ezequiel fernandez navajas

EZEQUIEL FERNANDEZ NAVAJAS
LA CONTRATACrON PUBLICA EN
EL ORDENAMIENTO
COMUNITARIO
SUMARIO
1. CONTRATACION PUBLICA y MERCADO UNICO
n. NORMATIVA COMUNITARIA EN MATERIA DE CONTRATACION PUBLI­
CA
m. PRINCIPALES
MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LAS DIRECTI­
VAS 88/295/CEE y 89/440/CEE.
A . Por la Directiv a 88/295/CEE , relati va a sum inistros
B. Por la Di rectiva 89/440/CEE, relativ a a obras
IV. AMBITO DE APLICACION DE LAS DIRECTIVAS
A . Co ntratos públicos de suministro a los que se aplica n las Directiva s
1. Umbral
2. Pod er es adjudica dores
3. Servicios excluidos
4. Co ntratos excluid os
B . Co ntrato s públicos de o bras a los que se aplican las Dir ectiv as
1. Umbral
2. Pod eres adjudicadores
3. Co ntratos excluidos
V. MEDIOS PARA ASEGURAR LA EFICACIA DE LAS DIRECTIVAS
A. D enuncia
B. R ecurso
C. Control de ofi cio por la Comisión
D. Co ntrol del cump limiento de las normas sobre contratos públicos en los
proyectos y programa s financi ad os por los fondos estructurales e instrumen­
tos fin ancieros.
E. Otros medi os de control
VI. VALORACION FINAL
1. CONTRATACION PUBLICA y MERCADO UNICO
Desde su creación en 1957 , la CE E ha co ntin uado con éxit o , en el tran scurso del
período de transición de doce años pr evisto inicialm ent e , las tar ea s prioritarias que le
habían sido asigna das :
- Creación de un mercado común e n tod os los sectores eco nó micos bas ado en
las cuatro libertades (de circulación de merc an cías, de se rvicios , person as y capitales).
- La instauración de las normas de compet en cia impuestas a los Estados (control
de las ayudas públ icas) y a las empresas.
LA CONTRATACION...
11 EZEQUIEL FERNANDEZ NAVAJAS
- Establecimiento de un aran cel aduan ero co mún .
- Aplicación de ciertas políticas comunes, es pecia lme nte la agr ícola , tendente a
proteger a los productores frente a la inestabilidad de los mercados y de los precios.
Este impulso logrado durante los primeros añ os par a la con secución del mercado
único, qu ed a paralizado en los años se te nta a causa de la crisi s econ ómica , ya que los
Es tados miembros volvieron a prácti cas proteccionist as que no permitie ron e l perfec­
cionamiento de la unión aduan era y, mucho men os, la del mercado co mún) .
Pasado el período más gr ave de la crisis mundial, volvieron las iniciativas en
favor de la int egr ación. Así, e l Co nsejo Europeo de Copenhague de 1982 fijó la
ultimación del merc ado int erior co rno prioridad abso luta . Este compromi so se reiteró
en los Consejos de Fontainebleau y Dubl ín, en 1984 , cristali zando e n e l de Brusel as ,
(1985 ) , con el enca rgo a la Comisi ón de es ta blec er un pro gram a detallado, con el
calendari o co rr espo ndiente , par a la reali zaci ón , desde enton ces a 1992, de un gra n
mercado úni co .
Este fu e el origen del famo so Libro Blanco", presentado por la Comisión al
Co nse jo Europ eo de Milán e n junio de 1985.
Los obj et ivos pr opu estos e n e l Libro Blanco sirviero n de base p ara e labora r el
capítulo refer ente al mercad o int erior cont enido e n e l Ac ta Uni ca Europ ea' .
Según el Libro Blanco , los obj etivos del mer cado int eri or so n:
Conseguir la fusión de los 12 mercad os na cionales de la Comunidad .
Co nseguir que este mercado único se a un mercado en expan sión y din ámico , y
Que sea un mercado lo suficiente me nte flexible para obten er de los recursos s u
máxim a util idad .
Par a alc an zar esto s o bje tivos se est abl eci ó un programa de trab ajo cuyo conte ni­
do genérico se distribuía en tres ap art ados: e liminació n de fro nteras físicas , de
front eras técnicas y de fro ntera s fiscale s.
- Eliminación de fr onteras físicas .
Sup on e la supresió n de co ntro les en las fronteras entre Es ta dos miembros , tanto
para las personas como para las mercancías, con lo que se co nseguiría la mejora de los
int erc amb ios al desapar ecer las formalid ad es y retrasos que los obstaculi zan y que
provocan el aumento de los costes.
1. Los procesos de inte grac ión eco nó mica pu ed en ado pta r las siguie ntes modalidades:
" Zo na de libre cam bio ». si la liber ación de los intercam bios afecta simple me nte a las mercancí as
ori gin arias de los Estad os q ue la integr an , co n excepció n dc las proced entes de terceros países y sin el
esta blecimie nto , por tanto , de un a rance l adu an e ro co mún .
b) " U nió n ad uane ra», si tal principio se aplica tambi én a las mercan cías de ter cer os países qu e ,
legalmen te imp ortadas en a lguno de los Esta dos miembro s, han abon ad o los der echos de un "a ra nce l
adu an ero co mún».
e) " Mercado común », cua nd o la plena reali zación de una Uni ón Adu an era va acompañ ad a de la
libe raci ón de los intercambios de factores de pr oducción (trabajo y capital) ent re los Estados miembros . así
co mo de algunas políticas comunes.
d ) " Unió n econ ómi ca», qu e implica no só lo 1;1 plena realiza ción de un Mer cado común , sino la
adopci ón de o tras políti cas macro económi cas e instrum entales comun es (po líticas fiscal , mon et ari a y
presupuestari a), que llevarían en teoría, a la uni d ad políti ca de los Es ta dos miemb ros.
(Jes ús M." B occi o y Jos é M." Drr.c x uo , Manual práctico de la Comu nidad Europea, vol. l , pág. 32) .
