Rol 1 201222472 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES GYROEXPO GLOBAL AG Demandante -vLA REPÚBLICA DE COLOMBIA Demandada ______________________________________ SOLICITUD DE ARBITRAJE 9 DE OCTUBRE DE 2018 ______________________________________ Página 1 de 11 Rol 1 201222472 TABLA DE CONTENIDO I. LISTADO DE BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 3 II. HECHOS RELEVANTES EN LA CONTROVERSIA .................................................................. 4 III. ARGUMENTOS LEGALES ...................................................................................................... 5 A. ARGUMENTOS DE JURISDICCIÓN ....................................................................................... 5 1. Las partes están legitimadas para actuar ante el CIADI .......................................................... 5 1.1. ¿Colombia otorgó su consentimiento a someter disputas ante el CIADI cuando sólo hizo una oferta genérica a inversionistas suizos pero es parte del Convenio de Washington? .................. 5 1.2. ¿Se puede considerar a GyroExpo como nacional suizo al poseer domicilio en dicho país y realizar actividades comerciales diferentes a las que alega tener en Colombia? ......................... 5 1.3. ¿Es GyroExpo un inversionista protegido por el TBI a sabiendas que no está constituido, domiciliado ni lleva a cabo actividades comerciales directamente en Colombia sino a través de compañías intermedias?GyroExpo Global AG es inversionista de acuerdo al Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) ........................................................................................................................ 5 2. ¿Tiene la controversia una naturaleza jurídica? ¿Existe una verdadera inversión de GyroExpo protegida por el TBI aun cuando sus actividades no se le pueden imputar directamente?................................................................................................................................... 6 2.1. La controversia es de naturaleza jurídica .................................................................................... 6 2.2. GyroExpo Global AG ha invertido en la República de Colombia en los términos del TBI ........ 6 3. ¿GyroExpo ya agotó el procedimiento para acceder al arbitraje aun cuando no agotó los recursos de la vía gubernativa pero interponerlos resultaría inútil? ................................................ 7 3.1. GyroExpo Global AG ha agotado la vía de consultas y negociaciones previas al arbitraje exigida por el TBI .................................................................................................................................... 7 3.2. La excepción de inutilidad para agotar la vía gubernativa aplica en el presente caso ................. 7 B. ARGUMENTOS RELATIVOS AL FONDO DE LA CONTROVERSIA ................................. 8 1.¿La afectación a la inversión de GyroExpo con los actos de Colombia le es imputable a dicho Estado como violación al estándar de Trato Justo y Equitativo (TJE) y las obligaciones emanadas de éste a sabiendas que no se generaron verdaderas expectativas legítimas? ................................. 8 1.1 Definición del Estándar ............................................................................................................... 8 1.2 Colombia violó el Estándar de TJE al no honrar las expectativas legítimas creadas, al actuar de forma arbitraria, con falta de trasparencia y en ausencia del debido proceso ............................. 8 2. ¿Se expropió de forma indirecta, progresiva e ilegítima la inversión de GyroExpo Global AG aun cuando el daño no es sustancial y GyroExpo conserva el control de su inversión? .......... 9 2.1 La expropiación fue indirecta y progresiva ................................................................................. 9 2.2 La expropiación fue ilegítima .................................................................................................... 10 2.1.1. No existió causal de utilidad pública ..................................................................... 10 2.1.2. No existió compensación pronta, adecuada y efectiva .......................................... 10 3. GyroExpo Global AG tiene derecho a una reparación integral conforme al valor justo de mercado ......................................................................................................................................... 11 4. Conclusiones ......................................................................................................................... 11 IV. PETITORIO .............................................................................................................................. 