hay costo externo, cuando
otros (distintos al productor) asumen el costo de la producción.
Bienes preferentes. Son aquellos que se consideran especialmente deseables y desalentar el
consumo de los productos dañinos (v.gr. tabaco y la vivienda). La opinión de que el Estado tiene
mejor criterio es acogida con escepticismo.
Ayuda a los pobres. El desorden del bienestar social es el factor, ya que el mercado proporciona
bienes y servicios para los que tienen dinero para comprarlos, pero deja poco a los pobres.
El Estado y la estabilidad económica. Es el resultado o equilibrio entre la suma de actividades
macroeconómicas que ayuda al Estado a planificar expectativas futuras a partir del empleo.
Con lo anterior, podemos contrastar que la función del Estado para intervenir en la economía se
genera a partir de una necesidad social. En tanto que, las perspectivas analizadas en el presente
capítulo vislumbran que esas condiciones sociales no necesariamente se ven reflejadas en las
normas como parte de su función reguladora. Lo que nos lleva a considerar el planteamiento de
que es lo que el Estado realmente regula a partir de la teoría de la regulación económica, es decir,
la búsqueda de la eficiencia.
Teorías de la regulación económica.
La teoría económica proporciona un marco analítico para discutir qué prácticas de mercado
deberían estar prohibidas en pro de una asignación justa y correcta formación de precios. La
regulación tendría entre sus objetivos corregir situaciones de este tipo, prevenir distorsiones en el
funcionamiento del mercado y evitar resultados injustos.374
La regulación la podemos concebir como el control de una actividad económica por parte del
gobierno o entidades independientes, que limita la actuación de los agentes bajo amenaza de
sanción.375
373
Ibídem, p pág. 92 y 93.
Baena Tovar, Nuria, “El proceso de consolidación de los mercados de valores internacionales”, La regulación del abuso de mercado
en Europa y Estados Unidos, Madrid, España, Comisión Nacional del Mercado de Valores - Dirección de Estudios Comisión Nacional
del Mercado de Valores, Monografías, no. 1,2002, pág. 8, www.cnmv.es/publicaciones/abusomercado.pdf, visible al doce de junio de
dos mil ocho.
375
Fabra,
Natalia,
Teoría
de
la
Regulación,
CEMFI-Curso
2007-2008,
Enero
2008,
pág.
3,
374
222
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Los objetivos de la regulación son:376
Eficiencia técnica o productiva Minimización de costes para un cierto nivel de producción
Garantizar que se realizan inversiones eficientes
Eficiencia en la asignación de recursos (rentas) Maximizar el bienestar social: precios
cercanos a los costes de producción; evitar rentas excesivas para las empresas
Distribución de la renta Entre tipos de consumidores, entre áreas geográficas
Variedad y Calidad De acuerdo a Malaret,377 la regulación económica tiene una gama de
intervenciones públicas que podemos sintetizar de la siguiente manera:
a) La limitación del ámbito de actividades de la empresa monopolística, con la
imposición de la desagregación o segmentación en su caso, y
b) Control de la política tarifaria y por extensión de las condiciones de producción.
La regulación, está orientada a sustituir el papel del mercado y los distintos agentes que en él
operan - no sólo los consumidores entendido como usuarios finales, sino también proveedores y
futuros entrantes- a sustituir el mercado en cuanto este no garantiza una eficiente asignación de
recursos.
La regulación permite enfatizar la naturaleza de razones estrictamente sociales. Esta naturaleza
permite enfocar dos precisiones:
1.
2.
La regulación nace en un contexto de intervención pública sobre la empresa privada. Se trata
de un tipo de intervención en el que los límites derivados del ejercicio de las libertades y
derechos fundamentales ocupan un papel central - necesidad de fundamentación de la
medida, principios de legalidad y proporcionalidad, control judicial-. De ello deriva una
dinámica institucional radicalmente distinta de la que era propia de las tradiciones de
monopolio público.
Reformulación de las medidas de ordenación de las actividades privadas destinadas a
incrementar la transparencia y seguridad de los operadores en el mercado.
Para Hancher y Moran, 378 la problemática relación entre el poder público y el poder político, entre
el control del Estado y la libertad de mercado, no puede verse sino como un equilibrio funcional
que satisfaga requisitos básicos de justica. Los autores no se detienen a examinar la noción de
mercado, sino que la tratan como un presupuesto de su exposición. Su atención no se centra en
cómo la regulación perfila el mercado, sino en la forma en la que, dentro de una economía de
mercado industrializada, tiene lugar la actividad regulativa.
www.eco.uc3m.es/nfabra/Docencia/Seminarios/Regulacion.pdf, visible al doce de junio de dos mil ocho.
376
Ibídem, pág. 8
377
Malaret I. García, Elisenda, Regulación Económica: Su instrumentación normativa (El lugar de la ley en el Estado regulador, la
experiencia recuente española), España, Revista, Derecho Privado y Constitución, Número 17, Enero -Diciembre 2003,
www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/7/DPC_017_327.pdf, visible al quince de junio de dos mil ocho.
378
Hancher, Leigh y Moran, Michael, Organizing Regulatory Space, Capitalism, Culture and Economic Regulation, Traducción de Pablo
Larrañaga,
México,
Revista
Isonomía,
No.
17/2002,
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372764235795943200024/isonomia17/isonomia 17_01.pdf, visible al quince de
mayo de dos mil ocho.
223
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
La regulación no considera a ésta como un conjunto de normas, sino como una actividad o
práctica institucional. El mercado es el contexto en el que se analizan la práctica institucional de la
actividad regulativa, entendiendo que dicha práctica constituye, de hecho, el marco normativo de la
actividad económica.
Los autores en cita, hacen referencia a Cass R. Sunstein, quien señala que las leyes regulan
distintos ámbitos de la vida social, de naturaleza económica o extraeconómica, son instrumentos
cuya legitimidad no puede establecerse de antemano mediante consideraciones de índole
puramente teórico; sino sólo en virtud de su funcionalidad respecto de los objetivos que persiguen.
En este sentido, su idea de constitución es normativa, su noción de mercado es instrumental y su
perspectiva de regulación es funcional.
Enfoque austríaco moderno de la regulación económica
Las perspectivas contemporáneas respecto de la regulación económica, las encontramos en
Austria y son descritas por Vaughn, 379 quienes conciben a la economía como necesidades y la
escasez, del tiempo y la ignorancia.
Su perspectiva con relación a los mercados, la entienden como instituciones que les permiten a los
individuos actuar con información limitada de manera que los llevan a aprender y a esparcir el
conocimiento de la sociedad. Las personas que aprendan en sus relaciones de mercado conllevan
a que los mercados sean procesos continuados. La solución de las condiciones de equilibrio, por
tanto, es en vano.
Para comprender los elementos negativos de tiempo e ignorancia - como una teoría positiva del
proceso del mercado y una crítica a la intervención gubernamental - debe acudirse a cuatro
economistas austriacos: Ludwing von Mises, Friedrich Hayek, Murray Rothbard e Israel Kirzner.
Teoría del Intervencionismo (Ludwing von Mises)
Mises contrastó lo que él llamó una economía pura de mercado con una economía centralmente
planificada. Una economía pura de mercado, el gobierno se limita a reforzar las reglas de
propiedad y de los contratos, mientras que, para una economía planificada, señala que la
propiedad privada y el intercambio privado son completamente eliminados.
Una intervención económica, era una estructura irracional. Cualquier intervención gubernamental
originaría una respuesta por parte de actores individuales que tenderían a crear otro problema no
advertido. Produciría una economía demasiada obstruida por regulaciones dado que los precios de
mercado dejarían de llevar información útil al mercado, mientras que el cálculo racional de las
ganancias y pérdidas, sería imposible.
379
Vaughn, Karen, Un enfoque austriaco moderno de la regulación económica, Traducido por José Luis Tapia Rocha, Perú, Instituto de
la Libre Empresa, 2001, http://www.ileperu.org/contenido/Articulos/regulacion_economica_austriaca_vaughn.htm, visible al cuatro de
agosto de dos mil ocho.
224
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Con su enfoque, las consecuencias imprevistas de la regulación provocarían más legislación para
compensar los fracasos regulatorias inevitables, que llevó Mises a exigir que la opción estaba
entre los mercados libres o caos.
Teoría del conocimiento (Friedrich Hayek)
Definió lo que calificó por ensayo y error, los experimentos del mercado para el conocimiento lo
que los economistas tomaron por dado en sus modelos. La competencia es un proceso de
descubrimiento que les permite a los seres humanos experimentar nuevas ideas y prácticas en un
sistema que proporciona la retroalimentación apropiada.
La competencia real, involucra muchas más dimensiones que simplemente precio y cantidad; las
empresas compiten en base a calidades del producto y servicios agregados, con el resultado que
la demanda del consumidor no es sólo detectada por aumentos de los bienes, sino también, por la
heterogeneidad entre los productos ofrecidos para su venta.
La economía austriaca del bienestar (Murray Rothbard)
Su principal crítica a la intervención descansó en la distinción entre la acción voluntaria e
involuntaria. Las transacciones del mercado son pacíficas y voluntarias. Al contrario, la regulación
gubernamental es apoyada con armas y cárceles, y es, por consiguiente “la economía de la
violenta intervención del mercado”.
Esta distinción entre la acción violenta y voluntaria formó la base para una versión de la economía
del bienestar que él llamó “preferencia demostrada”. Dos personas sólo comercian cuando ellas
esperan ganar. La intervención del gobierno siempre tiene el efecto de frustrar o alterar las
condiciones de las dos partes que comercian entre sí, la intervención gubernamental como tal,
reduce el bienestar.
El proceso empresarial del Mercado. (Israel Kirzner)
La mayoría de las teorías regulatorias se preocupan de encontrar formas de limitar el monopolio
natural y anticiparse a las empresas con poder monopólico que se comprometen en las prácticas
anticompetitivas. Mientras hay también una importante literatura que evalúa los costos y beneficios
relativos de la regulación del monopolio.
El peligro significativo de la regulación del gobierno era que la intervención pudiera impedir el
proceso de descubrimiento empresarial que corrige los errores del mercado, sin embargo puede
resultar contraproducente, ya que las capacidades relativas del mercado y gobierno para resolver
problemas dónde el conocimiento sólo emerge un proceso dinámico de descubrimiento. Tal vez el
gobierno perciba una ineficiencia económica, pero esto ciertamente no significa (sino es
improbable) que el remedio que se diseñe sea de algún modo mejor de que lo que surja en el
futuro propio del mercado.
225
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El mercado puede producir desigualdad, ineficiencia e incluso un notable menoscabo de los
valores sociales más preciados. El pode público debe intervenir para tratar de modificar esos
resultados no deseados.380.
La fundamentación económica de la política de competencia debe encontrarse por tanto, en esa
vinculación entre la práctica de la competencia y la obtención de ciertos efectos con
consecuencias económicas positivas.381
De acuerdo a J. Stanley Mecalfe, se pueden identificar dos planteamientos sustancialmente
distintos que confluyen en dos visiones diferentes de la competencia. Esas dos visiones son las
que girarían en torno a una triada de dualismos que caracterizarían a la competencia de dos
modos divergentes: equilibrio frente a proceso, intercambio frente a rivalidad y comportamiento
uniforme frente a comportamiento heterogéneo. La primera visión es de inspiración neoclásica,
que aspira conceptualmente hablando, a resolver el problema de utilización de medios escasos
susceptibles de usos alternativos para la satisfacción de necesidades humanas; mientras que el
segundo se concentra en el análisis de cambio económico, partiendo de una perspectiva
esencialmente dinámica382.
Teoría de la empresa y la privatización
La economía más o menos consolidada, se refiere a la teoría del consumidor, la teoría de la
empresa tomadora de precios, la teoría del equilibrio general competitivo, etc. Pero hay otros
asuntos en los que dicha consolidación no se ha dado aún, y entre esos se encuentra la teoría
económica aplicable al funcionamiento y a la propiedad de los denominados “servicios públicos” o
servicios de infraestructura383
Teoría de la empresa pública. Tuvo su desarrollo entre las décadas de los cincuenta y setentas y
se basó en la idea de que las empresas públicas y privadas podían coexistir, y que las decisiones
de producción y precios de la empresa pública podían servir como instrumentos de política para
alcanzar distintos objetivos que afectaban tanto al sector público como al sector privado.
Aunque se desarrolló a través del análisis de equilibrio parcial, puede interpretarse como una
teoría del equilibrio general de una economía en la que rige una implementación parcial del
socialismo de mercado. 384
Otra fuente de inspiración es la llamada “controversia marginalista” que se manifestó en una serie
de trabajos entre Hotelling (1938), Mead (1944) y Coase (1946). Dichos autores discutieron sobre
380
Varela Carid, Fernando, Economía y defensa de la competencia: una visión general, España, Ekonomiaz, Revista Vasca de
Economía, No. 61, 2006: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2151319, visible al doce de julio de dos mil ocho.
381
Ibídem, pág. 59
382
Ídem
383
Coloma, Germán, Empresa pública, privatización, regulación y competencia: si papel en la provisión de servicios de infraestructura,
Argentina, Universidad del CEMA, trabajo elaborado originalmente en el marco del proyecto “Balance del proceso de transformación de
los servicios de infraestructura en la República Argentina’, de la fundación de Investigaciones Económicas y Sociales (FINES), pág. 2,
www.cema.edu.ar/publicaciones/download/documentos/268.pdf, visible al nueve de febrero de dos mil ocho.
384
Ibídem, pág. 4
226
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
la conveniencia de subsidiar a las actividades que presentaban rendimientos crecientes a escala, y
de regularlas a fin de que sus precios se igualaran con sus costos marginales, que por definición
eran menores que sus costos medios y generaban la necesidad de financiar un déficit operativos y
de inversión.
Los avances posteriores tienen en general que ver con la introducción de problemas relacionados
con distorsiones en el sector privado de la economía y con consideraciones distributivas.
La inclusión de consideraciones distributivas implica el uso de reglas de fijación de precios que
intentan resolver al mismo tiempo problemas de eficiencia y equidad.
Teoría de la privatización. Su objetivo es el análisis de las distintas estructuras de incentivos que
se generan en una empresa cuando se pasa de la propiedad pública a la propiedad privada, por lo
que su carecer es esencialmente positivo (y no normativo).
Un punto ligado con la teoría son los motivos para encarar los procesos privatizadores, y con la
evaluación de los casos en los cuales la privatización resulta conveniente o inconveniente.
La teoría positiva de la regulación, en cambio, se ocupa de los efectos de la existencia de la
regulación sobre el comportamiento de las empresas privadas reguladas.
La teoría económica ha desarrollado esquemas alternativos de asignación de recursos: (también
denominados “mecanismos”) eficiencia, equidad y compatibilidad de incentivos. El criterio de
eficiencia se descompone en un concepto de eficiencia productiva, eficiencia asignativa. El criterio
de equidad, puede descomponerse en dos elementos: equidad impersonal y equidad
interpersonal. El criterio de compatibilidad de incentivos, tiene que ver con la imposibilidad de que
los agentes económicos afectados por un mecanismo puedan manipular dicho mecanismo en
beneficio propio o, los que es lo mismo, con la idea de que los esquemas de asignación de
recursos deben tratar de evitar que los agentes económicos tengan que tomar decisiones que
vayan en contra de sus propios intereses.
Lo anterior se puede resumir de la siguiente manera:
227
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Cuadro 4. Teoría de la regulación
Empresa
Criterio de evaluación
Regulación por
Regulación Por
costos
incentivos
pública
Desregulación
Eficiencia productiva
No
Más o menos
Sí
Sí
Eficiencia asignativa
Sí
Sí
Más o menos
¿?
Equidad impersonal
Equidad interpersonal
Sí
Sí
Compatibilidad de incentivos No
No
Más o menos
Sí
Sí
Fuente: Coloma, Germán, Empresa pública, privatización, regulación y competencia: si papel en la provisión
de servicios de infraestructura
Enfoque de la regulación y economía política internacional385
El crecimiento de relaciones internacionales ha generado dos fenómenos nuevos, la
multinacionalización y la mundialización de la economía. Por lo que, los análisis tradicionales y
tuvieron que ser sustituidos por nuevos enfoques.
Una primera reacción consistió en multiplicar estudios empíricos sobre las inversiones en el
extranjero. Los estudios analizaron el auge de esos fenómenos sin hacer referencia a su
interdependencia y, a la relación entre su comportamiento y los cambios en las economías de
origen y la economía mundial.
Una segunda reacción consistió en intentar prolongar la interpretación de la economía mundial en
términos de sistema. Existen dos grandes variantes de la interpretación sistémica: el modelo
centro-periferia y el análisis de la economía mundo. El primero, popularizado por Prebisch y la
CEPAL en los cincuentas y en los sesentas y setentas s por la escuela de la dependencia. El
segundo, fue más sofisticado, sugerido por I. Wallerstein en términos de un sistema mundial en el
que la economía-mundo capitalista, desde la creación de las instituciones del mundo moderno (los
Estados) hasta las posibilidades de desarrollo de cada una de sus zonas.
Por tanto, la regulación se define como el conjunto de regularidades de origen institucional que
compensan la inestabilidad inherente al sistema económico.
El enfoque de la regulación considera que un modelo de desarrollo tiene tres componentes
principales:
385
Bustelo, Pablo, Enfoque de la regulación y economía política internacional ¿Paradigmas convergentes?, Madrid, Revista de
Economía Mundial, n° 8, 2003, www.ucm.es/info/eid/pb/BusteloREM03.pdf, visible al diecisiete de julio de dos mil ocho.
228
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
El régimen de acumulación se entiende el modo de transformación conjunta y compatible de las
normas de producción, de distribución y de uso. Es decir, un régimen de acumulación permite,
durante un periodo largo, adecuar las transformaciones de las condiciones de producción y los
cambios en las condiciones de consumo.
Un régimen de acumulación descansa, sobre un modelo de organización del trabajo (o paradigma
tecnológico) que es el conjunto de los principios generales de organización del trabajo y de uso de
las técnicas.
Por modo de regulación se entiende el conjunto de normas, implícitas o explícitas, de mecanismos
de compensación, de dispositivos de información, que ajustan las expectativas y los
comportamientos individuales a la lógica de conjunto del régimen de acumulación. Esas normas se
refieren fundamentalmente a la forma de determinación de los salarios, al tipo de competencia
entre empresas y al modo de gestión monetaria. La estabilidad o reproducción duradera de un
régimen de acumulación depende de su articulación con un determinado modo de regulación.
Cabe distinguir históricamente dos modos de regulación:
El modo de regulación competitiva caracterizado por: 1) un ajuste a posteriori de la
producción y de los salarios en función del movimiento de los precios; 2) una fuerte
sensibilidad de los precios a las condiciones de demanda y 3) una gestión monetaria y
crediticia basada en la circulación de moneda de crédito y en el estricto respeto de la
disciplina monetaria;
El modo de regulación monopolista definido por: 1) una determinación a priori de la
producción y de los salarios en función, ya no de los precios, sino de las ganancias de
productividad; 2) un mecanismo de formación de los precios basado en la posibilidad de
que las grandes empresas administren sus precios mediante la aplicación de un mark-up,
con independencia relativa de las fluctuaciones de demanda y 3) un tipo de gestión de la
moneda y del crédito basado en la sustitución de la moneda de crédito por la monedamercancía metálica y en la posibilidad de relajar sistemáticamente la disciplina monetaria.
Por tanto, la economía política internacional es sobre todo una forma nueva de abordar problemas
complejos en el sistema mundial, problemas que no pueden ser resueltos de manera satisfactoria
por los análisis estrictamente económicos o estrictamente políticos.
Teoría de la regulación
De acuerdo a Eugenio Rivera Urrutia,386 en la última década, por sobre las diferencias nacionales,
ha venido teniendo lugar un drástico proceso de privatización de empresas y entidades públicas.