2. E l Libro Blan co de la Co misió n E u ro pea , «Co nsecució n del mer cad o inte rio r » , inclu ye un
program a legislati vo det all ad o para crea r las con dicion e s eJ e un mercado inte rio r real e n E uro pa pa ra 1992.
por medi o de un a serie de med ida s de stinada s a e lim inar las barreras no a ra nce larias . Se gún el E jec u tivo
comun ita rio . de las 283 p ropuesta s . só lo le qu ed an 5 por presentar. Sin embargo , ex iste n grav es retrasos e n
los tr ab aj os de aprob ación de las proposici on es e n e l Con sejo y e n e l Parlamento , así co mo e n la
tra nspos ición de l D er echo comunit ario al na cion al.
3 . E l Act a Úni ca E uro pea fue publicad a e n e l Diari o O ficial de las Co mu nida des E uro peas n." 169,
de fecha 29 d e junio de 1987. Co mpre nde va rios bloqu es de cues tio nes ; e l prim er o de ellos co nsti tuye una
cierta reform a institucio na l, hecha co n e l fin de agilizar la tom a de decision es e n e l Co nsejo . E l se gundo
bloqu e de cuestiones y más imp ortante, es el relativ o al mer cado interi or . a la defini tiva formac ió n de la
llam ada "E uropa sin fro nte ras». Los res ta ntes temas se refieren básicam en te a cuest io nes mon et ari as.
políti cas de investi gación y desa rro llo tecnol ógico , medi o ambi ente y as untos soc iales y, por últim o . a
políti ca ext erior común.
<1)
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NOTAS VCOMENTARIOS
- Eliminación de las fronteras técnicas.
La s trabas creadas por regl as y normas nacionales diferentes sobre los. productos
implican un doble efecto , pues no sólo suponen costes adicionales sino que llevan
consigo disto rsiones en los sistemas de producción , aumentan los gastos sanitarios,
impiden la creación de un mercado común de productos industriales y dificultan la
cooperación entre empresas.
- Eliminación de fronteras fiscales.
Los controles intracomunitarios de las mercancías y viajeros obedecen, principal­
mente, a las diferencias entre la fiscalidad indirecta de los Estados miembros , produ­
ciendo gr aves distorsiones y constituyendo un obstáculo pa ra el logro del mercado
único .
Pues bien, de entre todas las medidas a adoptar para la consecución del gran
mercado único, la fundamental es la de la apertura efectiva de los contratos públicos
o, dicho de otra forma , el establecimiento de un régimen común que garantice la
transparencia de los contratos y su salida a concurso en el conjunto de la Comunidad".
Con esta apertura se conseguirán las siguientes ventajas directas , es decir,
resultantes del juego de la oferta y la demand a:
- Los proveedores y empresarios tendrán mayores oportunidades para ejercer y
de sarrollar sus actividades, no sólo a escala comunitaria, sino también nacional.
Dicha expansión hará posible una reducción de sus costes a través de los efectos de
rendimiento de escala y un aumento de su eficacia gracias al efecto de la competencia.
- Los poderes adjudicado res y los usuarios se beneficiarán de unas posibilidades
de elección mayores , tanto de bienes como de servicios . Así , habrá ahorros sustancia­
les en el marco de los presupuestos públicos de los Estados miembros y podrá
asegurarse una mayor satisfacción de los usuarios y consumidores .
Además de estas ventajas directas , la ap ertura de los contratos públicos afectará,
globalmente, a las estructuras industriales y comerciales de la Comunidad",
Ahora bien , no hay que olvidar que la apertura de los contratos públicos es una
con secuencia de los objetivos de liberalización comunitaria que ya estaban fijados en
los Tratados y que no han sido aplicados porque los poderes públicos han visto en los
contratos, ante todo , un instrumento de su propia política económica , Las preocupa­
ciones nacionales , apoyadas en cálculos a corto plazo , han prevalecido durante largo
tiempo en este sector , junto con las motivaciones reg io na les y sociales de los Estados
miembros.
11.
NORMATIVA COMUNITARIA EN MATERIA DE CONTRATACION PUBLICA
La contratación pública ha estado regulada, principalmente , por las siguientes
Directivas":
a)
Respecto a los contratos públicos de obras , por la Directiva 71/3ü5/CEE , del
4. Los cont rato s públ icos representan una part e considerable del PIS comu nita rio . Así , se estim a
que las compras de las Administraciones públicas representan , por sí so las , e n promedio . el 9 % del PIB,
ascendiendo este porcentaje al 15% si se incluyen las empresas públicas (Vademécum so bre los contratos
públic os en la C E E - D.O. n. " C35R, de 31 de diciembre de 1987).
5. H oy en dí a , las industrias de producción y de se rvicios están sufriendo las conse cuenci as de la
estrechez de los mer cados nacionales, lo que les impide se r competitivos a esc ala mundi al. Según los
cálculos reali zad os en el es tudio so bre e l «coste de la no E ur o pa» . los ahorros derivados de la racionali za­
ción de las estructuras de produ cción serían de 8 ,9 mil millon es de ecu s, a pre cios de 1989 (Véa se D.O. n."
C311, de 12 de diciembre de 1989) .
lío La Directiva, corno fuent e del Derecho Comunitario, reúne las siguientes car act erísti cas: a)
impone una obli gación de resultados . dejando en libertad a los Estados miembros para elegir 1<1 forma y los
medios de darle cumplimiento ; b) requiere la intervención no rmati va de los Estados miembros para
transform arla en Derecho interno. e) sus destinatarios pueden se r uno, varios o todos los Estados
miembros (ver not a a pie de págin a n." 16).
LA CONTRATACION...
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11 EZEQUIEL FERNANDEZ NAVAJAS
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Consejo , de 26 de julio de 1971, sobre coordin ación de los procedimientos de
ad judicació n de los contratos públicos de obras", modificada por la hoy ya derogada
Dir ectiva 72/277/CEE , del Consejo, de 26 de julio de 1972 , relativa a las modalidades
y condiciones de publicación de los anuncios de co ntra tos y de concesiones de obras
públicas en el Diario Oficial de las Comunidad es E uro peas" y por la Directiva
78/669/C EE , del Consejo, de 22 de agosto de 1978~ .
b) Respecto a los contratos de suministro , por la Directiva 77/62/CEE, del
Consejo , de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de
adjudi cación de los con tra tos públicos de suministro", modificada por la Directi va
80/767/CEE , del Consejo , de 22 de julio de 1980, qu e ad apta y completa , en lo que
concierne a determinados poderes adjudicadores, la Directi va 77/62/CEE 11•
Est as prim er as Directiv as, asumidas por nu estra legislaci ón intern a a través del
Real Decreto Legi slativ o 931/86, de 2 de mayo" , estaban principalmente dirigidas a
armonizar los pr ocedimientos de adjudi cación de contratos , a es ta blece r no rm as
comunes en lo relati vo a las cue stiones técnica s y a ga ra ntiza r la publicidad de la
contratación .
