MEDIDAS CAUTELARES Como antecedente se tiene en cuenta que en Roma, se consideraban que las medidas cautelares surgían por medio de las estipulantes pretorias, aunque los romanos no las denominan así específicamente, sino que las relacionaban con el derecho privado: “si se cumplían una función cautelar de garantía aseguraban en forma practica la satisfacción directa del interés digno de tutela y por ello, la cautio, la misio in possessionem, la sequestratio o deposito apud secuestrem, deben ser consideraras como el origen de las medidas cautelares”1, en el procedimiento penal romano, la magistratura para sustanciarlo podía emplear medios coactivos que estaban debidamente reglamentados; se listan: La citación personal La comparecencia forzada El arresto Auto de constitución de fianza El arresto provisional y la fianza en el último siglo de la república, dejaron de aplicarse. Siendo por ello que hoy en día las medidas cautelares se pueden entender como medidas de seguridad o medidas provisionales, que son dictadas por un órgano jurisdiccional competente, para asegurar bienes o pruebas para poder comprobar situaciones de hecho o para evitar posibles daños al interés general o al patrimonio del estado, además, que una medida cautelar será dictada cuando así se requiera para asegurar el cumplimiento de una sentencia. Dictado el auto de vinculación a proceso, el Ministerio Público solicitara la aplicación de medidas cautelares al juez de control, debiendo justificar que existe riesgo de que el imputado no comparezca a continuar el proceso; además los demás previstos 1 RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, Jesús, “LA DETENCIÓN PREVENTIVA Y LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO COMPARADO”, IIJ-UNAM, MÉXICO, 1981, PÁG., 18. , “PROCEDIMIENTO PENAL NACIONAL ACUSATORIO Y ORAL”, Segunda Edición, 2016, Editorial Porrúa, pág. 410. en el Artículo 155 de Código Nacional de Procedimientos Penales, de satisfacer la necesidad de cautela y presentada la solicitud por el Ministerio Publico, se practicara una audiencia para resolver con los siguientes lineamientos: “individualización de las partes, el ministerio público en uso de la palabra argumenta la necesidad de cautela, especificando el riesgo o peligro: de no comparecencia del desarrollo de la investigación, protección de víctimas, testigos o la comunidad, producción de medios probatorios para sustentar la imposición de las medidas cautelares, intervención de la defensa para contra argumentar la medida solicitada, el juez resuelve sobre la imposición o no de las medidas y, en su caso, su duración ”2, Las medidas cautelares solo serán impuestas por una autoridad judicial, en cualquier etapa del procedimiento penal que tendrá como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio, para un eficaz desarrollo de investigación así como de la protección de la víctima o del ofendido, de los testigos que puedan intervenir. Se podrá proceder mediante oficio, cuando favorezca la libertad del imputado, el autor Noma R. Neri dice que las medidas cautelares son “instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas”3, entonces serán las medidas cautelares disposiciones con contenido preventivo, precautorio, para evitar algún riesgo o garantizar el cumplimiento de una condena. Siendo estas que tendrán la finalidad de garantizar la reparación del daño y el pago de costas o multas, cuando se trate de bienes sujetos o confiscación o decomiso, tienen como finalidad asegurar, que dichos bienes queden a efectos de prueba en el proceso. 2 ELÍAS POLANCO BRAGA, “PROCEDIMIENTO PENAL NACIONAL ACUSATORIO Y ORAL”, Segunda Edición, 2016, Editorial Porrúa, pág. 410. 3 Norma R. Neri, “NUEVO FORMULARIO DE PROCEDIMIENTOS PARA EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL, Tercera Edición 2014, pág. 99. En efecto, la medida cautelar ya consentida puede, no obstante ello, ser revisada a posteriori, si resultan falsos los hechos alegados para obtenerlas, o ciertas circunstancias relacionadas con ellos, como también si la situación fáctica original sufre cualquier alteración o cambio.4 CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: 1.- Instrumentalidad: se refiere a que la decisión adoptada servirá de instrumento de la resolución definitiva, teniendo, así como finalidad la ejecución de la medida cautelar, las medidas cautelares son instrumentos o subsidiarias, puesto que estas nacen en la previsión en la espera de una resolución en el procedimiento correspondiente. 2.- Provisionalidad: esta característica hace referencia a lo no definitivo de las medidas cautelares, pues estas desaparecerán y perderán su eficacia cuando falten los presupuestos que originaron su adopción. Para entender un poco mejor el concepto debemos precisar que la medida cautelar es provisional por que se extinguirá, con la eficacia de la resolución que ponga fin al procedimiento. 