Poder Judicial de la Nación

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Sala I - 33637 - R., A. H.
Excarcelación
Interloc. 36/123
///nos Aires, 30 de abril de 2008.
Y VISTOS:
El Juez Alfredo Barbarosch dijo:
I. La resolución de fs. 4/5 del presente incidente en cuanto
denegó la excarcelación de A. H. R., bajo ningún tipo de caución,
llega a conocimiento del Tribunal, por el recurso de apelación
interpuesto por la defensa del nombrado a fs. 8/9.
II. Conforme surge de los autos principales, el 18/04/08 se
decretó el procesamiento con prisión preventiva de A. H. R. por ser
considerado prima facie autor penalmente responsable del delito de
abuso sexual agravado por el vínculo y por haber constituido un
sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (artículos 45 y
119, párr. 2 y párr. 4 inc. b) del Código Penal de la Nación y
artículos 306 y 312 inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación).
III. La gravedad del delito y la severidad de la pena en
expectativa resultan siempre parámetros válidos para decidir sobre
la procedencia, o no, del beneficio solicitado por el imputado;
aunque no de manera concluyente.
En nuestra legislación existe una presunción sobre el
imputado, contenida en el art. 316, C.P.P.N., cuando establece que
si el máximo punitivo supera los ocho años, o si el mínimo no
permite la condena de ejecución condicional, al indicar que,
presumiblemente, el imputado intente sustraerse del accionar de la
justicia (art. 319, C.P.P.N.). Sin embargo este principio no tiene
carácter absoluto, ya que esa hipótesis no puede ser la única a tener
en cuenta por el juzgador para determinar la procedencia, o no, de la
soltura de una persona a la que se le imputa la comisión de un delito,
puesto que perfectamente puede ser conmovida en cada caso
concreto por otros elementos de juicio que obren en el legajo.
Se trata entonces de una presunción que admite prueba en
contrario (iuris tantum) (cfr. CCC., Sala VI, Causa n° 31.199,
“Verde Castro, Jonhy Fredy s/excarcelación”, del 5/12/06, Sala I,
Causa nro. 30601 “Sánchez” del 8/02/07, Causa nro. 30.724
“Aranda Palma” del 26/02/07, Causa nro. 30839 “Flores” del
9/03/07, entre otras) y que lleva a someter cada caso a un estudio
más profundo.
IV. Ahora bien, en primer término y tal como lo he que
sostenido en reiterados pronunciamientos, considero que no es
requisito el dictado de la prisión preventiva para caucionar la
libertad del imputado (in re: Sala I, causa nro. 25905 “Silva
Linares”, rta. 20/04/05; causa nro. 27457 “Urueña”, rta. 2/11/05,
entre otras), no obstante ello, la magistrada de grado se ha expedido
el 18/04/08
sobre la libertad del imputado al dictar su
procesamiento con prisión preventiva (fs. 227/239 del principal).
Tal como ya ha dejado sentada mi posición en diversos
antecedentes jurisprudenciales, no comparto el criterio sostenido en
la causa “Barbará”, rta. 10/11/2003 (in re: causa “Monzón Daniel
Antonio” rta. 13/9/07 de esta Sala, entre muchos otros)
En consecuencia, ha de valorarse que la escala punitiva
prevista para el delito por el cual se decretó el procesamiento de A.
H. R. excede los parámetros de los artículos 316 y 317 C.P.P.N. y
dadas la particulares circunstancias del caso que denotan la
gravedad del hecho investigado que involucra y damnifica a la hija
del imputado que actualmente cuenta con cuatro años de edad,
permiten considerar que en caso de recaer sentencia condenatoria la
misma en principio no podrá ser dejada en suspenso (arts. 26 y 27 a
contrario sensu del C.P.).
Así las cosas y teniendo en cuenta además la existencia de
diligencias probatorias aún pendiente de producción y no resultando
desproporcionado el tiempo que lleva en detención (desde el
07/04/08) a la luz de lo normado en el art. 207 del C.P.P.N., que si
bien regula la duración de la instrucción actúa como parámetro
sobre la razonabilidad del tiempo de encarcelamiento, lo que me
lleva a considerar que no se vería conculcada la garantía prevista en
el art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en torno a la razonabilidad del plazo de
detención para su juzgamiento.