Sin emba rgo , dichas Directivas, a pe sar de ciertos avances , no dieron los resulta­
do s esperad os. Las razon es han sido, e ntre otras , las siguie ntes:
- Demasiad as maneras de evadir las normas, co mo po r e je mp lo , utili zando
determinados cr ite rios de se lección del contratista . Dos eje mplos ilustrativos a pa re­
cen en el sexto inf orme anual al Parlamento Europeo sobre el control del Derecho
comunitario : la Co misión dirigió a la RFA un dictamen motivad o porqu e, para la
construcción de un a es tació n depuradora en Duisburg, el pod er adjudicado r exigía
que los empre sarios estuvier an afiliados a un organi sm o ale má n de protección de la
calidad y qu e la fian za la prop orci onar a una entidad recon ocida por la R FA . Ta mb ié n
se dirigió un dictam en motivado a Italia porqu e el anuncio rel ativ o a un contrato
público de obras exigía qu e los e mpre sarios estuvi er an inscritos en la lista itali an a de
empresarios recono cidos , así com o en el regi stro profesion al italian o !' .
- Divergenci as en las normativas técnica s nacion ales debido a la falt a de un a
política comunitaria en mat eri a de normalización y estand arización.
- En mu chos paises, la contrat ación pública está fuertemente descentralizada, lo
qu e hace qu e sea difícil e je rce r el control de la apli cación de las normas comun itarias.
Es má s , en muchas ocasion es, e l pod er de ad jud icación lo ostenten o rga nismos no
integrados en la estructu ra de un a Admin istr ación Públi ca.
En este se ntido es de dest acar la Sentencia del Tribunal , de 20 de se ptie mbre de
1988 (asunto 31/87 ), debido a la int erpretación funcional que se hace del poder
adjudicado r, precisada entonces en la Directiva 71/3üS/CEE. A sí, el Tribun al de clara
que una entidad como la Comi sión Loc al de Concentración (se refiere a los País es
Bajos) está obligada a respetar dicha Directiva , pues el «objetivo de la Di rectiva , qu e
está dirigido a la realización efectiva de la libertad de establecimiento y de la libr e
prestación de servicios en materi a de co ntra tació n pública de obras , se vería co mpro­
metida si la aplicación del sistem a de la Directiva tuviera que qu edar excluida por el
7. D .O .C .E . n." L l R5 de 16-6-1971.
8 . D. O.C .E. n.' L 176 de 3-R-1972.
9. D.O .C.E . n." L 225 de 16-R-1 97R.
10. D .O .C. E . n." L 13 de 15-1-1977.
11. D .O .C .E . n." L 215 de IR-R-19RO.
12. Los ar tículos de la Ley de Co ntra tos del Estado co mp re nd idos e n e l Re al Decreto Legislativo
93 1/86 (B .O .E . n." 11 4, de 13 de muyo), tien en e l carácte r de legislación básica del Estado , a los ef ect os de
lo dispuesto e n e l artículo 149-1-[ 8 de la Co nstitución Es pañ o la, tal y co mo dispon e la Disposición Final
Prim er a del cita do Re al Decreto Legislativo .
13. En los Inform es A nua les al Parlam en to E uro peo sob re e l contro l de la ap licaci ón del Derecho
Co mu nitario. que se publ ican e n e l Diari o O ficial de las Co m unida des Europea s, se rie Co municaciones e
Informacion es, aparece n las infr accion es más ha bitu ales d e la norm at iva sobre contratación pública . El
sex to inform e ha sido publicado en el DOCE n." C330 , de 30- 12-1989.
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NOTAS YCOMENTARIOS
simpl e hecho de que un co ntra to público de obras es adjudi cado por un organismo
qu e , habi endo sido creado para ejecutar tareas que le confiere la Ley , no está
forma lme nte integrado en la Administración del Estado. »
- Se ha recurrido de form a ab usiva a las excepciones e n los procedimientos
norm ales de contratación.
- Se han producido erro res e n la interpretación del cam po de aplicación de las
Directivas y de los sectores exc luidos e, inclus o , los errores se han producido en la
tr anspo sición de las Directi vas a los derech os nacionales.
Por ello , la Comi sión indi có qu e e ra nece sari o emprender las siguientes acciones:
- Prin cip almente , un a mej ora de las Directivas sobre obras y suministros , con el
fin de logr ar un a mayor tran sp ar en cia de los procedimientos de adj udicació n que
permitan pro mo ver la apertura de los co ntratos públicos a un mayor núm ero de
licitad or es.
- Reform ar e l control del cumplimiento de las disposicion es en vigo r.
- E xte nde r las Directivas a los secto res excluidos (energía, tr an sportes, agu a y
tel ecom uni cacion es).
H aciend o un inciso a est e resp ect o el Co nsejo del Me rcad o Interi or ha llegado,
recientem ente , a un acue rdo de prin cip io para aprobar un a pro pues ta de Directiv a
so bre la liber alización de los mer cados públicos de los llam ad os «sectores excluidos ».
Los puntos ese nciales del acue rdo de pr incip io alcanzado por el Co nsej o son:
• La Directiva se apli car á a las e ntida des adjud icad or as tant o públicas
como priv ad as, aunque es tas últim as se beneficiar án de ciertos derechos
espec iales o exclusivos.
• E n el se cto r del agua , la Directiva só lo afectará al ag ua pota ble .
• E n e l sector de la e nergía, algunas compras por pa rte de e ntida des
pr oductoras de energía no es ta rá n so me tidas a la Directiva , en espera de
los progre sos que se realicen en la construcción del mer cad o único e n e l
sec to r .
