Oficio 220-051705 Del 26 de Junio de 2012

Oficio 220-051705 Del 26 de Junio de 2012
Ref.:
Radicación 2012- 01- 130510
Los efectos del recurso de reposición y apelación contra actos de registro son competencia de
la Superintendencia de Industria y Comercio.
Aviso recibo del escrito en referencia, remitido a esta Entidad por la Cámara de Comercio de Sincelejo, a
través del cual previa información de que en abril pasado se interpuso un recurso de reposición, en subsidio
apelación ante ese organismo, contra el acto que inscribió el nombramiento como gerente de la sociedad
AGUAS DE BETULIA S. A. ESP a la señora Lilia Isabel Acosta Pérez, por lo que al encontrarse en trámite
el acto inscripción no se encuentra en firme hasta tanto no sean resueltos los recursos, por lo que consultó
a esa Cámara la siguiente consulta:
“ • El señor Jairo Alejandro Hoyos, quien venia desempeñando la función como Gerente antes de la
inscripción de la señora Lilia Isabel Acosta Pérez, deberá continuar fungiendo como Gerente de la empresa
Aguas de Betulia S.A. ESP. Hasta que se resuelva el recurso?
• Podría convocar a reunión de Asamblea de Accionistas para la elección de un nuevo Gerente, sin tener
en cuenta el trámite del recurso instaurado?” .
Previamente debo aclararle al peticionario que la competente para pronunciarse sobre el tema en consulta
es directamente la Cámara que realiza el registro, en su defecto, la Superintendencia de Industria y
Comercio que en varias oportunidades se ha referido al acto administrativo contentivo de la inscripción de
un nombramiento cuando se han interpuesto los recursos de reposición y apelación.
No obstante que la Superintendencia de Sociedades no es la competente para referirse al mencionado
asunto, como así lo ha expresado de tiempo atrás, se transcriben algunos apartes del Oficio 100- 58517
de 5 de noviembre de 1997, publicado en el libro de Doctrinas Jurídicas 1997, Pág. 47 ss., que recoge la
opinión de la Entidad sobre el tema pero que de alguna manera ilustra sobre el mismo, a saber:
“ (… .)
La cuarta petición está orientada a que la Superintendencia declare "que mientras se tramitan los
recursos de reposición y apelación contra los registros de actas de las asambleas que eligen
junta directiva y contra registros de actas de junta directiva que eligen representante legal,
tanto los directores elegidos en las asambleas como los representantes legales elegidos por las
juntas directivas conservan la plenitud de sus prerrogativas y facultades".
Para atender esta solicitud, este Despacho considera conveniente precisar que teniendo en cuenta los
antecedentes de hecho y los razonamientos de derecho, hemos entendido que la Cámara de Comercio ha
registrado una o varias decisiones que importan a la sociedad y que contra tales registros se han
interpuesto en su momento, recurso de reposición y apelación. Dentro de este contexto, la
Superintendencia no puede hacer la declaración que se le pide por las siguientes razones:
4.1. Hace aproximadamente treinta años, los Tribunales de lo Contencioso Administrativo y el Consejo de
Estado (9) conocieron de algunos procesos en los cuales los demandantes pretendían que la jurisdicción
de lo contencioso administrativo declarara que las Cámaras de Comercio eran entidades de carácter
administrativo. Los pleitos se resolvieron en contra de esas pretensiones. Tanto el Consejo de Estado como
los profesores de Derecho Administrativo y los profesores de Derecho Mercantil, asintieron en este pensar.
El Doctor Rafael Bernal se pronunció así: "Particularmente estamos convencidos de que las Cámaras de
Comercio son entidades eminentemente privadas que, por disposición legal, cumplen, entre otras muchas
funciones, unas públicas, cual es la de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos
en él inscritos lo cual, por más excepcional e importante que resulte, no altera para nada su verdadera
naturaleza".
(9) Consejo de Estado. Sentencias del 22 de Mayo de 1974, 3 de Febrero de 1975 y 23 de Octubre de
1981. Véase además Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de Agosto 23 de 1982.
4.2. Lo que acabo de recordar resulta excepcionalmente importante para reconocer que las Cámaras de
Comercio son entidades de carácter privado que desarrollan actividades de esa misma naturaleza pero en
lo que tiene que ver con el Sistema de Registro Público de Comercio, siendo particulares cumplen funciones
de carácter público (art. 78 del C. de Co.) porque el acto de registro mercantil es un acto
administrativo, sometido a algunas reglas especiales en lo que tiene que ver con su notificación pero no
obstante ello íntegramente sujeto a los principios que explican y desarrollan los recursos de lo contencioso
administrativo.
4.2.1. Así lo ha sostenido, entre otros, el Doctor Jorge Hernán Gil en su obra "Las Cámaras de Comercio
y el Registro Mercantil", al anotar que "para mi es totalmente cierto que las decisiones de las entidades
gubernamentales, que atañen a su función pública registral, son por imperativo legal ni más ni menos
verdaderos actos administrativos" (10)
(10)
Revista Cámara de Comercio de Bogotá No. 74, marzo de 1990.
