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Configuración histórica del Notariado Latino

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CONFIGURACIÓN
HISTÓRICA
DEL NOTARIADO LATINO*
CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO
Notario de Lima
Profesor de Derecho Notarial de la
Facultad de Derecho en la PUCP
* Este trabajo apareció publicado en el primer número de la Revista “Notarios”. Su importancia y su poca
difusión en su momento ameritan que se reproduzca íntegramente.
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SUMARIO
I. Introducción. II. Origen y evolución del notariado latino. III. Desarrollo del notariado en España. IV. El notariado en America. V. Desarrollo posterior. VI. La unión
internacional del notariado latino.
I.
INTRODUCCION
E
l objeto de la presente exposición, es describir y analizar la evolución histórica del Notariado Latino, incidiendo fundamentalmente en la figura del Notario, quien
–como profesional del Derecho que ejerce en forma privada
una función pública– robustece con una presunción de verdad
los hechos y actos en los que interviene.1
1.
El notario latino, como lo advierte FONT BOIX, “no ejerce una función pública
en sentido propio, sino más bien una función privada de interés público, en el
ámbito de intereses de los particulares, actuando como profesional del Derecho”. FONT BOIX, VICENTE. “El Notariado en los Sistemas de Derecho Latino
y Anglosajón. El Notariado Latino en Inglaterra”. En Anales de la Academia
Matritense del Notariado. Tomo XXII, Vol. 2, pág. 86, CASTÁN asevera que la
función notarial tiene un contenido complejo: labor directiva o asesora, labor
formativa o legitimadora y labor documental o autenticadora, lo que implica
una variadísima gama de operaciones o actividades. CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ.
Función notarial y elaboración notarial del derecho. Ed. Reus. Madrid, 1946, págs.
41 y ss. Sobre el notario latino véase, entre otros: CÁMARA Y ALVAREZ, MANUEL
DE LA, “El notario latino y su función” y VALLET DE GOYTISOLO, JUAN, “La
función notarial de tipo latino” y “El notario y la contratación en la sociedad
de masas”. En Revista de Derecho Notarial. Años 1972, 1978 y 1980.
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Resulta interesante reflexionar sobre la evolución histórica del Notariado Latino por ser “un concepto acuñado por la
historia”. Reflexionar sobre nuestro pasado tiene sentido y significación si sirve para el presente y, sobre todo, para el futuro
con un sentido dinámico de la historia. En ese sentido, cabe
destacar las expresivas frases del ilustre RAFAEL NÚÑEZ LAGOS:
“Ya no basta, ni a los individuos ni a las profesiones ni a los
pueblos, la conservación estática de una cultura heredada. Conservar sin savia renovadora, sin nuevos brotes, es caminar en
pos de la petrificación. La cultura aparece hoy, en todo país
evolucionado, como un continuo adquirir, como una necesidad de profundizar y perfeccionar en todas las ramas del saber”.2
En los Congresos Internacionales de la Unión y en los
estudios doctrinarios, tal como lo señala ANGEL MARTÍNEZ
SARRIÓN, es “evidente la unidad del Notariado en torno a la idea
de latinidad, matizada o modalizada por las variantes naturales o
accidentales que obligadamente se desprenden de cada uno de
los sistemas jurídicos a los que deben servir (...) y en general, por
el acoplamiento a la legislación de todos los países del más variado origen, pero que, para mejor cumplir sus fines en orden a
la regulación de sus relaciones privadas, las llevan a cabo por
medio de la actuación profesional del Notariado Latino”.3
El dato determinante de la existencia del Notariado Latino en países de dispar origen –dice FONT BOIX– es la vigencia
de un derecho privado de esencia romano-germánica, recogido en los Códigos Civiles modernos, principalmente el francés,
y de éste, trasladado a dichos países directamente o a través de
la legislación española.4
2.
3.
4.
198
NÚÑEZ LAGOS, RAFAEL, “De los notarios para los notarios”. En Revista del Colegio de Notarios de Lima, Año I, N.º 1, Lima, junio de 1968, pág. 29.
MARTÍNEZ SARRIÓN, ANGEL, “El Notariado en la baja romanidad”. En Anales de
la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 1, pág. 19.
FONT BOIX, VICENTE, Ob. cit., pág. 67.
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II.
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ORIGEN Y EVOLUCION DEL NOTARIADO LATINO
GONZÁLEZ PALOMINO había dicho que la historia del Notariado y de los instrumentos públicos estaba por investigarse
y que se sabía muy poco sobre esta materia. EDUARDO BAUTISTA
PONDÉ ha expresado, por su parte, que constituye una incógnita el hecho de determinar el momento histórico en que el
Notariado adquiere capacidad fedante. ENRIQUE GIMÉNEZ-ARNAU, a su vez, asevera, refiriéndose a la Edad Media, que ésta
resulta un tanto incierta en la historia del Notariado.5
Sobre los orígenes de la institución notarial subsiste gran
polémica, destacándose en la doctrina dos tendencias bien diferenciadas: un primer sector, encabezado por DURANDO, afirma
que el Notariado surge con reales caracteres no más allá del
Imperio Romano y dentro de éste en el Derecho Bizantino. El
sector contrario (MENGUAL Y MENGUAL, FERNÁNDEZ CASADO,
MICHOT, etc.) considera que aquellas referencias o vestigios que
se encuentran en épocas más antiguas a Roma son, aunque imperfectas, reales organizaciones del notariado en la antigüedad
prerromana.
MATEO AZPEITÍA afirma, refiriéndose a este último sector
de la doctrina, que “la fantasía en orden a los precursores de
los notarios actuales se ha desbordado, hasta el extremo que
Fernández de Otero, y con él muchos otros eruditos, encuentran el abolengo del notariado en el pueblo hebreo y más
concretamente en los libros de los Reyes, que hacen mención
entre los oficiales del séquito de David, del ESCRIBA SARAÍAS.6
5.
6.
GONZÁLEZ PALOMINO, JOSÉ, Instituciones de Derecho Notarial, Ed. Reus. Madrid,
1948, pág. 22. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA. Origen e historia del Notariado. Ed.
Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 109. GIMÉNEZ-ARNAU, ENRIQUE. Derecho
Notarial. Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1976, pág. 96.
AZPEITÍA, MATEO, Evolución mundial del Notariado. Colegio de Notarios de Barcelona. Barcelona, 1931, pág. 8. Asimismo, Derecho Notarial Extranjero, Madrid,
1929, sobre la evolución y el carácter del tabelionato.
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Con una posición ecléctica, a la que nos adherimos, ENRIQUE GIMÉNEZ-ARNAU, expresa que no sería extraño que el
tebelionato romano bizantino tenga correspondencia con alguna institución semejante del Derecho de Egipto, pero no
existen bases sólidas desde el punto de vista científico que permitan hacer afirmaciones no expuestas a error. De allí que
preferimos partir del Derecho Romano.7
2.1. Los antecedentes romanos
En Roma, existieron muchos personajes en los que algunos han querido encontrar el antecedente del notario latino; tal
variedad de denominaciones refleja que, en realidad, la función notarial estaba dispersa y era atribuida a distintos oficiales
públicos y privados, sin que originariamente se reúnan las atribuciones en uno solo. Creemos conveniente hacer hincapié en
las figuras de cuatro personajes: el scriba, el notarii, el tabullarius y
el tabellio.8
7.
8.
200
GIMÉNEZ-ARNAU, ENRIQUE, Ob. cit., pág. 90. Véase sobre los precedentes hebreos, egipcios, griegos, etc., págs. 91-92. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA. Ob.
cit., capítulos I y II. GIRÓN, J. EDUARDO. El Notario Práctico o Tratado de Notaría.
Guatemala, 1932, págs. 11 y ss. Según Asevera NIERI “El notariado es antiquísimo; su existencia, vale decir su real y verdadera vida, confusa y balbuciente
en virtud de su formal falta de delimitación de poderes, comenzó desde las
primeras manifestaciones contractuales de la sociedad”. NIERI, ARGENTINO I.,
Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1980.
Volumen I, Parte General, pág. 477.
Las denominaciones que, siguiendo a diversos autores enumera GIMÉNEZ-ARNAU
son las siguientes: “Tabellio, tabullarius, notarius, cursor, amanuensiis o Emanuensis, grafarios, librarius, scriuarius, cognitor, actuarius, chartularius,
axceptor, libelense, censuale, refedendarius o refrendaris, scriba, conciliarius,
cancelarius, logographis, numerarius, cornicularius, diastoleos, epistolares y
argentarios”. GIMÉNEZ-ARNAU, ENRIQUE. Ob. cit., págs. 92-93. VALLET DE GOYTISOLO, refiriéndose al “Apparatus” de Miers, hacer notar que este jurista de
la primera mitad del siglo XV usaba “indiferenciadamente los términos notarius, tebellio y scriba”. VALLET DE GOYTISOLO, JUAN. “Aportación del ‘Apparatus’
de Tomás Miers a la historia del notariado catalán”. En Anales de la Academia
Matritense del Notariado. Tomo XXII, Vol. 1, pág. 364.
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Según refiere TOMÁS DIEGO BERNARD, en Roma los scribas
tuvieron una función similar a la de los escribas egipcios, en
cuanto “copistas y conformadores del Derecho, redactores de
instrumentos públicos y privados y agentes contables, particularmente aptos para las tareas administrativas y la gestión de
gobierno”9, pero –también indica– no tuvieron nunca, como en
ciertas épocas se dio en Egipto y Palestina, investidura religiosa, ni
adoctrinaron en problemas teologales y metafísicos. Eran, sí, hombres ilustrados, tanto por sus estudios cuanto por el conocimiento
que en el ejercicio profesional iban adquiriendo sobre leyes, procedimientos, administración y, aun, literatura y ciencias.
PONDÉ señala que los escribas eran custodios de documentos y que el pretor utilizaba sus servicios para la redacción
de decretos y resoluciones, razón por la cual –dice– “es natural
que con una aptitud de esa naturaleza tenían una instrucción
superior a la común”.10
Los notarii, por su parte, eran copistas y registradores,
hábiles en el arte de la escritura y capaces de escribir sin interrupción siguiendo el curso de la palabra hablada. Se valían
para ello de “notas”, signos o abreviaturas de su invención.
Pero el documento así elaborado no adquiría un valor especial,
deducido de la intervención del funcionario. No obstante ello,
su conocimiento era muy apreciado por los magistrados quienes teníanlos por auxiliares preciosos. Sucedió, entonces, que
–inicialmente– no pasaron de ser simples estenógrados; pero
en atención al hecho de que la experiencia va formando la especialización, estos notarii van, poco a poco, convirtiéndose en
secretarios de las personalidades a cuyo servicio trabajaban.
“Y así asistimos –dice JOAQUÍN CARO ESCALLÓN– a un cambio
9.
BERNARD, TOMÁS DIEGO. “Escriba”, en Enciclopedia Jurídica Omeba. Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1982, Tomo X, pág. 582.
10. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA. Ob. cit., pág. 32.
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en el valor semántico de las palabras. De simple estenógrafo, el
notario se convirtió en el funcionario-secretario que venía a
autenticar, en cierto modo, a dar fe en un acto de su superior”.11
El tabularius tenía la misión de archivar documentos públicos aunque, inicialmente, cumplía funciones oficiales de
censo. Para FRANCISCO MARTÍNEZ SEGOVIA el tabulario “órgano
de permanencia”, según su opinión, se origina en la necesidad
social de “conservar los derechos particulares.12
En efecto, fue la importancia del censo y el atributo de la
custodia de los documentos oficiales, lo que determinó que se
generalizará la práctica de entregarles en custodia testamentos,
contratos y otros documentos que los particulares tenían interés en proteger. Sin embargo, la custodia tabular no otorgaba
autenticidad al documento.
El tabellio es probablemente el personaje que más se asemeja al notario de nuestra contemporaneidad. En alguna
oportunidad RAFAEL NÚÑEZ LAGOS los ha considerado como
“los abuelitos de los notarios actuales”, tratando de graficar
dicha vinculación.