En este contexto, queda en evidencia que las modalidades históricas del intervencionismo estatal
386
Rivera Urrutia, Eugenio, Teorías de la regulación en la perspectiva de las políticas públicas, México Gestión y Política Pública,
Volumen XIII, Número 2, II semestre de 2004, p pág. 309-372.
229
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
están dando pasó a la política reguladora y de promoción de la competencia del estado como las
modalidades principales que asume la intervención pública en la economía.
De lo anterior, es claro advertir que quizá no exista un consenso generalizado de que debe de
entenderse por regulación económica. Sin embargo, si existe una univocidad en cuanto a que las
distorsiones en el mercado deben ser consideradas como el injusto de la competencia en beneficio
de unos cuantos. Por tanto, el Estado de manera conjunta con la norma jurídica, dictaran pese al
concepto de libertad comercial, la manera en la que debe intervenirse para garantizar perspectivas
económicas previamente establecidas (eficiencia, bienestar, equilibrio, etc.) y la norma, buscara
definir instituciones (que generan violencia) para garantizar los derechos de propiedad entre
agentes económicos de carácter privado (licencias concesiones, permisos, etc.) y del Estado
(servicios públicos).
En este apartado, se ha reservado para analizar las órdenes de desconcentración y
desincorporación previstas en la LFCE. En ese sentido, es necesario previamente aclarar que
debe de entenderse por concentración a partir de la LFCE, prácticas monopólicas y después
contextualizar el objeto de las órdenes de desconcentración y desincorporación.
De las concentraciones
La empresa moderna que goza de una tendencia expansionista natural, llevada a cabo para
transformar el universo atomístico y competencia, donde cada empresa actuaba por separado, en
un marco concentracionista acentuado, pasando los agentes a actuar en el mercado por medio de
los grupos económicos. El resultado de ese proceso fue la emergencia de la concentración
empresarial como fenómeno clave del orden económico-jurídico de nuestros días. 387
La concentración empresarial se presenta como la estructura jurídica capaz de permitir la
adecuación de las empresas al nuevo contexto económico, posibilitando el expansionismo
geográfico y la organización jerarquizada de los centros de producción. 388
De acuerdo a la LFCE y su Reglamento, existen aparentemente diferentes tipos de
concentraciones, las cuales podemos clasificar de la siguiente manera:
a) Concentraciones que, cuyo objeto o efecto sea dañar el proceso de competencia y libre
concurrencia.389
b) Concentraciones que deben ser impugnadas o sancionadas.390
c) Concentraciones que deben ser notificadas previamente.391
d) Concentraciones que pueden ejecutarse bajo la responsabilidad de sus participantes. 392
387
Amín Ferraz, Daniel, La concentración empresarial en el comercio internacional. El control de los Grupos de sociedad en los EE.UU.,
la UE y Mercosur: Una análisis comparado, Valencia, España, Tesis Doctoral, Universidad de Valencia, 2004, p pág. 64 y 65,
www.tdr.cesca.es/TESIS_UV/AVAILABLE/TDX-0713104-1003417/almeida.pdf, visible al ocho de diciembre de dos mil ocho.
388
Ibídem, pág. 66
389
Artículos 16 de la LFCE y 17, fracción VI del RLFCE
390
Artículo 18 de la LFCE
391
Artículos 20 de la LFCE y 18 del RLFCE
230
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
m)
n)
Concentraciones notorias.393
Concentraciones con resolución favorable.394
Concentraciones que no requieren ser previamente notificadas. 395
Concentraciones contrarias a la LFCE396.
Concentraciones prohibidas.397
Concentraciones indebidas398.
Concentraciones no notificadas399.
Concentraciones sujeta al cumplimiento de condiciones.400
Concentraciones celebradas en el extranjero con efectos en México. 401
Concentraciones que hayan obtenido resolución favorable con base en información
falsa402.
Lo anterior, origina que exista confusión respecto de qué debe de entenderse por cada una de las
concentraciones señaladas.
Para el análisis, partiremos de las definiciones que ayude a entender que debe de entenderse por
“concentración”. La Real Academia de la Lengua Española (RAE) define “concentración” como
(con-centro) “Reunir en un centro o punto lo que estaba separado.”403 También puede entenderse
como “Acto por el cual se unen dos o más empresas, anteriormente independientes, en una sola
organización.’404
La doctrina señala que la concentración debe ser entendida "... cuando dos firmas o activos,
habiendo estado separadas, pasan a formar parte de un mismo propietario o controlador”.405
Ahora bien, la LFCE406 establece que la “concentración” es la fusión, adquisición del control, o
cualquier acto por virtud del cual se concentran sociedades, asociaciones, acciones, partes
sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre agentes económicos.
Con lo anterior, se puede señalar que “concentrar” es la adquisión o reunión de partes en un solo
centro. Sin embargo, el problema surge cuando la LFCE se refiere a “concentraciones” con algún
392
Artículos 20, antepenúltimo párrafo de la LFCE
Artículos 21 bis de la LFCE y 24 del RLFCE
394
Artículo 22 de la LFCE
395
Artículos 22, segundo párrafo de la LFCE y 26 del RLFCE
396
Artículo 24, fracción I de la LFCE
397
Artículo 24, fracción III, 32, 33, fracción I, inciso b), 32 bis 2, fracción I y penúltimo párrafo, 35, fracción VI, 35, fracción IX y X, 37,
fracción III y 38 de la LFCE y 29, fracción V, 31, fracción II del RLFCE
398
Artículo 35, fracción II de la LFCE y 23, segundo párrafo del RLFCE
399
Artículo 35, fracción VII de la LFCE y 20, segundo párrafo y 28 del RLFCE.
400
Artículos 19, fracción I de la LFCE y 17, antepenúltimo párrafo del RLFCE
401
Artículo 18, antepenúltimo párrafo del RLFCE
402
Artículo 22 de la LFCE y 29, fracción VI del RLFCE
403
Real Academia de la Lengua Española, “Diccionario de la lengua española”, “Concentrar”, 22da. Edición, Madrid, España, 2001,
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS= 3&LEMA=concentración, visible al veintidós de julio de dos mil ocho.
404
Sabino
Carlos,
Diccionario
de
Economía
y
Finanzas.
“Fusión”,
Caracas,
Editorial
Panapo,
1991,
http://www.eumed.net/cursecon/dic/F.htm#fusión, visible al veintidós de julio de dos mil ocho.
405
González de Cossío, o pág. cit. 22, PÁG. 224
406
Artículo 16 de la LFCE.
393
231
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
calificativo o característica. Por tanto, nos referiremos a cada una de las concentraciones que
LFCE señala y su descripción para poder distinguirlas de las demás.
Concentraciones que, cuyo objeto o efecto sea dañar el proceso de competencia y libre
concurrencia
Este tipo concentraciones son aquellas que: (i) habiéndose notificado previamente,407 (ii)
notificadas fuera del plazo establecido para ello408 o (iii) investigadas por no haberse notificado
debidamente,409 generan o pueden generar cualquiera de los siguientes supuestos:410
1. El poder de fijar precios o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado
relevante, sin que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.
2. Tenga o pueda desplazar a otros agentes económicos o impedirles su acceso.
3. Tenga o pueda facilitar la comisión de prácticas monopólicas.
Es decir, la concentración que tenga o pueda tener esos efectos, es una concentración que daña
el proceso de competencia y libre concurrencia a través de cualquiera de los supuestos
mencionados.
Es importante señalar que basta con que se actualice cualquiera de los supuestos señalados para
considerar que, la concentración puede dañar el proceso de competencia y libre concurrencia
puesto que sus efectos pueden inhibir o eliminan a sus competidores actuales o potenciales en el
mercado.
Concentraciones que deben ser impugnadas o sancionadas 411
Los términos que emplea la LFCE pueden verse desde dos puntos de vista:
(i) Respecto de la procedencia de una denuncia, o
(ii) Como atribución de la CFC para prohibir una concentración.
Desde el punto de vista de la procedencia de una denuncia (concentraciones impugnables).
a) En transacciones que no requieran notificarse previamente, un agente económico
presuntamente afectado podrá presentar denuncia en el lapso de un año, contado a partir
de que se realizó la operación, si estima que la concentración tiene por objeto o efecto
disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia (concentraciones
407
El artículo 20 de la LFCE establece los supuestos respecto de las concentraciones que deben notificarse previamente (umbrales).
Artículo 35, fracción VII de la LFCE.
409
Artículos 20, segundo párrafo y 28 del RLFCE.
410
Artículo 17 de la LFCE.
411
Moguel Gloria, Martín, “Análisis del Capítulo de Concentraciones en la Ley Federal de Competencia Económica”, Boletín
Latinoamericano
de
Competencia,
No.
10
Parte
2,
2000,
p
pág.
62
y
63,
http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/blc/index.html, visible al veintidós de julio de dos mil ocho.
408
232
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
prohibidas).412
b) Las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable con base en información
falsa. La impugnación versará sobre la información falsa con la que CFC concluyera que no
existía daño a la competencia y la libre concurrencia.
c) Si está en trámite una notificación de concentración, los agentes económicos que pudieran
resultar afectados podrán presentar información a la CFC cuando consideren que la
concentración tiene por objeto o efecto dañar el proceso de competencia y libre
concurrencia. La CFC tomará en consideración los elementos aportados para resolver la
concentración notificada.
d) Cuando un agente económico que, podría resultar afectado o se encuentra afectado,
denuncia en términos del artículo 28 del RLFCE una concentración que no fue notificada
previamente.
Desde el punto de vista de las atribuciones de la CFC para prohibir una concentración
(concentraciones sancionables).
Cualquiera de los supuestos antes mencionados, lleve consigo la posibilidad de dañar el proceso
de competencia y libre concurrencia. Lo anterior, (i) habiéndose notificado previamente, 413 (ii)
notificadas fuera del plazo establecido para ello414 o (iii) investigadas por no haberse notificado
debidamente415.
Concentraciones que deben ser notificadas previamente416
Existen concentraciones que deben notificarse previamente a la realización del acto. Estas
concentraciones se encuentran identificadas en el artículo 20 de la LFCE, generalmente atienden a
los umbrales, es decir, la cantidad de dinero o el valor que implicará la concentración. Dichas
concentraciones son:
I.
II.
III.
Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, independientemente del lugar de
su celebración, importen en la República, directa o indirectamente, un monto superior al
equivalente a 18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal;
Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, impliquen la acumulación del 35
por ciento o más de los activos o acciones de un agente económico, cuyos activos anuales
en la República o ventas anuales originadas en la República importen más del equivalente
a 18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; o
Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen impliquen una acumulación en la
412
La LFCE las señala como concentración prohibida; sin embargo, la denuncia de este tipo de concentraciones no las hace per se
prohibidas, sino que requiere que la autoridad las declare así después de haber sustanciado todo el procedimiento de investigación y el
seguido en forma de juicio.
413
El artículo 20 de la LFCE establece los supuestos respecto de las concentraciones que deben notificarse previamente (umbrales).
414
Artículo 35, fracción VII de la LFCE.
415
Artículos 20, segundo párrafo y 28 del RLFCE.
416
Comisión
Federal
de
Competencia,
“Guía
de
concentraciones”,
México,
http://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&task=view&id=1120&Itemid=386, visible al veintiuno de agosto de dos mil ocho.
233
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
República de activos o capital social superior al equivalente a 8.4 millones de veces el
salario mínimo general vigente para el Distrito Federal y en la concentración participen dos
o más agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas, conjunta o
separadamente, sumen más de 48 millones de veces el salario mínimo general vigente
para el Distrito Federal.
Primer supuesto
Respecto del primer numeral, basta que la operación implique una cantidad de 18 millones de
veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal independientemente del lugar de
su celebración para que tenga que notificarse. En cuanto a los numerales II y III debe aclararse
que a diferencia del primer supuesto, éstos se componen de dos segmentos que deben cumplirse
para notificarse.
Segundo supuesto
Establece un umbral con dos segmentos, ambos se deben superar simultáneamente para ser
notificable.
Primer segmento. El agente económico que concentra, independientemente de si se encuentra
domiciliado en México o en el extranjero, habrá de adquirir, directa o indirectamente el 35% o más
de los activos ubicados en territorio nacional.
Segundo segmento. El agente económico emisor de las acciones que se enajenarán o propietario
directo de los activos que se enajenarán debe reportar activos (radicados en México) o ventas
anuales (originadas en México) que superen 18 millones de veces el salario mínimo general
vigente para el Distrito Federal.417
Tercer supuesto
La fracción III tiene también dos segmentos los cuales deben ser superados simultáneamente.
Primer segmento. Deben considerarse los activos o ventas (anuales) del comprador, del vendedor
o de ambos, considerados globalmente, sin importar donde se encuentre domiciliado.
Segundo segmento. Se interpreta de dos formas alternativas pero no excluyentes.
En la primera interpretación. Si el comprador paga un precio que supera 8.4 millones de veces el
salario mínimo general vigente para el Distrito Federal y adquiere en México una acumulación
equivalente en términos de los activos del comprador debe notificarse. Es importante señalar que
417
El dato sobre ventas, corresponderá al total de ventas netas (esto es ventas totales menos, en su caso, descuentos, rebajas y
devoluciones) o concepto análogo que se reporta en el estado financiero de resultados (pérdidas y ganancias). La cifra debe cubrir un
año completo.
234
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
la cantidad de 8.4 millones de veces el salario mínimo general vigente puede resultar de la suma
de los activos o ventas del vendedor y comprador para que se actualice el supuesto.
En una segunda interpretación. Si el vendedor o emisor de las acciones o participaciones en el
capital que enajena, reporta en sus estados financieros activos o capital social (actualizado
contablemente) superior a 48 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal, el comprador ésta acumulando o concentrando para efectos de ese segmento.
Oportunidad para presentación
Los supuestos que deben observarse para determinar si una concentración fue notificada en
tiempo, se encuentran en el artículo 18 del RLFCE. Dicho artículo señala:
I.
II.
III.
IV.
V.
El acto jurídico se perfeccione de conformidad con la legislación aplicable o, en su caso, se
cumpla la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho acto;
Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre
otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en
fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico;
Se lleve al cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos
involucrados, o
Tratándose de una sucesión de actos, se perfeccione el último de ellos, por virtud del cual
se rebasen los montos establecidos en dicho artículo.
Las concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero, deberán
notificarse antes de que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional.
Concentraciones que pueden ejecutarse bajo la responsabilidad de sus participantes
Derivado de los supuestos respecto de los cuales debe notificarse previamente, el artículo 20,
antepenúltimo párrafo de la LFCE establece la posibilidad de que una vez notificada la
concentración, los agentes económicos bajo su responsabilidad pueden ejecutar o llevar a cabo la
concentración si la CFC no emite la orden correspondiente. La orden debe ser emitida por el
Presidente y Secretario Ejecutivo de esta CFC418 y la emisión de la misma o la falta de ella no
prejuzga sobre el fondo del asunto.
Las consecuencias de haber ejecutado la concentración y no haber obtenido resolución favorable
sería: i) no producirá efecto alguno la concentración, ii) responsabilidad administrativa en caso de
una investigación de oficio por una concentración prohibida; iii) ordenar la desconcentración que lo
que se haya concentrado; iv) responsabilidad civil o penal en su caso (artículo 18 último párrafo de
la RLFCE).
Concentraciones notorias
418
Artículos 22, fracción XVI y 23, fracción XVIII del RICFC.
235
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
De acuerdo al artículo 21 bis de la LFCE, los agentes económicos podrán adjuntar un análisis e
información que acredite que es notorio que una concentración no tendrá como objeto o efecto
disminuir, dañar, o impedir el proceso de competencia y libre concurrencia. En caso de que no se
acredite la notoriedad de la concentración se emitirá un acuerdo de recepción en términos del
artículo 20 bis de la LFCE, considerándose como una notificación que rebasa los umbrales en el
caso de que así sea o una notificación de concentración presentada de manera voluntaria.
Los requisitos para determinar si la concentración notificada no implicaría una disminución o daño
al proceso de competencia y libre concurrencia (artículo 24 del RLFCE) son:
•
•
•
La transacción implique una reestructuración corporativa en la que los agentes
involucrados pertenezcan a un mismo grupo económico de control y en la que
un tercero en la concentración;
La transacción implique la participación del adquirente por primera vez en
relevante 419
Cuando el titular de acciones o partes sociales tenga el control de una
incremente su participación relativa en el capital social de dicha sociedad.
económicos
no participe
el mercado
sociedad e
Concentraciones con resolución favorable
Este tipo de concentraciones resulta obvia si se considera el hecho de que, la concentración que
se haya notificado a esta CFC (voluntaria o por rebasar los umbrales), seguido un procedimiento
(en términos del artículo 20 o 21 bis de la LFCE) y obtiene una resolución favorable, puede
considerarse que se trata de una concentración con resolución favorable.
Sus efectos son: i) llevar a cabo la operación, (ii) inscribirse en el registro público del comercio y iii)
surtir sus efectos frente a terceros.
Finalmente cabe agregar que, en términos del artículo 22 de la LFCE podrán ser investigadas las
concentraciones que hayan obtenido resolución favorable con información falsa o cuando se sujeta
a condiciones posteriores no se hayan acreditado.
Si aconteciere cualquier de los dos supuestos mencionados, la CFC podrá sancionar, o en su
caso, cualquier interesado podrá impugnar la concentración notificada.
Concentraciones que no requieren ser previamente notificadas
Son aquellas que, pese haber acumulado o concentrado a través de la fusión, adquisición del
control, o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones,
partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre agentes económicos no se
419
Para estos efectos, la estructura del mercado relevante no debe modificarse y sólo implicará la sustitución de agentes económicos.
Los involucrados en la concentración no deben participar en mercados relacionados a la concentración ni ser competidores potenciales
del mercado relevante o mercados relacionados. Véase artículo 24, fracción II del RLFCE.
236
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
ubica en alguno de los umbrales señalados por el artículo 20 de la LFCE.
Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes económicos puedan presentar i) voluntariamente sus
concentraciones a esta CFC, o ii) someterse al procedimiento de notificación notoria.
No obstante lo anterior, podrán ser investigadas por la Comisión dichas concentraciones siempre y
cuando no haya transcurrido más de un año de que se haya ejecutado o consumado la
concentración.420
Concentraciones contrarias a la LFCE
La LFCE tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la
prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados y servicios. El bien jurídicamente tutelado es la libre
concurrencia.
Ahora bien, la LFCE señala que existen concentraciones contrarias a la Ley de la materia, sin
embargo, debe de advertirse que no es más que un calificativo que se otorga a una concentración.
Para ello, la RAE421 define como contraria, lo siguiente:
Cuadro 5- Adjetivos y adverbios
Adjetivos
Adverbio
Dicho de una persona o de una cosa:
Que
se
muestra
completamente Al revés, de un modo opuesto.
diferente a otra; en el otro extremo.
Que daña o perjudica.
Fuente: elaboración del sustentante.
En contra
Con lo anterior, podemos determinar indudablemente que una concentración es contraria a la
LFCE cuando el objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir el proceso de competencia y libre
concurrencia.
El artículo 17 de la LFCE establece cuáles son las concentraciones que son contrarias. Dicho
artículo establece tres supuestos:
420
421
Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la
concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el
abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan,
actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;
Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos, o
Artículo 22, último párrafo del RLFCE.
Real Academia de la Lengua Española, O pág. cit. 286
237
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
impedirles el acceso al mercado relevante; y
Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto o
tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo de
esta ley.
Basta que se actualice cualquiera de los puntos antes señalados para que pueda considerarse que
una concentración es contraria a la LFCE. Los agentes económicos podrán impugnarla y la CFC
podrá sancionarlas siempre y cuando las conductas se actualicen, en caso contrario, no serán
contraías a la LFCE.