A mayor abundamiento debe considerarse que la Cámara
Nacional de Casación Penal en la causa “Baratti, Fernando Daniel”
(Sala I, causa 6069, rta. 18/5/2005) ha ratificado lo manifestado en
el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos al sostener que tanto la severidad de la pena como la
seriedad o gravedad del hecho, resultan pautas para presumir la fuga
del imputado.
Por lo expuesto voto para que la resolución recurrida sea
homologada.
El juez Jorge Luis Rimondi dijo:
I. Que en el caso, en el que se encuentra debidamente
regularizada la situación de encarcelamiento del imputado R. desde
el 18 de abril último, puede sostenerse la inexistencia de pautas
objetivas para considerar que el procesado intentará eludir la acción
de la justicia (art. 280 del C.P.P.N.). Ello es así, tal y como lo
sostuvo su defensa al interponer el recurso, dado que en todo
momento ha exteriorizado su intención de someterse al proceso,
presentándose voluntariamente en autos, designando defensores de
su confianza, y formulando por escrito un descargo espontáneo,
ofreciendo prueba al respecto (cfr. fs. 39/42 vta.).
Avalan, asimismo, la premisa expuesta ut supra las
circunstancias de que R. no registra antecedentes penales de ningún
tipo -ni condenas anteriores ni causas en trámite- (cfr. informe del
Registro Nacional de Reincidencia de fs. 121) y que se ha
constatado debidamente su domicilio (cfr. fs. 116 del principal). Es
más, es dable destacar en este sentido que, ordenada su detención en
el proceso, fue aprehendido en la puerta del edificio donde habitaba
(cfr. acta de detención de fs. 109), domicilio cuya existencia obra en
el expediente desde sus inicios (ver fs. 14).
Finalmente, estimo acreditado en el caso arraigo suficiente,
tanto en lo personal (ello teniendo en cuenta lo dicho ut supra),
como en lo profesional (estudios universitarios completos y [*],
conforme fs. 224), lo que termina de corroborar la inexistencia del
peligro de fuga.
II. Que tampoco vislumbro pautas objetivas que permitan
sostener que el imputado pueda entorpecer la investigación de
recuperar su libertad. Por el contrario, cabe señalar que desde su
presentación inicial en el proceso, R. se puso “(…) a absoluta
disposición del Tribunal para la realización de cuanto informe o
pericia disponga (…)” (textual de fs. 42).
Sin perjuicio de ello y no encontrándose agotada la pesquisa,
deben considerarse especialmente las características de los hechos
ventilados en el principal. Así, surge como víctima su hija menor de
edad, habiendo testimoniado reiteradamente en autos la madre de la
niña, lo que permite deducir que el contacto de R. con ellas podría
afectar de algún modo el descubrimiento de la verdad. Ahora bien,
mantener su detención solo por dicha circunstancia aparece como
una medida desproporcionada e irrazonable, pudiendo ser
suficientemente neutralizada con una prohibición de contacto con la
presunta damnificada y su madre (art. 310, Cód. Proc. Penal).
III. Que conforme al análisis efectuado en los dos
considerandos anteriores, en las condiciones personales del
imputado (art. 319, Cód. Proc. Penal) no existe ningún indicio que
permita sostener objetivamente la necesidad de su detención durante
el proceso. Ahora bien, ingresando al análisis objetivo del caso (a
“las características del hecho” de acuerdo a la terminología de la
norma citada), cabe señalar que la naturaleza y gravedad del delito
que se le reprocha y el quantum de la pena en expectativa
legalmente establecida (elementos que deben valorarse a los efectos
de la procedencia del encarcelamiento preventivo, de acuerdo al
informe 2/97 citado en el voto anterior, aclarando que no resultan
concluyentes y deben ser evaluados junto a las mencionadas
precedentemente), son circunstancias que ameritan imponer una
caución real para garantizar su sujeción a los llamados del tribunal.