11 Página 2 de 11 201222472 I. LISTADO DE BIBLIOGRAFÍA ADC Affiliate Limited y ADC & ADMC Management Limited c/ La República de Hungría (2006). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/41 Aguas del Tunari S.A. c/ República de Bolivia, (2005). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/57 Ambiente Ufficio S.p.A. y otros c/ República Argentina (2013). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/1750 American Manufacturing c/ República de Zaire (1997). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/76 Azurix Corp. c/ La República Argentina (2006). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/118 Chorzow (Factory at Chorzow (Germ. v. Pol.), 1928 P.C.I.J. (ser. A) No. 17 (Sept. 13). Obtenido de: https://www.icj-cij.org/files/permanent-court-of-internationaljustice/serie_A/A_09/28_Usine_de_Chorzow_Competence_Arret.pdf CMS Gas Transmission Company c/ La República Argentina (2005). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/288 Duque, B., González, E., & Calle, L. (s.f.). Política de Promoción del País Minero. Obtenido de Ministerio de Minas y Energía: https://www.minminas.gov.co/documents/10180/169095/Politica+de+Promocion.pdf/adaafa813d52-49c8-a5d1-5bb2adb0d6ef Elettronica Sicula SpA (ELSI) (Estados Unidos c/ Italia) (1989). Obtenido de: https://www.icjcij.org/en/case/76 Empresas Lucchetti, S.A. y Lucchetti Perú, S.A. c/. La República de Perú (2005). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/389 Lanco International Inc. c/ República Argentina (2001). Obtenido de: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0450_0.pdf Metalclad c/ Estados Unidos Mexicanos (2000). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/671 Ronald S. Lauder c/ República Checa (2001). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/documents/611 Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c/ El Reino de Marruecos, (2001). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/documents/959 Saluka Investments c/ República Checa, Laudo Parcial (2006). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/961 Siemens c/ República Argentina (2007). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/1026 Tecmed c/ Estados Unidos Mexicanos (2003). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/documents/1088 Thunderbird c/ Estados Unidos Mexicanos (2006). Obtenido de: https://www.italaw.com/cases/571 UNCTAD. (2012). Expropriation. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. Obtenido de United Nations Conference On Trade And Development: https://unctad.org/en/Docs/unctaddiaeia2011d7_en.pdf Unidad de Planeación Minero Energética. (Agosto de 2007). Plan Nacional de Desarrollo Minero 2007-2010: Gestión Pública para propiciar la actividad minera. Obtenido de Unidad de Planeación Minero Energética: http://www1.upme.gov.co/simco/PlaneacionSector/Documents/Plan_Nal_Des_Minero_2007_2 010.pdf Página 3 de 11 201222472 II. HECHOS RELEVANTES EN LA CONTROVERSIA 1. Con la expedición del Código de Minas (Ley 685 de 2001), el Estado Colombiano inició su estrategia de promoción e inserción del país en el contexto internacional (Duque, González, & Calle, s.f., pág. 2). El espíritu de dicha ley fue facilitar el concurso de la iniciativa privada al limitar la órbita de la intervención oficial y respetar la autonomía que los inversionistas privados requieren para su gestión económica y empresarial (Unidad de Planeación Minero Energética, 2007, pág. 9). 2. El 6 de octubre de 2009 entró en vigencia el Convenio de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (“TBI”), suscrito entre la República de Colombia (“Colombia”) y la Confederación Suiza (“Suiza”). 3. GyroExpo Global AG (“GyroExpo”) es una sociedad domiciliada y constituida en la Confederación Suiza, dedicada a las actividades de gestión, financieras y administrativas, cotizada en la bolsa de Zúrich y posee el 100% de participación accionaria de la sociedad Proyecto La Escondida Holdings S.A.R.L (sociedad constituida en Luxemburgo) que a su vez es dueña del 100% de las acciones de las sociedades Agroforestal Yopo S.A.S., Agroforestal Guahibo S.A.S., Agroforestal Amanaven S.A.S., Agroforestal Ocune S.A.S., sociedades domiciliadas y constituidas en Colombia. Esta participación la adquirió el 16 de febrero de 2010. 4. GyroExpo es dueña del 100% de las acciones de Tantalium Panamá S.A. (constituida y domiciliada en Panamá) y de Tantalium España S.L. (constituida y domiciliada en España), quienes, respectivamente, poseen el 50% y 30% de la participación accionaria de la sociedad Tantalium Colombia S.A.S. (constituida y domiciliada en Colombia). 