Concentraciones indebidas
De acuerdo a la RAE422 “indebida” se refiere a lo que es ilícito, injusto y falto de equidad. Luego
entonces, cuándo podemos catalogar a las concentraciones de indebidas.
Para responder lo anterior, tendremos que acudir al nivel taxonómico423 del adjetivo, es decir,
indebido podemos considerarlo como el género y la ilicitud una especie. Con lo anterior, podemos
llegar a señalar que cuando la LFCE se refiere a lo indebido en realidad se está refiriendo a la
ilicitud de una concentración por lo que independientemente del hecho por el cual se le da origen a
la ilicitud, la concentración es contraria a la LFCE.
Por tanto, una concentración es indebida cuando el objeto o efecto sea dañar el proceso de
competencia y libre concurrencia, las concentraciones que pueden ser impugnadas o sancionadas,
las notificaciones que no fueron notificadas previamente a su consumación, las concentraciones
realizadas bajo la responsabilidad de sus participantes, concentraciones realizadas con
información falsa o concentraciones que no dan cumplimiento a las condiciones impuestas para su
autorización, concentraciones realizadas y que son contrarias a la LFCE, etc.
Concentraciones no notificadas
Respecto de este tipo de concentraciones, se presume que no existe complicación alguna desde el
punto de vista legal para identificar cuando se está en presencia de una concentración no
notificada. Cualquier operación que se encuentre en los supuestos establecidos en el artículo 16
de la LFCE será una concentración y sólo serán notificables aquellas que rebasen los umbrales del
artículo 20 de la Ley. Por tanto, hablar de concentraciones no notificadas nos estamos refiriendo
aquellas operaciones que: (i) no tenían la obligación de ser notificadas previamente a su ejecución
o (ii) que siendo notificables, no se presentó ante la CFC para su autorización.
Los efectos de este tipo de concentraciones son en el primer caso de surtir todos sus efectos, sin
perjuicio de que puedan opcionalmente presentarla ante esta CFC.
422
Real Academia de la Lengua Española, o pág. cit. 285
Taxomonía es la ciencia de la clasificación, del orden o de un sistema ordenado que sirve para i) diferenciar, distinguir los elementos
no comunes de los comunes, ii) generalizar, universalizar, llegar a un mayor nivel de abstracción, iii) Identificar, poder ordenar una
entidad en un grupo y iv) Reencontrar información, véase: www.itescam.edu.mx/principal/sylabus/fpdb/recursos/r12258.DOC.
423
238
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En el segundo supuesto, no surtirá efectos por lo que pueden ser impugnada y sancionada. La
CFC puede iniciar una investigación por concentración prohibida en caso de haberse llevado a
cabo, puesto que existirá una concentración de facto y no de iure.
Concentraciones sujeta al cumplimiento de condiciones
El artículo 19 de la LFCE establece que, si de la investigación y desahogo del procedimiento de
concentración se configura alguno de los actos previstos en el artículo 17 de la LFCE, 424 esta CFC
puede sujetar la ejecución de la concentración sujeta al cumplimiento de condiciones. Las
condiciones que puede imponer la CFC en términos del artículo 17 del RLFCE son:
Llevar a cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla;
Enajenar a terceros determinados activos, derechos, partes sociales o acciones;
Eliminar una determinada línea de producción;
Modificar o eliminar términos o condiciones de los actos que pretendan celebrar;
Obligarse a realizar actos orientados a fomentar la participación de los competidores en el
mercado, así como dar acceso o vender bienes o servicios a éstos, o
Las demás que tengan por objeto evitar que la concentración pueda disminuir, dañar o
impedir la competencia o libre concurrencia.
No debe olvidarse que, aun y cuando la CFC cuente con las facultades para poder autorizar sujeta
al cumplimiento de condiciones una concentración, las condiciones no pueden ser arbitrarias y
necesitan para su legalidad que:
I. Estén vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración.
II. Guardar proporción con la corrección que se pretenda.
De acuerdo al artículo 17 del RLFCE los agentes económicos en cualquier momento y hasta un
día después de que el asunto sea listado para sesión del Pleno, pueden presentar una propuesta
de condiciones con la corrección o prevención de posibles efectos que pudieran derivar de la
concentración pretendida.
En el recurso de reconsideración, tendrán que analizarse previamente en caso de que se haya
presentado alguna propuesta, sin que impliquen consentimiento de la resolución recurrida.
Concentraciones celebradas en el extranjero con efectos en México
Existen concentraciones que, no siendo realizadas en México pueden o podrían tener efectos en la
República Mexicana. Para considerar lo anterior, debe tomarse en cuenta que para que exista una
acumulación de activos en México, deben adquirirse por un agente económico extranjero activos,
424
(i) El poder de fijar precios o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que sus competidores
puedan contrarrestar dicho poder, (ii) Tenga o pueda desplazar a otros agentes económicos o impedirles su acceso, y (iii) Tenga o
pueda facilitar la comisión de prácticas monopólicas.
239
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
acciones o partes sociales de un agente económico ubicado en territorio nacional o que dicho
agente económico con independencia de si está ubicado en territorio nacional tenga participación
en territorio nacional ya sea de manera directa o indirecta, puesto que si no existe agente
económico que tenga esa participación, no puede surtir efecto la operación en el territorio nacional.
Así las cosas, cualquier operación que se encuentre en los supuestos del artículo 16 de la LFCE,
se haya celebrado en el extranjero y con efectos en México (derivado de las integraciones
horizontales o verticales de los grupos económicos) debe notificarse previamente a su ejecución a
la CFC.
La doctrina reconoce cuatro principios de aplicación de la norma: los sujetos, los actos, el objeto y
los efectos.425
El primer supuesto está contemplado en el artículo 3° de la LFCE. De una interpretación de los
artículos 1° y 3° de la LFCE se desprende que a los agentes económicos que realicen actividades
económicas en la República Mexicana, les serán aplicables las disposiciones en materia de
competencia, sean personas mexicanas o extranjeras, independientemente de que el domicilio
esté ubicado en la República Mexicana o fuera de ella.
El segundo supuesto está regulado por el Código Civil Federal el cual por disposición del artículo
34 bis es aplicable supletoriamente a la LFCE. Ahora bien, los artículos 12 y 13 del citado Código,
señalan que los actos jurídicos realizados en el extranjero, se regirán en principio por el derecho
extranjero o podrán regirse por las disposiciones mexicanas cuando así lo pacten las partes.
La aplicación de la norma por el objeto, implica que se aplicará el derecho del lugar en donde se
ubiquen los bienes, según dispone la fracción III del artículo 13 del referido Código.
Por tanto, la aplicación del derecho mexicano sólo es procedente cuando los actos jurídicos tengan
efectos en territorio nacional, según lo dispone la fracción V del artículo 13 del Código Civil. En
tales consideraciones, existen dos situaciones que se desprenden de este artículo: a) que la
ejecución de los actos sea en territorio nacional; y b) que las partes designen otro derecho cuando
legalmente lo puedan hacer. Este último supuesto está referido a cuestiones de derecho privado,
como lo dispone el artículo 6° del citado Código. En consecuencia, por disposición del artículo 8°
del mismo ordenamiento no es renunciable el sujetarse a las disposiciones de la LFCE cuando los
actos realizados en el extranjero tengan efectos en territorio nacional.
En el derecho a la competencia estos principios son aplicables, ya sea que uno de los agentes
económicos involucrados en la concentración sea mexicano y el otro extranjero, que el acto
jurídico se celebre en el extranjero sometiéndose a las leyes de la república, que los objetos
materia de la concentración estén ubicados en territorio nacional o que los efectos de la
concentración sean en territorio nacional.
425
Moguel Gloria, o pág. cit. 294
240
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Concentraciones que hayan obtenido resolución favorable con base en información falsa Respecto
de este tipo de concentraciones, el artículo 22 de la LFCE establece que podrán ser investigadas
las concentraciones que aun y cuando se hayan notificado a esta CFC se realizó con información
falsa.
La información falsa debe de entenderse como datos, manifestaciones y documentos que no sean
conforme a la realidad (artículo 29, fracción VI del RLFCE) que de haberse tenido conocimiento
por la CFC no se hubiera autorizado o condicionado la concentración notificada.
Por tanto, cuando se haga referencia a las concentraciones que hayan obtenido resolución
favorable con información falsa, debe de entenderse las concentraciones que se autorizaron con o
sin condicionamientos con información que no fue conforme a la realidad.
Concentraciones prohibidas
Por último, se ha dejado hasta éste momento las concentraciones prohibidas ya que con lo
señalado previamente podemos identificarlas. Para ello señalaremos cuales son los supuestos que
pueden dar lugar a una concentración prohibida:
Siendo notificable (umbrales) no se notificó a la CFC.
Aun y cuando la concentración se notificó a la CFC (umbrales), la resolución no se autoriza
y sin embargo, se ejecuta por los agentes económicos.
No siendo notificable, pero genera alguno de los supuestos del artículo 17 de la LFCE.
No siendo notificable, se notifica voluntariamente a la CFC y de su estudio se advierte
alguno de los supuestos del artículo 17 de la LFCE.
No se emite orden de no ejecutar la concentración, sin embargo los agentes económicos
bajo su responsabilidad se concentran, la resolución ordena no autorizar y los involucrados
no se desconcentran.
Se emite orden de no ejecutar la concentración, los agentes económicos bajo su
responsabilidad se concentran, la resolución ordena no autorizar y los involucrados no se
desconcentran.
4.2.4 Las órdenes de desconcentración y desincorporación
4.2.4.1 Definición: desconcentración y desincorporación
El término desconcentración no está definido por el Diccionario de la RAE. Sin embargo, si
podemos advertir que utiliza el prefijo “des”, el cual tiene como función de negar o invertir el
significado simple de la palabra.426
El término concentración fue definido como el punto o reunión de algo que estaba separado y que,
para efectos de competencia económica era el acto por el cual se unen dos o más empresas,
426
Real Academia de la Lengua Española, o pág. cit. 328
241
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
anteriormente independientes, en una sola organización. Es decir agentes económicos
independientes que dejan de ser autónomos para convertirse en uno sólo.
Por tanto, con el prefijo “des” y con una interpretación a contrario sensu de concentración podemos
concluir que desconcentrar, es el acto por el cual dos o más empresas deben separarse para ser
independientes y formar distintas organizaciones a las que en su momento fueron una sola.
La existencia de grandes empresas depende a menudo de las economías de escala, de la puesta
en marcha de una tecnología más eficaz y de una política de innovación, formando elementos
difícilmente divisibles sin costos muy elevados. Esto es probablemente lo que ocurre cuando las
empresas han alcanzado el tamaño que les corresponde en respuesta a las condiciones del
mercado y a las posibilidades que se les ofrecía.427
La adaptación de las empresas a la mundialización es inevitable. Las estrategias y los
instrumentos jurídicos de concentración empresarial permiten el expansionismo geográfico de
actuación de las empresas, pasando los grandes grupos empresariales a figura como los nuevos
protagonistas del sistema económico mundial.428
Desde el punto de vista económico, la concentración empresarial genera eficiencia ya que la
economía de escala lleva a la creación de productos básicos (estandarizados) y a la producción
con el menor coste unitario. La mayor acumulación de capital en las grandes empresas posibilitará
la inversión en tecnología, elevando, por consiguiente, el grado de obsolescencia de los productos,
generando la necesidad de una constante sustitución de los mismos. Tal sustitución generará, en
su momento, el flujo de capitales para inversión en nueva tecnologías, en productos de mayor
calidad y de menor coste.429
Ahora bien, otra figura a la cual tenemos que referirnos en el presente apartado lo es la
desincorporación. Al igual que la desconcentración, carece de definición gramatical por parte del
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Sin embargo, la mejor posición para
comprender su significado, nuevamente es el prefijo “des”. En tanto que, incorporación significa
unir algo a otra cosa para que hacer un todo.430
Luego entonces, no es posible diferenciar con exactitud a que se refieren cada una de estas
figuras desde su interpretación gramatical.
Lo anterior puede generar sin duda un conflicto con relación a la aplicación de las figuras jurídicas.
Para dar claridad a esta interrogante, es necesario un análisis de la LFCE para poder determinar si
la propia normatividad ayuda a descubrir cuál es el verdadero uso, no definición de las figuras
señaladas.
427
Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, o pág. cit. 23.
Amín Ferraz, o pág. cit. 270, pág. 65
429
Ibídem, p pág. 66 y 67.
430
Real Academia de la Lengua Española, o pág. cit. 328
428
242
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En ese sentido, los artículos 19, fracción II y 35, fracciones II y VIII de la LFE, regulan la figura de
desconcentración. Ello es importante señalar ya que, dichos artículos de acuerdo al procedimiento
de concentraciones, parte de dos capítulos diferentes pero con gran relación.
El primero de los mencionados, se ubica dentro del Capítulo III, denominado De las
concentraciones en el cual se identifica que debe entenderse por concentración (artículo 16), que
elementos deben considerarse como indicios para impugnar y sancionar las concentraciones
(artículo 17), los elementos considerados en la investigación de concentraciones (artículo 18) y
finalmente el artículo 19 la sanción.
En ese sentido la sanción como tal, dentro de un procedimiento de concentración es la
desincorporación lo cual implica que el camino que debe seguirse para aplicar dicha figura,
necesariamente es procedimental, es decir, previamente a que se consume o se lleve a cabo la
concentración, lo cual parece un tanto ilógico si se considera que sólo existe una concentración
cuando ha sido notificada y autorizada por la CFC.
Ahora bien, el artículo 35, fracciones II y VIII se establece como sanción la desconcentración y
multa para el caso de que no se haya realizado cuando legalmente se tenía la obligación de
hacerlo (tiempo y umbrales).
De lo anterior puede concluirse que la desconcentración como sanción sólo puede imponerse
como consecuencia de un procedimiento431 y aunque literalmente no se establece en la LFCE cual
ese procedimiento, pareciera que podría tratarse de una investigación por concentración prohibida,
aunque se encuentra dentro del capítulo del procedimiento de concentraciones.
Ahora bien, la desincorporación aparece únicamente en el Capítulo VI De las sanciones, en el cual
el artículo 37 establece que cuando la infracción cometida haya sido sancionada dos veces o más
en términos del artículo 35 de LFCE, la Comisión considerará los elementos a que hace referencia
el artículo 36 de la Ley432 de la materia en lugar de la sanción que corresponda, podrá resolver la
desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones, por la parte que
sea necesaria para que el agente económico no tenga poder sustancial en el mercado relevante.
Con lo anterior, podemos señalar que el criterio de uso y la sistematización de la norma, arroja a
que la desincorporación es una sanción más grave que la desconcentración como consecuencia
de una reiterada conducta.
Por tanto, puede concluirse que la desconcentración presupone la existencia de facto no de iure de
agentes económicos independientes que decidieron formar uno sólo.
431
Tesis: PÁG. /J. 40/96, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta", Novena época, Julio de mil novecientos noventa y seis,
Tomo: IV, pág. 5.
432
Gravedad de la infracción, daño causado, indicios de intencionalidad, participación del infractor en los mercados; tamaño del
mercado afectado; duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad
económica.
243
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Las operaciones no notificadas a la CFC llevan consigo la posibilidad de investigarse ya sea de
oficio o a petición de parte o en su caso, que voluntariamente se notifique la operación omitida.
En cualquiera de los casos, si de la investigación realizada se observa algunos de los indicios del
artículo 17 de la LFCE, la CFC ordenará la desconcentración por causar un daño o perjuicio al
proceso de competencia y libre concurrencia.
Con lo anterior, se advierte que la desconcentración es consecuencia de una investigación por
concentración prohibida de acuerdo a los artículo s19, fracción II y 35, fracción II y VIII de la LFCE.
Por otro lado, desincorporar como sanción prevista en el artículo 37 de la LFCE pareciera que su
aplicación no radica de los efectos de una concentración, sino que en todo caso se verifica como
consecuencia de la reitera comisión de una conducta. Dicha conducta en todo caso, sólo puede
provenir de la comisión de prácticas monopólicas absolutas o relativas.
Es decir, se trata de una sanción especial o una excepción a las sanciones del artículo 35 de la
LFCE derivado i) de infracciones a la ley y ii) distinta por razón del daño en el mercado.
Con lo que podemos concluir que, desconcentrar y desincorporar son en el fondo lo mismo,
pero no en su aplicación lo que advierte que estas figuras lejos de su denotación gramatical, deben
denotarse a partir de su uso en términos de la LFCE.
4.2.4.2 Elementos de las órdenes de desconcentración y desincorporación
Sujetos
El artículo 3 de la LFCE establece que todos los agentes económicos sean personas físicas o
morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal,
estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas,
fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica, así como los
agentes económicos que hayan adoptado la decisión y el directamente involucrado en alguna
conducta prohibida por la LFCE son sujetos a la misma.
El artículo en cita por sí mismo, no deja duda alguna de quienes pueden estar sujetos a la LFCE.
Sin embargo, debe advertirse que esta generalidad se ve diluida con forme a los procedimientos
que la propia normatividad señala.
En el caso de prácticas monopólicas absolutas. El artículo 10 de la LFCE establece una calidad
especial de sujetos, es decir que quienes comentan la práctica deberán ser competidores entre
sí, puesto que si esta característica no existe, puede advertirse que no es una práctica monopólica
absoluta (horizontales).
244
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En el caso de las prácticas monopólicas relativas. El artículo 9 de la LFCE y sus fracciones no
señala si deben ser o no competidores los que en su caso pudieran ser sancionados. La simple
exclusión de conductas puede llevarnos a determinar que éstas prácticas no se realizan entre
competidores, ya que de ser así, serían absolutas.
En ese orden de ideas, la relación entre los agentes económicos y su calidad es que no sean
competidores, de lo que se sigue que, en consecuencia la relación debe encontrarse en la cadena
del producto o servició es decir, de manera vertical.
En cuanto a las asociaciones de trabajadores, el artículo 5 de la LFCE establece que, sólo serán
sujetos las organizaciones de trabajadores que no actúen en defensa de sus intereses como
gremio.
Los autores y artistas, de igual manera, tienen como privilegio, la posibilidad de la explotación
sus obras al igual que, los inventores y perfeccionadores. Pero sin que ello pueda considerarse
que sean excluyentes de la LFCE en virtud de lo siguiente:
El artículo 28 Constitucional establece que los privilegios por tiempo determinado que se
concedan a los autores, artistas, inventores y perfeccionadores para la producción de sus
obras y para el uso exclusivo de sus inventos, no constituyen un monopolio.
Por su parte, el artículo 5 de la LFCE establece en forma literal la disposición expresada en
el precepto constitucional señalado.
Las disposiciones anteriores otorgan el privilegio de explotar sus obras. Sin embargo, los
privilegios al comercializarse, distribuirse o explotarse en la cadena productiva, implica la
participación de otros agentes económicos en el mercado.
Los titulares de esos privilegios pueden estar sujetos a la LFCE en términos de su artículo
3, pues su ejercicio de explotación exclusiva puede otorgar ventajas competitivas a un solo
agente económico impidiendo que otros competidores el uso de las obras, lo cual generaría
un desplazamiento sobre otro agente económico originando la comisión de una práctica
monopólica relativa o cualquier acto que pueda constituir una restricción al funcionamiento
eficiente de los mercados.
Los privilegios se derivan de la titularidad de los denominados derechos de autor los cuales no se
oponen al proceso de competencia y libre concurrencia sino que son complementarios con el
sistema jurídico económico.
Al respecto, los artículos 11, 18, 19, 24, 26 bis y 27 de la Ley Federal de Derechos de Autor
(LFDA), establecen en esencia que:
1. El derecho de autor es el reconocimiento que realiza el Estado a favor de su creador.
2. Con el reconocimiento el autor goza de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter
personal (derecho moral) y patrimonial.