AZPEITÍA, admite que “fue el tabelión quien mejor presenta la figura del notariado moderno.13
11. CARO ESCALLÒN, JOAQUÍN. El Notario Latino, Estatuto Nacional Colombiano y Derecho Comparado. Ed. Temis Librería, Bogotá, Colombia, 1980, pág. 13.
Asimismo: BARRAGÁN, ALFONSO M., Manual de Derecho Notarial. Ed. Temis,
Bogotá, Colombia, 1979, pág. 17.
12. MARTÍNEZ SEGOVIA, FRANCISCO, Función Notarial, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, Argentina, pág. 30.
13. AZPEITÍA, MATEO, Ob. cit., pág. 8. Según los tratadistas –dice NIERI– “el tebelión fue el verdadero precursor del notario; nación como una necesidad de la
vida práctica”. NIERI, ARGENTINO I., Ob. cit., Vol. 1, pág. 475. AVILA ALVAREZ
afirma: “Solamente los tabelliones (de tabellia, tablilla) pueden considerarse
precedentes del notario, tal como hoy se le considera”. AVILA ALVAREZ, PEDRO,
Derecho notarial. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1986, pág. 30.
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Alonso Barragán explica, por su parte, que el tabelión
tenía las funciones (que lo conforman como el verdadero antecesor del notario actual):
a) “El tabelión tenía la obligación de redactar una minuta (Scheda) del acto, es decir, que se le imponía el deber
de intervenir personalmente en el contrato que las
partes estaban celebrando.
b) Debía conservar esa minuta bajo su personal custodia, sin poder delegarla en otro, y expedir copia de
ella.
c) Su ingreso al servicio no era libre ni arbitrario, sino
que estaba sometido a reglas muy precisas: el aspirante debía tener conocimientos de la ciencia de las leyes,
poseer un buen carácter, no llevar vida disoluta y ser
escogido entre gente prudente, juiciosa e inteligente.
d) Finalmente, debía reunir condiciones de buena salud,
que lo hicieran apto para el adecuado desempeño del
cargo.14
JOSÉ BONO narra que los “tabeliones romanos sobreviven a la caída del Imperio en Occidente (y en el Oriente, sin la
menor solución de continuidad, perduran en el Imperio bizantino), y empiezan a usar en la práctica el título de notarius,
conservando en los siglos de transición a la Alta Edad Media
las tradiciones profesionales y documentales antiguas”.15
La expansión del Imperio Romano, y su consiguiente interrelación con otros pueblos, permitió el aumento del
intercambio negocial entre romanos y peregrinos, haciendo cada
14. BARRAGÁN, ALFONSO M., Manual cit., págs. 17-18. Asimismo, Apuntes del Derecho Notarial, Bogotá, 1977, pág. 14.
15. BONO, JOSÉ, Historia del Derecho Notarial Español, publicado por la Junta de
Colegios Notariales de España, Madrid, 1976, Tomo I, págs. 45 y 47.
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vez más necesaria e importante la participación de quienes redacten los documentos contractuales. La importancia que
adquiere el instrumento extendido por el tabelión se reconoce
en la Constitución Ioanni Praefecto, la cual dispone la intervención
personal del tabelión en los contratos y la conservación de la
scheda (antecedente de la actual minuta). Sin embargo, es en las
Novelas de Justiniano en que se fijan las bases para la función
de los tabeliones con proyección al notariado actual.
2.2. Las novelas de Justiniano
JUSTINIANO “es el último emperador romano y el primero
de Bizancio”, según frase que reproduce JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS.16 Su era significó un intento de restauración del imperio
romano unitario.
Existe discrepancia en lo que se refiere a su labor política, pero hay uniformidad de criterios sobre su labor legislativa.
En cuanto a lo primero resulta significativo el hecho, que señala PIRENNE, de la reconquista del Mediterráneo, lo cual tiene
una significación de mayor importancia.17 Sobre lo segundo se
reconoce que su obra permitió fijar el Derecho Romano y conservarlo como cuerpo de doctrina, para sentar la base del
sistema jurídico latino o romanista. El Hábeas Iuris Civiles, la
jurisprudencia acabada de JUSTINIANO (que, en verdad, fue obra
de un distinguido grupo de juristas, entre los que destaca TRIBONIANO), resulta de indudable valor histórico, ya que dicha
compilación integrada por: El Código, Digesto, las Instituciones y las Novelas, “sintetizó el derecho práctico de su época,
16. DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, Metodología y Ciencia en el Derecho Privado Moderno,
Ed. Revista de Derecho Privado y Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid,
1977, pág. 198.
17. PIRENNE, JACQUES, Historia Universal – Las grandes corrientes de la Historia, Ed.
Éxito, Barcelona, España, 1973, Vol. I, pág. 435.
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recogió la doctrina clásica del Derecho Romano anterior, formuló –a su vez– nuevos principios y definió instituciones
revocadas en el Derecho Civil.18
Justiniano, a través de las Novelas, propiciará un enorme
avance en la institución notarial. En ellas se reconocen muchas
instituciones y principios que tiene vigencia actualmente. Aparece el término protocolo con vinculación notarial y los
principios de autenticidad, rogación, inmediación y jurisdiccionalidad, encuentran sus antecedentes primarios
Las novelas constituyen las leyes dictadas por Justiniano,
Novellae Constituciones Post Codicem. Emtre 533 y 6546 d.c.,
las mismas que no fueron compiladas oficialmente. Nos interesa destacar las siguientes Novelas, relacionadas con el tema
de nuestro estudio:
XLIV, XLV y LXXIII, las mismas que han estructurado
las raíces sustanciales cuanto al notariado se refiere.
La actividad del tabelión se realizaba en una plazao o statio, se mencionaron algunos colaboradores que serían redactores
(ministratem) y un contable económico, ad numeratoren. En la novela XLV aparece por primera vez con vinculación notarial el
término protocolo y se habla del “encargo”, lo que ha determinado que de ello se derive la rogatio. El Capítulo II dice lo siguiente:
“También añadimos a la presente ley que los notarios no
escriban los documentos en papel en blanco, sino en el que al
principio tenga (lo que se llama protocolo) el nombre del que a
la sazón sea gloriosísimo conde de nuestras sacras liberalidades, la fecha en que se hizo el documento y lo que en tales
hojas se escribe, y que no corten el protocolo, sino que lo deje
18. SILVA ARMANDO, “Corpus Juris Civilis” en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IV,
Buenos Aires, 1984, pág. 919. Véase también PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob.
cit., pág. 50.
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unido. Porque hemos sabido que tales documentos se probaron antes y ahora muchas falsedades y por lo tanto, aunque
haya alguna hoja de papel (porque también hemos sabido esto)
que no tenga el protocolo escrito de este modo, sino que lleve
otra cualquier escritura, no lo admitan como adulterada y no
apta para tales cosas, sino escriban los documentos solamente
en hoja en papel tal como antes hemos dicho. Así, pues, queremos que lo que por nosotros ha sido decretado sobre la cualidad
de tales hojas de papel, y sobre la separación de lo que se llama
protocolo”.
En la novela XLII se dictan normas relacionadas con la
fecha cierta de los documentos, expresándose que los mismos
notarios y otros funcionarios, al realizar sus actuaciones, inician de este modo los comentos.
“En el año del imperio de tal sacratismo Augusto emperador, y después de esto escriban el nombre del cónsul que hay
en aquel año, y en tercer lugar la indicción, el mes y el día”.
En la novela XIIIII se refiere la intervención del notario
y de los testigos en la elaboración de los instrumentos, al cotejo y a la calidad del notario como testigo privilegio.
“La legislación Justinianea es realmente notable y meritoria” y “la labor de Justiniano en el campo del Derecho
trasciende los límites de su época”, tal como lo ha señalado
CARO ESCALLÓN.19 Este autor sintetiza el aporte de las Novelas
expresando que ponen de relieve, en lo que refiere al notariado, principios que se repiten en la actualidad.
Consideramos interesante reproducir este resumen:20
19. CARO ESCALLÓN, JOAQUÍN, Ob. cit., págs. 13 y 14.
20. Ibíd. pág. 14. Los tabeliones –dice PELOSI– redactaban los instrumentos o
documentos denominados generalmente instrumenta o documenta publicae confecta. PELOSI, CARLOS A., El documento notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires,
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«En primer término, no obstante que la designación de
los tabeliones dependía del emperador, vale decir, que el goce
del cargo tenía un origen estatal, el servicio que ellos prestaban
era remunerado por los usuarios, porque se pensaba que esa
remuneración correspondía al servicio prestado profesionalmente.
El tabelión debía ser requerido –la rogatio– para la prestación de sus servicios, como correspondía a su carácter de
profesional particular, ajeno al ejercicio de ocupaciones oficiales, las cuales podían desempeñarse, éstas sí, de manera oficiosa
La intervención de los tabeliones estaba limitada a la elaboración de documentos o instrumentos redactores de negocios
o contratos de particulares. En el sector oficial, los redactores
o escríbanos oficiales cumplían sus labores sobre estas áreas.
La extensión de los documentos debía ser realizada por
una misma persona, el tabelión, o, en su defecto, por una persona encargada por él, y teniendo presente siempre a los
contratantes y a los testigos.
Era deber del tabelión residir en el lugar designado para
el ejercicio de su profesión, sitio del cual no podía retirarse
sino mediante licencia y dejando un reemplazo.
En la redacción, los documentos debían seguir algunas
formalidades tendientes a darles seguridad y autenticidad, tales
como la fecha y demás circunstancias de orden cronológico.
1980, pág. 5. PONDÉ expresa que “no poseía la fuerza del documento público
con autenticidad emanada de la intervención de un magistrado, ni era feble
cual el documento privado”,pero por la intervención asesora y redactora del
tabelión adquiría una connotación especial. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA. “Escuela de Arte Notarial y legislación justinianea”. En Instituto Argentino de Cultura
Notarial. Estudios jurídiconotariales (en homenaje al doctor CARLOS A. PELOSI).
Buenos Aires, 1981, pág. 286.
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Los documentos tenían que extenderse en un papel o
material especial, el protocolo, y con un signo definitivo especial –signum pubicum–, requisito éste que, poco a poco, fue
desfigurándose hasta convertirse, como sucede en la mayoría
de las legislaciones actuales, en una mera cuestión fiscal “el
papel sellado”».
2.3. Las invasiones bárbaras: acrisolamiento del Derecho
Romano y Germánico.
Está lejos de nuestra intención hacer un enfoque pormenorizado respecto del desplazamiento de los pueblos que
conocemos como “bárbaros” y que presionaron al Imperio
Romano en la península itálica. Los visigodos, presionados por
los hunos y dirigidos por Alarico, llegaron hasta Roma, continuaron hacia el Sur y, posteriormente, retornaron a la parte sur
de su país de lo que ahora es Francia (La Provenza), dando
origen al Reino Visigodo al instalarse después en la Península
Ibérica. Aquí, no obstante, se encontraron con otros pueblos
que se habían anticipado a ellos: los vándalos, los suelos, los
alanos. Los vándalos serían desplazados hacia el norte de Africa y asentaron su reino en las proximidades de la antigua
Cartago, habiendo sido motivo de la preocupación de Justiniano en cuanto a su sometimiento, cuando procuró la restauración
del poder del Imperio Romano.