• E n mat eria de transportes, los tr an sportes aér eo s y mar ítimos es tá n
excluidos del campo de aplic ación de la Directiva debido a qu e ya existen
o tras legislaciones que gara ntizan la co mpe te ncia en este sec tor.
• Las e mpresas de la CEE goz arán de una «prefere ncia comun itaria » en los
con cur sos con una tasa situ ad a en el 3%. Es decir, la entid ad adjud icado­
ra tendrá que elegir una empresa e uro pe a si su coste no so brepasa en un
3% al ofrecido por una empresa de un país tercero .
Las ofert as deb er án cumplir est a Directiva si supera n:
• Los 5 millon es de Ecu s (un os 650 millones de pesetas) en los cont ra tos de
obras.
• Lo s 400 .000 Ecus (52 millon es de pesetas aproximad amente) en los
contratos de su ministros.
• y los 600 .000 Ecus (unos 68 millones de pesetas) en los contratos de
suministros de telecomunicaciones.
La Directiva entra rá en vigor el 1 de enero de 1993. Sin e mba rgo , E sp añ a
contar á con un a morat oria de tres años (hasta el 1 de e ne ro de 1996) mien tra s
Portug al y Greci a dispondrán de una prórroga de cuat ro .
- Una ape rtura, a escala comunitaria, de los contra tos públicos al secto r de los
se rvicios .
E n e l marco de dich as acciones, la Comi sión re mitió al Consejo , e n los años 1986
y 87 , dos propuesta s de D irectiva por las qu e se se modificaban las Directiv as so bre
suministros y obras .
LA CONTRATACION...
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El EZEQUIEL FERNANDEZ NAVAJAS
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Esta s propuest as han cr ista lizado en :
- La Directiva del Co nsejo 88/295/CEE, de 22 de m arzo de 1988, po r la que se
modifica la Directiva 77/62/CEE y se derogan dete rmina das disposicione s de la
Directiva S0I767/C E E I 4 •
- La Di rectiva del Co nse jo 89/4401CEE, de 18 de juli o de 1989, qu e modifica la
Directiva 711305/CEE " .
E n ambas Directivas se ha previ sto qu e Es pa ña , Grecia y Po rtugal tengan un
período suple menta rio al cor respo ndiente a los demás E stad os miembros (hasta el 1
de marzo de 1992) para ado ptar las medi das nece sari as par a dar cump limie nto a las
mism as. La razón es qu e estos Estados han ada pta do recientem ente su legislación
intern a y nu evas mod ificaciones en es ta fase afectarían negativamente la adaptación
del sector pr ivad o ".
111. PRINCIPALES MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LAS DIRECTIVAS
88/295/CEE y 89/440/CEE
A)
Por la Directiva 88/295/CEE, relativa a suministros.
l.- Se actua liza e l co nce pto de co ntra to público de sum inistro, que será n los
«ce le brados por es crito a títul o o nero so qu e ten gan por o bje to la co mpra, e l arre nda ­
miento fina nciero, e l a rre ndamie nto o la ve nta a plazos co n o sin o pció n de co mpra ,
de prod uctos e ntre un pro veed or (perso na física o jurídica) , po r un a parte , y un poder
adj udicador po r o tra (Estado , e ntes públi cos territor iales y las person as jurídicas de
derecho pú blico) . La e ntrega de los produ ctos pod r á inclui r , con carácter acceso rio ,
tr ab ajos de colocació n e instalación. "
2.- Me joré.l la definición de los orga nismos a los qu e no se ap lica la Di rectiva, par a
evitar toda in ter pretac ión exte nsiva.
3.-Fija e l recurso al procedimiento ab ierto , qu e da las máximas opo rtunida des
de acceso a los co ntra tos, co mo norm a ge ne ra l, reservando el pr oced imiento restrin ­
gido pa ra los casos debid ament e justifi cad os!'.
4.- Se intro d uce un nu evo procedimi en to , llam ad o ne gociado , qu e só lo pod rá
ut ilizar se e n determin ad os casos bien delimit ados. Co n este proced imi ent o e l poder
adj udicado r es ta blece co ntactos con proveed or es de su elecc ión y negocia los té rmi­
nos del contrat o co n uno o varios de ello s , adjudicand o lue go librem ente .
S.- Se impone a los poderes ad judicadores la o bligación de justificar en un ac ta
los moti vos por los qu e se recurre al procedimiento restrin gido o negociad o .
6.-Se asegura una mayor transparencia y salid a a concurso de los co ntra tos , en
parti cular mediante:
- El establecimiento de un procedimiento de información previa qu e inclu ye la
obligación para los poderes adjudicadores de publicar anua lme nte , po r med io de un
anuncio, su programa y calendario dc compras .
14 . DOCE n." L 127 , de 20· 5· R8.
15. DOCE n." L 2 10, de 21-7-89.
16. Si tra nscurr ido e l plazo no se ha dad o cu mp limiento a esta ob ligac ió n. e l T rib una l de Ju sti cia ha
se ntado la d octrin a de qu e ento nces las D irectivas pueden pasar a ten er erecto d irecto . pudiend o ser
invocadas por los particul ares y ap lica das por los ju eces e n los preceptos qu e se an su ficie nte me nte clar os.
precisos , incondi cion ales y no so met idos a aprecia ció n po r par te de l Estado . T al jurisp rude ncia unida a l
he cho de q ue e l co nte nido de las Directivas es cada vez más preciso. co mo ocur re en e l caso que nos oc upa.
tiend e a di fu mina r la d istin ció n e ntre Reglam en to y Di rectiva (ver e nt re o tra s las siguie ntes se nte ncias de l
TJ CE : A s. 2R/67. Mol ker e i Zent rale: As . 57/66. Lüttic ke : AS . 9/70 . Grad. c. Fi na uzant Tra uns te in etc .) .
17. So n pro cedimi ent o s ab iertos los p rocedi mien tos nacion ales en los qu e todo proveedo r inte resado
pu eda presentar un a ofe rta .
So n proced imientos res tr ingidos aq ue llos procedimie ntos nacion ales e n los q ue úni came nt e los
pro veed or es invitad os po r e l pode r adjud icado r puede n to mar part e en las licitacion es .