3. El derecho moral es aquel inherente al autor el cual es inalienable, RLFCE imprescriptible,
245
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
irrenunciable e inembargable.
4. El derecho patrimonial, por su parte es el privilegio para explotar en cualquier forma dentro
de las limitantes que al efecto establezca la LFDA.
5. Para su explotación, el autor tendrá derecho a percibir una regalía por quien realice la
comunicación o transmisión de las obra.
6. Asimismo, dicha obra podrá ser comunicada a través de los medios que al efecto establece
el artículo 27 de la LFDA, incluyendo entre otras la de cable, fibra óptica, microondas, vía
satélite o por cualquier medio conocido o por conocerse.
Con lo anterior, se arriba a la conclusión de que el ámbito en que esta CFC se ubica es el de
competencia económica, más no así por lo que hace al derecho moral o patrimonial de los agentes
involucrados en la concentración. Puesto que esta CFC no restringe, vulnera, modifica, limita u
obliga a los agentes participantes a realizar determinada conducta con relación a sus derechos de
autor, pero sí por lo que hace a que el ejercicio de dicho privilegio pueda contravenir a la LFCE
(desplazamiento de competidores).
Lo anterior, ya que si bien es cierto que el titular de los derechos de autor respecto de sus obras,
tiene la posibilidad o derecho moral de divulgarlas o no, así como la de condicionar su divulgación
a costa de una regalía como parte de los privilegios consagrados en la Constitución, por lo que la
LFCE no limita esos derechos a razón de que esos privilegios no lo autorizan para discriminar o
para denegar el trato.
En ese sentido, sí se considera que el artículo 28 de la Constitución, establece que “... la ley
castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia... todo lo que constituya
una ventaja exclusiva ... a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del
público en general o de alguna clase social..." debe concluirse que habrá casos en los cuales la
explotación de una obra pueda generar ventajas exclusivas (licenciatarios o permisionarios)
propiciando la posible comisión de prácticas monopólicas, de lo que se sigue que si el espíritu del
artículo 28 Constitucional y el objeto de la LFCE es precisamente prevenir la comisión de prácticas
monopólicas o concentraciones prohibidas, el abuso del privilegio para desplazar a otros
competidores puede considerarse una práctica monopólica.
Los derechos de autor crean el derecho de excluir a otros el reconocimiento y aprovechamiento de
su obra; en términos generales su protección tiende a promover la competencia, pues alienta a los
agentes económicos al desarrollo de nuevas obras de intelecto que puede tener como
consecuencia el aumento en el mercado y a favor de los consumidores, de innovadores productos
y servicios.
El otorgamiento de los privilegios implica que, los derechos de autor se encuentran en estrecha
relación con el beneficio colectivo, de forma tal que resulta incongruente que la exclusividad
otorgada por ley a un particular pudiere afectar los intereses sociales. En razón de ello es factible
que el ejercicio de tales derechos se limite cuando se utilice o pueda utilizarse para fines contrarios
a la competencia, por ejemplo cuando competidores utilizan un acuerdo de licencia a fin de
246
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
dividirse contratos, cuando el titular de un derecho excluye el servicio a él ligado dentro de un
mercado o cuando se establecen condiciones discriminatorias respecto de las personas con las
que se contrata y que están en igualdad de circunstancias.
Ante tal situación se debe encontrar un equilibrio entre la protección de la competencia y la
protección de los derechos de autor, prefiriendo siempre el beneficio de la colectividad y el
respecto de los principios generales de derecho que exigen el ejercicio de los derechos conforme a
la buena fe y prohíben el abuso del derecho. De ahí que caigan de base que no son relaciones
excluyentes entre sí sino complementarias.
Lo anterior, incluso puede verse corroborado en el último párrafo del artículo 5 de la LFCE en el
que se establece que los sujetos a la LFCE lo están respecto de los En cuanto a las autoridades la
LFCE otorga esta distinción a partir de diferentes procedimientos:
La fijación de precios máximos (artículo 7 de la LFCE). Declaratoria de competencia
efectiva prevista en el artículo 323 bis de la LFCE.
Recomendación a las autoridades estatales o municipales. Previsto en el artículo 14 de la
LFCE.
La opinión. Es un dictamen o juicio que puede ser o no por escrito, donde se expresan las
razones, probabilidades433 o conjeturas434 referentes a la verdad o certeza de algo que
resulta cuestionable. El Pleno y el Presidente de la CFC en lo que se refiere al artículo 24,
fracciones VI, VIII, X y XI de la LFCE y el artículo 22, fracciones VI VIII del RLFCE tiene
facultades concurrentes. Las opiniones sólo las solicita la autoridad y lo realiza con
respecto de leyes, reglas, acuerdos, circulares y actos administrativos, relativo a la materia
de competencia y libre concurrencia, es decir, se trata de resoluciones no formalizadas o
que vinculen a los gobernados.
La consulta. Es el parecer o dictamen de las autoridades en la materia para dar respuesta a
un problema en concreto. Los artículos 24, fracción IX y 33 bis 4 de la LFCE establece que
ésta la pueden plantear agentes económicos y las autoridades federales, estatales o
municipales.
En cuanto al procedimiento de investigación. No existe ningún distingo entre autoridades o
agentes económicos. Sin embargo el artículo 35 de la LFCE establece que deberá señalar
la calidad con que se le requiere.
En lo referente al procedimiento seguido en forma de juicio. Lo integran las personas que
presuntamente son responsables de una conducta prohibida por la LFCE, al cual se le denomina
presunto responsable.
433
Probabilidad. (i) Verosimilitud o fundada apariencia de verdad. (ii) Cualidad de probable, que puede suceder.
Conjetura. (i) Juicio que se forma de las cosas o acontecimientos por indicios y observaciones. (ii) Lección no atestiguada en la
tradición textual y que la edición crítica reconstruye de acuerdo con otros indicios.
434
247
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Por lo que hace a los involucrados en una práctica monopólica absoluta, sólo tendrán derecho a
acogerse al beneficio de reducción de sanciones programa de inmunidad, aquellas personas que
se encuentren involucradas en su comisión.
Para los agentes económicos que siendo emplazados al procedimiento seguido en forma de juicio,
presentan compromisos para suspender, suprimir o corregir la probable práctica monopólica o
concentración prohibida.
Finalmente por quienes tienen interés jurídico. Cualquier persona en el caso de las prácticas
monopólicas absolutas, o el afectado en el caso de las demás prácticas o concentraciones
prohibidas por esta Ley, podrán denunciar por escrito ante la Comisión al probable responsable,
indicando en qué consiste dicha práctica o concentración.
En el caso de prácticas monopólicas relativas o concentraciones, el denunciante deberá incluir los
elementos que puedan configurar la conducta que se estime violatoria de la Ley y, en su caso, los
conceptos que demuestren que el denunciante ha sufrido o que permitan presumir que puede
sufrir un daño o perjuicio.
La CFC será sujeto activo, tratándose de la investigación, imputación de la conducta presunta
cometida y su sanción.
Los consumidores o sociedad, siempre será el sujeto pasivo es decir, quien reciente la conducta
cometida a través del desplazamiento de competidores o de la manipulación de la oferta y
demanda de bienes y servicios.
El responsable, será el agente económico que después de haber sido oído y vencido en juicio es
culpable de la violación a la LFCE por la comisión de prácticas monopólicas o concentraciones
prohibidas.
En virtud de lo anterior, es importante señalar que pese al número de sujetos a la LFCE no todos
pueden ser sujetos a las órdenes de desconcentración y desincorporación.
Las asociaciones de trabajadores en su caso, están fuera de la aplicación de estas órdenes en
atención a que son reguladas por la Ley Federal del Trabajo y en todo caso, su creación y
terminación son materia de la Secretaria del Trabajo y Previsión Social, por lo que las ordenes en
materia de competencia económica no podrían invadir las esferas de los gremios laborales para
ordenarles la desconcentración o desincorporación.
En el caso de los artistas y autores, de acuerdo a la Ley Federal de Derechos de autor, los
privilegios de lo que gozan son personalísimos, por tanto, queda descartada la posibilidad de que
la CFC pueda ordenar desconcentrar o desincorporar un derecho personal amén de ser un
privilegio otorgado en términos del artículo 28 Constitucional.
248
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
En cuanto a las autoridades si bien es cierto que se encuentran sujetas a la LFCE también lo es
que sólo puede ser en el ámbito de sus relaciones de derecho privado es decir, cuando no operan
en su calidad de imperium, puesto que de otra manera se podría ordenar la desconcentración o
desincorporación de una entidad de la administración pública por orden y cuenta de otra autoridad,
lo cual bajo los principios del derecho administrativo esto sólo es facultad del Ejecutivo Federal o
en su caso, de Poder Legislativo.
Por tanto, los únicos sujetos a los que la CFC puede ordenar la desconcentración y
desincorporación radican en los agentes económicos de carácter privado.
El objeto. Bien jurídicamente tutelado
Están sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes económicos, sea que se trate de
personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración
pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de
profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.
Lo anterior, ya que el artículo 28 Constitucional alienta la producción, concede subsidios, otorga
facilidades a empresas de nueva creación, estimula la exportación de sus productos, concede
facilidades para la importación de materias primas y prohíbe los monopolios, esto es, todo acto
que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la producción industrial o comercial y, en
general, todo lo que constituye una ventaja exclusiva e indebida en favor de una o varias personas,
con perjuicio del pueblo en general o de una clase social.435
Sin embargo, la garantía de libre comercio no es absoluta, irrestricta e ilimitada, sino que requiere
que la actividad que realice el gobernado sea lícita, es decir, que esté permitida por la ley. Pero su
ejercicio, sólo puede limitarse en dos supuestos: por determinación judicial, cuando se lesionen los
derechos de tercero, o bien, por resolución gubernativa en los casos específicos que marque la
ley, siempre y cuando se ofendan los derechos de la sociedad.436
Luego entonces, el derecho de competencia y libre concurrencia es una garantía individual pero
esencialmente económica lo que le otorga una influencia directa en la sociedad. Por tanto, las
ventajas exclusivas o el acaparamiento en pocas manos de bienes o servicios son distorsiones en
el mercado que limitan el consumo general.
En virtud de lo anterior, podemos ubicar tres consideraciones del artículo 28 Constitucional. La
rectoría económica, la posibilidad de otorgar competencia y concurrencia, es decir, la libertad de
comerciar en el mercado y la posibilidad de adquirir bienes y servicios y finalmente, la búsqueda y
sanción de aquellos quienes distorsionen el mercado.
435
436
Tesis: PÁG. CXIV/2000, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta", Novena Época, Agosto de dos mil, t. XII, pág. 149
Tesis: PÁG. LXXXVIII/2000, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta", Novena Época, Junio de 2000, t. XI, pág. 28.
249
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Es importante reflexionar que las consideraciones anteriores no son elementos aislados sino
complementarios del sistema económico. Por un lado, la dirección unitaria de la administración
federal; por otro, el proceso de satisfacción de bienes y servicios a través de los diferentes
proveedores y vendedores y, finalmente, las herramientas con que el estado cuenta como lo es la
LFCE y directamente a través de las órdenes de desconcentración y desincorporación.
En ese sentido, podemos concluir que el bien o el objeto de las órdenes en estudio lo es las
protección al mercado de manera directa e indirectamente, la regularidad de la rectoría económica
y el acceso generalizado de bienes y servicios.
La LFCE reglamentaria del artículo 28 de la Constitución, tiene por objeto proteger el proceso de
competencia y libre concurrencia, eliminando monopolios y restricciones en el mercado de bienes
y servicios, ello justifica que se haya dotado a la citada Comisión de autonomía funcional con la
finalidad de acelerar los procedimientos administrativos que se siguen ante ella, concediéndole
potestad de resolución definitiva de los actos o prácticas que atenten contra el objeto de la propia
ley y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, considerados contrarios a
las libertades de comercio, industria y contratación,437 por lo que se encuentra encaminada a evitar
el ejercicio abusivo de la libre concurrencia que pudiera ocasionar un perjuicio a la sociedad. 438
Ámbitos de validez.
TEMPORAL
Vigencia
La iniciación de la vigencia de las normas contundentemente necesita de difusión, para lo cual el
DOF es el instrumento oficial que da a conocer a los gobernados de la promulgación de la norma y
de su entrada en vigor.
Tratándose de la orden de desconcentración, debe señalarse que dicha figura o institución jurídica
fue prevista por la LFCE desde su promulgación, es decir desde el veinticuatro de diciembre de mil
novecientos noventa y dos e inició vigencia ciento ochenta días después de su publicación.
En tanto que, la orden de desincorporación fue una institución agregada a la LFCE en las reformas
del veintiocho de junio de dos mil seis.
Irretroactividad
Lo anterior, presupone un elemento más que debe de considerarse para la aplicación de las
órdenes en estudio. La irretroactividad de la Ley es un principio de legalidad previsto en el artículo
14 Constitucional, en cual señala que a ninguna norma podrá darse efecto retroactivo en perjuicio.
437
Tesis: 2a. XCVIII/2005, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta” Novena Época, Septiembre de dos mil cinco t. XXII, p
532.
438
Tesis: I.4o.A.344 A, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta” Novena Época, Abril de dos mil dos, t. XV, p 1363.
250
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Luego entonces tendría que puntualizarse lo siguiente:
No pueden sancionarse con la desconcentración, las conductas que se hayan cometido
hasta antes del inicio de la vigencia de la LFCE. Esto es, desde el cinco de febrero de mil
novecientos diecisiete al veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres.
Sin embargo, es posible desconcentrar a aquellos agentes económicos que posterior al veintidós
de junio de mil novecientos noventa y tres haya cometido una conducta presuntamente violatoria a
la LFCE.
Lo anterior, anticipa que, pese a que en la actualidad muchas empresas previamente a la LFCE
había logrado posicionarse del mercado no es posible desincorporarse con la sola entrada de la
LFCE, sino es necesario que comenta una conducta violatoria a la norma para en su caso, poder
ser sancionado.
Por lo que hace a la desincorporación, esta es una figura que sólo podrá aplicarse ante la
reincidencia de conductas por infracciones a la LFCE a partir del veintiocho de junio de dos
mil seis.
En ese sentido, pese a que existiese el caso de conductas reincidentes, previas a la entrada en
vigor de la reforma a la LFCE, no es posible aplicar la desincorporación, sino que esta se dará a
partir de las reformas y en reincidencia de conductas.
La irretroactividad debe tomarse en cuenta para la aplicación de las órdenes en estudio, ya que
como se ha observado son sanciones que implican la modificación del estado de las cosas y
bienes.
Personal
Igualdad
Aunado a lo señalado respecto de los sujetos de la LFCE, cabe agregar dos elementos más que
adquieren relevancia: agentes económicos y la responsabilidad.
En cuando a los agentes económicos, la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la
Nación señaló que, el objeto esencial de los agentes económicos consiste en establecer los
lineamientos de comercialización, distribución, producción y precio de determinados bienes y
servicios, en razón de algunos elementos estratégicos como son, entre otros, la ubicación
geográfica, los periodos de tiempo, los proveedores, clientes y consumidores, con la finalidad de
maximizar sus ganancias y utilidades comerciales, las cuales sirven como indicadores para
comprobar si su actividad comercial es o no la de un agente económico, es decir, si repercute o no
en el proceso de competencia y libre concurrencia. Para considerar que los agentes económicos
tienen ese carácter, necesariamente su actividad debe trascender a la vida económica del Estado,
251
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
esto es, sus ganancias comerciales deben repercutir en el proceso de competencia y libre
concurrencia mercantil.439
Es decir, para el propio Estado sólo aquellos que participen en la actividad económica podrán ser
considerados agentes económicos.
En cuanto a las autoridades, las entidades de la administración pública federal, estatal o municipal
para que considerarse "agentes económicos" es necesario que participen directamente en la
actividad económica, esto es, realicen actividades estrechamente vinculadas con producción,
distribución, intercambio o consumo, pero no cuando actúan en ejercicio de sus atribuciones
propias de autoridad, puesto que, bajo ninguna circunstancia, esta actuación puede estar regulada
o restringida por la LFCE, y menos aún que sea un organismo administrativo desconcentrado de la
administración pública federal el encargado de dirigir, supervisar y, en su caso, castigar esa
actividad pública, ya que de ser así rompería con el sistema federal mexicano. 440
Luego entonces podemos señalar que, desde el punto de vista de igualad, el propio poder judicial
a limitado el ámbito de aplicación de la LFCE y por su puesto de las ordenes de desconcentración
y desincorporación. Por tanto, la LFE no es aplicable a todos desde el punto de vista de la
igualdad.
Responsabilidad
En el caso de violaciones por servidores públicos, la Comisión deberá enviar oficio debidamente
fundado y motivado a la autoridad competente para que, de ser procedente, se inicie el
procedimiento de responsabilidad administrativa a que hubiere lugar, sin perjuicio de la
responsabilidad penal en que incurra el servidor público.
En el presente caso, la LFCE si bien no sanciona a los entes administrativos del Estado, si castiga
a los servidores públicos quienes hayan cometido alguna sanción. Luego entonces, sólo podrán
ser responsables cuando no actúen en su carácter de autoridad y causen daño al proceso de
competencia y libre concurrencia.
No obstante la responsabilidad que derivado de la conducta un servidor puede incurrir en materia
de competencia, también existe sanción en cuanto a la responsabilidad penal y en su caso civil.
La suspensión, la destitución, la inhabilitación y la pecuniaria, además de otras que legalmente
procedan, son las sanciones que pueden imponerse como consecuencia del procedimiento
administrativo de responsabilidad de conformidad con el artículo 113 de la Constitución.
439
Tesis: 1a./J. 72/2008, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta", Novena Época, Septiembre de dos mil ocho, t. XXVIII, pág.
143
440
Tesis: PÁG. /J. 18/2004, p 997, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta", Novena Época, Marzo de dos mil cuatro, t. XIX,
pág. 997
252
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
La responsabilidad civil, podrá reclamarse ante los tribunales comunes por los daños y perjuicios a
causa de la práctica monopólica o concentración prohibida para obtener una indemnización por
daños y perjuicios.
Lo anterior, se hace notar para efectos de tener una comprensión más amplia del sistema
sancionador que tiene la LFCE, puesto que las órdenes de desconcentración y desincorporación
no le son aplicables.
Por materia
Por razón de la especialidad, la LFCE como lo hemos señalado se trata de una materia que
fusiona la economía y el derecho, la cual es sui generis. Las órdenes de desconcentración y
desincorporación son nuevas en el ámbito administrativo.
Las consecuencias o el resultado de la comisión de prácticas monopólicas o concentraciones
prohibidas necesariamente repercuten en el mercado, lo cual genera distorsiones e ineficiencias
que afectan a los consumidores.
La principal preocupación del orden constitucional es precisamente evitar que esas ventajas
exclusivas en pocas manos sean capaces de otorgar un poder suficiente para desplazar a la
competencia y que por ello, la sociedad en general sea incapaz de poder satisfacer sus
necesidades.
La desincorporación y desconcentración precisamente buscan canalizar que los agentes
económicos que integran el poder sustancial del agente económico pueda verse diluido y logre
recuperar mediante esas acciones, la posibilidad de ingresar al mercado y que quienes participan
o pretendan participar no encuentren barreras a la entrada que impida su acceso y les permita
competir.
Territorio
Por razón de territorio, es aplicable a cualquier conducta cometida a nivel nacional, por lo que no
está sujeta a una limitación geográfica o territorial determinada.
Sin embargo, habrá sus excepciones según se recuerda y son dos precisamente:
1. Concentraciones.
2. Prácticas monopólicas absolutas (cartels)
La primera, otorga la posibilidad de que operaciones no realizadas en nuestro territorio pueda
aplicarse si se considera que pudiera tener efectos en México. Es decir, que quienes participan en
el mercado nacional ya sea a través de sucursales, armadoras, distribuidoras, puntos de venta,
etc., deberán notificarse.