Los ostrogodos, presionados también por los hunos ocuparon la Revena y zonas adyacentes al mandato de su Rey
Teodorico el Grande, en desplazamiento de pueblos, de Oriente
hacia Occidente. Sin embargo, también hubo un desplazamiento de pueblos germánicos de norte a sur (ya hemos mencionado
a los vándalos, los suevos y los alanos), procedentes de las
regiones nórdicas de Europa. Entre éstos, merece especial atención el pueblo de los longobardos que descendió y se estableció
en el Norte de Italia, “dando nombre a lo que más adelante y
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dentro de las limitaciones territoriales aproximadas pasó a constituir la Lombardía”. Los burgundios se estacionaron en lo que,
con el tiempo, llegó a ser la Borgoña. Los francos hicieron un
desplazamiento de menor latitud y se radicaron a las márgenes
del Rhin y del Saal (...)”.21
En la zona del Norte de Italia se produjo un acrisolamiento de los derechos romano y germánico que es
particularmente importante para el Notariado Latino. Cabe
mencionar la observación hecha por JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS
en el sentido de que no puede distinguirse, como generalmente
se hace, en la historia de las legislaciones germánicas, entre
ideas de tal naturaleza y el Derecho Romano de los juristas
clásicos. “Este enfoque es inexacto”, dice el citado jurista, y
agrega: “El Derecho adoptado en los reinos germánicos fue el
Derecho Romano vulgar. La recepción de éste se muestra, en
diversos grados, en las leyes de godos, burgundios, francos y
longobardos (...)”.22
Efectuada la precisión, con la que concordamos, vamos
a mencionar la legislación de los longobardos que tiene particular importancia para nuestro tema.
2.3.1. Los Longobardos
Entre la legislación de los Longobardos que nos interesa
destacar están los Edictos de Rotario y Luitprando y la Ley de
Ratchis.
21. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob. cit., págs. 68-69. “En último término, las grandes migraciones marcan la culminación de la penetración mutua entre
germanos y romanos, iniciada a través de las fronteras imperiales”, según
afirma BRAVO LIRA. Además, agrega, “las migraciones germánicas vinieron a
poner término a un proceso histórico de decadencia que corroía desde hacía
siglos el mundo romano”. BRAVO LIRA, BERNARDINO. Formación del derecho
occidental. Editorial jurídica de Chile. Santiago 1970, págs. 166 y 171.
22. DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, Ob. cit., pág. 200.
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Los edictos venían a ser disposiciones reales, dejando
que subsistiera la denominación de leyes o constituciones para
las resoluciones de los emperadores de Oriente. Rotario dictó
un edicto para imponer drásticamente la ley de origen germánico, prescindiendo de la nacionalidad de los habitantes.
Luitprando modificó lo establecido por Rotario, restableciendo el respeto para las poblaciones sometidas y facultando la
contratación entre los romanos o entre los longobardos para
que se ajustara indistintamente a sus propias leyes y dispuso,
asimismo que la redacción del documento pueda hacerse en
idioma germánico o en Latín, con la excepción de los actos de
última voluntad que debían hacerse necesariamente de acuerdo a la Ley a la que estaba sometido el autor del documento,
según refiere PONDÉ, a quien estamos siguiendo en esta parte
del trabajo.23
El edicto de Luitprando, según AZPEITÍA, incorporó la
denominación de “Escriba” al redactor de los documentos,
haciendo su intervención obligatoria, lo cual tenía “todos los
matices de una función pública”.24 Este proceso culminó durante el reinado de Ratchis (740), en el que se dictó la Ley octava,
hablándose por primera vez de “carta” como “instrumento revelador del negocio jurídico e instrumento constitutivo de la
contratación; es el equivalente, para nuestros tiempos, de la
escritura pública pasada ante el notario”.25
2.4. Los hechos y el documento
Según RAFAEL NÚÑEZ LAGOS la traditio chartae y la stipulatio
fueron las dos modalidades, germánica una y romana la otra,
23. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob. cit., pág. 71.
24. AZPEITÍA, MATEO, Ob. cit., pág. 59.
25. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob. cit., pág. 71.
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que presidieron la formación del sistema documental de la Edad
Media, reemplazando los hechos con el documento. Describe
con mucha propiedad ese momento histórico que lleva a simplificar las formalidades para la perfección del contrato,
simbólicamente, desde la festuca o wadium hasta el documento.
He aquí lo que narra dicho autor:
“La cosa, sobre todo si es inmueble, a veces no puede
entregarse de momento. En sustitución de ella se entrega algo
de ella, o algo que la represente: un terrón del suelo de la finca,
una rama (stipula-frestuca-wadium), etc. De igual manera, en vez
de todo el precio, se entrega parte de él: arra o launegildo. Estas prestaciones, más que parciales, simbólicas, perfeccionan
primitivamente ex re el contrato, y precisamente por su simbolismo, transforman el contrato real en solemne o formal. La
simplificación lleva a que baste un solo símbolo –bien festuca o
wadium, bien arra– para la perfección del contrato”.26
En Roma los contratos eran esencialmente formalistas,
basados en las frases rituales, gestos y actitud de los que intervenían eran esenciales para perfeccionar las obligaciones
contractuales. La Mancipatio, la In jure cesio, y la Traditio eran propias del Derecho Romano, pero tal como lo señala L UIS
CARRAL Y DE TERESA, las dos primeras acaban por desaparecer
y queda como dualidad significativa la Traditio que “era aplicable a toda clase de bienes, y sin la interpretación de ritos o
fórmulas. Se trataba de una entrega de la cosa con desapoderamiento. Por eso, en el lenguaje jurídico-moderno, tradición
también quiere decir entrega”.27
26. NÚÑEZ LAGOS, RAFAEL, “El documento notarial y Rolandino”. En PASSAGGERI,
ROLANDINO. Aurora. Con las adiciones de PEDRO DE UNZOLA. Versión al castellano de VÍCTOR VICENTE VELA y RAFAEL NÚÑEZ LAGOS. Ilustre Colegio Notarial
de Madrid. Segundo Congreso Internacional del Notariado Latino. Madrid,
1950. (Imp. 1485), págs. XVIII y XIX.
27. CARRAL Y DETERESA, LUIS, Derecho Notarial y Derecho Registral. Ed. Porrúa, México,
1979, pág. 222.
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Los contratos germánicos de otro lado, eran verbales ya
que las tribus bárbaras no conocían la escritura y mientras en el
Derecho Romano la transmisión de la propiedad se consideraba como un solo acto, en el Derecho Germánico dicho
fenómeno exigía actos diferentes, el uno que tiene como protagonista al transmitente y el otro al adquirente. En el primer
caso el transmitente se despoja de todos sus derechos sobre la
cosa, lo que se denomina expropiatio, exfestucatio y Auflassung. El
segundo acto tiene como protagonista al adquiriente, quien se
apodera y ocupa de la cosa independiente de los derechos de
quien transmite, lo que se denomina impropiatio, investidura y gewere.
Cuando aparece la escritura, el documento como cosa se involucra en la ceremonia. “En vez o además de la festuca se entrega
el documento: traditio chartae; en vez o además de vestirse el guante,
se levanta o recoge del suelo y se acepta el documento”.28
2.5. El Imperio Bizantino
Basilio I, de la dinastía macedónica, ambicionó condenar, lo más brevemente posible, las leyes del Imperio,
completando la obra justinianea. Pero, es en la época de su hijo
León, que se terminan las “leyes imperiales”. León VI, llamado
“El Sabio” o “El Filósofo” publicó una obra de gran interés
notarial: la Constitución de CXV, Libro de Leparca o del Prefecto. En este texto, cuando se refiere a las corporaciones
existentes, trata de la corporación de los notarios o tabularii.
Aparecen disposiciones que suponen claramente la organización colegial. Respecto de las condiciones de los notarios se
establecen estrictas imposiciones en lo ético-moral, y en cuanto a su capacidad su capacidad científica, en el Capítulo I se
señala que los aspirantes deben poseer: “buenas costumbres y
.XIX .gáp ,.tic .bO ,LEAFAR ,SOGAL ZEÑÚN . 8 2
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singular prudencia”, y ser: “sabios, inteligentes, discretos en el
hablar y diestros en racionar”.
Los encargados de examinarlos son su pares y los elegían
mediante votos. El Prefecto confería la investidura al ser aprobado el candidato. En esta Constitución aparece la primera
afirmación terminante en cuanto a la litación del número de notarios, hecha mediante dispositivo legal; se contemplaba únicamente
la existencia de 24 tabularios. El acto material de incorporación
era la entrega del sello (anillo signatorio, que se suponía tenía
como símbolo de esta autoridad el busto del Emperador)
2.6. Carlomagno y su influencia
El reinado de Carlomagmo, “nimbado por la protección
de la Santa sede” –según grase de PIRENNE– permitió la unidad
de la Galia y puso fin a las luchas internas que la devastaban
desde hacía un siglo. Para hacer de sus estados un verdadero
imperio –continúa dicho autor (en el segundo volumen de su
obra)– “Carlomagno emprendió una considerable obra legislativa, codificando las leyes de los frisios, los chamaves y los
turingios, y promulgando muchas capitulaciones”.29
Las resoluciones tomadas en las asambleas francas que
se aplicaban en el Imperio Carolingio, se agrupaban por capítulos, conociéndose con el nombre de “capitulares” o “capítula”.
En aquellas aparecen los SCABINI: “Funcionarios que dirimían en la Corte del Emperador las cuestiones litigiosas que
pudieran entablarse por parte de los súbditos contra las resoluciones del monarca”.30
En consecuencia, los SCABINI, quienes tenían funciones
judiciales, aparecen estrechamente vinculados a lo que hoy es
29. PIRENNE, JACQUES, Ob. cit., págs. 60-61.
30. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob. cit., pág. 108.
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el notario por los caracteres fideifacientes que importa la función de juez.
Es más, “el notario podría haber nacido al amparo del
juez, como consecuencia de la imposibilidad de que éste atendiera tantos quehaceres, especialmente cuando se referían a los
de la llamada “jurisdicción voluntaria”.31
Surgieron en este contexto los iudici chartularii, colaboradores de los SCABINI, en asuntos que no importaban controversia
ni litigio; en los cuales se apela al sistema de fingir juicios (procedimiento ingenioso con los caracteres de la in iure cesio romana).
Consistía en que una de las partes demandaba a la otra la propiedad –por ejemplo– de una casa y al no contestar dicha acción,
la otra parte, la aceptaba, expidiendo el Iudice Chartularii, la instrumenta guarentigia, con lo que concluía el “poceso”.
Esta instrumenta guarentigia revestirá pública fides. Sobre el
juramento remarcamos la importancia que los francos le daban, lo cual nos sirve para destacar el valor funcional del
naciente instituto notarial. RAFAEL NÚÑEZ LAGOS afirma que la
trascendencia del juramento era tal, que quien obtenía el derecho a jurar primero, volcaba a su favor la controversia.
Vale decir que, el fondo del asunto consistía en adquirir:
“Quien tiene el derecho a probar a jurar primero”. El juramen31. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ibíd. “La primera manifestación del notariado,
como organismo de auténtica función pública, surgió a la vida europea en
Francia con el advenimiento de los juidices chartularii. La obra cultural, en esta
ciencia, la inició Carlomagno, el rey emperador más imponente de la edad
media”. NIERI, ARGENTINO I., Ob. cit., Vol. 1, pág. 475. “El gran número de
juicios fingidos –dice NÚÑEZ LAGOS– llevó a crear jueces especiales que se
llamaron judices chartularii. No sé si Carlomagno, (fallecido en el año 814) fue
el creador de ellos como pretenden algunos, o si más bien sus Capitulares
recogen un funcionario de época anterior. De cualquier forma, en el siglo XIII
los judices chartularii ya desempeñaban su función en forma semejante a los
Notarios de hoy, y desde luego se llaman Notarios”. NÚÑEZ LAGOS, RAFAEL.
Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial. (Notas de historia y exégesis).
ALCALÁ DE HENARES, 1945, pág. 52, Nota 1.
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to decisorio constituía, entonces, el único medio de prueba. Se
juraba sobre situaciones totales y calificaciones de parte. “El
acto se hacía en la noche, cada cuarenta días, delante de los
hombres libres y bajo un árbol de tilo. Un escudo colgado en el
árbol le daba ambiente jurisdiccional”. Por ello resulta trascendente la preeminencia que tiene el naciente documento notarial
sobre el juramento.
Se infiere, por consiguiente, que la influencia del Imperio
Carolingio –en la configuración del instituto –radica en la fusión
que propende al Derecho Romano clásico con el Germano.
