STS 3534/2006 - ECLI

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Roj: STS 3534/2006 - ECLI:ES:TS:2006:3534
Id Cendoj: 28079120012006100612
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 74/2005
Nº de Resolución: 610/2006
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil seis.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 74/2005, interpuesto por la representación
procesal de D. Rodrigo , contra la Sentencia dictada en el Rollo de Sala 29/2004, el 17 de noviembre de 2004,
por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al PA nº 7146/2002 del
Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid que condenó a D. Rodrigo , como autor responsable de un delito de
Estafa, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente, el condenado, representado por el
Procurador D. José Luis Barragués Fernández, y, como parte recurrida, el acusador particular D. Constantino
, representado por el Procurador Sr. Calleja García, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos.
Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la
Sala con arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
1º.- El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid incoó PA con el nº 7146/2002, en cuya causa la Sección
Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia con fecha
17 de noviembre de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:
"Condenamos a Rodrigo como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE
PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la
condena, MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de VEINTE EUROS, que deberá ser abonada una
vez sea firme la presente resolución y requerido de pago para ello salvo pago voluntario con carácter anticipado
y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determine el art. 53 del Código Penal y
al pago de la mitad de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.
Asimismo deberá indemnizar a Constantino en cinco mil cuatrocientos nueve euros con once céntimos
(5.409'11 euros), devengando la citada cantidad el interés legal del dinero desde las distintas fechas en que
fue entregada la provisión de fondos por el Sr. Constantino hasta su completo pago.
ABSOLVEMOS a Rodrigo de los delitos de apropiación indebida y contra la Administración de Justicia
por los que venía siendo acusado por la acusación particular declarando de oficio la mitad de las costas
procesales".
2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Rodrigo , mayor de edad y antes condenado en sentencia firme
de fecha 12.06.97 por delito de apropiación indebida y falsedad a la pena de tres años de prisión por cada
uno de ellos, y en sentencia firme el día 12.07.97 por un delito de apropiación indebida a la pena de cuatro
meses de prisión, en su condición de Abogado en ejercicio del Colegio de Abogados de Madrid fue contratado
por Constantino para interponer en su nombre y en el de su esposa Dª Teresa una demanda de juicio
declarativo ordinario de menor cuantía sobre nulidad de obligaciones hipotecarias contra Comercial 25 S.A. y
contra D. Felipe emitidas por importe de 21.500.000 pts. (129.217'60 euros), conviniendo en que Constantino
le entregaría 900.000 pts. (5.409'11 euros) cuando la demanda hubiera sido presentada. A fin de conseguir
que Constantino le abonara la provisión, Rodrigo le entregó una fotocopia de una demanda con un sello
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del Decanato de los juzgados de Madrid en el que figuraba que había sido presentada el día 27.03.97,
consiguiendo de este modo que aquel le hiciera entrega de 700.000 pts. (4.207'78 euros) el día 25.04.97, de
100.000 pts. (601'01 euros) el día 28.05.97 y de otras 100.000 pts. (601'01 euros) el día 01.07.97.
Igualmente Ángel Jesús entregó a Rodrigo un talón nominativo a nombre del Procurador D. José
Ignacio de Noriega Arquer por importe de 65.000 pts. (390'65 euros) librado el día 31.01.00 contra la cuenta
corriente nº 1000362666 de "Maderas y Derivados de Andalucía S.L." en Caja General de Ahorros de Granada
sucursal de Baza para su entrega al citado procurador como provisión de fondos, procediendo Rodrigo a
ingresarlo ese mismo día en la cuenta corriente nº NUM000 de la sucursal del Banco Santander Central
Hispano de la calle Santa Barbara nº 5 de Madrid de la que era titular. Posteriormente, el día siete de febrero
de dos mil dos, Rodrigo libró un talón contra su cuenta corriente por importe de 65.000 pts. que entregó al
Sr. Augusto , quien hizo efectivo su importe".
3º.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de
interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 17-12-04 , emplazándose seguidamente
a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
4º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 18-01-05, el Procurador
D. José Luis Barragués Fernández, en nombre de D. Rodrigo , interpuso el anunciado recurso de casación
articulado en los siguientes motivos:
Primero.- Por infracción de ley, acogido al nº 2 del art. 849 de la LECr ., por haber incidido el Tribunal
sentenciador en error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas, según se desprende de
documentos que obran en la causa y que evidencian el error padecido.
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr ., por aplicación indebida del nº
7 del art. 250 CP .
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr ., por aplicación indebida del nº 7
del art. 250 CP , dados los hechos que han sido declarados probados.
Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr ., por inaplicación indebida del art.
131 CP .
5º.- La acusación particular, representada por el Procurador S. Isacio Calleja García y el Ministerio
Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente el 15-2-05 y el 4-6-05 evacuando el trámite que se
les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la desestimación de todos los motivos del recurso
que, impugnaron.
6º.- Por Providencia de 24-3-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su
deliberación y fallo el pasado día 24-5-06, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a
continuación se expresa.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se formula el primer motivo por infracción de ley, acogido al nº 2 del art. 849 de la LECr .,
entendiendo haber incidido el Tribunal sentenciador en error de hecho en la apreciación de las pruebas
practicadas, consistente en la declaración como probado que el acusado " entregó a Constantino una
fotocopia de una demanda con el sello del Decanato a fin de conseguir que le abonara la provisión".
Ello se desprendería de documentos que obran en la causa y que evidencian el error padecido, tales
como el acta del juicio donde consta que fue el hijo del acusador particular Sr. Ángel Jesús quien recibió
la copia de la demanda.