NOTAS YCOMENTARIOS
- La obli gaci ón de publicar un an uncio que incl uye tod as las info rmacio nes út iles
sobre cada co ntra to a djudicad o .
7.-Se ad apta n re glas co m une s e n el ámbito téc nico a la nu eva polít ica co mu nita­
ria en materia de normali zació n y estandarizac ió n .
B)
Por la Directiva 89/440/CEE, relativa a obras:
l.-Se mo d ifica e l um br al fija do po r la Direc tiva ?J /30S/CEE , que e ra de 1 m illón
de Ecus, fijándose en S mill on es. Dich o ca mbio se justifica e n e l aumen to de los
cos tes en la co nstrucció n y e l interés de las pe qu eñ as y med ianas e mpr esas en
pa rticipar en co ntra tos de importanc ia med ia .
2.- Ma yo r apertur a de los co ntra tos , efectuada a tr avés de :
- Un co ncepto m ás amp lio de «poder ad judicado r».
- La ex te nsió n de la ap licació n de la D irectiva a las o bras públi cas que los
Es ta dos fin an cian a través de orga nismos qu e no es tán incluidos e n el con cept o de
poder adjudicad o r.
3.- Se introd uce el pr oced im iento nego ciad o que , al igu al qu e en los contrat os de
suministro, su util izació n será restrictiva , pa ra casos ta sad os . E n este sentido, e n un a
D ecl araci ón al apdo . 4 del art ícul o S de la Di rectiva 71130S/CEE (que es tab lece com o
de utilización prio ritaria el proc edimiento abierto o el restringido) , e l Co nsejo y la
Co misión decl a ran que, en estos pr ocedimientos , quedará excluida cua lquier negocia­
ció n con los can d idat os o con los licit adores qu e se refier a a eleme nto s fundam ental es
de los con tr at os y cuya modifi cación pudi er a disto rsion ar [a acc ión de la comp et en cia ,
en part icul a r , a los pr ecios.
4.-S e mejoran las condi cio nes de la salid a a co ncurso y de acceso a los con tratos ,
a través de:
- El establecimi ento de un procedimient o de inform ación previa so bre los
co ntratos qu e los podere s adj ud icado res ten gan pre vist o sacar a co ncur so .
- La prolon gación de los p lazos, prin cip alm en te cua ndo no ha habido info rma­
ció n pr evia .
S.-Se o torga la facult ad a l poder adjudi cad or de solicitar al licitado r qu e le
co muniq ue en su oferta la part e del contrat o qu e te nga la intención de subco ntrata r
eventua lme nte con terceros.
Est a posibilida d se ha pr evisto para co nseg u ir un a distribu ción más tran sp aren te
de las tareas e n In ejecució n de los co ntra tos e ntre contrati stas ge ne ra les y PYM ES .
6.-Una may or tr an sparen cia de los proced imientos , asegurad a u tr avés de:
- La o bligac ión de red act ar , por cada contrato , un acta qu e de ber á ponerse a
disp osición de la Co misión .
- La o bligac ión de publi car e l resul tad o de cada contrat o adj udicado.
- Un a pu esta al día de las norm as en el ámbito técnic o , a fin de ten er en cue nta
la evo lució n de la política de norm alización a esca la euro pe a e inte rnacio na l.
En e l anexo I1I de la Dire ct iva se ofrece la def inición de det erminad as especifica­
cio nes técni cas.
IV. AMBITO DE APLlCACION DE LAS DIRECTIVAS
El ámbito de aplicación de estas normas no es uni versal , se limit a a determinad os
tip os de contr at os que exceden de un importe determ inad o , excluyé nd ose los cont ra­
tos situa dos por de ba jo de dich o importe , los ce leb ra dos por det erminad as entid ades
o los qu e ve rse n sobre cie rta s mat e rias . Va mo s a ver , en res ume n , cuál es este á mbi to :
LA CONTRATACION...
EZEQUIEL FERNANDEZ NAVAJAS
A)
Contratos públicos de suministro a los que se aplican las Directivas
1.
Umbral
Las Directivas se aplicarán a los contratos de suministro cuyo valor estimado. sin
IV A , sea igualo superior a un determinado umbralo cuantía en el momento de la
publicación del anuncio.
Este umbral se ha fijado , con carácter general, en 200 .000 ecus cuando el poder
adjudicador sea el Estado, los entes públicos territoriales y las personas jurídicas de
Derecho Público y se trate de productos no mencionados en el anexo II de la
Directiva 801767/CEE.
Dicho umbral se rebaja a 130.000 ecus cuando los poderes adjudicadores se
encuentren entre los mencionados en el anexo I de la Directiva R0I767/CEE.
El contravalor del ecu en moneda nacional que debe considerarse es la media del
valor diario de los doce meses precedentes, calculado cada dos años el último día del
mes de octubre , con efecto del 1 de enero siguiente . Dicho contravalor, calculado por
la Comisión, se puhlica en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas en
noviembre .
2.
Poderes adjudicadores
Las Directivas se aplican a los contratos de suministros que celebren los siguien­
tes poderes adjudicadores: Estado, entes territoriales y las personas jurídicas de
Derecho Público y, en los Estados miembros que desconocen este concepto, las
entidades equivalentes enumeradas en el anexo I de la Directiva S0I767/CEE .
3.
Servicios excluidos
- Los contratos públicos de suministros celebrados con transportistas que efec­
túen transportes terrestres, aéreos, marítimos y fluviales .
- Los contratos que se refieran a la producción , el transporte y la distribución de
agua potable o celebrados por aquellos poderes adjudicadores cuya principal activi­
dad consista en la producción y distribución de energía o se desarrolle en el sector de
las telecomunicaciones .
- Los suministros declarados secretos o cuando su entrega deba ir acompañada
de medidas especiales de seguridad con arreglo a las disposiciones legales, reglamen­
tarias o administrativas en vigor del Estado miembro en cuestión o cuando lo exija la
protección de los intereses fundamentales de la seguridad de ese Estado.
4.
Contratos excluidos
Los contratos que se rijan por normas de procedimiento diferentes y adjudicados
en virtud de un acuerdo internacional celebrado entre un Estado miembro y uno o
varios terceros países y referidos a suministros destinados a la realización o explota­
ción en común de una obra, o celebrado en relación con el estacionamiento de tropas
y referido a empresas de un Estado miembro o de un país que no lo es.