253
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Lo anterior, ya que es indudable que las subsidiarias de empresas transnacionales operan en
diversos países que a su vez, compiten con otras empresas nacionales o internacionales y la
concentración de las cabezas de grupo holdings necesariamente repercuten entre las empresas
que las integran.
Por ello, el primer principio excepcional que se ha destacado. Por otro lado, encontramos la
excepción de cartels, en estas las prácticas absolutas que se indagan afectan no sólo a uno o
varios estados sino que, derivado de los agentes que lo integran son varios los países afectados.
No obstante las operaciones señaladas, cabe la pregunta quién podrá ordenar que se
desincorporen o se desconcentren y la fuerza coactiva que se tenga. Actualmente esta
circunstancia no se ha presentado pero es probable que la aplicación de estas acciones se vean
limitadas en razón de la posibilidad de la coactividad de la LFCE. 441
Por cuantía
Por cuantía, tratándose de prácticas monopólicas es irrelevante ya que la conducta por sí daña el
mercado y el proceso de competencia y libre concurrencia. Tratándose de concentraciones los
umbrales son un parámetro para ser notificables pero ello, no impide que puedan notificarse de
manera voluntaria y que aun y cuando no se notifiquen no pueda causar daño a la garantía
prevista en la LFCE. Por tanto, las órdenes no se encuentran limitadas por éste elemento.
Por competencia
En lo que se refiere a la competencia, es la CFC quien puede aplicarlas y quien en todo caso
podrá revocar, modificar o confirmar a través del recurso de reconsideración. En el ámbito judicial,
conocerá tanto el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y el Poder Judicial. 442
4.3 Reflexiones finales
Hemos abordado detalladamente los aspectos de legalidad de la Ley Federal de Competencia
Económica, y poco a poco hemos llegado a la conclusión de que la Comisión Federal de
Competencia aprobó y redactó la LFCE y su Reglamento, y los referidos ordenamientos se
encuentran viciados de inconstitucionalidad, debido a las omisiones que el Legislador tuvo y a las
facultades indebidas que le han otorgado al Poder Ejecutivo.
Otro punto de ilegalidad es la indefensión que los gobernados enfrentan debido al exceso de
atribuciones que se le otorgaron a la Comisión, convirtiéndola al mismo tiempo en juez y parte.
Finalmente, en diversos artículos de la LFCE se contravienen diversas disposiciones
constitucionales. En este último apartado desglosaremos estas conclusiones y haremos algunas
441
No existe invasión de esferas en cuanto las facultades del Ejecutivo Federal en materia económica y la LFCE. Tesis: 1a. LXIV/2002,
“Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta”, Novena Época, t. XVI, Septiembre de dos mil dos, pág. 254.
442
Tesis: PÁG. CLXXVI/2000, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta”, Novena Época, Diciembre de dos mil, t. XII, pág. 25,
254
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
sencillas propuestas, que de seguirse, retomarían la legalidad y la constitucionalidad a la LFCE,
ley que en forma apropiada tendría muchos mayores beneficios para una sociedad inmersa en los
nuevos tiempos de la globalización.
4.3.1. Competencia
La regulación de las prácticas monopólicas relativas tiene un fundamento imperfecto dentro de la
Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos. La LFCE viola el principio de la división de
poderes, en virtud de que dentro de su contenido presenta la factibilidad de delegación de la
facultad legislativa en favor de la Comisión Federal de Competencia, organismo desconcentrado
de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial.
La delegación de facultades legislativas que hace el Legislador al Ejecutivo, denota el rompimiento
de la división de poderes, al dejar el Legislador al libre arbitrio del Ejecutivo la aplicación de leyes,
llegando al grado de permitirle determinar sus contenidos. Esto provoca que el gobernado sufra la
arbitrariedad de la labor del Ejecutivo cuando éste suple al Legislativo en su función de legislar.
Los artículos 10 fracción VII y 11 a 13 de la LFCE no tienen un contenido legal definido, de ahí que
los particulares no puedan consentir los mismos, ya que cada vez que son aplicados por las
autoridades, nace el derecho de impugnarlos.
Al no estar los conceptos y precisos, la autoridad le puede dar una diferente acepción a lo que los
particulares pudieron haber entendido. Este punto es de lo más complejo, sin duda, dentro del
ordenamiento legal en cuestión. Cuenta con un antecedente que se funda en legislaciones
extranjeras para tal efecto, es decir, que a nivel nacional se carece de un acervo sobre casos de
competencia económica y, en específico de las prácticas monopólicas relativas, las cuales al no
contar con legislaciones claras y precisas en esta materia, provocan que se deban consultar
diversas legislaciones extranjeras que cuentan con una mayor riqueza en leyes como en casos
relevantes derivados de los avances económicos, políticos y sociales de las sociedades que les
dieron origen.
Los conceptos económicos planteados en los preceptos legales aducidos, se convierten en
obscuros cuando el Legislador ha delegado al Ejecutivo la facultad de definir cómo son dichos
conceptos para cada caso en específico. No se deberían consentir actos cuyo contenido sea
impreciso y por consiguiente abstracto. Es decir, es posible consentir una ley donde se encuentren
precisados todos los elementos esenciales de un gravamen, pero que éstos no sean
proporcionales. En este caso, el contenido de la renuncia de la proporcionalidad del gravamen es
claro y preciso, de tal suerte que la renuncia específica a la protección del derecho lesionado.
No se puede consentir una ley que no tenga un contenido definido, es decir, una ley que por la
amplitud o ambigüedad en su contenido pudiera ser determinada y definida en cada ocasión por la
autoridad, ya que esto será tanto como aceptar el que se consintiera por anticipado, tanto por la
ley como por todos los actos de aplicación, el que el contenido pueda ser variable dentro del
255
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
ordenamiento legal, y de esta forma aceptar como válido que se renunciara al derecho a obtener la
protección constitucional.
En consecuencia, no se podrá consentir una ley que permita a la autoridad definir los elementos
esenciales del gravamen o la conducta sancionable cada vez que aplique, pues de lo contrario
constituiría una fórmula sencilla y fácil para transgredir la Constitución.
Existe una delegación de facultades legislativas en favor de la Comisión, en razón de que esta
misma es la encargada de definir en cada caso concreto el contenido y el alcance que debe darse,
es decir, el Legislador, por falta de conocimiento en la materia, estableció conceptos genéricos que
toma en consideración la LFCE para su aplicación, pero al resultar éstos tan amplios, es la
Comisión la que se encarga de darles contenido y alcance a los mismos. Hablamos por ejemplo de
los conceptos contenidos los artículos 12 y 13 de LFCE, los cuales resultan ser tan amplios que
carecen de un contenido propio.
En caso de una delegación de la facultad legislativa en favor del Ejecutivo que no está prevista
dentro de la Constitución, tal delegación viene a constituir una infracción a nuestra norma
suprema.
De la redacción contenida en el artículo 12 de la LFCE, es la Comisión la que le corresponde
definir en cada caso concreto cuál es el contenido y alcance que debe darse a los elementos
previstos en la citada disposición, de ahí que resulte claro que se atenta contra los principios de
legalidad, igualdad, seguridad jurídica y división de poderes previstos en las disposiciones
constitucionales.
4.3.2 La LFCE viola la libertad de comercio y restringe garantías individuales
Al analizar la LFCE, se observa una violación al artículo 5o Constitucional, en virtud de que el
artículo 10 de la LFCE pretende limitar la actividad de los particulares sin cumplir con todos y cada
uno de los requisitos y condiciones que establece la Constitución, debido a que pretende imponer
sanciones al actuar de los particulares aun cuando éstos no tengan una ventaja exclusiva indebida
que origine un perjuicio al público en general o una clase social.
Cabe señalar que las prohibiciones y limitaciones que establece el segundo párrafo del artículo 28
Constitucional constituyen los únicos y auténticos límites de la libertad de industria y comercio
prevista en el artículo 5 de la Constitución.
Como pudimos observar a lo largo de este trabajo, en específico el punto relativo a la restricción
de las garantías individuales, vimos que ni el Presidente de la República ni las autoridades
administrativas inferiores están facultadas, conforme a la Constitución, para reglamentar por sí
mismas las garantías individuales.
Por lo anterior, se concluye que los reglamentos administrativos, si se consideran en lo material
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
como leyes, aunque su creación formal deviene del Poder Ejecutivo, no pueden ni deben
reglamentar o limitar las garantías individuales.
Una cosa es prohibir alguna actividad en forma absoluta, para lo cual debe establecerse una ley en
sentido formal y material cuando se ofendan o lesionen los derechos de la sociedad y, cuando se
afecten los intereses públicos o sociales, y otra, completamente distinta, reglamentar una libertad
de trabajo específica, esto es, consignar los requisitos que deben colmarse para su desarrollo y
establecerla vigilancia y el control gubernativo sobre ella, así como las causas o motivos para
impedir su ejercicio porque tales requisitos dejen de satisfacerse una vez llenados.
Cuando se prohíbe absolutamente para todos en relación con una determinada actividad, pues se
piensa que se ofenden los derechos sociales, se suscita el problema de si los reglamentos
autónomos, llamados también gubernativos, entrañan dicha prohibición cuando sujetan la
conducta del gobernado a ciertos requisitos sin cuyo cumplimiento no podría desempeñarse.
4.3.3 La garantía de audiencia debe ser previa y en la LFCE se establece como posterior
La garantía de audiencia establecida dentro del artículo 14 Constitucional se integra mediante
garantías específicas, las cuales proporcionan la seguridad jurídica de todo individuo.
Esta garantía permite que se dé cumplimiento o que se observen las formalidades esenciales
procesales. Se denominan esenciales porque sin ellas la función jurisdiccional no se
desempeñaría en forma debida y exhaustiva, afectando la propia naturaleza de todo procedimiento
en el que se desarrolle una función jurisdiccional. Se debe, entonces, conocer previamente los
procedimientos judiciales para hacer valer los derechos que sean privados o que brinden la
oportunidad de defensa para que el individuo que vaya a ser víctima de privación exprese su
oposición al respecto. Cualquier ordenamiento adjetivo que regule la función jurisdiccional deberá
de establecer la oportunidad de defensa u oposición.
Para efectos de la substanciación de las controversias, éstas deben de estar de conformidad con
lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 14 Constitucional, que se refiere a un procedimiento
establecido en las leyes expedidas con anterioridad al hecho, es decir, contar con reglas
procesales fijas, claras, generales y abstractas aplicables a todos los gobernados.
A efecto de que la garantía de audiencia constituya un derecho de defensa completo para los
gobernados, la Suprema Corte de Justicia ha sostenido reiteradamente que dicha garantía también
opera frente a los órganos legislativos, que están obligados a establecer en las leyes que expidan
los procedimientos necesarios para que se oiga debidamente a los particulares y se les dé la
oportunidad de defenderse en aquellos casos en que puedan afectarse sus derechos, siendo
irrestricta, desde luego, esa posibilidad de defensa.
De esta manera, la garantía de audiencia exige que antes de privar a una persona de sus
derechos, se le debe dar la oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho corresponda, lo
257
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
que implica darle a conocer en forma plena y cabal todos los elementos que pueden fundar y
motivar el acto de autoridad, pues lo contrario malamente podría alegar y probar de forma
adecuada, informada y congruente.
Al formar parte de la garantía de audiencia la posibilidad de defensa, ésta debe conceptualizarse
de la manera más amplia posible, en el entendido de que sólo así podrá cumplirse cabalmente con
el mandato del artículo 14 Constitucional. Condicionar o limitar esa formalidad sería tanto como
hacer nugatoria la defensa, y la ley que así lo estableciera sería abiertamente inconstitucional al no
respetar el texto de nuestra Carta Magna y al atentar contra el principio de supremacía
constitucional.
La ley adjetiva, por su parte, rige el proceso, es decir, delimita los derechos que tendrán los
particulares durante el procedimiento, y de esta manera éstos no pueden alegar que se les ha
dejado en estado de indefensión debido a que no conocían la norma con la cual se les juzgó, ya
que esto último sería un acto de arbitrariedad de la autoridad y ante este tipo de actos, no existen
medios de defensa precisos y eficaces, debido a que la autoridad siempre contará con alguna ley o
argumento que sea producto de una delegación de facultades por parte del poder Ejecutivo, por la
cual los habilita para cumplir con su cometido, no importando si el particular ha conocido ésta.
De acuerdo con lo anterior, no basta con que en determinado precepto el Legislador señale que la
persona que resulte afectada con un acto de autoridad puede hacer valer en su contra un medio
de defensa, sino que es preciso que establezca de manera clara cuál será el procedimiento a
seguir, qué pruebas podrá ofrecer, conforme a qué parámetros se valorarán, etc., todo ello con el
propósito de que exista un mínimo de seguridad jurídica para el gobernado y que no quede en
manos de la autoridad encargada de su aplicación la fijación arbitraria de esas reglas.
Por lo tanto la ley que no contenga las dos formalidades procesales esenciales, es decir, la
defensa u oposición al acto privativo y la probatoria, será sin lugar a duda violatoria de las
disposiciones constitucionales establecidas dentro del segundo párrafo del artículo 14
Constitucional.
4.3.4 Los supuestos de la LFCE exceden de los principios del artículo 28 Constitucional
La LFCE resulta ser inconstitucional, debido a que el texto de sus artículos 10, 11, 12 y 13 va más
allá de lo dispuesto en el artículo 28 Constitucional, consecuentemente al encontramos dentro de
una esfera inconstitucional, se violan además otras garantías previstas en nuestra Carta Magna,
como resultado indirecto.
Siguiendo este orden de ideas, resulta claro que cuando el Congreso de la Unión expidió en
diciembre de 1992 el decreto que creaba la LFCE, reglamentaria del artículo 28 Constitucional en
materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, rebasó las barreras que
señala el párrafo segundo de ese precepto constitucional, pues suprimió de la hipótesis
sancionable el elemento “perjuicio del público en general o de alguna clase social e ipso facto
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
amplió la figura sancionable para comprender mayores casos que los autorizados por la norma
fundamental, y al mismo tiempo rompió la garantía individual que demarcaba sus atribuciones
persecutorias y sancionadoras a los casos de ventaja exclusiva e indebida con inexorable perjuicio
al público en general o alguna clase social; y que ya quebrantada así la garantía individual y
vulnerada la supremacía de la Cana Suprema del país, el Congreso responsable proporcionó el
instrumento para que las autoridades administrativas incursionaran en terrenos
constitucionalmente vedados, como el poder sancionar una discutible ventaja de los quejosos,
desde luego lícita, en supuesto perjuicio de unos cuantos particulares expresamente
determinados, como son los terceros perjudicados, y de la comisión de prácticas monopólicas
relativas.
De acuerdo con el artículo 1o Constitucional, se pretende establecer conforme a la hermenéutica
jurídica, el señalamiento de que todas las limitaciones a las garantías son de aplicación estricta y
excepcional, y por ende no pueden ser ampliadas por el Legislador, por el intérprete, ni por la
autoridad administrativa. Es así como se ha sostenido la idea de que, cuando la Constitución
otorga una libertad, ésta debe ser interpretada de manera amplia, mientras que cuando establece
una prohibición o limitación, debe ser interpretada y aplicada de manera restrictiva.
De lo anterior, resulta claro que la LFCE rebasó las barreras que señala el segundo párrafo de
este precepto constitucional, pues suprimió de la hipótesis sancionable el elemento “perjuicio del
público en general o de alguna clase social” e inmediatamente amplió la figura sancionable para
comprender mayores casos que los autorizados por la Constitución.
Una conclusión clara de esta tesis es que la LFCE viola las garantías consagradas en los artículos
1o, 14, 16 y 28 Constitucionales, al pasar por alto la regla de permanencia y continuidad de ellas,
es decir, mientras dichas garantías no sean suspendidas, ya sea porque rebasen su competencia
constitucional al romper los límites de actuación que marca el segundo párrafo del artículo 28
Constitucional, y amplíen arbitrariamente las hipótesis sancionadoras de los casos de ventaja
exclusiva e indebida, a situaciones que no implican ni redundan en perjuicio del público en general
o de alguna clase social, o ya sea porque las normas constitucionales que consagran garantías
individuales y establecen prohibiciones a los gobernados no pueden, por su naturaleza jurídica,
restringirse las primeras ni ampliarse las segundas por una ley secundaria a casos y situaciones
extrañas a los límites que fija la Constitución.
Debe concluirse que el artículo 3 de la LFCE viola las garantías individuales referidas
anteriormente, porque el H. Congreso de la Unión rebasó su competencia constitucional al romper
los límites de actuación que marca el segundo párrafo del artículo 28 Constitucional, y amplió el
universo de los sujetos activos en el supuesto de la comisión de actividades monopólicas.
Es importante resaltar que en este caso estamos frente a un problema que afecta directamente a
la supremacía de la Constitución Federal, en el sentido de que todos los ordenamientos legales,
tanto federales como locales, deben de ajustarse a los límites establecidos dentro de la
Constitución, más estos ordenamientos no pueden ir más allá de los que deben estar fijados, de lo
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
contrario no se podría afirmar que dichos ordenamientos están apegados a la ley suprema del
país, y en consecuencia podrán ser advertidos como inconstitucionales.
La jurisprudencia dogmática constitucional considera que la supremacía de la Constitución deriva
del contenido de la misma, es decir, que su supremacía se debe al hecho de que la Constitución,
por antonomasia, es una instancia de orden superior.
Los actos combatidos de la LFCE violan las garantías individuales de los artículos 1 o, 14,16 y 28
Constitucionales, porque al expedirla el Congreso de la Unión pasó por alto la regla de
permanencia y continuidad de las garantías individuales, mientras no sean suspendidas; porque
rebasó su competencia constitucional al romper los límites de actuación que marca el segundo
párrafo del artículo 28 Constitucional, y amplió arbitrariamente lo sancionable de los casos de
ventaja exclusiva e indebida a situaciones que no implican ni redundan en perjuicio del público en
general o de alguna dase social; porque las normas constitucionales que consagran garantías
individuales y establecen prohibiciones a los gobernados no pueden, por su naturaleza jurídica,
restringirse las primeras ni ampliarse las segundas por una ley secundaria a casos y situaciones
extrañas a los límites que fija la norma suprema; y porque las situaciones de ventaja exclusiva e
indebida que menciona el segundo párrafo del artículo 28 Constitucional, inexorablemente deben
redundar en un perjuicio del público en general o de alguna clase social, y no en supuesto perjuicio
de unos cuantos particulares perfectamente individualizados.
Las controversias que versen sobre cumplimiento y aplicación de las leyes federales, y aquellas en
la que la Federación fuere parte, corresponden de manera exclusiva y exclúyeme al conocimiento
y decisión de los Tribunales Judiciales de la Federación, salvo en los casos explícitamente
previstos y asignados por la Constitución a órganos diferentes de los Tribunales Judiciales de la
Federación.
4.3.5 La Comisión Federal de Competencia
Los artículos"23, 24 fracción III, 30 y 33 de la LFCE, conculcan directamente la garantía del
artículo 17 Constitucional, porque aquella exige y proclama como de la esencia del juez que éste
posea la calidad de imparcial, o sea, que se encuentre institucionalmente en posición neutral entre
el actor y demandado. La Comisión asume y fusiona las posiciones de juez y parte interesada, lo
que riñe y resulta francamente incompatible con el artículo 17 Constitucional.
Los tribunales administrativos fueron dotados de plena autonomía para resolver las controversias
entre la administración pública federal o estatal y los particulares, creándoles un ámbito particular
de atribuciones, conforme a las cuales si bien orgánicamente se encuentran ubicados dentro del
Poder Ejecutivo, su función es de índole exclusivamente jurisdiccional, con lo que se asegura la
imparcialidad en sus decisiones.