5. Contando con los requisitos necesarios, el 1 de enero de 2012 GyroExpo inició actividades preparatorias para construir en el Departamento del Vichada el proyecto minero para la explotación de Coltán “Tantalium Colombia 2020” (TC2020) en terrenos de su propiedad. Luego, el 3 de marzo del mismo año la autoridad colombiana competente otorgó a GyroExpo el título minero que autorizó la explotación del mineral y el 27 de diciembre de 2012, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) otorgó licencia ambiental a dicho proyecto. 6. En repetidas ocasiones, Colombia desplegó acciones que lesionaron la inversión de GyroExpo y que incluso la obligaron a suspender el proyecto TC2020. Estas acciones se materializan en decisiones judiciales como la del 14 de noviembre de 2012 (expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Primavera en la que ordenó la suspensión de las obras del proyecto TC2020) y del 11 de diciembre de 2017 (Expedida por el Juzgado 01 Civil Especializado en Restitución de Tierras de Villavicencio que declaró la inexistencia de la compraventa de un terreno de GyroExpo); en decisiones administrativas arbitrarias como las tomadas por la Alcaldesa de Puerto Carreño en relación con la consulta popular (desplegadas desde el 16 de octubre de 2013 y el 30 de noviembre de 2015); la decisión de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales de revocar, el 24 de marzo de 2016, la Licencia Ambiental de la que trata el párr. 5; la decisión del 6 de noviembre de 2016 de la Unidad de Restitución de Tierras de inscribir los terrenos de GyroExpo en el registro de Tierras Presuntamente Despojadas y Abandonadas Forzosamente. 7. Estas acciones juntas interfieren con los derechos de propiedad y con intereses legalmente protegidos en cabeza de GyroExpo en tal magnitud que han privado a nuestra representada del control sobre sus inversiones y le han restado la mayor parte de su valor. 8. En virtud de estos hechos y con fundamento en el Artículo 11 (1) y 11(2) del TBI, el 1 de febrero de 2018 GyroExpo solicitó por escrito consultas al gobierno Colombiano y le notificó su intención de iniciar negociaciones tendientes a solucionar la controversia de acuerdo con los términos del TBI. A pesar de los constantes esfuerzos de GyroExpo por lograr una solución amigable, no se recibió respuesta por parte de Colombia. Página 4 de 11 201222472 III. ARGUMENTOS LEGALES A. ARGUMENTOS DE JURISDICCIÓN 1. Las partes están legitimadas para actuar ante el CIADI 1.1. ¿Colombia otorgó su consentimiento a someter disputas ante el CIADI cuando sólo hizo una oferta genérica a inversionistas suizos pero es parte del Convenio de Washington? 9. Colombia suscribió el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de Washington- CW) que entró en vigencia para ésta el 14 de agosto de 1997. El Artículo 11(2)(a) y 11(3) del TBI suscrito entre Colombia y Suiza establece el consentimiento incondicional e irrevocable que prestan ambas partes para someter la disputa a la jurisdicción del CIADI (“el Centro”). Aunque la contraparte podría afirmar que sólo existe una oferta genérica hacía todos los inversionistas suizos para someter posibles disputas a la jurisdicción del Centro, para los efectos del Artículo 25(1) del CW, el consentimiento de Colombia se entiende prestado a través de la oferta genérica prevista en el TBI (Lanco International Inc. c/ República Argentina (2001), párr. 43). 1.2. ¿Se puede considerar a GyroExpo como nacional suizo al poseer domicilio en dicho país y realizar actividades comerciales diferentes a las que alega tener en Colombia? 10. GyroExpo es nacional de Suiza en los términos de la primera parte del Artículo 25(2)(b) del CW porque está domiciliada y constituida bajo las leyes de dicho Estado. Además, la segunda sección del mencionado artículo permite establecer que las sociedades relacionadas en los párrs. 3 y 4 son nacionales de Suiza ya que ambas partes han acordado atribuirle tal carácter por estar sometidas a control extranjero (Artículo 1(2)(c) del TBI y la adición al mismo) como se explicará en la sección 1.3 siguiente. Sin importar que GyroExpo no haya participado en la firma del TBI, al presentar la solicitud de arbitraje contra Colombia, se entiende que ésta ha generado el consentimiento necesario para validar la jurisdicción del Centro (American Manufacturing c/ República de Zaire (1997), párr. 5.23). Además Suiza ratificó el CW 14 de junio de 1968. 1.3. ¿Es GyroExpo un inversionista protegido por el TBI a sabiendas que no está constituido, domiciliado ni lleva a cabo actividades comerciales directamente en Colombia sino a través de compañías intermedias? 