Asimismo, los celebrados por organismos internacionales en virtud de un proce­
dimiento de adjudicación específico .
B)
Contratos públicos de obras a los que se aplican las Directivas
1.
Umbral
Como señala su artículo 4 bis, la Directiva 89/440/CEE se aplicará a los contratos
de obras públicas cuyo importe sin IVA, sea igualo superior a 5.000 .000 de ecus .
El contravalor en moneda nacional se fija de manera idéntica a lo ya dicho
anteriormente .
NOTAS YCOMENTARIOS
2.
Poderes adjudicadores
Las Directivas se aplic an a los contra tos públi cos de obras que celebren el
Estado , los entes territoriales, los org ani smo s de derecho público y las asociaciones
constituidas por uno o más de dicho s entes u o rga nismos de der ech o público.
Se entenderá por «or ganismo de derecho público» todo organismo:
- Creado par a satisfacer espe cíficamente ne cesid ad es de int er és gen eral que no
tengan car ácter mercantil.
- D otado de person alid ad jur ídica .
- Cu ya activida d esté mayor itariament e finan ciad a por el Estado , los entes
territori ales u otros orga nismos de derecho público , o bien , cuya gesti ón se haya
sometido a un co ntrol por parte de estos últim os, o bien , cuyo órgano de ad­
ministración , de dirección o de vigilan cia esté compues tos por miembros de los cuales
más de la mit ad sean nombrados por el Esta do, los entes territori ales u o tros
o rga nismos de der ech o público .
3.
Contratos excluidos
La Directiv a 89/440/CEE contiene , a es te respecto , unas reglas similares a las ya
menci on ad as e n relación con el contrato público de suministro.
V. MEDIOS PARA ASEGURAR LA EFICACIA DE LAS DIRECTIVAS SOBRE
CONTRATACION
E xisten un a se rie de medi os de contro l qu e tienen com o final idad impedir qu e la
norm ativa comu nita ria sobre contrat ación pública sea vu lne rada por los pod er es
ad judi cad or es.
D ichos medi os so n los siguientes:
A)
Denuncia
Cua lquier pers on a qu e considere que los Estados miembros o los poderes ad­
judicadores han falt ado a las obligaciones que les corresponden en virtud de las
disposiciones co munitarias en materia de contratos, podrá presentar una denuncia
ante la Com isión I X. SU pr esentación no requiere ninguna forma específica , pero es
fund amental qu e la Com isión disponga de todos los datos y pruebas que el interesad o
pueda ten er , co n obj eto de a nalizar los hechos e identificar la falt a objeto de
denuncia. E s impo rta nte, además, que la presentación sea rápida , permitiendo así a
la Com isión actu ar antes de qu e se adjudique el contrato .
Recib ida la denun cia por la Comisión y comprobada por ésta la infracción, el
procedimiento a seguir es el previsto en el artículo 169 del Tratado CEE y se
de sarrolla en tre s e tapas :
1. Cua ndo la Comi sión haya reunido los datos que confirmen el in cumplimien­
to de las dispos icion es comunitarias deri vadas de los Tratados, e mplaza rá al Gobi er­
no del Es ta do miembro respon sabl e para qu e presente sus ob serv acion es en un
det erminado plazo .
2.
Si tran scurrido dicho plazo el Estado miembro no hubi er a adoptad o las
18. La de n uncia se pued e present ar e n la dirección siguiente:
Co misión de las Co munidades E uro peas
D irección G en eral de Mercad o Int eri or y As untos Indu stri ales.
200, rue de la Lo i.
B- 1049. B ruse las.
Tam bién cabe interponerla e n las E u rove ntanillas par a Empre sas . de las q ue recientem ente se ha
abie rto una en Pam plon a.
LACONTRATACION...
EZEQUIEL FERNANDEZ NAVAJAS
medidas necesarias para suprimir la infracción , o si no hubiere demostrado que las
disposiciones o el comportamiento de que se trate son conformes al Derecho Comuni­
tario, la Comisión remitirá un «dicta me n motivado», invitándole a poner fin a la
infracción en un determinado plazo.
3. Si el Estado no se atiene al dictamen en el plazo concedido, la Comisión
someterá el asunto al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, acompañán­
dolo , en casos especiales , de una solicitud de medidas provisionales , en particular , de
una solicitud de suspensión de la adjudicación del contrato.
B)
Recursos
La posibilidad de denuncia ante la Comisión no impide al interesado presentar
un recurso ante las jurisdicciones nacionales para salvaguardar los derechos indivi­
duales generados por las disposiciones comunitarias.
Es más , dado que las infracciones suelen producirse antes de la adjudicación e1el
contrato y que los procedimientos de adjudicación son breves, el recurso a las vías
judiciales o extrajudiciales nacionales resultaría particularmente apropiado si permi­
tiera una intervención directa y rápida ante los poderes adjudicadores de que se trate .
Sin embargo , en gran parte de los Estados miembros la situación es de ausencia o
insuficiencia de medios de recurso eficaces y rápidos que garanticen la apertura de los
contratos públicos a la competencia comunitaria.
Ello ha tenido efectos disuasorios sobre las empresas comunitarias para licitar en
otros Estados, al considerarse , a priori , indefensas ante posibles infracciones.
Por estos motivos se ha publicado recientemente la Directiva 89/665/CEE, del
Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedi­
mientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suminis­
tros y de obras!".
Los Estados miembros pondrán en vigor las medidas necesarias para dar cumpli­
miento a lo dispuesto en la Directiva 89/665/CEE antes del 21 de diciembre de 1991,
debiendo comunicar las disposiciones de derecho interno que adopten en el ámbito
regulado por la Directiva.
En este caso, pues , no se ha hecho distinción entre España, Grecia y Portugal
con los demás países comunitarios.
Su artículo 1." dispone que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias
para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan
ser recurridas de manera eficaz y rápida , en caso de infracción del Derecho Comuni­
tario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales de transposición del
citado Derecho.
Estas medidas deben prever las facultades necesarias para:
- Adoptar, mediante el procedimiento de urgencia, medidas provisionales para
. corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses
afectados, incluidas medidas de suspensión.