El espíritu y la razón que posibilitó la creación de dichos tribunales administrativos fue subvertido
en la ley, en virtud de que el legislador no limitó las atribuciones que otorgó a la Comisión al
260
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
asignarle funciones que corresponden a las tres esferas de poder (administrativa, legislativa y
judicial), contraviniendo así a lo dispuesto por el artículo 49 en relación con los artículos 14 y 16,
Constitucionales.
La LFCE contempla en sí misma las facultades que corresponden a dos poderes, es decir, de
acuerdo con lo dispuesto en su artículo 30, la Comisión puede iniciar un procedimiento de oficio, y
de acuerdo con su artículo 31, puede solicitar informes y documentos a los particulares para
realizar las investigaciones correspondientes. Por lo tanto, la Comisión por un lado se encarga de
investigar en un procedimiento de oficio la posible comisión de conductas sancionables y por el
otro está facultada para solicitar a los particulares toda la información y documentos para realizar
sus investigaciones que resultarán, en la mayor parte de los casos, en contra de los mismos
particulares.
La Comisión es el órgano que investiga (administra) que resulta ser una labor propia del Poder
Ejecutivo, según lo establecido en la fracción I del artículo 89 Constitucional, ya que por una parte
provee en la esfera administrativa la exacta observancia de la ley, es decir, no sólo significa la
facultad de expedir reglamentos, sino de vigilar que las leyes que fueron expedidas por el
Congreso se cumplan, y por la otra realiza la función de juzgar y, por lo tanto, la Comisión
establece en ella las facultades que corresponden a dos poderes: la de observar la estricta
observancia de la ley, y la de juzgar.
4.3.5.1 Se considera a la Comisión como un tribunal especial prohibido por el artículo 13
Constitucional
Dicho precepto establece el régimen de igualdad al que todo gobernado tiene derecho por el
simple hecho de serlo. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas así como por tribunales
especiales.
La prohibición contenida en el artículo 13 Constitucional debe de ser interpretada como que toda
persona debe ser juzgada sobre bases de igualdad. Estas bases de igualdad a su vez se traducen
en que no se prevea régimen de excepción alguno para juzgar a alguna persona, ni por lo que toca
al ordenamiento legal, ni mucho menos por lo que se refiere al órgano o tribunal encargado tanto
de seguir el debido proceso legal como de hacer justicia.
De acuerdo a nuestra Constitución, la prohibición de aplicar leyes privativas ordena que todo
gobernado sea juzgado con base en leyes en sentido formal y material, o sea, expedidas por el
Congreso, cuya existencia no se agote con un caso en particular en el que se aplique la ley.
La LFCE sería privativa, puesto que se agotaría con la aplicación a cada caso, ya que sería la
propia autoridad investigadora la que fijara el contenido de la norma.
La garantía de igualdad consagrada en el artículo 13 Constitucional se ve cumplimentada por el
mandato ahí previsto en el sentido de que el Tribunal que juzgue la causa haya sido previamente
261
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
establecido por una ley en sentido formal y material y, por lo tanto, dicho tribunal no haya sido
creado de modo exprofeso para un caso en particular.
Cabe señalar que en el segundo párrafo del artículo 14 Constitucional se establece que nadie
puede ser privado de la vida, libertad, propiedades, posesiones y derechos sino mediante juicio
seguido ante tribunales previamente establecidos en los que se cumplan las formalidades del
procedimiento, y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, de donde se hace
patente la obligación a cargo de todas las autoridades, con independencia de lo que establezca
una ley secundaria o no, de otorgar a todos los particulares la garantía de audiencia.
De lo anterior, podemos afirmar que dicha disposición constitucional tiene como propósito dar
certeza jurídica a los particulares que solamente por leyes expedidas con anterioridad al hecho
podrán ser juzgados, por lo tanto la ley expedida con anterioridad al hecho podrá permitir al
particular conocer primeramente cuáles son las conductas violatorias de la ley y su
correspondiente sanción.
4.3.5.2 Sólo los Tribunales pueden resolver controversias en materia de competencia
económica por su carácter federal
Es evidente que las controversias que versen sobre cumplimiento y aplicación de leyes federales,
y aquellas en las que la Federación fuere parte, corresponden de manera exclusiva y exclúyeme al
conocimiento y decisión de los Tribunales Judiciales de la Federación, salvo en los casos
explícitamente previstos y asignados por la Constitución a órganos diferentes de los Tribunales
Judiciales de la Federación.
Si la Federación es parte de un juicio, sólo los Tribunales Federales pueden resolver la
controversia. La división de poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, independientemente de las
normas constitucionales, se hace realidad por medio de leyes orgánicas, las cuales dotan de
atribuciones a las diversas instituciones y entidades. En cuanto al Ejecutivo Federal, el artículo 90
Constitucional señala que la administración pública federal será centralizada y paraestatal, de
acuerdo con la ley orgánica que expida el Congreso, y que dicho ordenamiento distribuirá los
asuntos administrativos entre las Secretarias de Estado y los Departamentos Administrativos.
En este sentido, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal contiene disposiciones para
ordenar y dar unidad a la administración pública, a través de distintas formas de organización.
Asimismo, establece la estructura y competencia de las Secretarias y Departamentos que integran
la administración pública.
El Congreso de la Unión expidió la Ley Federal de Competencia Económica y creó con ella la
Comisión Federal de Competencia como órgano desconcentrado de la Secretaría de Comercio y
Fomento Industrial con autonomía técnica y operativa para prevenir, investigar y combatir los
monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, así como para resolverlos de
manera autónoma. Así, mediante un acto del órgano legislativo, pasaron a un nuevo órgano
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
facultades anteriormente correspondientes a la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial.
Estas facultades eran necesarias con el objeto de aplicar y dictar las resoluciones para dar
cumplimiento a la Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios en
relación con los actos constitutivos de monopolios, pendientes a su constitución o cuya presunción
se establezca, que tiendan a evitar la libre concurrencia o los acuerdos, prácticas o combinaciones
de cualquier naturaleza para imponer los precios de los artículos o las tarifas de los servicios de
manera arbitraria, así como para evitar la competencia entre sí o para desplazar a terceros del
mercado.
Las leyes que reglamentaban el artículo 28 Constitucional, vigentes hasta la expedición de la Ley
de competencia actual, contenían disposiciones por medio de las cuales otorgaban competencia al
Ejecutivo Federal para aplicar las disposiciones relativas a monopolios.
De conformidad con lo establecido por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la
autonomía técnica y operativa de las funciones de la Comisión, y por ser unidad de gasto
presupuestal autónomo, ésta es una forma legalmente aceptable de desconcentración.
La autonomía con la que cuenta se refiere a las facultades para investigar y resolver los asuntos
de su competencia y no para todos los actos que implica la personalidad jurídica.
Las funciones desempeñadas por la Comisión son, en algunos casos, formal y materialmente
administrativas; en otros, formalmente administrativas y materialmente jurisdiccionales. Actuando
en un orden jurídico, consisten en la ejecución de actos materiales o actos donde se determinan
situaciones jurídicas para casos individuales. La valoración llevada a cabo por la Comisión en la
aplicación de la LFCE se refiere a casos concretos, no genéricos o abstractos como la del órgano
legislativo; nunca expresa pronunciamientos no referidos a casos concretos. Incluso en las
consultas, las respuestas no son vinculativas.
Podemos afirmar que a falta de especialización en esta materia, en forma particular, los Tribunales
se han hecho a un lado y han dejado a la Comisión llevar a cabo las investigaciones para combatir
los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, para resolverlos de manera
autónoma.
4.3.5.3 La Comisión establece las reglas del procedimiento
La LFCE no establece el procedimiento conforme la Comisión pueda desarrollar sus
investigaciones para determinar si una concentración es o no válida, pero con la publicación del
Reglamento de la LFCE se pretende colmar esta laguna legal, señalando al Código Federal de
Procedimientos Civiles como ley supletoria. En virtud de que le fueron conferidas facultades
jurisdiccionales para que conozca y decida aquellos actos legislativos y administrativos que ella
misma realizó y en los que participó, lo que traduce en que el medio de defensa previsto por el
artículo 39 se convierta en una simulación de impartición de justicia. La Comisión no establece los
263
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
principios que ha autogenerado que se dicen que son contrarios a derecho, por lo que implicaría la
negación del ejercicio arbitrario e ilimitado del poder por su parte.
La Comisión legisla y establece las reglas específicas del proceso, tal es el caso del momento en
que debe dar a conocer la existencia de una denuncia, la forma de seguir el procedimiento de
investigación, la forma y plazos para notificar a los gobernados las resoluciones que pueden
afectar sus derechos, los actos en que puede intervenir, el trámite de los recursos, etc., situaciones
que al no encontrarse perfectamente determinadas en la LFCE, permiten que esa autoridad emita
actos materialmente legislativos, contraviniéndose así los dispuesto en nuestra Constitución
Federal.
4.3.5.3.1 La Comisión no puede hacer investigaciones, debido a que no cuenta con las
facultades a que se refieren los artículos 28 y 29 de la LFCE
En el segundo párrafo del artículo 2o de la LFCE se establecen los efectos del ordenamiento de la
Comisión, esto es, la Comisión Federal de Competencia, que es el órgano desconcentrado de la
Secretaría de Comercio y Fomento Industrial que tiene a su cargo prevenir, investigar y combatir
los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, tal y como se establece en el
artículo 23 de la LFCE.
En consecuencia, cuando la LFCE establezca que una facultad corresponda a la Comisión, debe
entenderse que originariamente le corresponde a la Comisión como un órgano colegiado, salvo
que medie disposición legal en la que atribuya una competencia específica a un funcionario del
organismo desconcentrado de que se trate.
Lo expresado en el párrafo anterior es acorde con los principios que rigen la administración pública
centralizada en México, tal y como se desprende del artículo 16 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública, donde expresamente se establece que corresponde originalmente a los
titulares de la Secretaria de Estado y Departamento Administrativo el trámite y resolución de los
asuntos de su competencia y. en consecuencia, cuando la ley atribuye una facultad a un
organismo desconcentrado de la Administración Pública Centralizada, debe entenderse que se le
encarga al titular de dicho órgano. En el caso, el titular de la Comisión es el Órgano Colegiado y no
su Presidente y su Secretario Ejecutivo.
Del contenido de los artículos 24 fracción VII, 25 fracción VIII y 28 fracción Vil del Reglamento
Interior de la Comisión Federal de Competencia, al Presidente, al Secretario Ejecutivo y al Director
de Asuntos Jurídicos y Contenciosos se les otorgó la facultad de requerir informes o documentos a
los a gentes económicos, por lo que se considera que el Reglamento Interior de la Comisión va
más allá de lo dispuesto de la LFCE.
De conformidad con el artículo 24 de la LFCE, expresamente se otorga al Pleno de la Comisión la
facultad de investigar la existencia de monopolios, estancos, prácticas o concentraciones
prohibidas por la LFCE, así como de requerir de los particulares y agentes económicos la
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
información que requiera para el efecto de llevar a cabo la investigación, y en su caso, imponer la
sanción que corresponda.
El otorgamiento de las facultades a las que nos referimos a favor de la Comisión (Pleno) se
confirma de la simple lectura del artículo 31 de la LFCE, donde se establece que en el ejercicio de
las atribuciones que la LFCE le confiere, la Comisión puede requerir a los particulares los informes
o documentos relevantes que necesite para el efecto de llevar a cabo sus investigaciones.
El Legislador determinó conferir al Pleno de la Comisión la facultad de investigar la comisión de
prácticas monopolio as, estancos y concentraciones, por considerar que dicha determinación es de
suma importancia tanto para el órgano que la emite, como para la sociedad en general, de ahí que
no le haya otorgado dicha facultad al Presidente y al Secretario Ejecutivo de la Comisión.
Para el efecto de que la Comisión pueda ejercer alguna de las facultades que le han sido
conferidas en la LFCE, es indispensable que se respete el contenido del artículo 25 de dicho
ordenamiento, es decir, se adopte la resolución por mayoría de votos de los Comisarios que
conforman el Pleno de la Comisión.
En concordancia con lo anteriormente expuesto, del texto de la LFCE se desprende de manera
clara cuáles son las facultades que corresponden tanto al Pleno, como al Presidente y al
Secretario Ejecutivo, todos ellos de la Comisión, así como los casos en que les es posible delegar
las facultades que les han sido conferidas, y para ello basta tomar en consideración que en los
artículos 28 y 29 expresamente se señalan cuáles son las facultades que tienen conferidos tanto el
Presidente, como el Secretario Ejecutivo, ambos de la Comisión; mientras que en el artículo 24 se
enumeran las facultades con que cuenta la Comisión, es decir, el órgano colegiado integrado en la
forma mencionada en el artículo 25 de la LFCE.
Adicionalmente, deberá tomarse en consideración que en ninguna disposición de la LFCE se
otorga al Pleno de la Comisión la facultad de delegar en sus servidores públicos el ejercicio de sus
atribuciones.
Concluimos de todo ello que: 1) el Presidente de la Comisión no está facultado para ordenar o
practicar una investigación de oficio ni en materia de prácticas monopólicas relativas o absolutas,
ni mucho menos en materia de concentraciones; 2) el Presidente de la Comisión no está facultado
para formular requerimiento de información o documentación a los particulares o agentes
económicos, ya que conforme a la fracción IV. únicamente le está permitido solicitar información a
autoridades del país extranjero; y 3) Conforme a la fracción V del artículo 28 de la LFCE, tiene la
posibilidad de delegar facultades, pero debe entenderse que tal delegación únicamente puede
operar respecto de las facultades que expresamente le han sido conferidas en una ley en sentido
formal y material, pues esto no significa que pueda delegar facultades que le hayan sido
expresamente conferidas al Pleno de la Comisión, En el artículo 29 de la LFCE se establece que la
Comisión contará con un Secretario Ejecutivo a quien se le encomiendan exclusivamente las
siguientes facultades: a) La coordinación operativa y administrativa de la Comisión, y b) dar fe de
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
los actos que intervenga.
4.3.6 Investigación de oficio
De la lectura de la LFCE, así como de la forma como se aplica en la praxis por la Comisión, se
desprende que durante una investigación de oficio se deja al particular en práctico estado de
indefensión, al no ser la norma previamente conocida por el particular investigado, sino producto
arbitrario contenido que la autoridad investigadora da a cada norma en cada caso que investiga.
Existe en ello no sólo un rompimiento de la legalidad constitucional, sino un gran abuso por parte
de la autoridad y un evidente desconocimiento de las bases de nuestra Carta Magna por parte del
Legislador. Por otra parte, en la investigación de oficio se exigen requisitos no previstos en la
LFCE. El Legislador dejó de prever de manera expresa que la Comisión está impedida de iniciar
investigaciones (o continuarlas tan pronto se acredite una causal de improcedencia), y se le faculta
para que obligue a los gobernados a participar en procesos que se sustancian a su voluntad. La
Comisión es el órgano que establece las reglas que considera adecuadas; exige de los
participantes el cumplimiento de requisitos no contemplados por la LFCE, decide el cómo y el
cuándo da a conocer a las partes las resoluciones.
4.3.7 Legalidad
4.3.7.1 El Código Federal de Procedimientos Civiles tiene aplicación supletoria en la LFCE
Cuando el H. Congreso de la Unión, emitió el decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación correspondiente al 24 de diciembre de 1992, relativo a la LFCE, reglamentaria del
artículo 28 Constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia,
el Legislador omitió establecer un fundamento para el procedimiento, que pudiera aplicarse
supletoriamente al Código Federal de Procedimientos Civiles.
Con la entrada en vigor del Reglamento de la LFCE el 4 de marzo de 1998, la Comisión pretende
cubrir la falta de establecimiento del fundamento, aduciendo que independientemente de que no
estuviera mencionado, esto no hace nugatoria la aplicación de la LFCE ni genera agravio de los
particulares. Pero el cuestionamiento nace en el sentido de que, cuando en la LFCE no se
menciona el fundamento, la Comisión debió de garantizar la seguridad jurídica de los gobernados
estableciendo límites de actuación de las autoridades y proporcionando los medios de defensa
contra actos y abusos del poder público, porque se estableció indebidamente en el Reglamento de
la LFCE que lo no previsto por la LFCE ni por el Reglamento de la LFCE, será contenido
supletoriamente por el Código de Procedimientos Civiles, ya que el Reglamento no puede ni debe
ir más allá de la Ley, puesto que un acto reglamentario que rebasa estos límites no podría
calificarse de meras providencias administrativas tendientes a lograr la exacta observancia de la
ley, sino que en realidad estaría creando de primera mano reglas o facultades que implican una
reforma o enmienda de la ley que trata de reglamentar, y esto es inadmisible, porque la
distribución de competencias plasmada en nuestra Constitución Política no puede válidamente
alterarse por las autoridades constituidas.
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Debemos entender que anteriormente a la publicación del Reglamento de la LFCE, no se garantizó
la seguridad jurídica de los gobernados, y fue necesario establecer entonces la disposición,
aunque indebidamente, en el referido Reglamento.
En concordancia con lo expuesto, del texto de la LFCE se desprende de manera clara cuáles son
las facultades que corresponden tanto al Pleno, como al Presidente y al Secretario Ejecutivo, todos
ellos de la Comisión, así como los casos en que les es posible delegar las facultades que les han
sido conferidas, y para ello basta tomar en consideración que en los artículos 28 y 29
expresamente se señalan cuáles son las facultades que tienen conferidos tanto el Presidente,
como el Secretario Ejecutivo, ambos de la Comisión, mientras que en el artículo 24 se enumeran
las facultades con que cuenta la Comisión, es decir, el órgano colegiado integrado en la forma
mencionada en el artículo 25 de la LFCE,
La LFCE no establece el procedimiento conforme al cual la Comisión pueda desarrollar sus
investigaciones para determinar si una concentración es o no válida, pero con la publicación del
Reglamento de la LFCE se pretende colmar esta laguna legal, señalando al Código Federal de
Procedimientos Civiles como ley supletoria.
La LFCE es violatoria de la garantía de audiencia al no establecer ningún medio de defensa que
permita a los gobernados controvertir los acuerdos por los que el Presidente o el Secretario
Ejecutivo de la Comisión admiten a trámite denuncias que no reúnen los requisitos previstos en el
artículo 32 de la LFCE.
La Comisión, al percatarse que la LFCE no contiene un medio de defensa para el gobernado
dentro del procedimiento, estableció dentro del Reglamento de la LFCE la aplicación supletoria del
Código Federal de Procedimientos Civiles, de tal manera que consideramos que lo hecho fue tratar
de subsanar las violaciones a las garantías constitucionales que pudieran surgir.
No obstante lo anterior, volvemos nuevamente al principio de la supremacía de la ley. Ningún
reglamento puede ir más allá del contenido de la ley que le dio origen, por lo que esta modificación
se considera incompleta, en virtud de que la modificación se debió de hacer dentro del texto de la
LFCE y no de su Reglamento.
4.3.8 La depredación de precios
No se encuentra tipificada dentro de la fracción VII del artículo 10 de la LFCE, ni contiene
una descripción exacta de la conducta sancionable
Nuestra Constitución establece que toda conducta sancionable se debe encontrar definida de
manera clara y detallada, es decir, toda conducta que sea materia de una sanción, inclusive en
materia administrativa, debe estar tipificada. No obstante, la depredación de precios no se
encuentra tipificada dentro de la fracción VII del artículo 10, y la Comisión pretende dar contenido a
la infracción de depredación de precios, cuando se lleve a cabo la venta de algún producto por
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
debajo de su costo. La depredación de precios se encuentra establecida como la conducta nociva
dentro de la fracción I del artículo 6 del Reglamento de la LFCE. Pero nuevamente volvemos al
principio de que los reglamentos no pueden ir más allá de la ley que les dio origen.