11. GyroExpo sí es un inversionista protegido por el Artículo 1(2)(c) del TBI Colombia y la adición al mismo pues posee el 100% de participación accionaria de la sociedad Proyecto La Escondida Holdings S.A.R.L que a su vez es dueña del 100% de las acciones de sociedades colombianas (párr. 3). Además, GyroExpo posee el 80% de la participación accionaria de la sociedad Tantalium Colombia S.A.S. a través de compañías intermedias (párr. 4). Si bien dichas sociedades no están constituidas en Suiza, están controladas por GyroExpo, que además de ser nacional suizo, efectúa actividades económicas en Suiza. Aunque Colombia podría afirmar que las actividades económicas de GyroExpo deben ser idénticas, similares o conexas de algún modo a las actividades económicas que ésta lleva a cabo en el país donde alega poseer una inversión, dicha circunstancia no se requiere en el TBI, por lo que no es relevante analizarla. 12. En virtud de la Adición al Artículo 1(2)(c) del TBI, GyroExpo tiene el poder para nombrar la mayoría de directores o de otra forma dirigir legalmente las acciones de las entidades legales concernientes. Por lo tanto, existe un control en los términos del contenido del TBI (Aguas del Tunari S.A. c/ República de Bolivia, 2005, párr. 264). Adicionalmente, la junta directiva de GyroExpo fue quien decidió, después de haber adquirido legítimamente terrenos en el Departamento del Vichada a través de sus sociedades controladas, construir el primer complejo Página 5 de 11 201222472 industrial del mundo que combinara, en el mismo sitio, una mina a cielo abierto de Coltán y una planta de procesamiento de soluciones altamente purificadas de tantalio. 13. Se concluye que a través del Artículo 1(2)(c) Colombia acordó tratar a persona(s) jurídica(s) no establecida(s) en Suiza como nacional(es) de dicho Estado si la(s) persona(s) jurídica está(n) efectivamente controlada(s) por personas naturales suizas- 1(2)(a)- o jurídicas 1(2)(b) constituidas bajo la ley de Suiza, por lo que se puede reputar a GyroExpo como inversionista en los términos del TBI Colombia-Suiza. ¿Tiene la controversia una naturaleza jurídica? ¿Existe una verdadera inversión de GyroExpo protegida por el TBI aun cuando sus actividades no se le pueden imputar directamente? 14. Según el Art. 25(1) del CW, para que el Centro pueda resolver la controversia entre GyroExpo y Colombia, la controversia debe ser de naturaleza jurídica y debe nacer de una inversión realizada por GyroExpo como inversionista, en los términos del CW y el TBI. 2. 2.1. La controversia es de naturaleza jurídica 15. En el caso Empresas Lucchetti, S.A. y Lucchetti Perú, S.A. c/. La República de Perú (2005, párr. 48), el Tribunal del CIADI afirmó que existe una controversia jurídica cuando “las partes mantienen reclamaciones de derecho o de hecho contrapuestas referentes a sus respectivos derechos u obligaciones, o cuando “la reclamación de una parte se opone positivamente a la de la otra). Por ende, la controversia que nos ocupa es de naturaleza jurídica ya que GyroExpo sustenta sus pretensiones en los derechos y garantías otorgados por el TBI suscrito entre Colombia y Suiza. 2.2. GyroExpo Global AG ha invertido en la República de Colombia en los términos del TBI 16. En los términos del Artículo 1(1)(b) del TBI, GyroExpo invirtió en Colombia porque posee acciones en sociedades colombianas. En caso que no se entendiera de esta forma, las actividades de GyroExpo en Colombia se encuentran protegidas como inversión por los literales (a), (d) y (e) del Artículo 1 del TBI. Frente al literal (d), el know-how con el que GyroExpo contribuyó a la construcción del proyecto TC2020 debe ser considerado como una inversión protegida por el TBI. Con lo definido en el literal (e) del TBI, tanto el título minero como la Licencia Ambiental otorgadas por Colombia a GyroExpo para llevar a cabo el proyecto TC2020 son inversiones protegidas. Frente al literal (a), cuando GyroExpo adquirió la participación accionaria de las sociedades colombianas mencionadas en el párr. 3, también adquirió los derechos de propiedad sobre las tierras que cada una de las sociedades colombianas tenían en el Departamento del Vichada sobre el área de 6900 H conocida como “La Escondida”1. Por lo tanto, dicho activo es una inversión de GyroExpo. 