- Anular decisiones ilegales , como la supresión de las características técnicas ,
económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación ,
en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el
procedimiento de adjudicación.
Conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudica­
das.
19. O.O.C.E. n." L 395 de 30 de diciembre de 19f¡9.
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NOTAS YCOMENTARIOS
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C)
Control de oficio por la Comisión
El artículo 3 de la citada Directi va incluye un sistema de co ntro l, que podríam os
denominar de o ficio , que la Comi sión puede utilizar cuando con sidere qu e se ha
cometido una infr acción clara y manifiesta de las disposi cion es comunitari as en
ma teria de contrat os públicos.
El procedimiento , similar a l de denuncia , es el siguiente:
- La Comisión notifica al Est ad o miembro y al poder adjudicad or de qu e se trat e
las ra zones por las cuales con sidera que se ha co me tido un a infracción clara y
manifiesta y solic ita su corrección.
- Dentro de los veintiún días siguientes a la recepción de la notificación , el
Est ado miembro comunicará a la Co misió n:
• la confirmación de que se ha corregido la infracció n o ,
• una respu est a motivada que explique po r qu é no se ha realizado nin guna
corrección, en particular porque la infr acción ya ha sido objeto de re curso o,
• una notificación que indiqu e q ue el procedimiento de adjudi cación del contra­
to se ha suspe nd id o .
En este caso , e l Es tado miembro comunicará a la Co misió n e l levantamiento de
la suspe nsió n o el inicio de otro procedimient o de adjud icación .
D) Control del cumplimiento de las normas sobre contratos públicos en los
proyectos y programas financiados por los fondos estructurales e instrumen­
tos financieros"
La Comisión decidi ó aplicar un sistema de control del cumplimie nto de las
norm as sobre contr at os públicos en el marco de la ejecuci ón de los proyect os y
progr amas financi ad os por [os fondos estructu rale s e instrum entales financiero s.
Dich o sistema , que e ntró en vigor en marzo del pasado a ño , se creó tras la comp rob a­
ción del incumplim iento de las normas sobre los pr ocedimientos de adjudicació n de
los co ntra tos públi cos, yen particul ar :
- La adjudicaci ón de contrat os públicos sin publ icación pr evia del anunci o e n el
Di ar io Oficial de las Comunidades Europeas.
- El fraccion am iento abu sivo de los contratos públicos par a sustraerl os a la
apli cación de las Directi vas so bre cont rato s públ icos.
- El recurso a busivo a la co ntra tació n dir ect a .
La comprobación de la ex iste ncia de una infr acción no s610 pu ed e llevar a incoar
el procedimiento del ar tículo 169 del Tratado CE E , ya visto, sin o también a rech azar
una so licitud de ay uda o a suspender los pagos e, inclu so, a no recupe rar los créditos
ya con cedidos , lo que puede retrasar o anular el pr o yecto o p ro grama al qu e
pertene ce el contrat o de qu e se tr at e .
El sistema qu e la Co misió n ba decidido introducir se basa en los siguientes
principios :
1. El control del cumplimiento de las disposicion es comunitaria s debe ser
equilibra do . La Comi sión ve lará porque se aplique cor rec ta me nte , tanto a los contra­
tos co n fin an cia ción comunitaria com o a Jos qu e no cue nten con ell a.
20. Co municación C (88 ) 2510, de: la Co misión a los Estados miembros, O .O .C.E. n." C 22, de
2R·]· R9.
La regula ción de lo s Fond os con í'ina tidud es truc tura l se e ncue ntra en:
- Regla me nto (CEE) 2052JAA , de 24 de junio (O .O.C. E . n." Ll R5 de 15-7-19RR).
- Reglam ento (C EE) núm eros. 4253/RR , 4254/RR , 4255/88 Y4256/1\8, todos e llos de 19 de diciembre y
publi cad os c n el O. O .C.E . n." L374, de 31· 12·8R.
LACONTRATACION".
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EZEQUIEL FERNANDEZ NAVAJAS
/
2. El control del cumplimiento de las normas sobre contratos públ icos incumbi­
rá no sola mente a la Comisión sino también a las autoridades nacionales .
3. Las accione s comunitarias de control deben ir precedidas por un a amplia
labor de información y sensibilización de los beneficiarios.
4. Co mo las medid as adoptadas como consecuencia de la comprob ación del
incumplim iento de las normas sobre contratos públicos pued en comprometer la
realizaci ón o la conclusi ón de un proyecto o programa, no se pro ced er á a ninguna
susp en sión de los p agos ni a ninguna recuperaci ón de créditos sin que el interesado
haya podid o formular las o bservac iones pertinentes dentro de los plazos fijad os en
cada cas o por la Co m isión .
5. Se ha disoci ad o el aspec to «co ntrol», del aspecto «pago de anticipos ». Así ,
este último se llevar á a cabo partiendo de la presunción de qu e la adj udicació n se ha
re aliz ad o cor recta me nte .
E l siste ma de cont rol comprende acciones dir igida s tanto a prevenir a los ben efi­
cia rios ace rca de las ob ligaciones qu e deben asumir al recibir la ayuda co munita ria
como a facilitar e l co ntro l del cumplim iento de las normas sobre contrat os públi cos.
L as acciones de caráct er pr eventivo comprend en :
- Un a acción de infor ma ción so bre la legisla ción comun itaria.
- Un as accio nes de sensibilizac ión so bre los instrumentos de control utili zad os,
principalmente el «cuest io na rio so bre co ntratos públicos» y el «formulario de so lici­
tud de pago »:
a)
Cu estionario sobre co ntratos públicos.
Tiene por objeto orientar y obligar a los so licitantes de un a financi ación comuni­
tari a para que cumpl an la re gulaci ón en materia de co ntr atos públicos.
Los cuestionarios se envían a tod os los qu e so liciten una ayuda com unitaria . De
este modo se les pide de manera explícita que respeten las normas sobre co ntratos
públicos en el momento de la adjudi cación de los contratos para la ejecución de un
pro yecto o pr ogram a.
Los contratos a los que se refiere el cuestiona rio so n:
- Todos los co ntra tos públicos cuyo imp orte supere el umbral fijado por las
Directi vas de suministros y obras .