2.7. La Universidad de Bolonia
La universidad de Bolonia, una de las más antiguas del
mundo, tiene trascendental importancia, debido a que en ella
encontramos concentrada la mejor sustancia del notario y la
función notarial, en su conformación inspiradora de la notaría
del tipo latino, según afirma PONDÉ.
Los maestros boloñenses robustecieron el vigor del viejo Derecho Romano, con las reestructuraciones del Justinianeo,
y unificaron ciertos con el derecho germánico. En aquella Universidad se originó la escuela de juristas que hacían glosas de
las obras de Derecho, lo que motivó que se les llamara glosadores. Dichos juristas, adoptando el sistema exegético,
efectuaban primero el comentario de los textos legales, mediante la lectio, luego, “un análisis gramatical de la propia letra
(litera), y una explicación lógica del sentido del texto (sensu); por
último, se dedicaban a la exégesis del contenido, el tema científico y el pensamiento del autor, todo ello denominado,
“sentencia”.32
.251 .gáp ,.tic .bO ,ATSITUAB ODRAUDE ,ÉDNOP . 2 3
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Como iniciador de este sistema se tiene a IRNERIO quien,
además, escribió el famoso Formularium Tabelliorum. Sin embargo, se considera realmente como fundador de la Escuela, hacia
1228, a RAINIERI DI PERUGIA, autor de la Summa Artis Notariae.
En aquel Siglo llamar al notariado arte era concederle un elogioso abolengo. “En esa época, se consideraban existentes siete
Artes Mayores, con sus respectivas corporaciones; en primer
lugar, figuraban jueces y notarios, calificados por ideales de ley
y justicia.
ROLANDO PASSAGGERI fue el personaje de mayor relieve
notarial en la Escuela de Bolonia. Llegó a la categoría de jefe
de cancilleres, actividad que se hizo función de notarios. Su
figura se llena de elogios; y de sus célebres formularios, se dice
que “no brotaron por generación espontánea: son un eslabón
de oro pero eslabón al fin, en la cadena evolutiva del documento notarial (...)”.33
Otro miembro importante de la antedicha Escuela, digno de mencionarse, fue SALATIEL, con su obra Arts Notariae;
quien define al notario como “el que ejerce el oficio público y a
cuya fe públicamente hoy se recurre con el fin de que escriba y
reduzca a forma pública, para su perpetua memoria, todo lo que
los hombres realizan”. A las condiciones físicas y morales para
ser notario, agrega: “El pleno conocimiento del arte notarial o
tabelionato”. Respecto a los monjes y canónigos, les llama;
“muertos civiles”, impedidos de desempeñar la función de notarios.
ROLANDINO, notario más prolífico en obras, escribió el
Tractatus Notalarum, donde expone en qué consiste la Notaría,
básicamente. Trata sobre el nombramiento y forma de llegar a
la función y también del cese. Asimismo, determina deberes e
33. CARO ESCALLÓN, JOAQUÍN, Ob. cit., pág. 18.
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incompatibilidades. Otra obra suya, llamada Aurora, tiene mucha trascendencia en el desarrollo ulterior del notariado;
calificándolo de “enlace entre una práctica rutinaria y a veces
bastarda y a los dogmas científicos de los doctores (...)”.34
A continuación transcribimos, en la lengua original en
que está escrita la obra –el latín– una pieza de sus formularios:
(se refiere a una escritura en la que si el hermano de la esposa,
vendedora, o algún otro que estipuló la dote de la mujer consistiera, conjuntamente con ella). “Ad haed domina ‘Mathelda’,
ipsus venditoris, uxor, ‘Joannes’ ejs frater, qui pro ipsa domina ‘Mathelda’
dotem dedit et camdem in omnem eventum restituendae dotis extitit stipulatus... ut patet in instrumento dotis scripto manu talis notarii praedictis
ómnibus praesentes, dictae venditioni consenserus et certificatae (...)”.35
PEDRO DE UNZOLA, discípulo de ROLANDINO, concluyó
esta obra con el nombre de Aurora Novísima, y ambas son conocidas con el nombre de Meridiana. Rolandino es considerado
el Príncipe de la Notaría, debido a sus obras fundadoras. Cuando Gutemberg inventó los tipos movibles, las obras rolandinas
se imprimieron muchísimo, al terminar el siglo XV se habían
hecho quince ediciones, desde 1475 hasta 1500, de su tratado.
ROLANDINO tiene, pues, el mérito de haber enseñado el notariado a toda Europa Occidental.
2.8. Influencia de la Iglesia
En la Edad Media designar al Notariado era atributo del
Emperador o lo fue del romano Pontífice, según el caso. Pudieron delegarlo también a príncipes menores o señores feudales.
El instrumento público constituye el hecho por mano pública
34. NÚÑEZ LAGOS, RAFAEL, Ob. cit., pág. XVIII.
35. PASSAGERI, ROLANDINO, Ob. cit., pág. 228.
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(o sea por tabeliones). El instrumento tenía dos partes: el tenor
del negocio y su publicación solemne. La publicación que le
daba el carácter auténtico o público, debía escribirse por el notario directamente. Los requisitos del documento eran: el año
de la era cristiana, la edición, el día y el mes, el lugar, los testigos y el nombre de tabelión. Se agregaba también los nombres
del Rey o Pontífice, alguna invocación al del divino Señor y el
de la ciudad o castillo en que se recibía el documento. RAFAEL
NÚÑEZ LAGOS identifica y distingue entre requisitos del documento notarial y los que se refieren al notario mismo. Los
últimos se denominaban: la rogatio, la auditio, la faccion del documento y su publicación. Los requisitos del documento
–finalmente– serían las publicaciones y el tenor del negocio.
Los notarios eclesiásticos fueron, originalmente, escribientes particulares que servían de secretarios a sus Señores,
Cada Obispo, por ejemplo, tenía uno a su servicio, lo cual se
comprueba desde la época de San Agustín, por la carta de San
Eradio, en la que éste le decía haber perdido un clérigo joven a
su servicio, como lector y notario.
“Entre las exenciones y derechos concedidos a las iglesias en los privilegios de inmunidad, figura el derecho de los
obispos y de los abades de las grandes fundaciones religiosas
de nombrar a sus propios notarios, cuya esfera de competencia
no les fue estrictamente señalada”, según afirma JOSÉ BONO.36
Estos notarii ecclesiae –agrega– no redujeron su actividad a
las escrituras otorgadas por particulares a favor de la Iglesia o
monasterio ni a las otorgadas por obispo o abad, “sino que
actuaron muy frecuentemente en asuntos de particulares” (...)
de esta manera fue ampliado el número del estamento profesional de scriptores”.
36. BONO, JOSÉ, Ob. cit., T. I, pág. 96.
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PONDÉ da un carácter histórico al hecho de que la valoración auténticamente del documento episcopal debía
sobrevenir indefectiblemente debido, entre otros, a los siguientes
motivos: en los casos de averiguación sobre el martirio de santos, en los sucesos y fechas que servían de base a la formación
del santoral cristiano y, por lo tanto, exigían perfectibilidad puesto que posteriormente no podría cuestionarse un suplicio, virtud
o fecha del martirologio. Y como un documento necesariamente
debía registrar comprobaciones fidedignas, puesto que sobre
él se sustentaba la veneración en los altares de un mártir o santo cuyas virtudes no podían ser puestas en duda, y quien
elaboraba el documento era el notario, necesariamente se tenía
que dar a ese notario y a ese documento aquella capacidad.37
III.
DESARROLLO DEL NOTARIADO EN ESPAÑA
El estudio de las normas, la doctrina y la práctica notariales en España ha sido efectuado en forma sistemática por el
Notario JOSÉ BONO, quien había afirmado que la historia del
derecho notarial español estaba aún por hacer y que se carecía
de una exposición en conjunto, la misma que –en nuestra opinión– ha sido hecha precisamente por dicho autor en su Historia
del Derecho Notarial Español (ya citada); obra que, como lo
afirma JOSÉ ROÁN MARTÍNEZ al prologarla, presenta un tratamiento en el que “la información, la crítica y el rigor, están a la
altura de un auténtico trabajo científico”.38
Según BONO, las instituciones notariales tiene un origen
común y un desarrollo paralelo en toda Europa Latina, razón
37. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob. cit., pág. 145. Asimismo págs. 140 y ss. JOSÉ
BONO recalca que “la ordenación notarial de la Iglesia es la de ámbito de
vigencia más general (...) por lo que su influencia normativa alcanza a todo el
Occidente”. BONO, JOSÉ, Ob. cit., pág. 188.
38. BONO, JOSÉ, Ob. cit., pág. 30, ROAN MARTÍNEZ, JOSÉ, Ibíd., pág. 4.
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por la que su desenvolvimiento en España habrá de hacerse
correlacionándola con la evolución en los demás países.39
Por nuestra parte, nos limitaremos al estudio de las normas. En ese sentido, la institución notarial en España se trata,
por vez primera, en forma orgánica y sistemática, en el Fuero
Real; ya que hasta entonces sólo se tenían normas dispersas en
la legislación foral y el Fuero Juzgo. El Espéculo supone un avance
en este sentido. Las Siete Partidas contienen el primer estatuto
legal orgánico de la función notarial y su principal actor: el Notario. La Ley de 1862 marca el fin del proceso de consolidación
y, entre otros méritos, tiene el de terminar con el vicio de la
“enajenación de oficios”, entre éstas la del “escribano”.
3.1. El fuero juzgo
El reino visigodo –dice P. D. KING– “nació del cuerpo
moribundo del Imperio Romano de Occidente; encontró la
muerte casi dos siglos y medio después, bajo la espada del Islam”.40 Sin embargo, los estudios historiográficos, sobre esta
época de la historia de España, son escasos, lo que hace difícil
profundizar en el análisis.
BONO nos recuerda que todo el sistema de Derecho privado visigodo está dominado por la idea de escrituralidad y
que cada negocio jurídico puede ser conformado a través de
una scriptura, razón por la cual tuvieron que existir scriptores, con
características análogas a los scribae longobardos, a cargo de la
escrituración de los negocios privados.41
39. BONO, JOSÉ. Ob. cit., pág. 33.
40. KING, P. D., Derecho y sociedad en el reino visigodo. Versión española DE M. RODRÍGUEZ ALONSO. Alianza Editorial, 1981, pág. 11. En lo referente a los notarii de
las fuentes visigodas dice KING: “No eran notarios en el sentido moderno de
la palabra, sino secretarios, escribas...”. Nota 4, pág. 73.
41. BONO, JOSÉ, Ob. cit., págs. 80-81.
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El código de la legislación hispano-gótica, conocido como
Fuero Juzgo, es la versión al romance castellano del Liber judiciorum, que se efectúa durante la Baja Edad Media, en el que se
recogen las leyes visigodas, cuyo “uso, autoridad y observancias” se hacía (desde muy antiguo) dentro y fuera de España.
Cabe anotar el hecho –destacado por LARDIZABAL Y URIBE– que los cristianos pese al yugo mahometano siguieron
gobernándose por las leyes visigodas, lo que se prueba con
una escritura, en el reinado de Don Fruela I “de la venta de
unas tierras de los monjes de Santo Toribio de Liébana, hecha,
como dice la misma escritura, según lo dispuesto por la ley
gótica: secundum lex gotica continet (...)”.42
PONDÉ califica el contenido del Fuero Juzgo en lo específicamente notarial como “macilento” y –dice– que no aportó
nada especial a lo orgánico notarial.43 Creemos que de todos
modos existen normas importantes, como las que mencionamos a continuación.
En el Libro VII, Título V, Ley IX, se establece:
“Por ende defendamos en esta nueva ley que ningún omne
daqui adelante, si non fuere escribano comunal de Pueblo, o del Rey, o tal
omne, a quien mande el Rey, que on ose allegar falsas constituciones, nin
falsos escritos del Rey, nin escribir nin dar a ningún escribano que escriva
falsamente mas los escrivanos del Pueblo, o los nuestros, o a quien nos
mandaremos, las escriban e las lean las nuestras constituciones e non otri e
si algun omne fuere contra este defendimiento, s quien sea libre o siervo, el
Juez le faga dar do azotes, e sea señalado laydamientre, e fagale demas
42. LARDIZABAL Y URIBE, MANUEL DE, “Discurso sobre la legislación de los visigodos y formación del Libro o Fuero de los jueces y su versión castellana”. En
Fuero Juzgo en latín y castellano cotejado con los más antiguos y preciosos códices por la
Real Academia Española, Madrid, 1815, pág. XI.
43. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob. cit., pág. 97.
221
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cortar el polgarde la mano diestra, por que vino contra nuestro
mandato e contra nuestro defendimiento”.
En el Libro II, Título V, Ley I, se hace mención a Quales
escriptos deven valer, ó quales non.
Esta ley establece las formalidades para la validez de los
instrumentos, así como también la posibilidad de otorgarlos
por medio de testigos en caso de no poder hacerse por el mismo interesado de existir algún impedimento, vg. una
enfermedad. La Ley IX, dispone igualmente la nulidad del “escripto que es echo por fuerza o por miedo (...)”. Las Leyes XI y
XIII disponen que los testamentos deben constar por escrito.
Las Leyes XIV, XV y XVI establecen lo que podríamos
llamar el cotejo de los instrumentos de cuya certeza se duda.
De otro lado, la Ley XVII, es importante, pues confiere
al instrumento otorgado con todas las formalidades, valor probatorio mayor que la declaración de testigos. La sumilla de la
ley dice: “Si la testimonia dize una cosa, y el escripti dize otra”. No
obstante, se deja abierta la posibilidad de que el instrumento
hubiese sido obtenido por la violencia o el engaño, en cuyo
caso es nulo: “E si por ventura ámbas las partes son de un poder, é
aquel por quien fue hecho el escripto lo oro por fuerza, ó semeja aquel
escripto fue hecho más por coyta que por grado, cuanto demanda aquel que
tiene el escripto, todo lo debe perder, o debe tornar la que se le dio, y el
escripto non vala nada”.
La Ley XI del Título I del Libro II “De los que fazen pleyto ó
escripto á otri que non diga la verdad del pleyto”, castiga a quienes, a
sabiendas, suscriben un documento falso.
Respecto de otra situación, el Libro VII, Título V, Ley II,
se castiga severamente a aquellos “que fazen falsos escriptos... o que
lo rompen; o quien faze siello, ó señal falsa, o que la usa” estableciéndose penas que van desde la pérdida parcial, hasta la pérdida
total del patrimonio del falsario, inclusive el poder ser conver222
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tido en siervo del perjudicado. Se aplican también castigos físicos”.
En suma, podemos concluir señalando que “el Fuero Juzgo, símbolo de la unión hispano-romano-goda”44; producto,
en el campo normativo, de una asimilación casi milagrosa del
primitivo derecho romano y los usos de la tierra, de inspiración germana; viene a convertirse, en cuanto al Notariado, como
el preludio de lo que siglos después será la culminación de su
total tratamiento por parte de la legislación, lo cual se consolidará con “lo que podemos considerar la culminación de la obra
legislativa de Alfonso el Sabio: “Las Partidas”.45
3.2. Fuero Real
El Fuero Real fue un código general, que fue extendiendo Alfonso X a muchos pueblos. Según SALVADOR MINGUIJÓN,
estaba ya redactado en 1255 y ha sido grande su influencia en
la historia de nuestro derecho.46 En el prólogo se dice: “Porque
los corazones son partidos en muchas maneras, por ende, natural cosa es
que los entendimientos y las obras de homes; no acuerden en uno e por esta
razón vienen muchas discordias e muchas contiendas entre los homes. Onde
conviene el rey, que ha de tener sus pueblos en paz y en justicia é a derecho,
que faga leyes porque los Pueblos sepan como han de vivir”. HENAO Y
MUÑOZ señala que no constituyó una obra de creación, sino
“una obra de actualidad, obra de observación y recopilación,
de modo que logró hacer un código nacional, que los pueblos
44. CERAVOLO, FRANCISCO, “El Notariado y el documento notarial y las Partidas”.
En Revista Notarial N.° 767, La Plata, Argentina, 1966, pág. 1561.
45. BARRAGÁN, GUILLERMO C., La obra legislativa de Alfonso el Sabio. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1983, pág. 37.
46. MINGUIJON, SALVADOR, “Fuero Real”. En Editorial Francisco Seix S.A. Nueva
enciclopedia jurídica. Publ. Bajo la dirección de Carlos E. Mascareñas. Barcelona, 1983, Tomo X, pág. 346.
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fueron acogiendo y aceptando sin repugnancia, por lo mismo
que no tropezó con tales dificultades que no pudiera superarla
al poco tiempo para su aplicación”.47 Sin embargo, esta última
afirmación no parece afectar ya que la nobleza castellana opuso resistencia a este código por estimarlo perjudicial y logró su
derogación en 1272.
Este Fuero, llamado también “Fuero de Libro, Libro de
los Consejos de Castilla, Fuero de la Corte, Fuero Castellano,
Flores de las Leyes o simplemente Flores”, consta de 550 leyes
agrupadas en 4 libros, con 72 Títulos, comprendiendo normas
sobre materia religiosa y política, administración de justicia,
procedimiento judicial, derecho civil y derecho penal.
Entre otras normas relacionadas con la actividad notarial figura la que establece que el testamento se haga por escrito
“de mano de los escribanos que sean públicos, o por otro escribano en que ponga su sello conocido”, “que sea de creer o
por buenas testimonias”.
Establece que los documentos ante escribano público
deben hacerse con tres testigos por lo menos, y si se produce
dudas sobre si la carta fue realizada por el escribano que en él
figura y éste y los testigos hubiesen muerto, el alcalde deberá
cotejar la firma con otros documentos que el escribano hubiese hecho, dando valor al documento que se tenía por dudoso si
47. Según cita de F. CERAVOLO. “El Notariado...”. En Revista Notarial, N.° 767,
pág. 1554. En el “Discurso Preliminar” sobre el Fuero Viejo de Castilla se lee
sin embargo; “Esta general aceptación del Fuero Real, que no pudo conseguir
D. Alonso el Sabio en Castilla, se logró en las demás Provincias, que componían el resto de su Reyno; porque a lo menos las de León, Galicia, Sevilla,
Córdoba, Murcia, Jaén, Badajoz, Baeza, y el Algarbe, adoptaron desde luego,
y sin resistencia el Fuero Real. “Jordan de Asso y del Río, Ignacio y Manuel y
Rodríguez, Manuel de, El Fuero viejo de Castilla, sacado y comprobado con el
ejemplar de la misma Obra, que existe en la Real Biblioteca de esta corte, y
con otros MSS. Joachin Ibarra, Impresor de cámara de S. M. Madrid, M. DCC.
LXXI, pág. XXXII.
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existe concordancia entre la letra y los signos (Libro II, Título
IX, Leyes I y IV).
El Fuero Real establece normas sobre la institución notarial, la función notarial, el sistema documental y valor
probatorio de la carta que son analizadas y sintetizadas magníficamente por J OSÉ B ONO . Consideramos conveniente
reproducir los lineamientos generales de este autor48:
1. La ordenación notarial del Fuero Real está contenida
en dos t. que tratan, respectivamente, de la institución notarial
(FR L.8 “de los escrivanos públicos”) y del doc. público (FR
2.9 “De las cartas y traslados”); su doctrina entronca directamente con la Decretalística, aunque recoge, lógicamente, los
principios sentados por los glosadores. También recoge, implícitamente, los usos de la práctica castellana. Tal doctrina
representa un estadio anterior a la del ars notariae, que desconocen aun los ignotos redactores del FR.
El notario, a quien se denomina consecuentemente “escrivano público”, es calificado no como un simple scriptor civilitatis
profesional, como de hecho existió hasta entonces, sino como
el que desempeña un “oficio público” o “comunal”, que es conferido por el rey (o por quien de éste tuviera facultad), y que ha
de ejercer fielmente (“leal e derechamente”) en virtud del juramento prestado (FR 1.8.1); vemos aquí reflejados los conceptos
de la Decretalística del notarius o tabellio como persona pública,
facultado para el ejercicio del officium tabellionnatus y constreñido ex iuramento a su fiel (fideliter) cumplimiento. Su función es la
escrituración de los pleytus, esto es, de los actos y negocios jurídicos y de los actos judiciales, en virtud de rogación de las
partes o “por mandado” del juez (FR 1.8.1-3); el doc. hecho
con las formalidades legales –“así como manda la ley”– tiene
48. BONO, JOSÉ, Ob. cit., pág. 238. Asimismo, véase las págs. 238 al 241.
225
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plena fuerza probatoria, “vale” por la autorización notarial, no
radicando su validez en la corroboración de los testigos instrumentales (FR 2.9.1). La producción del doc. es reglada (FR
2.9.3), estableciéndose el principio de matricidad, al estatuirse
la obligatoriedad de la matriz o “nota primera” (FR 1.8.2).
Concluyendo, debemos manifestar la ventaja que, como
obra de actualidad y de aplicación inmediata, tiene el Fuero
Real a las Partidas, de la que, como veremos más adelante adquiere la calidad de predecesor inmediato. Corrobora esta
afirmación PONDÉ cuando dice que: “Para el porvenir, la obra
maestra lo eran de seguro las Partidas; para el presente, la obra
aplicable no lo eran aquéllas, sino el Fuero. Este reflejaba la
sociedad y satisfacía sus necesidades (...) sobre lo deseado, sobre lo urgente, sobre lo preciso (...)”.49
3.3. El espéculo
El Espéculo (espejo de todos los derechos), constituyó
otro cuerpo de leyes, compuesto por orden de Alfonso X, “El
Sabio”, ante la urgencia de llenar vacíos legales y ordenar la
enmarañada legislación en los varios reinos de España. Del
Espéculo “se dice fue sólo un suplemento de las leyes de las
partidas y al igual que éstas fueron normas supletorias por el
localismo de la legislación foral”, según la afirmación de AMELIA LEZCANO DE PODETTI.50 Parece ser, también, que el cuerpo
legal en cuestión es fruto de la corrección que hizo al Rey Alfonso a otro cuerpo de leyes denominado El Septenario, ante
la imperfección de éste.
GUILLERMO BARRAGÁN señala que “la obra, hecha probablemente entre los años 1256 y 1260, sólo tenía cinco libros y
49. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob. cit., pág. 211.
50. LEZCANO DE PODETTI, AMELIA. “El espéculo”. En Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1982, Tomo X, pág. 745.
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fue sancionada y promulgada para servir de guía en la Corte y a
fin de ser aplicada por los jueces nombrados por el Rey, distintos de los locales que utilizan los fueros”. En suma por su
finalidad expresa establecida de antemano (uso en la corte del
Rey), el Espéculo resultó de una concepción y realización más
modesta que el Fuero Real.
El Espéculo –como anota PONDÉ– se refiere a los Notarios en el Libro II, Título XII, Leyes II y IV, vinculándolo a las
condiciones de honradez y moralidad; y ya in extenso, trata de
ellos en el Libro IV, Título XII, cuyas 61 leyes se relacionan
con los escribanos.51
3.4. Las Siete Partidas
La magnífica obra legislativa que realiza el Rey Alfonso
X, El Sabio, encuentra en las Siete Partidas su culminación trascendental. “Las sociedades políticas de Europa en la Edad
Media no pueden presentar una obra de jurisprudencia ni otra
alguna comparable con la que se concluyó en Castilla bajo la
protección del Rey Sabio”, según lo afirma CERAVOLO, siguiendo a MARTÍNEZ MARINA.52
51. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA. Ob. cit., pág. 216, “Si no fuere imprudencia –
asevera el mismo autor–, podríamos añadir del Espéculo que la temática
notarial en él tratada es un borrador, un bosquejo de las Partidas”. Ibíd. BARRAGÁN afirma, por su parte, que el Espéculo “es de concepción y realización
más modesta que el Fuero Real”, pero que conjuntamente con éste “agota el
camino hacia Las Partidas”. BARRAGÁN, GUILLERMO C., La obra legislativa...,
cit. págs. 36 y 37.