3.- Urgencia: las medidas cautelares como lo hemos hablado al inicio de este trabajo es para que salvaguardar la comparencia del imputado al procedimiento, así como de salvaguardar los intereses que de este emanen, por ello estas medidas han de adoptarse de manera urgente, es decir inmediatamente en los procedimientos sancionadores. 4.- Variabilidad: Esta característica se refiere a que el hecho de las exigencias de cada caso, la medida cautelar debe ser valorada, para que así esta pueda estar 4 Martínez B., op. cit., pág. 81; Novellino, Norberto José, Embargo y Desembargo y demás Medidas Cautelares, pág. 24/24, 4ta. Ed .Abeledo-Perrot, Bs. As. sujeta a modificaciones que corresponden a una variación de las circunstancias concretas, a través de una nueva medida cautelar cuando se considere que la medida ya dictada es inadecuada. Entonces se dice que la permanencia o modificación de la medida cautelar esta siempre condicionada al mantenimiento de los presupuestos que justificaron su adopción. 5.- Homogeneidad: el órgano debe evaluar sobre la procedencia de la medida en sí misma, mas no prejuzgar sobre el fondo del asunto, es decir que no debe valorar el fondo de las cosas si no que la credibilidad de la innovación del derecho que formula el requirente. 6.- Proporcionalidad: las medidas cautelares siempre deben adoptar el principio de proporcionalidad, que esta debe estar en manera proporcional a las circunstancias de la infracción cometida. PRESUPUESTOS La procedencia de las medidas cautelares es que ya no se provoquen más daños al patrimonio del estado o al interés público y para evitar que la resolución que ponga fin al procedimiento se convierta en ilusoria. Pero la procedencia quedara subordinada cuando se cumplan los siguientes supuestos: Motivación Verosimilitud del derecho invocado Peligro en la demora No afectación al interés social y al orden público. MOTIVACION Por disposición de la CPEUM, la medida cautelar debe hacerse mediante acuerdo motivado, queriendo decir que el órgano competente debe señalar con precisión las razones particulares para el acuerdo del dictado de la medida cautelar. La verosimilitud del derecho se entiende como la probabilidad de que el derecho exista. El fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho exige la descripción de los derechos amenazados, cuya tutela requiere el dictado de la medida cautelar. Si este presupuesto ya no se cumple ya no será necesario analizar la existencia del peligro en la demora, porque más que se muestre el peligro o el riesgo inmediato la medida cautelar no puede ordenarse si no se acredita que se ha vulnerado el interés público o que se está causando un daño al estado. Para PONS CÁNOVAS dice que “para que se puedan otorgar medidas provisionales debe haberse aprobado la existencia de una infracción clara y flagrante que debe servir de base al otorgamiento de las medidas”5 PELIGRO EN LA DEMORA Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación dice que consiste en la posible frustración de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolución de fondo, de tal manera que el peligro en la de mora se vincula con el daño, el cual deberá invocarse y acreditarse en modo particularizado, aun cuando no sea necesaria una prueba. Se podrá configurar exactamente el peligro en la demora cuando exista relación directa con el objeto principal de la queja, denuncia o investigación previa. 5 Tettamanti de Ramela, Adriana, “LAS MEDIDAS EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO”, Buenos Aires, Ediciones Dike, 2004, p. 500. EL INTERES SOCIAL Y EL ORDEN PUBLICO Para GALLEGOS FEDRIANI dice que el interés social no es más que un concepto carente de contenido concreto, que dependerá de las condiciones políticas, sociales, económicas, morales en un tiempo dado. La Suprema Corte de Justicia de la Nación hace referencia que, si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negar la medida cautelar solicitada, que la preservación del orden público y el interés social están por encima del interés particular afectado. GARANTIA La garantía es un requisito para otorgar la medida cautelar, esta función como previsión legal contra el eventual resarcimiento que pudiera demandar el cautelado por los daños y perjuicios que pudiera provocar su traba. Esta se dará con la finalidad de que se pueda reparar el daño causados. Para que una medida cautelar sea cumplida requiere de ciertas características como lo son la “verosimilitud en el derecho”, “peligro en la demora” y provisión de contra cautela”, que para quien solicite una medida cautelar deberá acreditar la verosimilitud del derecho que invoca, así como acreditar el peligro de pérdida o frustración de su derecho o la urgencia de la adopción de la medida tomada, por último que debe otorgar contra cautela para responder de todas las costas y de los daños y perjuicios que pudiere ocasionar