- Los contratos cuyo importe sea in feri or al umbral , siempre qu e formen parte
de lotes hom ogén eos dc obras o suministros cuy o valor total se a superior al umbral.
El cue stionaría, debidamente cumplimentado , uno por cada contrato adjudica­
do, se envi ar á a la Comisión por la autoridad nacional.
b)
Formulario de solicitud de pago .
El actual formulario se ha modificado en el se nt ido de que ahora se debe incluir
el Diario Oficial de las Comunidades Europeas en que se ha publicado el anuncio del
contrato , en caso contrario, el E stado miembro inte resa do deberá declarar que se han
adjudicado los contratos de conformidad con las Di rectiv as.
E)
Otros medios de control "
La Co misió n ha firmado un contrato piloto de «rnonitoring- con un a empresa de
aná lisis, enca rgada de examinar siste má ticame nte, duran te va rios períodos a lo lar go
2 1. Sex to informe anua l a l Parlamento E uro peo so bre el control de; la aplicac ió n del De re cho
comunit ari o ( D .O .C.E . n." C 330 de; 30-12-19R9) .
D .O. C.E . R9/C330, pág. 16 .
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NOTAS YCOMENTARIOS
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del añ o 1989, las co nvocato rias de licitaci ón pública que ap arecen en e l Diario Ofi cial
de las Co mu nida des Europeas o en la pr en sa de los d istintos Es ta dos miembros.
Ad em ás , se ha e nca rgado a dich a e mpresa qu e reúna todas las inform aciones disponi­
ble s so bre los contratos públicos celebrados de común acue rdo y so br e los contratos
celebrados en los sectores excluidos.
Se han ad optado , adem ás , otras medidas con obj eto de mej or ar los medios de
instrucción de los casos de infracción med iant e un con ocimiento más minucioso de las
situaciones, de las reglamentaci ones y de las práct icas existentes en cada Esta do
miembro. La Co misió n ha cele br ado, a tal efecto , un contra to de servicios con
especi alistas exp ertos en el campo de la contratación pública .
VI.
VALORACION FINAL
La aparición de nu ev as D ir ectivas e n materi a de contrat aci ón pública se ha
debido a que su ap ertura es considerad a fundame ntal para la consecución del gran
mercad o único .
Pese a que a España se le ha concedido un pl azo , hast a e l 1 de mar zo de 1992,
par a proced er a la adapta ció n de nuestra legislac ión interna a las nu evas Directivas ,
re sulta sin emb argo conveniente conocer e l sentido de las mism as por dos razones
básicas:
- Pa ra cono ce r e l es píritu de la pr óxim a modi ficaci ón de la legislación de
contrat os públicos , máxim e si ten em os en cue nta que, segurame nte, los preceptos
que as um an la leg islación es tata l en ap licació n de las D irectivas de o bra s y sum inistros
tendrán el cará cter de legislación básica , a la que se deberá adaptar nuestra Ley Foral
de Co ntra tos .
- Porque la Comisi ón es tá dispu est a a adoptar tod as las medidas necesaria s que
aseguren el cump lim iento de la norm ativa comun itari a sobre contratos públicos , de
ahí los medios de control antes expuestos, entre los que se encuentran a uté nticas
san ciones pecuniarias par a e l Estado infr actor.
Hoy en día, sosten e r una postura co ntraria a la apertura con sid erando que ello es
favorable para la economía nacional o regional" , ad emás de supo ner un incumpli­
miento de las o bligacione s asumidas con nuestra adhesión a las Comunidades Euro­
peas y de su dudosa ju stificación económica , supon e adolecer de una estrechez de
miras incompatible con la idea básica que late en la nueva normativa comunitaria
so bre contrat os públicos : la Europa sin fronteras.
BIBLlOGRAFIA
Boccro, J esús M." y DELGADO, José M .", Manual práctico de la Comunidad Europea,
vol. I (libre com ercio). Editori al Tecnos, Madrid 1986 .
BONET MARCO, Emilio , Introducción al Acta Unica Europea, Esic Editorial, Colec­
ción E studios (n ." 13) , Madrid 1988.
CECCHINJ , Pa olo, Eu ropa 1992 : una apuesta de futuro », Ali an za E dito ria l, Madrid
1988.
«Co ntra tos del Estado y Vadem écum sobre los contratos p úblicos en la CEE »,
Editorial Segura , Madrid 1989.
Comisión de las Comunid ad es Europeas , Treinta años de Derecho com unitario,
Luxemburgo 1984 .
22. Véase la co mu nicació n de la Co misión acerca de los aspec tos regi onal es y so ciales de la
co ntra tació n públ ica (D .O .C .E. n." C 3 11, de 12-12-1989), e n la qu e se cuestio na la eficac ia de los
regímenes de preferencia e n la contratación pública esta blecidos e n d iver sos Es tado s m iem bros , así co mo
su compati bilidad con los objetivos fund amentales de la polític a com unita ria.
LACONTRATACION...
El
, EZEQUIEL FERNANDEZ NAVAJAS
/
Comisi ón de las Comunidades Europe as , Llevar a bu en términ o el A cta Unica: una
nu eva f rontera para Europa , Bol etín de las Comunidades E urope as ; supleme nto
1/87.
G UY ISAAC, Manual de Derecho comunitario general, Edi tori al A riel Derecho , Barce­
lon a 1985.
LÓI'EZ GARRIDO, Diego y MARTíNEZ HIGUER AS, An gel Javier, Código de la CE E;
tratados y texto s básicos; repertori o de legislación y ju risprudencia, Madr id 1988.
LÓPEZ DE SILAN ES, Ju an Pablo , Diccion ario de las Comunidades Eu ropeas, Edi ciones
Pirámid e S.A ., Madrid 1988.
MATHIJSEN, Pierre , G uía del D erecho de la co m unidad Euro pea , Banco Ex te rior de
Esp aña , Ser vicio de Estudios Econ ómic os Ext ecom , S.A ., Madrid 1987.
PLENDER, Richard y PÉR EZ SANTOS, J. Intr odu cción al Derecho comunitario europeo,
Ed ito rial Civitas , S. A . Madrid 1985.
T AMAMES, Ramón , L a Comunidad Europ ea, A lianza Editoria l, Madrid 1987.