servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en
dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:
13ª. A los efectos de la protección por desempleo, las situaciones determinadas
en el artículo 2 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, o en las normas
específicas que regulen dicha cobertura.
Dicho artículo 2.1.d) del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, al que se remite,
establece que se considera situación asimilada al alta, a efectos de la prestación
por desempleo, el retorno de los trabajadores emigrantes, y el artículo 3.5 del mismo
Real Decreto, dispone que el periodo de seis años se retrotraerá por el tiempo
equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en alguna de las situaciones
asimiladas al alta señaladas en el número 1 del artículo 2, excepto en el caso, entre
otros, de los emigrantes retornados cuando acrediten cotizaciones en el extranjero
computables en virtud de convenio legalmente suscrito.
A ese mismo criterio responde la redacción del artículo 11.2 de dicha norma
reglamentaria, cuando establece que la duración de la prestación por desempleo se
determinará en función de los períodos de ocupación cotizada correspondientes a los
seis años anteriores a la salida de España del trabajador, en caso de no haber
cotizado por la contingencia de desempleo desde aquel momento, o a contar desde la
extinción de la relación laboral en el extranjero, si existieren cotizaciones
computables en virtud de convenio legalmente suscrito.
Todo el tiempo de estancia como trabajador en el extranjero durante el cual no ha
tenido posibilidad de realizar cotizaciones computables, ha de considerarse situación
asimilada al alta, y, en consecuencia, se ha de retrotraer el periodo de seis años por
el tiempo equivalente al que hubiera permanecido en dicha situación, con
independencia de que se solicite la prestación tras el retorno o en un momento
posterior acreditando una nueva situación legal de desempleo.
Dicha retroacción se efectuará por todo el tiempo de permanencia en el extranjero,
sin limitarla a los periodos efectivamente trabajados.
A este respecto, se recuerda la doctrina del “paréntesis“, expuesta entre otras, en
sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio,10 de diciembre y 24 de octubre de
1994, que señala que : “la doctrina del “paréntesis” se ha suscitado con motivo de la
exigencia legal de que determinadas cotizaciones computadas para integrar el
periodo mínimo de cotización estén comprendidas dentro de un límite temporal
próximo al hecho causante de la prestación de que se trate, y esta carencia
cualificada se exige para tener acceso a distintas prestaciones. La aplicación de esta
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exigencia plantea un problema importante cuando en ese límite temporal existen
periodos en los que no existe posibilidad de cotizar. Con el fin de evitar situación de
desprotección, el extinto Tribunal Central de Trabajo elaboró esta doctrina, según la
cual, el periodo en el que exista imposibilidad de cotizar se ponía entre
paréntesis, como una especie de “tiempo muerto” y el límite temporal se
ampliaba en el tiempo equivalente hacia el pasado. Esta Sala ha reconocido esta
doctrina para distintas prestaciones en sus sentencias de 1 de julio de 1993, 10 de
diciembre de 1993 y 24 de octubre de 1994, entre otras.”
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que actualmente España únicamente tiene
suscrito Convenio que permita la totalización de periodos de seguro con
Australia (Convenio entre España y Australia sobre Seguridad Social, de 31 de enero
de 2002, en vigor desde 1de enero de 2003). El artículo 18 del mismo dispone que
para el reconocimiento de prestaciones por desempleo en España se tendrá en
cuenta, en caso necesario, la totalización de periodos de "residencia activa
laboralmente australiana", pero, de acuerdo con dicho Convenio sólo los periodos
definidos como tales por la legislación australiana son “periodos de residencia
activa laboralmente australiana” (“Verification of working life residence in Australia" ),y
por tanto, para que los mismos puedan totalizarse han de certificarse por el
Organismo Australiano competente – Centrelink International Services (CIS) -,
siempre que acredite cotizaciones en España durante, al menos, un día dentro de los
últimos seis años anteriores a la situación legal de desempleo. Estas cotizaciones en
España pueden ser anteriores a los periodos de residencia activa laboralmente
australiana o posteriores a su retorno a España.
En caso de que el citado organismo no certifique los periodos trabajados en Australia
como “periodos de residencia activa laboralmente australiana”, éstos no podrán
totalizarse.
Además hay que considerar que para acceder a la protección por desempleo en el
caso de emigrantes retornados, en el criterio 17/16 del Manuel de Criterios de
Aplicación en Supuestos Consultados, se recoge la inexigibilidad de involuntariedad
en el cese.
Por todo ello, el trabajador que retorna a España por habérsele extinguido su relación
laboral en el país extranjero sin haber obtenido prestación por desempleo en el
mismo, puede encontrarse en alguna de las siguientes circunstancias:
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A.- Que haya retornado de cualquier país no perteneciente a la UE/EEE y
distinto de Suiza y Australia:
1. Si acredita cotizaciones suficientes anteriores a la salida, puede tras el retorno
solicitar y acceder a la prestación por desempleo. El tiempo de estancia en el
extranjero se considera una situación asimilada al alta, y por tanto, se retrotraerá
el periodo de cómputo de cotizaciones por todo ese tiempo, computándose las
cotizaciones de los seis años anteriores a la salida de España.