En ese sentido ha dicho la Cámara de Casación Penal que,
“(l)a gravedad del delito y la eventual severidad de la pena son (…)
dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la
posibilidad de que el imputado intente fugarse (…) Empero, tales
extremos -por sí solos- no pueden constituir fundamento suficiente
para motivar la denegatoria de excarcelación, sino que tal
presunción debe analizarse a la luz de otras pruebas que
demuestren que la libertad de aquél frustrará los fines del proceso,
pues no es posible hacer una interpretación iuris et de iure en
contra de la Constitución (…)” (del voto de la jueza Ledesma, al
que adhirió el juez Tragant, conformando mayoría, en la c/n° 7881,
reg. n° 1.608/07, “Rima, Juan Carlos o Héctor Alberto”, del
registro de la Sala III de la C.N.C.P., rta.: 21/11/07).
Respecto a su monto, teniendo en consideración las
condiciones personales citadas en el considerando primero, estimo
adecuado fijarla en la suma de diez mil pesos ($ 10.000).
IV. Que consecuentemente con lo expuesto, voto por revocar
la resolución recurrida, concediendo la excarcelación de A. H. R.,
bajo caución real de diez mil pesos ($ 10.000.-), imponiéndosele,
accesoriamente, la prohibición de establecer contacto, de cualquier
modo, con su hija M. D. y la madre de la niña, A. G. S..
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
A. H. R. fue procesado con prisión preventiva en orden al delito de
abuso sexual agravado por el vínculo y por haber constituido un sometimiento
gravemente ultrajante para la víctima (arts. 45 y 119, párrafos segundo y
cuarto, inciso “b”, del Código Penal).
Tal resolución se encuentra apelada.
Liminarmente, debe apuntarse que el agravio relativo a la nulidad de la
denegatoria de excarcelación pues en su momento no se había dictado la
prisión preventiva carece de asidero, no sólo porque A. R. fue indagado el 8
de abril de 2008 y se regularizó su situación procesal el 18 de abril último, con
la aplicación de la mentada medida de cautela personal, sino en tanto se
adscribe a la doctrina según la cual “para denegar una excarcelación no resulta
imprescindible, como sucedía en la anterior legislación, el contemporáneo
dictado del auto de prisión preventiva”, bien aclarado que “una vez indagado
el imputado detenido, la subsistencia del encarcelamiento volverá imperativo
su dictado en el plazo del art. 306...” (Navarro, Guillermo y Daray, Roberto,
Código Procesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, tomo
II, pág. 889).
Ello superado, cabe sostener que desde la perspectiva impuesta por los
arts. 316, segundo párrafo y 317, inciso 1°, del Código Procesal Penal, su
soltura resulta inviable, puesto que, con arreglo a la calificación aludida, la
escala respectiva prevé un máximo de veinte años de pena privativa de
libertad, extremo que hace superar el tope de ocho años a que alude el primer
supuesto excarcelatorio, y un mínimo de ocho años, que imposibilita el
dictado de una eventual condena de ejecución ficta, según el restante supuesto
de excarcelación.
En ese sentido, cabe recordar que, según un juicio que se comparte y en
relación al agravio sostenido al formularse la apelación, la Corte Federal ha
establecido que las referenciadas pautas objetivas que trae la legislación
procesal, no constituyen sino una razonable reglamentación del derecho
constitucional de obtener la libertad en tanto no medió sentencia penal
condenatoria (Fallos: 322:1605).
Si bien ello es así, también lo es -como lo he afirmado en la Sala VII
que integro- que la regla de la libertad durante el proceso, de raigambre
constitucional, no encuentra en el particular caso del sub lite oposición
suficiente, puesto que como lo ha sostenido el Alto Tribunal, “la idea de
justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea
conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de
ellos sea sacrificado en aras del otro”, contexto en el cual se debe “conciliar el
derecho a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la
impunidad del delincuente” -Fallos: 316:1934- (de la Sala VII, causa n°
33.417, “Pacciani, Rodrigo Hernán”, del 13-12-2007).