Las resoluciones que emite la Comisión no se encuentran fundadas y motivadas conforme a
derecho, debido a que la LFCE no tiene un contenido definido.
Se dice que la Comisión aplica inexactamente la LFCE. El juzgador goza de la más amplia libertad
para valorar las pruebas que ante él se presenten en un caso concreto (artículo 197 del Código
Federal de Procedimientos Civiles), también lo es al llevar a considerar los actos de los
particulares que se han llevado a cabo en estricto apego a derecho y en el ejercicio de la libertad
que el sistema jurídico les confiere.
Se considera que otra forma de delegación de facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo
consiste en dejar al arbitrio de éste, o de alguna de sus dependencias, la definición de los
elementos de un supuesto normativo, para el efecto de que éste lo determine, lo cual es contrario
a los preceptos de nuestra Carta Magna.
Respecto al contenido de la fracción VII del artículo 10 de la LFCE, a diferencia de las seis
primeras fracciones, en la séptima no se definieron los elementos internos que debe contar
cualquier práctica monopólica, con lo cual se han violado las disposiciones constitucionales
referidas a lo largo de este estudio, puesto que en la citada disposición no se encuentran todos los
elementos que deben integrar la conducta para el efecto de que, conforme a una ley en sentido
formal, pueda ser objeto de una sanción.
Con la entrada en vigor del Reglamento de la LFCE, el Ejecutivo, en un intento de regular la
práctica monopólica relativa de la depredación de precios, estableció en el artículo 7 de dicho
reglamento el tipo de la prohibición sin definir qué se entiende por costo medio total o costo medio
variable. Pero lo que resulta más delicado y puede a llegar a ser parte fundamental dentro de este
estudio, es que la función reglamentaria no puede equipararse a la función legislativa, ya que el
reglamento tiene como límite la ley, y por supuesto no puede ni debe ir más allá de ella, y sólo
debe limitarse a complementarla y desglosarla para su mejor y más expedita aplicación.
En consecuencia, al no estar contenidos en una ley en sentido formal y material, los elementos de
la conducta que se desea sancionar, se afectan las garantías de legalidad y seguridad jurídica, y
de no verificar estas anomalías desde el punto de vista constitucional, se caerá en el absurdo de
que el gobernado no podrá conocer los supuestos de la infracción sino hasta el momento mismo
en que se resuelve el procedimiento que se siguió para determinar si violó o no el ordenamiento.
Conforme a nuestra Constitución toda conducta sancionable debe estar definida de manera clara y
detallada, es decir, nuestra norma suprema exige que toda conducta que sea materia
administrativa sea tipificada. En este caso, al no estar debidamente definida y tipificada la
conducta, se viola el principio de aplicación exacta de la ley. En materia penal está prohibido
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
establecer penas por analogía o mayoría de razón, según el texto del artículo 14 Constitucional.
4.3.9 Denuncias
Con relación al desechamiento de denuncias por notoriamente improcedentes, el artículo 32 de la
LFCE establece que la determinación de la improcedencia sólo antecede al admitir la denuncia. La
facultad citada debe concretarse al principio de legalidad, por lo cual constituye una auténtica
obligación de derecho público del Presidente y Secretario Ejecutivo de la Comisión desechar
cualquier denuncia notoriamente improcedente, puesto que las autoridades sólo pueden hacer
aquello que les está expresamente permitido por la ley, y es evidente que ni la Constitución ni la
LFCE facultan a los responsables para tramitar denuncias respecto de las cuales carecen de
competencia.
En el caso del artículo 32 de la LFCE, la consecuencia de la omisión del legislador lleva a
establecer que sí la Comisión no detecta una cuestión de improcedencia por la omisión simple,
negligencia del examinador de la denuncia o por malicia del denunciante al momento de
producirse la resolución de admisión, aun cuando con posterioridad a ese acuerdo se demuestre
de manera indubitable la existencia de una causal que afecte a la acción, al interés del
denunciante o la competencia de la autoridad, esas situaciones no podrán ser tomadas en
consideración, hipótesis que da lugar a situaciones extremas en las que a pesar de que el
denunciante no contara con interés jurídico para promover o de que el órgano de autoridad no
fuera competente para conocer de un asunto, la contraparte tendrá que sujetarse a un proceso que
no se ajusta a la LFCE con el riesgo incluso de que se produjera una resolución contraria a sus
intereses.
En virtud de lo anterior, es obvio que presentado que sea un ocurso notoriamente improcedente es
menester que, a efecto de cumplir con la Constitución y la ley, el Presidente y el Secretario
Ejecutivo de la Comisión lo desechen.
La LFCE reclamada es violatoria de la garantía de audiencia al no establecer ningún medio de
defensa que permita a los gobernados convertir los acuerdos por los que el Presidente o el
Secretario Ejecutivo de la Comisión admiten a trámite denuncias que no reúnen los requisitos
previstos por el artículo 32 de la LFCE, lo que coloca a los denunciados o supuestos “presuntos
responsables” en estado de indefensión al no contar con la posibilidad de oponerse no sólo al
inicio de un trámite que es violatorio de sus garantías, sino al sujetarlos a un proceso en el que no
pueden proponer el sobreseimiento ni invocar causas de improcedencia que pongan fin a la
instancia, con lo que sus posibilidades de defensa se ven mermadas al limitarse los aspectos que
pueden ser hechos del conocimiento de la Comisión como parte de la contestación de una
denuncia de prácticas monopólicas.
De acuerdo con la propia naturaleza de todo procedimiento en el que se desarrolle una función
jurisdiccional, se deben conocer previamente los procedimientos judiciales para hacer valer los
derechos que sean privados o la oportunidad de defensa para que el gobernado que ha sido
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
víctima de privación manifieste su oposición al respecto. En consecuencia, cualquier ordenamiento
adjetivo que regule la función jurisdiccional deberá establecer la oportunidad de defensa.
Respecto al incidente de incompetencia, el Presidente y el Secretario Ejecutivo de la Comisión son
incompetentes para delegar en favor del Director General de Asuntos Jurídicos Contenciosos la
facultad de requerir información o documentación a los particulares o agentes económicos, puesto
que dicha facultad corresponde exclusivamente al Pleno de la Comisión.
De lo dicho en los últimos párrafos, desprendemos que la admisión es un acto recurrible, en virtud
de que conculca los derechos de audiencia, fundamentación y motivación, y de que se priva a los
gobernados de sus derechos sin haber sido oídos ni vencidos enjuicio.
4.3.10 Recurso de reconsideración
Como hemos señalado con anterioridad, la inconstitucionalidad de la LFCE es más patente si la
autoridad no se ve sujeta a la observancia de ciertos requisitos mínimos para asegurar la
protección de los derechos de los particulares. El resultado es que, tratándose de la suspensión y
al no encontrarse obligada a dictar un proveído, inmediatamente después de la recepción del
recurso, mediante el cual se ordene la paralización de los efectos del acto recurrido,
automáticamente se diluye el beneficio que tendría que conllevar la interposición del medio de
defensa ordinario, con lo que los afectados quedan nuevamente en manos de la autoridad.
Las consecuencias son obvias: el Legislador otorgó a la Comisión un poder ilimitado que posibilita
que utilice la ley como un medio para conseguirlos fines que más le parezcan, sin limitar el
ejercicio de sus atribuciones a un marco de legalidad, lo que deriva en una afectación de los
derechos de los gobernados, puesto que la LFCE constituye un ordenamiento emitido al margen
del orden constitucional que permite que la referida Comisión emita leyes, interprete y juzgue como
se le ocurra, lo que crea un estado de inseguridad para aquellos que resulten afectados con sus
determinaciones al no contar éstos con un medio de defensa efectivo que siquiera les permita
tener la ilusión de llegar a alcanzar un resultado favorable a sus intereses.
La inseguridad es mayúscula puesto que al no contar con límites de temporalidad respecto al
ejercicio de sus atribuciones, en un momento dado la Comisión puede decidir “aplicar” la LFCE
una vez que ya se haya consumado una operación y que las partes involucradas, a su vez, se
encuentren sujetas al cumplimiento de diversas obligaciones frente a terceros, por lo que si la
Comisión así lo decide, puede afectar situaciones plenamente válidas bajo el argumento de que la
LFCE se lo permite.
El recurso de reconsideración previsto por el artículo 39 de la LFCE no es un verdadero medio de
defensa, porque la posibilidad de que constituya una garantía para la protección de los derechos
de los gobernados es inexistente, en tanto el Legislador dotó de innumerables atribuciones a la
Comisión, eximiéndola de fundar y motivar sus actos, por lo que la interposición de los recursos es
una simple formalidad que no constriñe a la autoridad administrativa al cumplimiento de obligación
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
alguna, y por lo que la medida de suspensión a que se hace referencia en el cuarto párrafo del
referido numeral, automáticamente se convierte en letra muerta al no cumplirse el objeto para el
que fue creado. En virtud de que se atribuyeron facultades incontrolables en favor de la autoridad
administrativa, permitiéndole la actuación arbitraria, lo que resulta en un estado de indefensión
para los gobernados que, por otra parte y de no hacer valer el recurso y acudir directamente al
amparo, se verán enfrentados a la causal de improcedencia prevista por la fracción XV del artículo
73 de la Ley de Amparo, situación ésta que, por una parte, completa la inconstitucionalidad de la
LFCE, y, por otra parte, la impunidad de los actos desplegados por la Comisión.
La inconstitucionalidad del artículo 39 también resulta porque el Legislador dejó de prever la forma
en que la autoridad administrativa habrá de sustanciar la tramitación del recurso, situación que, al
no estar contenida ni siquiera de manera accidental en la LFCE, imposibilita la aplicación de un
ordenamiento adjetivo distinto, como el Código Federal de Procedimientos Civiles, no obstante que
se contemple ahora dentro del Reglamento de la LFCE. La LFCE hace caso omiso en establecer
el procedimiento que habrá de seguirse para que ofrezca pruebas.
Por otra parte, la LFCE es inconstitucional porque las violaciones que se cometen al resolverse
sobre la administración de una denuncia no son subsanables mediante la interposición del recurso
de reconsideración a que se refiere el artículo 39 de la LFCE, según paso a explicar.
Conforme a la LFCE, el recurso de reconsideración no es procedente en contra de actos por los
que se admite a trámite una denuncia presentada de conformidad con el artículo 32 de ese
ordenamiento, lo que crea una situación de desigualdad conforme a la cual ciertos actos de la
Comisión pueden ser recurridos, lo que viene a ser contrario a la garantía de audiencia.
Toda vez que la admisión de una denuncia es una simple determinación de trámite, es evidente
que en su contra no resulta procedente el recurso de reconsideración que sólo fue previsto para
inconformarse en contra de actos que deciden cualquier punto dentro del negocio o el fondo
mismo del asunto propuesto ante la Comisión.
La LFCE contiene una interpretación inadecuada de que sólo procede contra determinados actos.
Es decir, que en la redacción del artículo 39 de la LFCE, la autoridad legislativa dispuso que el
ejercicio del recurso de reconsideración fuera selectivo y sólo procederá en contra de
determinados actos. Siendo el auto admisorio un simple trámite por parte de la autoridad, es claro
que este acto no es impugnable al no encontrarse dentro del supuesto que constituye la intención
del legislador plasmada en el artículo 39 de la LFCE, porque materialmente no se está resolviendo
ningún aspecto que incida sobre el fondo de la cuestión propuesta, lo que evidencia la
improcedencia del recurso.
Al disponer que el recurso de reconsideración sea procedente sólo en contra de las resoluciones
dictadas por la Comisión, el legislador limitó y circunscribió la impugnación a los actos por los que
la autoridad administrativa resuelve un punto litigioso, y no así a las medidas de simple trámite
como lo es un auto admisorio.
271
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Por la interpretación de la LFCE se desechan recursos contra resoluciones dictadas dentro del
proceso. Tratándose de la LFCE, todos los actos procesales no son impugnables a través del
recurso sino solamente la resolución definitiva, por lo que el Poder Judicial Federal deberá conocer
de todos los juicios de amparo que se hagan valer en contra de las determinaciones que afecten
los derechos de los gobernados durante la secuela del proceso que sigue ante la Comisión.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1o fracción I de la Ley de Amparo, es procedente el
Juicio de Amparo indirecto en virtud de que se demanda la inconstitucionalidad de diversas
disposiciones de la LFCE (artículos 10, 13, 31 y 33), y del Reglamento Interior de la Comisión
(artículos 24 fracción VII, 25 fracción VIII y 28 fracción VII), en contra de las disposiciones donde
se regula la facultad de la Comisión para el efecto de iniciar de oficio una investigación, de ahí que
sea procedente el juicio de amparo en términos de lo dispuesto por los artículos 1o y 114 de la Ley
de Amparo. En consecuencia, los gobernados pueden acudir de manera inmediata ante el Juez de
Distrito a solicitar la protección constitucional, sin que sea necesario que se agoten los medios de
defensa ordinarios.
Para que la LFCE reclamada fuera constitucional sería preciso que el legislador otorgara una
posibilidad de defensa al denunciado proporcional a la capacidad de acción que se reconoce en
favor del denunciante, para lo cual era preciso que en el texto de la LFCE se determinara que, al
hacerse valer causas de improcedencia por parte del demandado, era preciso que la Comisión
substanciara las excepciones y defensas con suspensión del proceso, a fin de permitir un equilibrio
en la relación procesal, requisito que no se satisface y que permite a la autoridad administrativa
vulnerarlos derechos constitucionales de quienes se vean afectados con sus resoluciones al no
respetarse el principio de igualdad entre las partes. Tan es cierto lo anterior, que la Comisión está
facultada para que, al momento de recibir la denuncia, dicte verdaderos mandamientos que
pueden ser de molestia o de privación en contra del denunciado, mismos que no se levantan sino
hasta el momento en que se pronuncia la resolución definitiva, sin que importe que el denunciante
carezca de interés jurídico o que la citada Comisión sea incompetente para conocer del asunto,
situaciones todas ellas que al no permitirse que se hagan valer por parte del afectado-denunciado
y, sobre todo, al no existir la obligación para la autoridad de substanciar las causas de
improcedencia o incompetencia, merman las posibilidades de defensa de los gobernados cuyos
derechos resulten afectados por actos de esa autoridad administrativa.
La ambigüedad y vaguedad de la LFCE crean innumerables situaciones de indefensión para
quienes ejercitan el pretendido medio de defensa, puesto que si el legislador no definió ni precisó
el alcance la norma, entonces dejó en manos de la autoridad administrativa la fijación de todas las
cuestiones que no se encuentren establecidas en la LFCE, delegándole una atribución que, por su
naturaleza, sólo al órgano legislativo corresponde.
En suma, la LFCE es inconstitucional no sólo porque el recurso de reconsideración no es
procedente contra actos que admiten a trámite una denuncia, sino también porque el recurso no es
un medio idóneo de impugnación por el que pueda atacarse la procedencia de la acción o la
272
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
competencia del órgano administrativo.
4.4 Propuestas
4.4.1 De aplicación y sustento constitucional a la LFCE y su Reglamento, en materia de
prácticas monopólicas relativas
Como hemos señalado a lo largo de este trabajo, se considera indispensable que la LFCE tenga
un sustento firme en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La regulación de
las prácticas monopólicas relativas tiene un fundamento imperfecto dentro de la Constitución
Mexicana, ya que la LFCE viola el principio de la división de poderes, en virtud de que la LFCE
tiene una delegación de la facultad legislativa en favor de la Comisión.
Es necesario impedir que el Ejecutivo siga rompiendo el principio de la división de poderes, y de
esta forma evitar la delegación de facultades legislativas que le hace el Legislador.
El punto de fondo que podemos analizares la falta de conocimiento de la materia por parte del
Legislador, ya que si éste tuviera los conocimientos necesarios e indispensables sobre la materia,
sería difícil que dejara al libre arbitrio del Ejecutivo la aplicación de leyes para que determine sus
contenidos. En la realidad que vive el país, denotamos una falta de preparación por parte de
nuestros legisladores, en virtud de que muchos de ellos son políticos y no cuentan con una
experiencia profesional en materia de legislar.
El proceso de democracia incipiente que vivimos actualmente, se confunde generalmente en
proponer candidatos a legisladores que realmente no son los idóneos para el desempeño de la
encomienda. Estamos siendo presa de las consecuencias de sostener a un grupo de ignorantes en
materia legislativa, que en el peor de los casos son indiferentes a los grandes problemas
legislativos de la nación.
Por lo anterior, se sugiere que a los miembros de la comisión legisladora correspondiente, se les
aplique un examen sobre conocimientos generales sobre derecho de competencia y en específico
a las prácticas monopólicas relativas, previo a la aceptación del encargo en esa comisión. De esta
forma se podrá contar con miembros calificados en la materia, pero si se diera el caso de no contar
con personal calificado, se deberán coordinar las consultas con especialistas o expertos en la
materia, para que éstos coadyuven a resolver los problemas complejos que tiene el derecho de
competencia en materia de prácticas monopólicas relativas.
Como ya se ha explicado en esta investigación, este derecho es realmente novedoso en nuestro
país. La LFCE está inspirada en el Sherman Act, y Clayton Act, de los Estados Unidos de
Norteamérica. Pero la inspiración fue muy escueta, ya que los códigos señalados cuentan con una
amplia experiencia en diversidad de casos. En cambio, nuestra LFCE contempla el estudio de
casos sólo en unos artículos. Consideramos que la LFCE debe modificarse y comprender todas las
prácticas monopólicas relativas que a la fecha se han descubierto. La modificación deberá hacerse
a la LFCE no tratando de subsanar errores creando un Reglamento de la LFCE, que
273
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
desafortunadamente va más allá de ella, y que a todas luces es inconstitucional.
En consecuencia, no se podrá consentir una ley que permita a la autoridad definir los elementos
esenciales de la conducta sancionable cada vez que aplique; de lo contrario, constituiría una
fórmula sencilla y fácil para transgredir los principios de legalidad, igualdad, seguridad jurídica y
división de poderes previstos en la Constitución.
De prever las prácticas monopólicas relativas nocivas a la competencia que limitan indebidamente
al acceso a los mercados o desplazan competidores Como hemos visto a lo largo de esta
investigación, el objeto de la LFCE es el de proteger el proceso de competencia y libre
concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás
restricciones de funcionamiento eficiente de los mercados.
La libre competencia y concurrencia, son libertades de mercados y sirven como factores de
presión, a efecto de que se lleguen a distribuir los mejores productos, es decir, mercancías
eficientes, y que cuenten con nuevos adelantos técnicos, para que así estén en posibilidad de
obtener mayores ganancias; por lo tanto la definición de competencia se puede mencionar como el
tipo de necesidad general de participación de todos los productores y proveedores de servicios,
que tienen la capacidad de participar dentro del comercio nacional o internacional, sin importar la
eficiencia de sus productos.
¿Pero en la realidad qué es lo que sucede? Por un lado la globalización gana terreno cada vez
más dentro de las diferentes sociedades del hemisferio, y frente a este fenómeno que provoca
fusiones y concentraciones, las pequeñas empresas desaparecen y dan lugar a los grandes
consorcios. Éstos se han formado por las concentraciones que han realizado las grandes
empresas con mercados relevantes muy similares.
Resulta dable que, cuando una empresa grande se ve vulnerada por las altas ventas que realiza
algún pequeño competidor, ésta trate de sucumbiría. Pero nuestro planteamiento es el siguiente: si
la empresa grande no puede competir con la pequeña, la adquiere o la adquirirá por cualquier
medio desapareciendo automáticamente su competencia.
Esta práctica es muy usada actualmente, y el mejor ejemplo para ilustrar lo dicho es Microsoft.
Esta empresa en pocos años ha desaparecido a su competencia consolidando un emporio en
materia de la industria del software.