52. CERAVOLO, FRANCISCO, Ob. cit., pág. 1561. Para BARRAGÁN la podemos considerar como “la culminación de la obra legislativa de Alfonso el Sabio”, quien
constituyó –dice– “la personificación de la cultura de su época” y cuya participación en la misma fue decisiva. Se trata de una obra de carácter
enciclopédico, en la que no solamente se puede encontrar preceptos de carácter jurídico, sino aspectos de carácter filosófico y teológico, así como normas
morales y pedagógicas. BARRAGÁN, GUILLERMO C. La obra legislativa, cit., págs.
37, 38 y 61.
227
FOLIO REAL
En efecto, las Siete Partidas, llamadas así por su división
en siete grandes partes, 182 títulos y 2,802 leyes en total53, suman una obra monumental que va a ejercer influencia,
podríamos afirmar, en algunas leyes hasta la actualidad.
En lo que se refiere a la institución notarial como en su
conjunto –el Código de las Siete Partidas–, se advierte una clara influencia del derecho canónico, musulmán, germano y
romano justinianeo, especialmente en el Digesto y el Código.
Esto último se explica porque los referidos textos legales romanos eran fuente de enseñanza del derecho en esa época.
Las Partidas contienen, sin duda, el primer estatuto legal
orgánico de la función notarial y su principal actor, el notario.
He aquí la síntesis de BONO54:
53. CASTÁN-DE LOS MOZOS se refieren a las Partidas como “monumento literario y
jurídico, inspirado en el Derecho romano y en el canónico”, y como el instrumento más representativo de la “recepción” del primero en España,
independientemente que tuvieran fuerza de ley. CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Derecho civil español, común y foral. (Tomo Primero, Introducción y parte general) Ed.
revisada y puesta al día por JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS. REUS, S.A., Madrid,
1988. Vol. 1, págs. 192-193. Véase asimismo: GaRCÍA GALLO, ALFONSO. Manual de Historia del Derecho español. Madrid, 1973, 5.ª edición, I, págs. 167 y ss.
“En el juicio crítico sobre las Partidas, –dice AMELIA DE PODETTI– debe pesar
también su influencia incontratable de varios siglos en España y América”.
LEZCANO DE PODETTI, AMELIA, “Partidas de Alfonso el Sabio”. En Enciclopedia
jurídica Omeba, cit., Tomo XXI, pág. 571. En el “Prólogo” de las Siete Partidas
se hace una explicación sobre el uso del siete para dividir la obra, lo que a
BARRAGÁN por ejemplo le parece “una cándida exposición de las cualidades y
significado” de dicho número. (BARRAGÁN, GUILLERMO C. La obra legislativa,
cit., pág. 40). Dicho prólogo explica en síntesis de lo que se trata cada Partida. Refiriéndose al tema de nuestra exposición cabe citar lo que se afirma
sobre la tercera. “En la tercera Partida fablamos de la justicia, que faze beuir a los
hombres unos con otros en paz, e de aquellas cosas que sean menester para ello, ANSI
como de los Juezes, e de los personeros, e de los testigos, e de las pesquisas, e de todas las
escripturas, e de los juicios, e de las alzadas, e de las servidumbres”. LÓPEZ, GREGORIO,
Las siete partidas del muy noble rey don Alfonso el Sabio glosadas por el Lic.
Compañía general de impresoras y libreros del Reino. Madrid, 1843. Tomo I,
págs. VI a VIII.
54. BONO, JOSÉ, Ob. cit., pág. 245. En la trascripción de Las Partidas no respetamos exactamente la ortografía original para facilitar su lectura.
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NOTARIAL
1. La doctrina notarial de las Partidas –la más completa
formulación de la materia en occidente– se expone paralelamente a la doctrina de la chancillería real (entonces considerada
como “teoría notarial palatina”, en base a criterios que hoy hace
suyos la moderna diplomática), como también se hace en Esp.
[cfr. supra S 39.1], en dos extensos títulos: P3.18 “De las escripturas” y P.3.19 “De los escrivanos e quantas maneras son
dellos”. Separando los textos referentes a la chancillería y a los
does, reales, queda un conjunto, que forma una verdadera Ars
notariae, con la siguiente sistematización:
a] Institución notarial: concepto y requisitos personales
del notario (P3.19.1,2), régimen de creación (p3.19.3,4), función notarial (P3.19.7, 9-12), retribución (P3.19.15) y
responsabilidad (P3.19.16).
b] Sistema documental: teoría general del instrumento
público (P3.18.1, 54, 55, 111-118, 120) y parte especial o formulario (P 3.18. 56-110).
Destacamos algunas normas de la Partida Tercera, actualizando el lenguaje para facilitar su lectura. La sumilla del Título
XVIII dice textualmente: “De las escrituras, porque se prueuan los
pleytos” y la de la Ley I de dicho Título reza: “Que cosa es Escritura,
e que pronace della e en quantas maneras se departe”. El cuerpo de la
Ley, actualizando la ortografía establece: “Escritura de la que nace
averiguamiento de prueba es toda carta que sea hecha por mano del escribano público de Concejo, o sellada con sello de Rey, o de otra persona auténtica,
que sea de creer; nace de ella muy grande ventaja. Que es testimonio de las
cosas pasadas. Y prueba de pleito sobre la que versa. Y hay muchas clases
de ellas. Que será privilegio de Papa, o de emperador, o de Rey sellada con
su sello de oro, o de plomo, o firmado con signo antiguo que hallan acostumbrado, en aquella sazón, o carta de estos señores, o de alguna otra
persona que tuviera dignidad, con sello de cera. Y aún hay otra clase de
cartas que cualquier hombre puede mandar a hacer sellar con su sello, y
tales como éstas valen contra aquéllas a quienes pertenezcan, que por su
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FOLIO REAL
orden sean hechas y selladas, y otra escritura que cada uno hace con su
mano, y sin sello, que es como manera de prueba así como adelante se
muestra y hay otra escritura que llaman instrumento público que es hecho
por mano de escribano público del concejo”.
De esta ley se establece la diferencia entre instrumento
público y privado, se consagra el principio de la autenticidad y
se insiste en la calidad de prueba preconstituida que tiene el
documento público.
El título XIX norma sobre el agente de la función, vale
decir, el Notario, sus clases, su competencia y el beneficio que
hace de su cargo, cuando lo desempeña lealmente. Así la Ley I
de este título aclara: “Escribano tanto quiere decir como hombre que es sabidor de escribir, y hay dos clases de ellos. Unos
que escriben los privilegios y las cartas y los actos de casa del
Rey, y otros que son los escribanos públicos, que escriben las
cartas de las ventas, y de las compras, y los pleitos, y las posturas
que los hombres ponen entre sí en las ciudades y en las villas”.
La Ley II se refiere a las cualidades y virtudes que debe
calificar a quien accede al cargo de notario, señalándose la lealtad, el “buen entendimiento en el arte de la escribanía”, la bondad, la
buena fama y la virtud de ser “omnes de poridad”, vale decir que
guarden el secreto de su función.
La III consagra el principio de la potestad monárquica
en el nombramiento de los escribanos, así dice “poner escribanos
es cosa que pertenezca a Emperador o Rey. Y esto es, porque es tanto como
una de las ramas de los señoríos del reino”. En esta última parte se
aprecia que la fe pública tiene sede en la autoridad estatal.
Las leyes IV, V y VI, prescriben la comprobación de las
cualidades de los aspirantes a escribanos; las obligaciones que
deben observar en el cumplimiento de su función; y la prohibición del uso de abreviaturas en la confección de las notas y las
cartas, respectivamente.
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La VIII trata sobre los registradores y sus funciones. Si
bien las Siete Partidas denominan también, a estos, “escribanos”, su función se asimila a la de los funcionarios administrativos,
que deben escribir y guardar en un libro especial las notas de
cartas y privilegios reales.
La IX norma sobre el protocolo o registro de notas, señalando la obligación del escribano de conservarlo en buen
estado y defenderlo de cualquier amenaza.
La X se ocupa de la expedición de las segundas copias,
exigiendo requisitos varios, como el juramento ante el Juez, en
el sentido que no utilizará la carta anterior, si extraviada la encontrase. Y la aceptación, si es de deuda, por parte del
“contenedor”. Luego de lo cual el juez ordenaba al escribano
expida las copias.
La XIV establece la protección legal del Notario, cuando
norma: “(...) y decimos que quien deshonrare o hiriere a alguno de ellos
(escribanos) que pague dos tantos de los que había de pagar (...) y el que los
matare que muera por ello”. Como se observa, se duplica la pena
por el delito, además que se señala el deber de guardar y honrar
a los escribanos.
La Ley XV fija los honorarios notariales por arancel, cuando estipula: “Recibir deben galardón los escribanos de las ciudades y de
las villas por el trabajo que emplearen en hacer las cartas (...) cuando
alguno de ellos hiciere carta de cosa que valga de mil maravedíes arriba,
que debe haber de aquel a quien hiciera la carta, cuatro sueldos. Y si fuera
la carta de mil maravedíes abajo, un sueldo (...) y de las cartas sobre
mandas, o sobre pleitos de casamientos o de particiones, o de ‘aforramientos’, hayan por cada una seis sueldos (...)”. Como se ve, de la ley
transcrita, se señala la retribución de la labor notarial a cargo
de los requirentes, regulada en forma oficial. No hay sueldos o
asignaciones estatales propias de una relación de dependencia,
pese a la conceptuación del escribano como verdadero oficial
231
FOLIO REAL
público. Asimismo, la obligación de pago “de los derechos de
los escribanos van sobre la carta (...) no sobre la nota”55 y corre
a cargo de aquel para quien se hace la carta.
Por último, en la Ley XVI, se consignan las penas de los
escribanos que “hicieran falsedad en su oficio”. Dice esta ley:
“(...) si el escribano de la ciudad o de villa hiciese alguna carta
falsa, o hiciere alguna falsedad en juicio en los pleitos que le
mandaren escribir, débenle cortar la mano con la que la hizo y
darle por malo de manera que no pueda ser testigo ni tener
ninguna honra mientras viviere”. El delito de falsedad –cometido por el escribano en el ejercicio de su cargo– se reprime
con severidad propia del régimen penal de la época, añadiéndose la inhabilitación permanente como pena accesoria a la
pena principal. Obviamente con esto se busca conservar acrisolada la imagen de la institución notarial.
Importa señalar el impacto de la difusión teórica de las
Partidas debido a sus atributos doctrinales, lo que la hace, a
decir de JOSÉ BONO, tener “(...) inmediata aplicación (...)”56, a
pesar de que apenas recibe fuerza de ley, casi un siglo después
de su creación, por el Ordenamiento de las Cortes de Alcalá en
1348.
En cuanto a las fuentes de las Partidas, debemos citar “el
Ars Notariae de SALATIEL (segunda redacción) para el formulario notarial, y el Speculum Iuditiale, de DURANTI, mediante el cual
se introduce la doctrina de la “refectio scripturarum de Rolandino;
para lo restante”.57
55. RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO. “El derecho notarial en el Fuero de Soria y en
la legislación de Alfonso el Sabio”. En Revista de Derecho Notarial. N.° XLIV,
pág. 148.
56. BONO, JOSÉ, Ob. cit., pág. 255-256.
57. BONO, JOSÉ, Ob. cit., pág. 246.
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En suma, la cantidad e importancia de los principios consagrados en las leyes insertas en las Partidas, de las que “nuestro
derecho notarial positivo está tan penetrado (...) que no hay
institutos ni principios que no nos vengan de aquel origen”58,
permite –reiteramos– destacar la extraordinaria gravitación de
la Ley de las Siete Partidas, en el desarrollo del Derecho Notarial, brindando su estudio pautas imprescindibles para la
interpretación histórica de nuestro ordenamiento legal.