2. Si no tiene cotizaciones suficientes anteriores a la salida, o teniéndolas, no solicita
la prestación por desempleo tras el retorno, sino que se coloca y lo hace
posteriormente, acreditando una nueva situación legal de desempleo, se computarán
las cotizaciones de los seis años anteriores ésta última situación legal de desempleo,
pero haciendo un paréntesis durante todo el tiempo en que el trabajador permaneció
en situación asimilada al alta por encontrase en el extranjero.
Ejemplo: Trabajador que retornando de Colombia el 1 de enero de 2017 tras haber
visto extinguido su contrato de trabajo, acredita cotizaciones durante los seis años
anteriores a la salida de España el día 1 de enero de 2000. Tras el retorno no solicita
las prestaciones, sino que se coloca desde el 5 de enero hasta el 10 de marzo de
2017 y acreditando situación legal de desempleo, solicita las prestaciones el día 12 de
marzo de 2017. Para determinar el periodo de ocupación cotizada se sumarán las
cotizaciones de los seis años anteriores al día 10 de marzo 2017, pero haciendo un
paréntesis desde el 1 de enero de 2017 hasta el 1 de enero de 2000, ambos inclusive.
Por tanto, acredita 2187 días de período de ocupación cotizada, y en consecuencia, le
corresponde una prestación de dos años de duración.
3. Si no acreditara cotizaciones suficientes anteriores a la salida de España, tras el
retorno podrá acceder, si cumple todos los requisitos para ello, al subsidio de
emigrante retornado o a la Renta Activa de Inserción (RAI).
B.- Que haya retornado de cualquier país perteneciente a la UE/EEE o de Suiza:
1. Cuando hayan ejercido su actividad a bordo de un buque, estén en paro total y
siempre que hayan mantenido la residencia en España (de acuerdo con la Decisión
U2 de 12 de junio de 2009 que establece a qué trabajadores no fronterizos se les
aplica el artículo 65.2 del Reglamento 883/2004), disfrutará de las prestaciones con
arreglo a la legislación del Estado en cuyo territorio reside como si hubiera estado
sometido a su legislación mientras ocupaba su último empleo, tal y como consta en la
octava de las Instrucciones para la aplicación de los Reglamentos 883/2004 y
987/2007, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social y de las
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decisiones y recomendaciones sobre protección por desempleo (I-2/2015 de
NORMASS), por lo que se le reconocerá la prestación o subsidio por desempleo, o
RAI, si cumple todos los requisitos exigidos, pero no como emigrante retornado, por lo
que tienen que acreditar la involuntariedad en el cese.
2. Respecto a los trabajadores españoles que se embarcan en buques bajo bandera
de la “República Turca del Norte de Chipre”, Chipre, Madeira o Malta se estará a las
instrucciones remitidas mediante oficio de 2-12-2015, modificadas por correo
electrónico de 27 de enero de 2017, en las que se recoge que como no emiten el
documento U1, pueden acceder a la prestación por desempleo del art. 267.1.e) del
TRLGSS, o a la RAI, como emigrantes retornados, si cumplen todos los requisitos
exigidos, acreditando la situación legal de desempleo con el Certificado de emigrante
retornado, pero no pueden acceder al subsidio de emigrantes retornados.
C.- Que haya retornado de Australia.
1. Si el Organismo australiano competente - Centrelink International Services (CIS) certifica los periodos trabajados en Australia como “periodos de residencia activa
laboralmente australiana”, éstos se totalizarán, siempre que acredite cotizaciones en
España durante, al menos, un día dentro de los últimos seis años anteriores a la
situación legal de desempleo, y por lo tanto, si bien la situación legal de desempleo
queda acreditada con el retorno a España, la duración de la prestación, conforme a lo
establecido en el artículo 11.2 del Real Decreto 625/1985 se determinará en función
de los períodos de ocupación cotizada correspondientes a los seis años anteriores a
la extinción de la relación laboral en Australia.
Si el trabajador no acreditara cotizaciones en España dentro de los seis años
anteriores a la fecha del retorno de Australia, no podría totalizar, y en consecuencia,
no tendría derecho a percibir la prestación por desempleo como consecuencia del
retorno de Australia.
2. Si el organismo competente australiano no certifica los periodos trabajados en
Australia como “periodos de residencia activa laboralmente australiana”, estos no
podrán totalizarse, y en consecuencia, el trabajador únicamente podrá acceder a la
prestación por desempleo de nivel contributivo si acreditara cotizaciones
suficientes anteriores a la salida de España. En este caso, como no existen
cotizaciones computables en virtud del Convenio suscrito con Australia, el tiempo de
estancia en dicho país se considera una situación asimilada al alta, y por tanto se
retrotraerá el periodo de cómputo de cotizaciones por todo ese tiempo, computándose
las cotizaciones de los seis años anteriores a la salida de España.
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