La Federal Trade Commission de Estados Unidos de Norteamérica debió de prever este problema
antes de que el emporio de Bill Gates se consolidara. Si la autoridad competente hubiera negado
la mayor parte de las concentraciones que hizo Bill Gates en su momento, el dilema que ahora
viven en esa sociedad sería menor, porque la mayor parte de los problemas que se suscitan en
materia de prácticas monopólicas son comúnmente politizados.
Cabe recordar la decisión que emitió la autoridad: Microsoft debe desconcentrarse en dos
274
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
empresas que se pueden complementar entre sí, es decir, una será la que comercialice el software
y la otra la que se encargue de las funciones operativas. Esta decisión ha repercutido en la
economía de los Estados Unidos de Norteamérica, principalmente en la Bolsa de Valores
(NASDAQ), ya que las acciones de todas las empresas del ramo bajaron considerablemente. Pero
no nos queda la menor duda que el gran consorcio Microsoft seguirá siendo tan poderoso como ha
sido hasta la fecha.
No obstante, podemos señalar que, dentro de la sociedad norteamericana, los grandes
monopolistas como Microsoft están lejos de que se les pueda aplicar todo el peso de la ley, dado
que el nivel de riqueza que generan y el poder monetario que detentan difícilmente los pueden
afectar directamente, ya que ellos contribuyen como un factor determinante en la economía de ese
país y en cierta forma en la economía del mundo.
Si percibimos que esto suceda en los Estados Unidos de Norteamérica, sociedad en la que se ha
establecido la legislación de punta en materia de prácticas monopólicas, ¿qué podremos esperar
en el caso de México? Lo único que podemos seguir esperando son decisiones políticas que no
solucionan el problema, sino por el contrario lo agravan, es decir, medidas que liquidan a los
pequeños competidores y fortalecen a las grandes compañías.
De lo anterior, hacemos la propuesta en el sentido de que la Comisión en México deberá prever y
negar las concentraciones de las empresas que tienden a desaparecer a sus competidores. De lo
contrario, cada vez tendremos empresas con mayor poder sustancial sobre el mercado relevante y
la sociedad será presa de todas las prácticas monopólicas que puedan ocurrir.
En México, uno de los empresarios más exitosos es el Sr. Carlos Slim y su Grupo Carso; si bien es
cierto que él ha impulsado en parte la economía en el país, en cada giro o mercado relevante en
que él invierte se vuelve más eficiente y, por consiguiente, desplaza a todos sus competidores.
Resulta difícil que la Comisión le condicione o desconcentre alguna transacción porque se puede
politizar el caso o por temor de alguna represalia que pueda suscitarse en el futuro.
Se considera de vital importancia que la Comisión fundamente correctamente su proceder y sólo
así podrá realmente aplicar la ley, de lo contrario, siempre sus decisiones serán recurribles y
basadas en demandas de amparo, que en lo general siempre proceden, ya que la LFCE en
esencia es inconstitucional.
La Comisión no podrá fundar y motivar correctamente sus decisiones, ya que éstas no cuentan
con el debido sustento jurídico, por lo que, para poder aplicar debidamente la LFCE, se necesita
modificarla y no pretender que su Reglamento solucione todo lo no previsto por la LFCE.
En resumen, para poder enfrentar los grandes retos que conlleva la globalización en materia de
competencia, será necesario contar con una legislación eficiente a efecto de poder aplicarla sin
temor a que las decisiones que emita la Comisión no procedan.
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
CONCLUSIONES
En el siglo XIX el país, ubicándose a la vanguardia en la materia, prohibió en la Constitución
Política de la República Mexicana de 1857 la existencia de monopolios. No obstante tal
proscripción fue letra muerta al no existir una ley reglamentaria que garantizara la observancia de
la norma constitucional.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 retomó el ideal antimonopólico
y con el ánimo de proteger el proceso de competencia y libre concurrencia prohíbe, entre otros, los
monopolios; las prácticas monopólicas; todo acuerdo, procedimiento o combinación realizado con
el ánimo de evitar el referido proceso; y, en general, todo lo que constituya una ventaja indebida a
favor de una o varias personas. Tales conductas deben ser perseguidas con eficacia y castigadas
severamente.
Las primeras 4 leyes reglamentarias del artículo 28 constitucional, aun cuando en su momento
tuvieron vigencia, no fueron aplicadas. No fue sino hasta junio de 1993 que la política de
competencia económica adquirió vivencia en nuestro país al entrar en vigor la LFCE. La
normatividad en la materia coloca a México a la par de 80 países que al día de hoy cuentan con
este tipo de legislación.
Con la entrada en vigor de la LFCE fue creada la CFC, órgano administrativo desconcentrado de la
Secretaria de Economía, que tiene como objeto proteger el proceso de competencia y libre
concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.
Por su parte, también pudimos apreciar, que cada día más se le está dando al derecho de la
competencia económica la importancia y el lugar que se merece, al ser un medio de protección del
eje del sistema del libre mercado que es la competencia.
En efecto, cada día más existe en México la conciencia de que un país en el que no se protege la
competencia económica, se encuentra destinado a que las grandes empresas abusen
constantemente de su posición dominante en el mercado, y que cada vez menos empresarios
tengan el interés de invertir su dinero con el objeto de competir en contra de estas empresas.
Lo anterior, en virtud de que los empresarios no pueden arriesgar su dinero en una competencia
en la que va a existir una competencia desleal, y en la cual no existe una autoridad que actué en
contra de los abusos de su competidor.
En efecto ¿Qué empresario va a estar interesado en participar en una competencia en la que tiene
muchas posibilidades de perder su dinero, ya que no sólo sus contrincantes van a competir en
forma desleal, sino que no existe una legislación que lo proteja en forma eficiente cuando se
presenten dichos abusos? Obviamente nadie, arriesgaría su dinero en dicha competencia en tales
condiciones de desventaja.
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Así las cosas, al existir cada vez menos competencia económica, existe un menor desarrollo
económico, toda vez que las empresas que ya se han posicionado del mercado, no tienen
competencia y por ende no tendrían la menor intención de mejorar su productos, ni la calidad de
su servicios, ni mucho menos sus precios.
Lo anterior, ocasiona no sólo un perjuicio directo a la economía del país al no crearse nuevas
empresas que generen nuevas fuentes de empleo, sino que también un perjuicio indirecto a los
consumidores, al privarlos de otras opciones de compra. En este sentido está comprobado que la
existencia de una empresa dominante significa un estado ineficiente en el uso de los recursos
disponibles en la sociedad, ya que significa que los consumidores son obligados a pagar precios
que impone el monopolista por arriba de los costos de producción necesarios. Provocando que
exista un intercambio desigual en detrimento del consumidor.
No podemos perder de vista que nuestro país requiere cada vez más, un mayor crecimiento
económico, por lo que resulta indispensable que se proteja en forma eficiente a las personas
emprendedoras que van a arriesgar su capital en un determinado producto o servicio y que a su
vez van a generar fuentes de trabajo para todos nosotros, dándoles la certeza de que si bien su
lucha por el mercado no va a ser fácil, por lo menos no van a ser perjudicados por prácticas
abusivas de sus competidores.
Bajo este entendido se presenta la primera propuesta de acción en materia de políticas públicas:
Propone una reforma integral al marco jurídico y normativo que da orden, orientación y
contenido a las funciones de regulación que efectúan las distintas agencias y comisiones
reguladoras, de forma que le permitan la autonomía de gobierno y presupuestal necesaria
para desarrollar de forma especializada e independiente su función. Lo anterior pasa por la
ciudadanización de la conducción del organismo regulador y su independencia
administrativa y funcional respecto de las dependencias del gobierno central.
Ahora bien, tampoco podemos pasar por alto que el derecho de la competencia económica es un
derecho polémico e incómodo para las empresas que ven su capacidad de pactar y actuar en el
mercado limitada por los poderes públicos que se empeñan en proteger la competencia e
indirectamente a los consumidores.
Es por esta razón que las leyes encaminadas a la protección de la competencia, y en el caso en
concreto, a regular las operaciones de concentración deben de encontrar un equilibrio entre la
protección del proceso de competencia y libre concurrencia sin ser un obstáculo para la realización
de negocios y el desarrollo de las empresas.
Los objetivos de la LFCE, a través de las órdenes de desincorporación y desconcentración, no
pueden alcanzarse en su totalidad a través de los mecanismos legales que actualmente convergen
en el sistema neoliberal de oferta y demanda y el poder de los agentes económicos participantes.
277
“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
No, se ha analizado casos prácticos en donde quienes participan tienen determinado peso
económico y que si bien es cierto, estos casos representan en algunas ocasiones logros
importantes en pro de la competencia, no pasan de ser multas insignificantes con relación a la
cantidad de utilidad que se percibe.
Los precedentes judiciales parecieran que, por un lado, defienden la competencia, y por otro, se
reservan para conocer y resolver asuntos de su interés dada la importancia económica de los
asuntos que están en juego y que pudieran obstaculizar los objetivos coordinados del Estado y sus
órganos.
Los objetivos de la LFCE son medianos frente al complejo económico y sus grupos. El principio de
rectoría económica es sólo la dirección unitaria del Estado frente a los agentes económicos que
participan.
La experiencia mexicana proporciona un punto de referencia relevante para otros países en
desarrollo que estén en proceso de elaboración de sus respectivas instituciones y leyes de
competencia. Este caso ilustra el hecho de que el sistema judicial es el principal obstáculo para la
aplicación efectiva de la política de competencia. Principalmente, el proceso judicial en México ha
afectado la aplicación de la política de competencia a través de los “amparos”. Este problema legal
ha impedido que 90% del total de las multas no se hayan podido cobrar.443
La eficacia de la CFC depende en parte del presupuesto que controla, de la dimensión de su
organización y su capacidad de implementar programas administrativos, pero también del rigor con
el que se llevan a cabo sus procesos internos, la calidad de sus informes, y la eficiencia del
sistema judicial con el que debe interactuar.
Las sentencias del Poder Judicial en casos relacionados con la LFCE han puesto de relieve una
serie de deficiencias de la ley, tanto en términos de los procedimientos como de la
constitucionalidad de algunos artículos específicos.444
Luego entonces, resta preguntarse si el proceso de competencia y libre concurrencia es una
alternativa445 o debe considerarse por el contrario un entorno cada vez más complejo.
La teoría económica parece cerrarse a veces, desde un principio, el camino hacía una evaluación
del carácter del proceso de la competencia, ya que parte de la suposición de una ofertad dada de
los bienes escasos. Pero, cuáles son éstos o qué cosa constituyen mercaderías y aun cuán
escasas no valiosas son éstas es lo que la competencia precisamente debe describir. 446
A la par de lo anterior, el binomio competencia - agentes económicos, es el resultado de un
sistema imperfecto basado en la creencia del liberalismo y la regulación económica como ejes de
443
Avalos Marcos, Condiciones generales de competencia: el caso de México, México, Cepal / Naciones Unidad, 2006, pág. 5.
Ibídem, p 24.
445
González de Cossío, O pág. cit. 22.
446
Hayek, Friedrich A. von, o pág. cit. 379.
444
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
crecimiento. Sin embargo, a lo largo del presente trabajo se ha pretendido desentrañar que pese a
que las normas buscan un objetivo de bienestar, la realidad es que, en cada caso en particular se
observa como consciente o inconscientemente, el interés particular es el punto medular de las
decisiones políticas de un Estado.
Para refrescar lo anterior, basta recordar que de acuerdo al artículo 28 de la CPEUM, se encuentra
prohibidos los monopolios. Pese a ello, tenemos claros ejemplos de que esta premisa se ve
rebasada con las nuevas propuestas de explotación de las áreas estratégicas y prioritarias de la
nación.
De esta manera surge la segunda propuesta de acción en materia de políticas públicas:
Integrar en las facultades de las comisiones reguladoras la posibilidad de sancionar
acciones de abuso de poder o de posición dominante de agentes económicos sobre el
mercado, con lo que estaría en condición de remediar directamente problemas de falta de
competencia en el mercado e incorporar suficientes consideraciones de competencia en la
elaboración de reglamentos, normas y políticas públicas.
De esta manera podemos identificar que las prácticas económicas desleales o anti-competitivas,
son producto de la propia estructura económica de México. El modelo de desarrollo adoptado por
nuestro país privilegia y premia la concentración y el control del mercado. El argumento más sólido
que tiene esta conclusión es el de la distribución del ingreso en México y la participación de las
grandes empresas en el PIB nacional.
Es un contrasentido el que el 90% de la ocupación laboral la ofrezcan las pequeñas y medianas
empresas, mientras la aportación al Producto Interno Bruto de las grandes empresas signifique
cerca del 80%
En este orden de ideas, la política fiscal es otro de los elementos que favorecen las
concentraciones de las actividades económicas en pocas manos; como por ejemplo ocurre en los
esquemas de “consolidación fiscal”, los cuales otorgan ventajas a las grandes corporaciones sobre
las demás empresas.
Es evidente, los procesos concentradores que se han ido desarrollando y consolidando en casi
todas las ramas de actividad económica como consecuencia del modelo concentrador. La
autoridad ha permitido y, en ocasiones promovido, la concentración de actividades claves en
pocos jugadores; los esquemas de fusiones o adquisiciones de marcas o productos ha generado
dicha situación. Las fusiones, son perniciosas al modelo de competencia.
Las prácticas desleales y las conductas anti-competencia forman parte la “cultura económica
nacional”. Una empresa es mejor en cuanto acaba con sus competidores o está en condiciones de
manipular el mercado. No existe una cultura de la competencia leal.
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Esta circunstancia pone en conflicto permanente las estrategias empresariales para tomar el
control de los mercados y la legislación que impide o limita su crecimiento.
Después de dos décadas de trabajo, la Comisión Federal de Competencia Económica, ha logrado
ser reconocida como un organismo especializado en la materia y como autoridad.
Desafortunadamente, su marco normativo limita su actuación; toda vez que sus resoluciones son
permanentemente combatidas por la vía judicial y sus decisiones, en caso de ser aplicadas se
hacen tardíamente.
A diferencia de otras instancias gubernamentales, la Comisión Federal de Competencia
Económica, cuenta con un marco Constitucional que le da vigencia y valor jurídico pleno. Existe un
mandato constitucional en la materia que debe ser atendido y respetado.
La competencia económica está dentro de la política nacional de desarrollo y competitividad.
COFECO ha logrado incorporar el tema de la competencia económica a la agenda del desarrollo
económico nacional, como elemento sustancial en los niveles de competitividad que se procuran
para elevar los niveles de productividad.
Adicionalmente, la Ley Reglamentaria del Artículo 28 Constitucional, en materia de combate a los
monopolios y prácticas desleales ha sido revisada y actualizada; es decir, los legisladores han
tenido como prioridad mantener una marco regulatorio acorde con las necesidades económicas del
país; lo mismo sucede con su Reglamentó que es actualizado con frecuencia para mantener su
vigencia y eficacia.
La ley y el reglamento han evolucionado y se han actualizado, COFECO es autoridad consolidada
y reconocida; sin embargo sus acciones se han limitado sólo a sectores formales, regulados y
privatizados; es decir, sólo trabaja para la llamada “economía formal” olvidando y dejando de
revisar los procesos de conductas anticompetitivas en los sectores informales que significan el
50% del producto nacional. Por lo tanto, la COFECO labora únicamente para la mitad de los
agentes económicos.
No obstante lo anterior, se debe reconocer que la COFECO y sus Comisionados han iniciado
importantes procedimientos en contra de grandes empresas e intereses económicos cuantiosos;
donde manifiesta un bajo impacto ya que un alto porcentaje de sus iniciativas no alcanzan a
materializarse en un cambio de las condiciones desleales de competencia.
Por lo que se refiere a los criterios aplicados en los procesos sancionadores, es de gran dificultad
encontrar líneas de actuación semejantes o parecidas que nos permitieran señalar una tendencia
generalizada.
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
Lo que podemos concluir en este punto en particular es que cada caso recibe un tratamiento
especial y único. No hay criterios generalizados que puedan identificarse como mecanismo de
resolución.
Derivado de las resoluciones que emite la COFECO, la gran mayoría de los afectados con sus
decisiones recurren a procesos judiciales, que resultan largos y difíciles en su litigio, lo que
ocasiona que las resoluciones no se apliquen en los términos y con la prontitud que los casos
ameritan.
Este último tema en particular, es el que más daño ha causado a la COFECO; es decir, los
procesos judiciales. Existe confusión, incluso en el propio Poder Judicial, acerca de la competencia
y la vía que estas controversias deban de seguir.
De esta manera, la tercera alternativa de línea de acción para la política pública, es:
Ciudadanizar el pleno de la Comisión, situación que debe ser desvinculada del propio
organismo, para ser protestad de la representación del congreso de la unión. Así como
calificar sus resoluciones como vinculantes tanto para la autoridad judicial como ejecutiva
en materia de regulación económica; para ello es indispensable otorgarle su autonomía
dentro de la administración pública. Asimismo emitir su opinión respecto a cambios
normativos que afecten la competencia económica.
En este sentido, la mejor ubicación de la COFECO dentro de la estructura gubernamental sería
como organismo público autónomo; ahora se encuentra dentro del ámbito del Ejecutivo Federal,
otra alternativa podría ser ubicarla dentro del Poder Judicial y dotarlo de jurisdicción a efecto de
que sus resoluciones se conviertan en sentencias y tengan el carácter vinculante.
Así, considerando que la mayoría de las resoluciones de la Comisión son combatidas por la vía
judicial, es indispensable que cuente con una vinculación directa con el poder judicial, con el fin de
garantizar que sus recomendaciones contenga el soporte jurídico necesario para ser validadas en
las cortes.
En materia de acciones inmediatas para ser instrumentadas encontramos:
1. Aumentar la cantidad de recursos físicos y financieros que le son asignados a la COFECO,
para cumplir eficazmente con sus fines.
2. Distinguir dos tipos de productos: resoluciones o recomendaciones. Este último de carácter
ejecutivo, el cual buscaría mecanismos de conciliación que abrevie los procedimientos y
abaraten el costo de los largos juicios.
Se debe reconocer, que existe una importante dificultad en el seguimiento e investigación de las
prácticas desleales, un ejemplo es la colusión que es la práctica más recurrente, pero es la más
difícil de comprobar, porque esta se realiza entre pocas personas y en reuniones privadas. Es por
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“LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN MÉXICO 2006 AL 2016, ¿EL FIN DE LA ERA DE LOS MONOPOLIOS?
ello que la Comisión debe ser dotada de instrumentos legales y recursos humanos altamente
especializados.
El tema de las sanciones debe ser profundamente revisado. Es de explorado derecho, que el
incremento de las penas o sanciones no desalientan las conductas antisociales. Las más recientes
reformas a la Ley de la materia imponen sanciones económicas muy severas.
No se considera que las multas exageradas sean el camino para inducir conductas leales en
materia de competencia económica; el camino es la creación de empresas que se incorporen al
mercado con capacidad de competir.
Un mecanismo alternativo como medida de acción inmediata deberá ser:
1. Establecer los mecanismos de vinculación y concertación con otros organismos
reguladores públicos y privados, que definen políticas económicas sectoriales o fijan tarifas
para bienes y servicios; en este sentido se debe mantener una permanente coordinación
con la Procuraduría Federal de la Defensa del Consumidor, como mecanismo para detectar
a aquellos agentes económicos que entren en conflicto con los intereses de los
consumidores.
Finalmente se debe insistir en la creación de Tribunales Especializados en temas económicos,
particularmente sobre el tema de competencia, La COFECO ha omitido emitir opiniones acerca de
las fusiones de unidades productivas; resulta contraproducente. Las fusiones son procesos
concentradores vestidos de legalidad.
En este sentido es necesario mantener y fortalecer una política pública que privilegie las acciones
de competencia económica, bajo un esquema de congruencia, publicidad y transparencia en las
decisiones que se adopten.
282
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