En esa dirección, cabe señalar también con nuestra Corte Suprema que
“la reglamentación de suyo razonable que establece la ley procesal, al regular
la procedencia de la exención de prisión y excarcelación, del derecho de
permanecer en libertad durante el debido proceso previo, puede perder ese
carácter si su aplicación automática, claro está, en supuestos de extrema
excepción, destruye el delicado equilibrio entre el interés individual y el
interés general que armónicamente se procura mantener, cuando la detención
cautelar no encuentre -en tales excepcionalísimos casos- respaldo en la estricta
necesidad de asegurar los fines del proceso penal: averiguación de la verdad
real y efectiva aplicación de la pena que pudiera corresponder (precedente
antes citado, voto de los jueces Boggiano y Nazareno; en igual sentido, de la
Sala VII de esta Cámara, causas números 28.954, “Cutiz, Javier”, del 11-42006; 29.622, “Palacio, Daniel Domingo”, del 22-6-2006; 33.417, “Pacciani”,
antes citada, entre otras).
En ese marco de apreciación, ocurre que en el sub examen la agravante
por haber constituido el hecho un sometimiento gravemente ultrajante para la
víctima (art. 119, segundo párrafo, Código Penal), es la que puede definir la
cuestión que concita la atención del Tribunal, siempre que en el supuesto de
que no tuviere andamiento, aun la agravación por tratarse de un ascendiente
(art. 119, primero y último párrafo, del Código Penal), permitiría subsumir el
caso en la posibilidad de dictarse una condena de ejecución condicional, en
función del mínimo legal de la escala.
En ese sentido y como lo he sostenido en más de una oportunidad, cabe
traer aquí los criterios sustentados por la Cámara Nacional de Casación Penal,
Sala I, in re “Vicario, Antonio Angel”, del 14-4-2000, en materia de coerción
personal, por los que remarcó la posibilidad de postularse una calificación
menor que podría surgir del devenir del proceso, de modo que sea dable
inclinarse por la solución más favorable al imputado (en sentido análogo, de la
Sala V de esta Cámara, causa n° 12.088, “Cabello, Sebastián”, del 27-9-1999;
y de la Sala VII que integro, causas números 27.805, “Amez Valladarez,
Dora”, del 7-10-2005; 29.180, “López Ruiz, Gabriela”, del 25-4-2006 y
29.825, “Baigorri Alexander, Ricardo”, del 7-8-2006, entre otros).
Análogamente y como lo he resuelto en situaciones donde se encontraba
en juego la agravante del art. 41 quater del Código Penal, en las que las
discusiones habidas sobre su aplicación, en materia de libertad, inclinaban a
adoptar la postura más beneficiosa para el imputado (causa “Pacciani”, antes
citada), harto complejo ha resultado para la doctrina y jurisprudencia la
definición de las situaciones que podrían dar lugar a la fijación de la
calificación prevista en el art. 119, segundo párrafo, del Código sustantivo.
En ese sentido y sin adelantar opinión en torno a la cuestión, pues será
materia de conocimiento -en todo caso- en los autos principales, sólo a título
de ejemplo cabe transcribir aquellas situaciones en las que no se ha aplicado la
agravante: “Por el contrario, no se consideró en absoluto gravemente
ultrajante, por ejemplo, los tocamientos fugaces, aun por debajo de las ropas, o
hacerse practicar el autor tocamientos de esa clase o el coito perineal, ni el
tocamiento de senos, o de regiones anal y vaginal, el apoyar el pene en ano y
vagina, ni el hacerse masturbar por la víctima, ni tampoco la larga duración
del hecho de dos horas y media si éste se perpetró en forma espaciada durante
ese lapso; ni tampoco quien le apoyó el pene a su víctima femenina menor en
la parte de atrás, luego de hacerle quitar el pantalón, y la tocó por el todo el
cuerpo por debajo de la ropa hasta obligarla a que lo masturbara; ni tampoco
se consideró gravemente ultrajante la conducta del reo que introdujo sus dedos
en la vagina de la víctima menor de edad” (Romero Villanueva, Código Penal
Anotado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 456, con las citas de la
jurisprudencia respectiva según los casos).