Sin embargo, como ha dicho esta Sala reiteradamente (Cfr. SSTS 446/98, de 28 de marzo, 219/96
de 1 de abril, 603/2005 de 10 de mayo ) incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al
Tribunal sentenciador -y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial- a quien
compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta
únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el Juicio Oral pero que ni
es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 de la LECrim .), un reflejo completo de las declaraciones testificales,
las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en
nuestro ordenamiento procesal penal .
Como decíamos en la STS 155/2005 de 15 de febrero : "ni las declaraciones de testigos efectuadas en
la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad
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documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los
testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción
por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre
los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim .
Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en
casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir,
sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas
que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan
la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El
contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones
por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación".
Por otra parte, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o
fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios
o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho
o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de junio, 26-9-2005, nº
1118/2005 ).
En nuestro caso, que recibiera D. Constantino la copia del escrito de demanda con el sello de referencia,
personalmente del querellado, o a través de su hijo, carece de trascendencia a los efectos jurídico-penales,
siendo, en definitiva, tal documentación el instrumento del engaño utilizado por el sujeto agente para mover
la voluntad -de este modo viciada- de la víctima para efectuar la entrega de los fondos que por el primero
le fue requerida.
Por ello el motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.- El correlativo, con carácter subsidiario al anterior, se formula por infracción de ley, al
amparo del nº 1º del art. 849 LECr ., por aplicación indebida del nº 7 del art. 250 CP .
Parte el recurrente de que si no recibió la copia el querellante, no procede estimar la circunstancia
específica de agravación consistente en el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y
defraudador.
La desestimación del anterior motivo lleva necesariamente, a la de éste. Perdurando en el tiempo
la relación profesional (abogado-cliente) entre acusado y querellante, la actividad engañosa por el primero
desplegada tuvo lugar en el seno de tal relación de la que se prevalió el acusado, aún cuando la víctima tuviera
conocimiento del instrumento falaz, que movió su voluntad para llevar a cabo el desplazamiento patrimonial
realizado, a través de su propio hijo.
El motivo se desestima.
TERCERO.- En tercer lugar, se alega aplicación indebida del nº 7 del art. 250 CP , dados los hechos
que han sido declarados probados. Se arguye que la relación de confianza se encuentra ínsita en el engaño
que es elemento típico de la estafa.
Esta Sala, claramente, ha resuelto la cuestión en concordes pronunciamientos. Así por ejemplo, la STS
de 25-4-2005, nº 517/2005 , con relación a un caso idéntico, recordaba lo ya dicho en la STS 383/2004, de 24
de marzo , siguiendo a otras varias, en el sentido de que "que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado
previsto en el artículo 250.7 CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador,
ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones
personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que
además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice
la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas
relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el
quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento
se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias
2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre )".
Pues bien, en el presente caso, de modo similar a como ocurre en las sentencias de referencia, se
describe en el hecho probado que el acusado en su condición de Abogado en ejercicio fue contratado por el
querellante para interponer en su nombre y en el de su esposa una demanda de juicio declarativo ordinario de
menor cuantía sobre nulidad de obligaciones hipotecarias, conviniendo que el cliente le entregaría al acusado
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900.000 pts. (5.409#11 euros) cuando la demanda hubiera sido presentada; y que a fin de conseguir el abono
de dicha provisión el ahora recurrente le entregó al querellante una fotocopia de una demanda con un sello
del Decanato de los Juzgados de Madrid en el que figuraba que había sido presentada en 27-3-97, cuando
(según se precisa en el fundamento de derecho primero) realmente no había tenido entrada, consiguiendo
de este modo que aquél le hiciera entrega de 700.000 pts. (4.207#08 euros) el día 25- 4-97, de 100.000 pts.
(601#01 euros) el día 1-7-97.
Esta antijuridicidad más intensa es la que justifica la aplicación de mentado subtipo agravado, y en
definitiva, representa un plus en la estrategia fraudulenta del sujeto agente.
Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo.
CUARTO.- El último motivo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr ., por
inaplicación indebida del art. 131 CP sosteniendo que presentada la querella el día 21-10-02, y, efectuada la
última entrega dineraria por el Sr. Constantino al recurrente el día 1-7-97, entre ambas fechas han transcurrido
más de cinco años que son los señalados como plazo de prescripción de los delitos castigados con pena
de hasta cinco años de prisión.
Pues bien, al respecto hay que tener en cuenta que es doctrina de esta Sala, tal como tuvo ocasión
de señalar el Pleno no jurisdiccional de 29-4-97, que los plazos para la prescripción vienen determinados
por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que presenta cada caso
concreto.
Y es que, como ha señalado la STS de 0215-5-2002, nº 222/02 , este instituto opera en relación a la
pena en abstracto que corresponde al delito, no a la pena en concreto que pueda corresponderle a la persona
enjuiciada.
De modo que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su
concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse
el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el artículo 131 del actual Código Penal , es
decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que
pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva.
Con arreglo a ello, en nuestro caso, la aplicabilidad del subtipo agravado comprendido en el nº 7 del
art. 250 CP , determina que la pena aplicable se encuentre entre uno y seis años de prisión, más la de multa
correspondiente. Consecuentemente, pasando de los cinco años la pena en abstracto a considerar, y siendo
el plazo de prescripción a tener en cuenta el de diez años, que precisa el art. 131 CP , no podrá entenderse
transcurrido el mismo entre las fechas referenciadas, ni prescrito, en consecuencia, el delito.
Por ello el motivo se desestima.
QUINTO.- Desestimado el recurso procede imponer las costas del mismo al recurrente, con arreglo a
las prescripciones del art. 901 de la LECr .
III. FALLO
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto
constitucional, interpuesto por la representación de D. Rodrigo , contra la Sentencia de 17 de noviembre
de 2004, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida por
un delito de Estafa.
Y condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución
de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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