3.5. Las Leyes del Toro
Las Leyes de Toro fueron promulgadas en la ciudad del
mismo nombre el 7 de Marzo de 1505. Este cuerpo jurídico
compuesto por 83 leyes se enmarca dentro de los sucesivos
intentos de los gobernantes hispanos, de ordenar la enmarañada y frondosa legislación que origina una caótica situación al
darse el caso de leyes contradictorias.
De todas formas, este cuerpo legal (promulgado por la
Reina Juana, “La Loca”) importa la institución notarial en cuanto
va a validar y fijar la prioridad de otras leyes españolas, que sí
tocan –en forma extensa– al notariado. De lo dicho, se desprende que las Leyes de Toro, en tanto leyes específicas, rozan
muy tangencialmente a la institución notarial. Hay una ley, la
tercera, que se ocupa de los escribanos y dice así: “Ordenamos é
mandamos que la solemnidad del señor Rey don Alfonso, que dispone cuántos
testigos son menester en el testamento, se entienda é platique en el testamento
abierto, que en latín es dicho muncupaptivo, agora sea entre los hijos o
descendientes legítimos, ora entre herederos extraños; pero en el testamento
cerrado, que en latín se dice in scriptis, mandamos que intervengan a lo
menos siete testigos con un escribano, los cuales hayan de firmar encima de
58. BARDALLO, JULIO R. “Derecho notarial, fuentes e integración”. En Revista Notarial, N.° 763, págs. 1791-1865.
233
FOLIO REAL
la escriptura de dicho testamento ellos y el testador, si supieren o pudieren
firmar e si no supieren, y el testador no pudiere firmar, que los unos firmen
por los otros; de manera que sean ocho firmas, é mas el signo del escribano.
E mandamos que en el testamento del ciego intervengan cinco testigos a lo
menos, y en los codecilos intervenga la misma solemnidad que se requiere en
el testamento nuncupativo o abierto, conforme a dicha ley del ordenamiento,
los cuales dichos estamentos é codecilos si no tuvieran la dicha solemnidad
de testigos, mandamos que no fagan fe ni prueban en juicio ni fuera del”.59
Esta ley, que tiene por fuente la Ley Primera del Título 5,
del Libro 3 del Fuero Real, exige la intervención del escribano
para dar fe del cumplimiento de las solemnidades que reviste la
confección del testamento y de la severa penalidad que genera
la no observancia de lo preceptuado en la ley y, por supuesto, la
invalidez de un testamento sin la participación del escribano.
IV.
EL NOTARIADO EN AMERICA
Don Rodrigo de Escobedo (o Descobedo), Escribano
del Consulado del Mar, íntegramente de la Flota de Colón, está
considerado por el ilustre José A. Negri, como “el primer notario que pisó tierra americana y actuó profesionalmente como
tal”. Era una autoridad en el campo administrativo y tenía a su
cargo registrar en forma fidedigna los acontecimientos de la
expedición; por ello, Aldo Borzoni expresa que dicho personaje “daría fe que el Almirante tomaba posesión de la isla
descubierta en nombre de sus muy católicas majestades, labrando así la primera acta notarial en estas tierras de América”. Sin
embargo, le aguardaba un trágico desenlace puesto que moriría
59. DE LLAMAS Y MOLINA, SANCHO. Comentario crítico-jurídico literal a las ochenta y tres
leyes de Toro. Madrid, 1852. 2.ª edición. (Facs. Banchs, Editor, Barcelona, 1974),
pág. 46. Véase, asimismo, el ilustrativo comentario sobre los alcances de esta
Ley en lo referente a las formalidades de los testamentos en las págs. 46-56.
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junto a los 40 hombres dejados al mando de Diego de Arana
en el fuerte Navidad en la isla La Española (hoy compartida
por la República Dominicana y Haití), al sufrir el ataque de los
naturales, comandados por el Cacique Canoabo.60
La legislación española fue volcada en su integridad a
América. España procuró una ordenación legislativa, utilizando el sistema compilatorio que se ensayó en la metrópoli.
Resultado de ello fueron: la Nueva Recopilación y la Novísima
Recopilación. También las leyes que se dictaron expresamente
para las Indias, las que fueron compiladas en la llamada Recopilación de Leyes de Indias, ordenada por el Rey don Carlos II,
el 18 de mayo de 1680. Precisamente estos ordenamientos consolidan lo que se conoce con el nombre de Derecho Indiano,
el que en opinión de TAU ANZOÁTEGUI “ofreció la particularidad de constituir el vehículo que permitió al rancio derecho
europeo enfrentarse a una nueva situación geográfica y humana; y poner a prueba una flexibilidad inigualable para extender
a los vastos territorios descubiertos –su tradición jurídica, remozada por las nuevas soluciones que las circunstancias
exigían”.61
60. NEGRI, JOSÉ A., Obras de JOSÉ A. NEGRI (Historia del Notariado Argentino). Colegio de Escribanos. Capital Federal, Rep. Argentina, 1966, Vol. II, pág. 14.
BORZONI, ALDO H. “Breve historia del notariado”. En Revista del notariado.
Buenos Aires, 1952, pág. 281.
61. TAU ANZOÁTEGUI, VÍCTOR, ¿Qué fue del Derecho Indiano? Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1988, pág. 20. Sobre la abundante cantidad de oficios notariales
del Derecho Indiano véase: LARRAUD, RUFINO. “Esquema del notariado uruguayo. Historia, Estado actual y aspiraciones”. En Revista Internacional del
Notariado Latino, N.° 54, pág. 270. Preguntémonos –dice MUSTÉPICH refiriéndose a los notarios americanos– a quiénes debemos que se conserven
documentos fundamentales de nuestra historia, eventos que van desde la fundación de las ciudades hasta las más ínfimas peticiones al Rey, desde los
acuerdos del Cabildo hasta la correspondencia oficial, “todo está redactado,
registrado, ordenado por aquellos mismos notarios tan ingratamente menoscabados ahora y siempre”. MUSTAPICH, JOSÉ MARÍA. “Evolución de la Notaría”.
Revista del Notariado. Abril, 1941, pág. 135.
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FOLIO REAL
La recopilación de Leyes de Indias se refiere a la Institución de que nos ocupamos en este trabajo, en el Libro V, Título
VIII: “De los escribanos de gobernación, de cabildo, de número, públicos, reales y de los notarios eclesiásticos”. Esta
abundancia de distintas clases de notarios que no tiene aparente fundamento funcional ni doctrinal y que nuevamente
confunde la fe pública judicial y la extrajudicial, parece obedecer al vicio de la venta de oficios, de gran arraigo en la península
y que se reflejó en las colonias.
Lo que ha sucedido en nuestras repúblicas americanas y,
particularmente en el Perú, en el campo histórico será materia
de una exposición especial en otra oportunidad si las circunstancias lo permiten.62
V.
DESARROLLO POSTERIOR
No quisiéramos dejar de mencionar a tres documentos
normativos que son de vital importancia para el Notariado y
cuyo tratamiento exhaustivo amerita una exposición especial.
Sin embargo, así sea sucintamente, debemos referirnos a ellos:
La Constitución Imperial de Maximiliano, la Ley de Ventoso y
la Ley Orgánica de 1862, sin desconocer la importancia de los
Estatutos de Piamonte.
62. Véase sobre la historia del notariado peruano: GARCÍA CALDERÓN, FRANCISCO.
Diccionario de la legislación peruana. Imp. del Estado. Lima, 1862. Tomo II. DE
LA FAMA, MIGUEL ANTONIO. Ley de notariado (con nociones preliminares e históricas,
anotaciones y apéndices). Lib. e Imp. Gil. Lima, 1912. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA.
Ob. cit., págs. 428 y ss. SOTOMAYOR BERNOS, CARLOS AUGUSTO, El notariado a
partir de su codificación. Lima, 1984. CHEPOTE COQUIS, RAFAEL y ORIHUELA IBERICO, JORGE, “Antecedentes históricos, estado actual y proyecciones del notariado
peruano”. En Revista Internacional del Notariado, N.°s. 59 y 60, págs. 173 y ss.
GÁLVEZ HERRERA, CIRO, Crítica a la legislación notarial y registral. El poder de la fe
pública. Lima, 1980, págs. 82 y ss.
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5.1. Constitución imperial sobre el notariado
Maximiliano I de Austria “primer Emperador que fue elegido prescindiendo de la ancestral consagración por parte del
Sumo Pontífice”, según aseveración de PONDÉ63, preocupado
de los aspectos notariales dicta, el 8 de octubre de 1512, en la
ciudad de Colonia, la Ley de leyes conocida con el nombre de
Constitución Imperial sobre el Notariado. Tenemos entonces
un ordenamiento legal exclusivo de la función notarial.
Creemos importante destacar, en esta Constitución, la figura de los Tebeliones –así se denominó allá a los Notarios–
remarcando su utilidad para conservar la justicia y la paz. Acerca
de ello y de la institución notarial en sí, la Constitución se orienta a
mejorar la imagen del tabelión, disminuida por la infiltración en
este quehacer de personas “inidóneas por incapaces, falsarios, convictos de delitos, infamados, negligentes, indoctos e imperitos”.64
La Constitución se ocupa, además, de normar la forma
de acceso a la función notarial. Se señala la necesidad de la
“rogatoria”, y la obligatoriedad de la prestación de su ministerio profesional. Se determinan los requisitos del documento
notarial, la manera cómo debe llevarse el protocolo, y la actuación del notariado en la “audiencia”.
Abundando en el principio de la obligatoriedad, se repite
el carácter de servicios y del estado de tabelión, quien está “obligado por virtud de su oficio a extender los instrumentos, al
menos cuando sea requerido con ofrecimiento de pagarlos, si
se trata de cosas lícitas y no prohibidas”.
Asimismo, el tabelión no podía renunciar arbitrariamente a su oficio, a menos que depositase su renuncia en manos
del Príncipe que lo instituyó como tal.
63. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob. cit., pág. 256.
64. CARO ESCALLON, JOAQUÍN, Ob. cit., págs. 27 y 28.
237
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Debían, también, los notarios ser versados en Derecho a
efectos de desempeñar de la mejor forma su ministerio y abstenerse de intervenir en actos o contratos prohibidos y
reprochados por la ley. La capacidad profesional de los notarios les hacía aún más responsables por yerros que pudiesen
causar perjuicio a las partes a quienes debían indemnizar, si
ello ocurriese.
Termina esta Constitución Imperial con un exhorto a los
notarios a quienes se dirige, diciendo que: “Cada día han de
aprender y atesorar otras reglas relativas al oficio del Tabelionato” y que en caso dudas “recurran a otros más competentes
para no causar perjuicio a terceros”.
La crítica a esta ley se reduce a que si bien como los anteriores cuerpos normativos no tuvo un éxito inmediato sirvió
de “jalón trascendente, en cuanto a la fijación de normatividades principistas que han pasado a ser sustantivas”.
Su real valoración se produce, entonces, muy posteriormente a la época de su promulgación, pero no por ello deja de
ser valiosísimo en la configuración del notariado contemporáneo.
5.2. La Ley de Ventoso
Los hermanos MAZEAUD expresan que el derecho de la
antigua Francia, antes de la Revolución Francesa, estaba dominado por la división de la sociedad en tres clases y por la
jerarquía de las personas. “Numerosas leyes revolucionarias
expresaron en los textos las nuevas ideas. Las clases sociales
fueron suprimidas; la igualdad, proclamada. El estado civil y el
matrimonio fueron secularizados y establecido el divorcio. La
participación igualitaria de las sucesiones fue establecida; el hijo
natural veía que se le atribuían derechos iguales al del hijo legítimo. La propiedad fue desembarazada de todas las
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servidumbres feudales que la gravaban y considerada como
derecho inviolable y sagrado”.65
En resumen, se inicia un nuevo orden jurídico en Francia caracterizado por nuevos criterios legislativos, que culminan
con el Código Civil de Napoleón en 1804. El Code fue promulgado por la ley del 30 de Ventoso del año 12 (21 de marzo de
1804) y su influencia y prestigio a nivel mundial son reconocidos en el campo del derecho privado.