Concordemente, hubo de decirse: “Quedará por definir, lo que no es un
tema menor ni sencillo, qué significa la idea de ‘sometimiento gravemente
ultrajante’. No es menor porque de tal definición depende la delimitación de
esta figura con la del abuso sexual simple, y no es sencillo porque los
conceptos seleccionados por el legislador adolecen de tal imprecisión que, sin
dudas, harán que los intérpretes otorguen a la figura diferentes matices y
amplitud” (D’Alessio, Andrés Jorge (director), Código Penal, anotado y
comentado. Parte especial, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 170).
En esa dirección, no es dable descartar la aplicación de una figura
menos gravosa en el curso del proceso, de modo que, al solo efecto de
pronunciarme en esta incidencia y sin que ello constituya la eludicación de la
cuestión que en su caso habrá de resolverse, debe estarse a la calificación
menor que, también por vía de hipótesis, podría corresponder.
A la sazón, nótese que entre los agravios formulados por la defensa al
apelar, se pone en crisis la aplicación de la agravante aludida, a cuenta de que
no es posible precisar -según esa parte- “cuántos actos de abuso
hipotéticamente se habrían cometido en perjuicio ni desde qué tiempo”;
cuando, por lo demás, es materia de investigación si se trata de un solo
episodio ocurrido entre el 21 y 22 de febrero último o por el contrario de una
conducta que se remonta a octubre de 2007 (ver descripción del hecho en la
declaración indagatoria del causante).
Análoga cuestión se ha planteado recientemente en un caso donde se
discutía la aplicación o no de la prisión preventiva de los imputados y se la
había descartado en el juzgado de origen justamente al seleccionarse la figura
menos gravosa, para el supuesto de no acreditarse la duración en el tiempo del
abuso sexual gravemente ultrajante, según el argumento del juez interviniente.
En ese caso se dijo que tal criterio -siempre en materia de coerción
personal- respondía a la doctrina emergente de los precedentes “Vicario”,
“Cabello” y “Pacciani” -antes citados-, más allá de lo que correspondía
sostener, en el caso concreto, sobre la base de los riesgos previstos en el art.
319 del Código Procesal Penal que podrían configurarse (Sala VII, causa n°
33.882, “Tello Crisanto”, del 24-4-2008).
Y en orden a ese tópico, se comparten aquí las apreciaciones formuladas
por el juez Rimondi.
El imputado A. H. R. es abogado; antes de su detención prestaba
servicios como [*]; no registra antecedentes penales; se ha constatado su
domicilio; fue aprehendido en la puerta del edificio que habita; y no ha
demostrado nada que evidencie el propósito de fuga o entorpecimiento de la
investigación, en tanto se ha presentado voluntariamente en el proceso (fs. 32,
39 y 40/42).
De igual modo, adhiero a las circunstancias que, conforme la
argumentación del Dr. Rimondi, llevan a la fijación de una caución real en la
suma de diez mil pesos, como a aquellas que conducen a la aplicación de las
limitaciones que emergen del art. 310 del Código Procesal Penal, en el
concreto caso de autos.
Así voto.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolución de fs. 4/5 en cuanto ha sido materia de
recurso y CONCEDER LA EXCARCELACIÓN DE A. H. R., bajo
caución real de diez mil pesos ($ 10.000), imponiéndosele, accesoriamente,
la prohibición de establecer contacto, de cualquier modo, con su hija M. D. y
la madre de la niña, A. G. S..
Devuélvase. Practíquense las comunicaciones correspondientes en la
instancia de origen y sirva la presente de atenta nota de envío.
ALFREDO BARBAROSCH
(en disidencia)
JORGE LUIS RIMONDI
(por su voto)
JUAN ESTEBAN CICCIARO
(por su voto)
Ante mí:
[*] Nota: a fin de preservar la privacidad de los menores involucrados en este sumario, la
Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca ha omitido datos personales.