17. Contrario a lo que ha afirmado Colombia, la adquisición de estas tierras es legítima. GyroExpo las adquirió de sus legítimos dueños (cada una de las sociedades), quienes a su vez las adquirieron legítimamente. Aunque el CIADI no es el foro adecuado para discutir la legalidad de una ley doméstica o regulación bajo el ordenamiento constitucional o legal Colombiano (Adición al Artículo 11), para el momento en que las tierras fueron adjudicadas a los particulares que posteriormente las venderían a cada sociedad, el ordenamiento jurídico colombiano (Art. 30 Ley En la siguiente proporción: “Vistas del Yopo”, de 1725 H, propiedad de Agroforestal Yopo S.A.S.; “Paraíso Guahibo”, de 1825 H, propiedad de Agroforestal Guahibo S.A.S.; “Villa Amanaven”, de 1775 H, de Agroforestal Amanaven S.A.S. y “Hacienda San José de Ocune”, de 1575 H, propiedad de Agroforestal Ocune S.A.S. 1 Página 6 de 11 201222472 135 de 1961) permitía aumentar a 3000H el límite para adjudicar tierras en el área de los Llanos Orientales- donde se encuentran las tierras de GyroExpo. Fuera de cualquier debate legal sobre este punto, la inversión de GyroExpo materializada en la titularidad sobre las 6900 H de tierra es una inversión que se ajusta a lo definido en el Artículo 1(a) del TBI Colombia-Suiza. 18. Estas inversiones consideradas en su conjunto se desplegaron en un periodo de más de 6 años, GyroExpo asumió un riesgo mayor al traer su inversión en el área del Vichada, afectada por el conflicto armado y esta inversión significó una gran avance económico para la región, pues emplear cerca de 1000 personas de la región, sumado a las regalías que Colombia pudo obtener con el desarrollo del proyecto no deben pasarse por alto. De este modo, se cumplen con los factores generalmente requeridos por los Tribunales CIADI para poder decidir sobre la inversión violada en este caso2. ¿GyroExpo ya agotó el procedimiento para acceder al arbitraje aun cuando no agotó los recursos de la vía gubernativa pero interponerlos resultaría inútil? 3.1. GyroExpo Global AG ha agotado la vía de consultas y negociaciones previas al arbitraje exigida por el TBI 19. GyroExpo cumplió los requisitos establecidos por el Artículo 11(1) y 11(2) del TBI. En vista que las medidas aplicadas por Colombia son inconsistentes con las obligaciones adquiridas por este Estado en virtud del TBI y que las mismas han causado, y siguen causando, importantes daños y pérdidas tanto a GyroExpo como a su inversión, nuestra representada solicitó por escrito consultas al gobierno Colombiano y le notificó su intención de iniciar negociaciones tendientes a solucionar la controversia de acuerdo con los términos del TBI. Esta exigencia no se trata de un requisito relacionado con la jurisdicción o la admisibilidad, sino que es un requisito procesal pues lo que se procura es que la contraparte no sufra un perjuicio por falta de consultas pertinentes (Ronald S. Lauder c/ República Checa (2001), párr. 187). Por lo anterior, Colombia no puede afirmar que el envío formal de una sola carta no cumple este requisito. 20. GyroExpo y sus representantes han mostrado una actitud conciliadora y la determinación de arreglar las diferencias de manera amigable (p ej., al participar en la mesa de conversación en mayo de 2013, al aceptar la petición de la Alcaldesa de Puerto Carreño de pagar los salarios básicos de al menos un miembro de cada familia de los 1000 trabajadores empleados en el proyecto TC2020, cuando las obras se suspendieron por actos de Colombia). Después de casi 8 meses de haber enviado la comunicación por escrito, al día de hoy Colombia no ha respondido a la misma ni ha manifestado su intención de arreglar la controversia amigablemente. Como GyroExpo respetó el tiempo establecido por el TBI antes de presentar la solicitud de arbitraje ante el Centro, está habilitada para recurrir al mismo. 3. 3.2. La excepción de inutilidad para agotar la vía gubernativa aplica en el presente caso 21. El numeral (3) de la Adición al Artículo 11 del TBI prevé el agotamiento de la vía gubernativa en Colombia para poder someter una reclamación ante el Centro, lo cual no deberá exceder seis meses desde la fecha de su inicio por el inversionista. Para GyroExpo esto habría sido un ejercicio completamente inútil pues es claramente imposible que los tribunales colombianos decidan un caso de tal magnitud (incluyendo la de todos los recursos necesarios) en solo 6 meses3. 22. Bajo ciertas circunstancias, los tribunales han sostenido que la falta de presentación previa o agotamiento de recursos internos antes de presentar una solicitud de arbitraje internacional no 2 3 Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c/ El Reino de Marruecos, (2001, párrs. 