En lo que respecta al campo notarial, existe como precedente antes que la revolución pasase a su etapa sangrienta, una
norma dictada por la Asamblea Nacional: el 6 de octubre de
1791 se suprime la calidad de notarios reales, señoriales y apostólicos. Sin embargo, la Ley del 25 del Ventoso (16 de marzo de
1803) adquiere para el Notariado una enorme importancia, ya
que comprenden en tres títulos y un apartado relacionado con
disposiciones generales, una nueva normatividad dedicada, íntegramente, al campo notarial.
65. MAZEAUD, HENRI y LEÓN Y MAZEAUD, JEAN, Lecciones de Derecho Civil. Trad. Luis
Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1976. Primera Parte, Vol. I, pág. 53. Refiriéndose a esta famosa Ley de
Ventoso asevera MÁXIMO PAZ que “transformó la concepción mundial del
notariado” y MARTÍNEZ SEGOVIA dice que con dicha ley “se salió, recién del
ambiente judicial para situar el quehacer del notariado en el clima extrajudicial”. PAZ, JOSÉ MÁXIMO. Derecho notarial argentino. De las escrituras públicas.
Buenos Aires, 1939, pág. 80 (destaca asimismo la legislación de Piamonte y
las legislaciones forales de Aragón y Cataluña donde “pueden constatarse
notables antecedentes, ante los cuales muy poco o nada creó la tan famosa y
conocida ley francesa”). MARTÍNEZ SEGOVIA, FRANCISCO. Ob. cit., pág. 29. Original o no –asevera GIMÉNEZ-ARNAU–, es la Ley de Ventoso la primera que
lleva al campo del Notariado las consecuencias de la revolución política, y si
a ese hecho se añade la enorme influencia que producirá el Código de Napoleón, próximo a publicarse, se explica la resonancia de este texto en todos los
países”. GIMÉNEZ-ARNAU, ENRIQUE, Ob. cit., pág. 115. Esta ley, sin embargo,
ha devenido en una ley inadaptada a la evolución económica. MAGNAN, JEANLOUIS. Le Notariat et le monde moderne. Librairie Generale de Droit et de
Jurisprudence, París, 1979, pág. 111.
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El primer título se refiere a los Notarios, su función, su
competencia y sus deberes. En una segunda parte, a los actos
notariales, como la forma de las actas, de las minutas, certificaciones y protocolo. El segundo título trata en su primera sección,
del número, distribución y fianza de los notarios. En la segunda sección regula acerca de las condiciones para ser admitidos
al notariado y la manera de nombrar Notarios. La sección tercera reglamenta las cámaras de disciplina; y la sección cuarta,
la custodia y transmisión de las minutas y conservación de éstas. El título tercero se refiere a los Notarios que se encontraban
ejerciendo en ese momento.
5.3. La Ley Orgánica de 1862
La Ley Orgánica de 1862 supone –en España– un cambio substancial y un poner en orden la organización y el ejercicio
de la función notarial; con la ley de 1862 se deja de lado el caos
reinante en la enajenación de oficios y se sientan las bases para
la concepción autónoma y específica de la función notarial.
En resumen, esta ley sienta las bases para una mejor organización notarial en beneficio del interés público,
constituyéndose en fuente de la regulación para otros países,
especialmente los latinoamericanos. Resulta tan primordial dicha norma que, tratadistas como GONZÁLES PALOMINO, se
refieren a ella diciendo que “más exacto y justo es decir que la
ley (la de 1862) puede equiparse con las XII Tablas del Notariado: matriz fecunda de sucesivos desarrollos, modelo perfecto de
leyes de sementera y guía segura de cualquier reforma notarial”.66
El balance que de ella podemos hacer arroja un considerable saldo favorable, ya que en una época turbulenta –como
fue la suya–, en que el caos reinaba en materia de enajenación de
66. GONZÁLEZ PALOMINO, JOSÉ, Ob. cit., pág. 168.
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oficios, retención indebida por parte de los particulares de los protocolos notariales, confusión de competencias y yuxtaposición
de atribuciones extrajudiciales y contenciosas; viene a encuadrar en estrictos cánones legales el importante instituto notarial.
Para concluir diremos, de acuerdo con PONDÉ, que “la
ley dictada el 28 de mayo de 1862 fue, además de su potencialidad inspiradora, un elástico trampolín de donde saltó el
notariado español a una sistematización de normas que venían
elaborándose desde tantos años atrás y que, paulatinamente y
más y más, la elevaron jerárquicamente hasta el grado extraordinario que hoy ha podido alcanzar”.67
El estudio del pasado –dice JOSÉ ROAN MARTÍNEZ en el
prólogo a la magnífica obra de BONO– nos recuerda algunas
cosas importantes: 1) que ejercemos una función autónoma. 2)
que nuestra función es la de un profesional del Derecho, 3) que
esta función tiene que ser ejercida plenariamente, cumplida sin
desmayos y 4) que el ejercicio pleno de la profesión implica su
carácter independiente, libre e imparcial. Sus palabras finales
son éstas: “En tanto que recordemos nuestro pasado, siéndole
fieles; en tanto que seamos rigurosamente exigentes con nuestra labor cotidiana, muchas veces monótona y cansada; en tanto
que nos entreguemos con vocación y generosidad a la tarea; en
tanto que tengamos amor a la obra bien hecha, haremos seguro
el porvenir, el mañana de la función notarial”. El conocimiento del pasado, pues, nos debe proyectar al futuro.
VI.
LA UNION INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO
El dos de octubre de 1948, a iniciativa del ilustre JOSÉ
ADRIÁN NEGRI y con la participación de notariados de Argenti67. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob. cit., pág. 309.
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FOLIO REAL
na, España, Francia, Perú y de otros países, se constituyó la
Asociación Internacional que agrupa a los organismos nacionales de los notariados de los diversos países, en donde existe
esta institución jurídica, la misma que a la fecha está integrada
por 42 países de Europa, América, Africa y Asia.68
La Unión Internacional del Notariado Latino en el I Congreso Internacional realizado en Buenos Aires en 1948, acordó
declarar, como principios esenciales en la estructura del Notariado Latino, el mantenimiento de la configuración tradicional
del notario como consejero, perito y asesor en derecho; receptor e intérprete de la voluntad de las partes; redactor de los
actos y contratos que debe autorizar y fedatario de los hechos
y declaraciones pasadas en su presencia así como la exigencia
para el ejercicio de la función notarial de estudios jurídicos;
selección de orden técnico y moral para el ingreso a la función
notarial por el sistema de concursos y oposiciones; garantía de
inamovilidad para el titular del registro o notaría y autonomía
institucional del notariado, entre otros.
El Consejo Permanente de la Unión Internacional del
Notariado Latino ha sido presidido además de Negri por egregios notarialistas como Rafael Núñez Lagos y Juan Vallet de
Goytosolo y por nuestro compatriota Jorge Eduardo Orihuela
Iberico, hoy Presidente Honorario de la Unión. Asimismo, han
formado parte del Consejo y también ahora son Miembros
Honorarios otros apreciados colegas como Alberto Flórez Barrón, Ernesto Velarde Arenas, Rafael Chepote Coquis, Manuel
Reátegui Tomatis y Luis Vargas Hornes.
68. Sobre la Unión Internacional del Notariado Latino, véase: para una visión
sintética, entre otros: RIERA AISA, LUIS, “Notario”. En Nueva Enciclopedia Jurídica. (F. Seix) cit. Tomo XVII, en especial las págs. 537-539. FLORES BARRÓN,
ALBERTO. La Unión Interracial del Notariado Latino, Lima, 1980. GATTARI, CARLOS NICOLÁS, Manual de Derecho Notarial. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1988, págs. 409-412. PONDÉ, EDUARDO BAUTISTA, Ob. cit., págs. 501-519.
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REVISTA PERUANA
DE
DERECHO REGISTRAL
Y
NOTARIAL
El Consejo Permanente de la U.I.N.L. en su sesión celebrada en La Haya, Holanda, en marzo de 1986, bajo la
presidencia de nuestro apreciado colega el Dr. Jorge Eduardo
Orihuela Iberico, aprobó los Principios Fundamentales del Notariado Latino, que resultan explícitamente de las conclusiones a
que han arribado los Congresos Internacionales celebrados por
la Unión, respecto del notario y la función notarial y del instrumento público, así como sobre la organización profesional.
Sobre lo primero se recalca que el Notario es un profesional de derecho, especialmente habilitado para dar fe de los
hechos o contratos que otorguen o celebren las personas, de
redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a
quienes requieran la prestación de su ministerio. Esta función
pública se ejerce en forma independiente y debe cumplirse en
forma escrupulosamente imparcial, exigiéndose para el ingreso a la misma determinadas pruebas teóricas y prácticas.
Sobre el documento notarial, se establece entre otros principios que éstos son los redactados y autorizados por el Notario
que éste conserva en su poder coleccionándolos por orden cronológico, teniendo por objeto actos o negocios jurídicos de
cualquier clase, así como la comprobación de hechos. Los documentos notariales gozan de una doble presunción: de
legalidad y de veracidad. Lo primero significa que el acto o
negocio jurídico que formaliza el documento reúne los requisitos legales requeridos para su validez; lo segundo, que los hechos
que el documento relata y que han sido presenciados por el Notario o que a éste le consten por notoriedad se reputen ciertos.
En cuanto a la organización notarial se señala que la ley
determinará la competencia territorial y el número de notarios,
de tal forma que el servicio esté debidamente atendido, encargándose a las corporaciones profesionales respectivas que velen
por el ejercicio profesional de acuerdo con los más exigentes
criterios deontológico.
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FOLIO REAL
Al relevar la trascendencia de la Unión Internacional Latino –en un mundo cada día más interdependiente– debemos
reiterar que siendo nuestro país miembro fundador de dicha
organización y habiéndose realizado en Lima el XVI Congreso
Internacional, nuestro compromiso con las actividades de la
Unión es mayor; de allí que debemos incrementar nuestra participación en los diversos certámenes y, al mismo tiempo, con
el pleno convencimiento de las bondades del Sistema de Notariado Latino, orientar nuestra acción en el marco de los
Principios Fundamentales que acabamos de resumir.
Asimismo, en estos momentos difíciles para el país, nosotros los notarios, a la par que ser conscientes de que brindamos
básicamente un servicio a la colectividad, tenemos también la
obligación moral de ser más solidarios entre nosotros y con el
público, particularmente con aquéllos que menos tienen, respetando nuestro Código de Etica y, sin desprendernos de las
enseñanzas de la tradición, debemos estar permanentemente
actualizados en las diferentes ramas del Derecho, así como hacer uso de los avances tecnológicos que nos permitan mayores
facilidades para el desempeño de nuestra función.
De otro lado, tenemos que expresar nuestra preocupación porque en los últimos tiempos –cuando hay una grave
crisis moral– se ha venido socavando la función notarial, a
través de normas que so pretexto de celeridad y economía,
están perjudicando la seguridad jurídica que es la única y verdadera garantía de la paz y la vigencia del derecho. Debemos
seguir apoyando, en ese sentido, la meritoria labor que vienen
realizando nuestros dirigentes del Colegio encabezados por nuestro Decano Dr. Elvito Rodríguez Domínguez y de la Junta de
Decanos, bajo la Presidencia del Dr. Manuel Reátegui Tomatis, quienes se han preocupado permanentemente por esta
situación.
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REVISTA PERUANA
DE
DERECHO REGISTRAL
Y
NOTARIAL
Quisiera terminar con unas palabras de nuestro distinguido amigo y colega mexicano FORTINO LÓPEZ LEGAZPI:
“Quien juzgue al notariado como estático se equivoca (...). Nadie como el notario es factor activo de progreso y desarrollo”.
Por tanto, el notario americano y en especial el notario peruano tiene que ser factor de desarrollo de su pueblo y, consciente
del rol que le toca desempeñar en el país, debe contribuir a
lograr la paz y a mantener la plena vigencia del derecho en una
sociedad cada vez más justa, libre y solidaria.
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