4.2.2. La Cámara de Comercio de Bogotá en oficio No. 3-1831 del 19 de Diciembre de 1988, se pronunció
así: "Con la expedición y promulgación del decreto-Ley 01 de 1984 quedó claro que tanto el registro, el
cual comprende matrícula e inscripción, como la certificación de los actos, libros y documentos en él
inscritos son actos administrativos, de conformidad con los artículos 82 y 144 de este ordenamiento y, por
tanto tales actos son susceptibles de los recursos establecidos en la vía gubernativa y además de la
revocación directa....".
4.2.3. De la misma manera, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de febrero de 1985, con
ponencia del doctor Carlos Medellín se refirió al tema así: "Téngase en cuenta, por añadidura, que los
actos de registro son recurribles por los interesados dentro de los términos que concede la Ley, desde la
notificación respectiva, la cual ocurre precisamente con la anotación, cuya fecha debe ser conocida de
manera precisa, para que haya suficiente claridad sobre ella a fin de que sea posible utilizar posteriormente
las acciones legales pertinentes contra el respectivo acto administrativo."
4.3. Por cuanto contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas por regla general procede
el recurso de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión y el de apelación ante el inmediato
superior administrativo, hemos venido entendiendo que las cámaras de comercio son "instituciones de
orden legal", que no por ello tienen naturaleza pública y que no obstante, sin duda alguna, cumplen
funciones de carácter administrativo, de donde resulta que la Superintendencia de Industria y Comercio
no ejerce con respecto a las Cámaras de Comercio control jerárquico ni control de tutela sino control de
legalidad, en virtud del cual conoce de los recursos de apelación.
4.4. Estando bien claro que toda la actividad de las Cámaras en relación con el Registro Mercantil implica
la prestación de un servicio público y, simultáneamente, el desarrollo de una atribución de carácter
administrativo, queda por averiguar si los recursos de reposición se conceden en el efecto suspensivo o
en el devolutivo. Para resolver esta duda ha de estarse a lo que manda el Art. 55 del Código Contencioso
Administrativo, cuyo texto dice que " los recursos se concederán en el efecto suspensivo", regla que
ha sido objeto de glosa y censura porque en el caso del recurso de reposición el efecto no debería ser el
suspensivo ya que el autor del acto no pierde su competencia y, por otra parte, tampoco hay traslado de
competencia al inmediato superior jerárquico. Salvando esta glosa, más o menos generalizada entre
procesalistas y comercialistas, esta Superintendencia entiende que el recurso de reposición contra los
actos de carácter administrativo proferidos por las Cámaras de Comercio se conceden en el efecto
suspensivo, de donde resulta que la interposición del recurso impide la ejecutoria del acto
administrativo recurrido, lo cual significa que la situación jurídica precedente permanece tal cual era,
con sus cualidades y defectos, inmodificada e indiferente a las consecuencias que se derivan del registro
posterior, que todavía no produce sus efectos justamente por haber sido objeto de los recursos admisibles
en la vía gubernativa.
Si se tiene en cuenta lo que dice el numeral 172 del Art. 1 del Decreto 2282 de 1989 se concluye que el
efecto suspensivo impide que la providencia recurrida genere consecuencias, al paso que el efecto
devolutivo no suspende el cumplimiento de la providencia apelada ni el curso del proceso.
4.5. Entiendo muy bien las preocupaciones planteadas con absoluta claridad pero si en esta solución legal
hubiere algún defecto, la modificación deberá producirse por un medio distinto al de la opinión de esta
Superintendencia, entidad que de tiempo atrás ha venido observando como las Cámaras de Comercio
obran de la manera como se describe en el escrito que ha dado lugar a esta opinión. Entre los antecedentes
que nosotros conocemos puede mencionarse el de Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. (11)
Oficio 10757 del 5 de agosto de 1991, proferido por la Cámara de Comercio de Bogotá en respuesta a
la consulta elevada por el representante legal de la firma Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. el 19 de julio
de 1991. Este oficio es de especial importancia por cuanto a partir de su elaboración, la Cámara de
Comercio de Bogotá asumió que los recursos interpuestos contra los actos de inscripción de registro
mercantil se conceden en el efecto suspensivo.
(11)
4.6. Por la vehemencia que los abogados ponen en los casos que se les confían a veces más perceptibles
en las causas propias, entendemos la molestia que este mecanismo concreto del efecto de los recursos
(art. 354 del C. de P. C. y art. 55 del C. C. A.) y el comportamiento de la Cámara de Comercio de Bogotá
ha podido causar. No obstante, hemos visto que la Cámara ha obrado de esa manera desde hace mucho
rato y que en ello han estado conformes tanto la doctrina como la Superintendencia de Industria y
Comercio y que todos los que han litigado en estos asuntos saben que al obrar así la Cámara no pretende
lesionar a persona alguna y tampoco tiene interés en desestabilizar el sistema de derecho de sociedades,
pregonar mentiras y errores que generen nuevos motivos de confusión y desorden a los casos en los que
los conflictos entre socios reales o potenciales pueden generar consecuencias impredecibles tan
complicadas que pueden dar al traste con las mismas compañías en cuyo seno se desarrollan tales
encuentros.