52 a 58), Al respecto, ver: https://www.elespectador.com/impreso/nacional/articuloimpreso181337-justicia-administrativa-paso-de-tortuga Página 7 de 11 201222472 conduce a la desestimación de la reclamación cuando dicho ejercicio resulte inútil o fútil. Apoyado en amplia jurisprudencia y en la academia jurídica4, el Tribunal del caso Ambiente Ufficio S.p.A. y otros c/ República Argentina, aceptó que esta es una excepción del ámbito de la protección diplomática que también aplica, a la luz del Artículo 31 (3)(c) de la Convención de Viena de 1969, a aquellas cláusulas del derecho internacional de inversiones que tienen dicha exigencia (párr. 603). Por lo tanto, la excepción de inutilidad es aplicable en este caso y GyroExpo queda exonerada de cumplir con el requisito de agotar la vía gubernativa en los términos del TBI. B. ARGUMENTOS RELATIVOS AL FONDO DE LA CONTROVERSIA 1. ¿La afectación a la inversión de GyroExpo con los actos de Colombia le es imputable a dicho Estado como violación al estándar de Trato Justo y Equitativo (TJE) y las obligaciones emanadas de éste a sabiendas que no se generaron verdaderas expectativas legítimas? 1.1 Definición del Estándar 23. En virtud del Artículo 4(2) del TBI, Colombia se encuentra obligada a otorgar a los inversionistas suizos un Trato Justo y Equitativo (TJE), obligación que ha incumplido reiteradamente. Además, Colombia se obligó a no perjudicar con medidas no razonables o discriminatorias el mantenimiento, uso, disfrute, extensión, venta, y, llegado el caso, la liquidación de dichas inversiones (Artículo 4(1)). De modo que Colombia se obligó a: (i) actuar de forma transparente5, de buena fe6 y sin arbitrariedad7, (ii) desplegar una conducta de conformidad con el debido proceso y (iii) no violar las expectativas legítimas de GyroExpo8, lo cual ha incumplido. 1.2 Colombia violó el Estándar de TJE al no honrar las expectativas legítimas creadas, al actuar de forma arbitraria, con falta de trasparencia y en ausencia del debido proceso 24. A diferencia de lo que afirma Colombia, ésta sí hizo promesas (párrs. 1, 2 y 5) que crearon expectativas legítimas en GyroExpo e influyeron en su decisión de invertir en dicho país, expectativas que se encuentran protegidas por el TBI (Thunderbird c/ Estados Unidos Mexicanos (2006), párr. 147). 25. Los actos violatorios del TJE se evidencian en las decisiones judiciales de Colombia del 14 de noviembre de 2012; así como en la sentencia del 11 de diciembre de 2017 (párrs. 5 y 6). También, el someter a GyroExpo a largas negociaciones para luego disolverlas sin razones suficientes; el convocar y llevar a cabo sólo dos años después una consulta popular para definir el futuro del proyecto TC2020, el revocar la licencia Ambiental ya concedida y la decisión de la Unidad de Restitución de Tierras violan el estándar. Estas actuaciones no se condujeron de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con GyroExpo por cuanto son contrarias y violatorias de las declaraciones hechas por Colombia sobre las que 4 Entre otros, dicho Tribunal cita a: Biwater Gauff (Tanzania), Ltd. v. Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Laudo del, 24 de Julio de 2008, párr. 343; Saipem S.p.A. v. Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/7, Decisión sobre jurisdicción y recomendación sobre medidas provisionales, 21 de marzo de 2007, párr. 153. 5 Metalclad c/ Estados Unidos Mexicanos (2000), párrs. 88 y 99 6 Tecmed c/ Estados Unidos Mexicanos, párrs. 154 y 155 7 Para referencia del Tribunal, el caso Azurix Corp. c/ La República Argentina define el concepto de “arbitrario”, para lo cual usó el significado ordinario del término, en virtud del Art. 31 de la Convención de Viena, así como la definición ofrecida por la Corte Internacional de Justicia en el caso Elettronica Sicula SpA (ELSI) (Estados Unidos c/ Italia). 8 Este es una de los elementos predominantes del estándar de TJE, confirmado en el caso Saluka Investments c/ República Checa, Laudo Parcial (2006), párr. 302 Página 8 de 11 201222472 GyroExpo se basó en forma razonable (párrs. 1 y 2)9. Aun así, Colombia, revocó sus propios actos de manera unilateral, sin argumentos técnicos o sustanciales, efectuados por funcionarios sin la competencia para realizarlo (ej. las actuaciones de la alcaldesa de un Municipio que no tiene jurisdicción sobre el área donde está el proyecto TC2020), creó para GyroExpo obligaciones adicionales a las razonablemente previstas (por ejemplo, realizar una nueva consulta popular) y afectó los derechos de propiedad de GyroExpo. 26. Los actos de Colombia tampoco observaron el debido proceso. Por ejemplo, la decisión de la Unidad de Restitución de Tierras se efectuó sin darle la oportunidad a GyroExpo de acreditar la propiedad, de buena fe, de sus predios10. Esta situación creó una presunción de derecho que resultó en la orden de restituir los predios legítimamente adquiridos11. 27. Colombia creó expectativas legítimas en GyroExpo para realizar su inversión pero su conducta no solo cambió radicalmente luego de haber otorgado a GyroExpo los permisos necesarios para llevar a cabo su inversión, sino que constituye una clara falta al deber de buena fe por obrar de forma arbitraria, con ausencia de trasparencia y coherencia y por violar el debido proceso de nuestra representada. Por tal razón, Colombia incumplió las obligaciones contractuales que contrajo en virtud del TBI y atrajo inversiones que no protegió ni respetó. ¿Se expropió de forma indirecta, progresiva e ilegítima la inversión de GyroExpo Global AG aun cuando el daño no es sustancial y GyroExpo conserva el control de su inversión? 