si la hubiese pedido sin derecho. El juzgador debe tomar en cuenta que la verosimilitud en el derecho se encuentra en una relación inversamente proporcional a dos requisitos: el peligro en la demora o urgencia de protección y la contra cautela aportada, menor rigor será exigido en la verosimilitud del derecho y viceversa, cuando menor sea la verosimilitud en el derecho mayor debe ser la urgencia y la contra cautela demandada. Las medidas cautelares abarcan tanto las medidas conservativas como las medidas innovativas, en especial la suspensión de los efectos del acto lesivo. Esta suspensión no es más que la expresión particular de la prohibición jurisdiccional de innovar, que generalmente es decretada respecto de actos de la administración pública. Caducidad y extinción registral de las medidas cautelares Las medidas cautelares pueden cesar por caducidad y también por vencimiento del plazo de validez registral de las mismas. Caducidad: el procedimiento cautelar está sujeto a la caducidad para el caso de no instarse la correspondiente instancia dentro del plazo legal ordinario, que es de seis meses. De esta forma general de caducidad, las medidas cautelares están afectadas a un régimen especial de caducidad, para aquellos casos en que la medida se haya solicitado y obtenido como autónoma, vale decir para el supuesto de que haya sido trabada antes de incoarse el proceso principal. Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubiere ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si, tratándose de obligación exigible, no se interpusiere la demanda dentro de los diez días, siguientes al de su traba. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa.” La caducidad de las medidas cautelares encuentra su justificación en la presunción de desinterés que cabe inferir de la falta de actividad del beneficiario de la medida, y también de la necesidad de evitar los perjuicios que la subsistencia de la medida pueda ocasionar al afectado. La caducidad, como sabemos obedece a razones de orden público y a también al interés particular del afectado, siendo que el transcurso del tiempo por determinado lapso, hace suponer la pérdida del interés actual, por parte del beneficiario, en la consecución del derecho al cual se refiere la medida, el que no puede mantenerse latente en forma indefinida. los requisitos para que la caducidad opere son los siguientes: a) acción expedita: la acción referida a la pretensión principal que se intenta cautelar debe encontrase expedita. Esto es, si se trata del cumplimiento de una obligación, ella debe ser vencida y exigible, e incluso líquida o liquidable en las obligaciones dinerarias. La acción no estará expedita si depende del cumplimiento de una obligación o de un plazo, o si precisa que se efectúen ciertos actos procesales previamente a su deducción. En este orden de ideas, se debe atender a lo dispuesto por la ley procesal en relación con la preparación del juicio ejecutivo, en transcurso del cual también se solicitan medidas cautelares. La acción ejecutiva se halla expedita recién cuando existe un reconocimiento expreso o ficto de la obligación que se pretende reclamar, en el último supuesto es menester una declaración judicial en el sentido de tener por reconocida la deuda para que la acción se halle expedita. b) Plazo vencido: el plazo fijado en general para todo tipo de medidas cautelares es de diez días. Hay que considerar, sin embargo, que para las medidas preparatorias de los juicios ejecutivos se establece un plazo mayor, Por último, debemos acotar que el plazo se cuenta a partir de que la acción se halle expedita. La declaración de caducidad, como configura un caso de extinción de la medida, compromete la responsabilidad personal del peticionante y también la responsabilidad del magistrado, en los casos en que haya habido mal desempeño al dictarse la caducidad. El monto de los daños debe ser establecido sumariamente en un juicio posterior, donde ya no se discutirá el derecho a ser indemnizado, sino solo la cuantía del mismo. Extinción registral: Paralelamente a la extinción de las medidas cautelares por caducidad ordinaria, éstas pueden cesar por otra modalidad de la caducidad, en la cual la inacción no tiene relación con la interposición de la acción o el abandono del proceso, sino con cuestiones relativas a la inscripción registral. La razón de ser de esta disposición se encuentra en la necesidad de dar certeza a los asientos registrales y de evitar la indefinición que supone el mantenimiento de la medida, para la finalidad de publicidad frente a terceros que persigue el registro. En este tipo de caducidad existe también una forma peculiar de inacción: * la omisión de solicitar al juez la reinscripción de la medida antes del vencimiento del plazo. En este caso la medida se mantiene, pues la parte ha demostrado el interés y también la necesidad de su conservación.