4.6.1. En efecto por resolución 10757 del 5 de agosto de 1991 la Cámara de Comercio señaló: "Así las
cosas, se tendrá entonces que los recursos por vía gubernativa tienen la virtualidad de suspender los
efectos o impedir la ejecución de los actos impugnados. Esto cobra lógica si se analiza en armonía con los
artículos 62,63 y 64 del mismo C. C. A. según los cuales, el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos
administrativos sólo puede predicarse de aquellos que queden en firme, cuestión que, tratándose de los
recursos sólo se da cuando éstos hayan sido decididos, lo que equivale a sostener que un acto
administrativo no es ejecutivo ni ejecutorio cuando no se encuentre en firme porque contra él mismo se
hubieren interpuesto los recursos de Ley, pero aún estuvieran pendientes de definición.
A lo anterior habría que agregar por si hiciere falta, que al tenor del numeral 7 del artículo 76 del C. C. A.
constituye causal de mala conducta ejecutar un acto que no se encuentre en firme. “ (...) El efecto
suspensivo sobre un acto administrativo de inscripción en el registro mercantil supone entonces, que hasta
la fecha en que el mismo quede en firme, no puede generar efectos jurídicos y, como tal, se tendrán
vigentes las inscripciones que estando en firme lo anteceden." (12)
(12) Ver página anterior.
4.6.2. El Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil en sentencia del 19 de septiembre de 1990 entendió que
no puede hablarse de "ejecutoria" si están en trámite las resoluciones de recursos cuando sostuvo: "...Pues
si la escritura ha sido registrada, pero contra la resolución que así lo ordenó se han interpuesto recursos
y no han sido decididos, lógico es que hasta el momento no puede surtir efecto de ninguna índole en la
sociedad...".
4.6.3. El Doctor Jorge Hernán Gil Echeverri señaló: "Finalmente, y respecto a los recursos, no debe
olvidarse que la apelación se concede en el efecto suspensivo (artículo 55 del C. C. A.). Esto significa que
las veces en que las Cámaras de Comercio efectúen un registro o supriman otro, la concesión del recurso
de apelación o el de queja enervan los efectos del acto registral hasta tanto el superior dirima el asunto.
Siendo así las cosas, no basta con que se otorgue el recurso. Es necesario además que la entidad tome
las medidas pertinentes con el fin de que el acto impugnado no produzca o siga produciendo efectos. Es
así como no se podrá certificar sobre el registro recurrido y a contrario sensu deberá seguirse certificando
sobre el acto registral revocado o anulado, porque de todas maneras, sin el agotamiento de la vía
gubernativa, el acto no se encuentra en firme ni puede ejecutarse en contra de la voluntad de los
interesados (artículo 64 C. C. A.)" (13)
(13) Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá No. 74, marzo de 1990.
4.6.4. La Superintendencia de Industria y Comercio en resolución 945 del 10 de junio de 1986 también
ha aceptado que los recursos se conceden en el efecto suspensivo, cuando señala que los actos que
realizan las Cámaras de Comercio en cumplimiento de las funciones públicas de Registro Mercantil, son
actos administrativos regidos por el Código Contencioso Administrativo, estatuto que contempla la
posibilidad de impugnar tales actos a través de la vía gubernativa, de conformidad con el alcance que la
normativa del artículo 55 de la obra en comento literalmente expresa.
En el mismo sentido, agrega la citada Superintendencia: "dado que los recursos de la vía gubernativa en
contra de los actos de inscripción en el registro mercantil se conceden en el efecto suspensivo, la firmeza
jurídica de los mismos está en suspenso hasta tanto éstos sean resueltos, pudiendo llegarse a la conclusión
de que la inscripción se verificó de acuerdo a la normatividad. En este evento, el registro habrá sido válido
desde el momento mismo de la inscripción recurrida. En estas circunstancias, mal haría la Cámara de
Comercio si procede a registrar el nombramiento de un representante legal verificado por una junta
directiva cuya capacidad para proceder en ese sentido ha sido cuestionada y por tanto se encuentra
pendiente de que se resuelvan los recursos interpuestos. Hasta tanto no se dé respuesta final a la
impugnación, la Cámara de Comercio deberá abstenerse de registrar nombramientos hechos por la junta
directiva cuya inscripción se recurrió, pero debe proceder de igual manera en relación a las designaciones
que realice la junta directiva sustituida." ( 14).
(14) Resolución 1460 del 26 de agosto de 1992, Superintendencia de Industria y Comercio.” .
En los anteriores términos se espera haber contribuido a lustrar el tema, no sin antes manifestarle que los
efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet
de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y
Contables publicados por la Entidad.