28. El Artículo 6 del TBI protege a los inversionistas de medidas directas o indirectas que tengan una naturaleza expropiatoria o que produzcan el mismo efecto que la expropiación. Sin embargo, Colombia expropió de forma indirecta, progresiva e ilegítima la inversión realizada por GyroExpo. El UNCTAD (2012, pág. 26) define a la expropiación progresiva como: 2. [L]a invasión incremental de uno o más de los derechos de propiedad de un inversionista extranjero que eventualmente destruye (o casi destruye) el valor de su inversión o lo priva del control sobre la inversión. Una serie de actos estatales separados, usualmente tomados dentro de un período de tiempo limitado, se consideran partes constitutivas del tratamiento unificado del inversionista o la inversión 29. Junto con la definición de expropiación indirecta ofrecida en el Caso Metalclad (2000, párr. 103), se concluye que las conductas de Colombia (párrs. 1, 2, 5 y 36 a 40) constituyen una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tuvieron como efecto privar, en parte significativa, a GyroExpo del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio de Colombia. El término “medida”, de acuerdo con dicho Tribunal, se refiere a “cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica” (párr. 102), sin limitarse a actos estrictamente legislativos. 2.1 La expropiación fue indirecta y progresiva 30. Los actos de Colombia encuadran en la definición de expropiación indirecta y progresiva. Tomados en conjunto, desde su inicio, produjeron el efecto de destruir en gran medida el valor de la inversión de nuestra representada así como de privarla sustancialmente del uso y obtención de un beneficio económico de su propiedad. Estos actos entorpecieron al punto de interrumpir totalmente las actividades de GyroExpo en el territorio de su propiedad con el proyecto que le fue concesionado después de cumplir con todos los requisitos. Supra. 6 (párr. 154). Requisito previsto en el inciso 4 del Art. 76 de la Ley 1448 de 2011 11 Ibíd. Art. 77 9 10 Página 9 de 11 201222472 31. De aceptar que Colombia tenía razones legítimas para desplegar estos actos, esta debía tomar medidas que dañaran lo menos posible la inversión, preventivas y no arbitrarias, de buena fe y sin quebrantar sus obligaciones (Tecmed S.A. c/ Estados Unidos Mexicanos (2003), párrs. 145 y sigs.). Inclusive, no es necesario demostrar que Colombia tenía la intención de expropiar sino se debe observar si el efecto de las medidas privan total o parcialmente al inversionista de su derecho de propiedad12, lo cual sucede en el presente caso. 32. Estos actos disminuyeron el valor de la inversión de GyroExpo considerablemente, aumentaron los costos de la inversión y también privaron a nuestra representada del control sobre su inversión. De modo que, tomados dentro del periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2012 hasta el 11 de diciembre de 2017, estos actos se consideran partes constitutivas del tratamiento unificado de GyroExpo y su inversión por parte de Colombia y que violan las obligaciones de dicho Estado en virtud del Artículo 6 del TBI. 2.2 La expropiación fue ilegítima 2.1.1. No existió causal de utilidad pública 33. Según este requisito, la expropiación de propiedad debe estar motivada por la búsqueda de un objetivo de bienestar legítimo, en contraposición a una simple ganancia personal o un fin ilícito (UNCTAD, 2012, pág. 44). La única afirmación de una posible utilidad pública en los actos de Colombia fueron las declaraciones del Senador Jorge Madero en 201013. Bajo ninguna circunstancia se puede determinar la utilidad pública de una expropiación en Colombia a través de declaraciones, máxime cuando esta exige un procedimiento administrativo específico bajo el ordenamiento jurídico colombiano. De este modo, si la mera referencia al interés público puede mágicamente hacerlo existir y por lo tanto satisfacer este requisito, entonces el mismo perdería el sentido (ADC c/ República de Hungría (2006), párr. 432). Este mismo defecto presentan las decisiones administrativas de las que tratan los párrs. 6 y 38 cuyo objeto y causa se fundan en la violación al debido proceso y no configuran elementos de utilidad pública. 2.1.2. No existió compensación pronta, adecuada y efectiva 34. Colombia no efectuó compensación alguna, en los términos del Artículo 6 del TBI ante la expropiación que llevó adelante. Por el contrario, obligó a GyroExpo a suspender su proyecto al revocar la Licencia Ambiental que le permitía operar su inversión y le obligó a restituir un terreno adquirido legítimamente, lo que torna nugatorio la continuación y subsecuente aprovechamiento económico del proyecto TC2020. 35. Entonces, los actos imputables a Colombia, que generaron un efecto expropiatorio de la inversión de GyroExpo, no están legitimados en una causal de utilidad pública y Colombia no efectuó una compensación pronta, efectiva y adecuada en los términos del TBI. Se resalta que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos (causal de utilidad pública o pago de una compensación pronta, efectiva y adecuada) hace que la expropiación sea ilegítima. Siemens c/ República Argentina (2007), párr. 270 Este funcionario afirmó que “[Camilo Obando] ayudó como intermediario de las compañías multinacionales, explotadoras de nuestros recursos naturales, acumuladoras de tierras fértiles a (…) saltarse los límites impuestos por la Ley (…) en violación (…) [d]el límite a la Unidad Agrícola Familiar en la zona de Sabana en el Vichada.” 12 13 Página 10 de 11 201222472 3. 36. 37. 4. 38. GyroExpo Global AG tiene derecho a una reparación integral conforme al valor justo de mercado En virtud del Artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena de 1969, el principio que debe regir la reparación de los daños causados por Colombia con el incumplimiento de sus obligaciones es el de la reparación integral, esto es, la reparación debe restablecer la situación que se hubiera dado si el acto no se hubiera cometido, en caso de comisión de un acto ilícito14 conforme al valor justo de mercado (CMS Gas Transmission Company c/ La República Argentina, 2005, párrs. 402 y 410). El valor de la inversión inicial realizada por GyroExpo, materializada en los costos del proyecto TC2020, es de US$ 150.298.880 (incluyendo los costos de la construcción del proyecto, más el valor de las tierras propiedad de GyroExpo y el valor pagado por la compra de las acciones de las sociedades colombianas dueñas de dichos predios). El valor de referencia usado para valorar los predios es el mencionado en la respuesta 90 aun cuando por la presencia de nuestra representada en el área, este valor pueda ser mucho mayor. GyroExpo esperaba terminar su proyecto para el 2020 y generar 500 toneladas métricas de Coltán al año por el término concedido en el título minero. Eso significa que existe retraso de 6 años en dicho estimado, que tendrá que ser asumido por GyroExpo. Considerando el precio del Coltán a la fecha de presentación de la solicitud (US$ 186.50/kg), el retraso representa un sobrecosto de US$ 556.500.000. Entonces, se estima que el monto de la indemnización debida a GyroExpo por concepto del valor de la inversión es US$ 706.798.990. Finalmente, se debe analizar el estimado de producción del proyecto TC2020 por todo el tiempo de la concesión y por tanto el daño emergente y el lucro cesante ocasionados a la hora de determinar la indemnización correspondiente. Conclusiones A partir de lo expuesto, se concluye que Colombia y GyroExpo están legitimadas para ser partes de la presente controversia, que surge como una diferencia jurídica directamente de una inversión realizada por GyroExpo y ambas partes prestaron su consentimiento para acceder a la jurisdicción del CIADI. Además, el procedimiento para acceder al arbitraje se encuentra cumplido. Además, Colombia violó los estándares de Trato Justo y Equitativo y no expropiación establecidos en el TBI. Por tal motivo, debe reparar integralmente a GyroExpo con una compensación equivalente al valor justo de mercado de su inversión. IV. PETITORIO 39. Con fundamento en los hechos y argumentos expuestos, solicitamos al Tribunal Arbitral: 1. En virtud de la potestad prevista en el Artículo 41(1) del Convenio de Washington, se declare competente para resolver la presente controversia, 2. Declare que el procedimiento para acceder al arbitraje se encuentra agotado, 3. Declare que la Colombia violó el estándar de Trato Justo y Equitativo, 4. Declare que Colombia expropió indirecta, progresiva e ilegalmente la inversión de GyroExpo. 5. Como consecuencia, condene a Colombia al pago íntegro de la suma de US$ 706.798.990, más lo que el Tribunal fije en concepto de lucro cesante y daño emergente, sus intereses hasta su efectivo pago, costas y costos del presente proceso arbitral. Artículo 31, 34 y 36 de los Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Este criterio fue respaldado por la Corte Permanente de Justicia en el caso de la Fábrica de Chorzow (Factory at Chorzow (Germ. v. Pol.), 1928 P.C.I.J. (ser. A) No. 17 (Sept. 13) 14 Página 11 de 11
