apelación COSEVI - Contraloría General de la República
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R-DCA-889-2014 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las quince horas con cincuenta y siete minutos del nueve de diciembre de dos mil catorce.----------Recurso de apelación interpuesto por la empresa HORIZONTES DE VIAS Y SEÑALES CENTRO AMÉRICA S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA 2014LA000023-0058700001 promovida por el CONSEJO DE SEGURIDAD VIAL (COSEVI) para la “Contratación de persona física o jurídica para realizar demarcación horizontal, confección, instalación y eliminación de señales verticales y colocación y suministro de postes delineadores”, acto recaído a favor de la empresa J L SEÑALIZACIÓN Y ARQUITECTURA S.A. por un monto total de ¢223.030.750. RESULTANDO I. Que el veintidós de octubre del dos mil catorce, la empresa Horizontes de Vías y Señales Centro América S.A. presentó ante la Contraloría General de la República recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la licitación abreviada 2014LA-000023-0058700001.---------------------------------------II. Que mediante auto de las once horas del treinta de octubre del dos mil catorce, se confirió audiencia inicial a la Administración licitante y a la adjudicataria, para que se refirieran a las alegaciones formuladas por la empresa recurrente y para que aportaran u ofrecieran las pruebas que consideraran pertinentes, la cual fue contestada, mediante escritos agregados al expediente de apelación. -----------------------------------III. Que mediante auto de las diez horas del once de noviembre del dos mil catorce, se confirió audiencia especial a la apelante, para que se refiriera a las argumentaciones que en contra de su oferta realizaron las partes al momento de contestar la audiencia inicial; audiencia que fue contestada mediante escrito agregado al expediente de apelación.-----------------------------------------------------------------------------------IV. Que mediante auto de las trece horas del veintisiete de noviembre del dos mil catorce, se confirió audiencia especial a la Administración, para que se refiriera a lo manifestado por la adjudicataria al contestar la audiencia inicial, expresamente con respecto a que el requisito del equipo mínimo requerido en el punto 27 del cartel para la ejecución de los trabajos es obligatorio para la fase de ejecución contractual y no en la fase concursal, audiencia que fue contestada mediante escrito agregado al expediente de apelación. -------------------------------------------------------------------------------------------------V. Que mediante auto de las once horas del primero de diciembre del dos mil catorce, se confirió audiencia especial a todas las partes, para que se refirieran a lo manifestado por la Administración en los oficios DE-2014-4126 y DGIT-DR-0989-2014, audiencia que fue contestada mediante escritos agregados al expediente de apelación. ----------------------------------------------------------------------------------------------- 2 VI. Que mediante auto de las diez horas del tres de diciembre del dos mil catorce, se confirió audiencia final a todas las partes para que formularan sus conclusiones, la cual fue atendida mediante escritos agregados al expediente de la apelación.-------------------------------------------------------------------------------VII. Que en la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias.-------------------------------------------------------------------------------------------------CONSIDERANDO I. Hechos probados: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que en la licitación abreviada 2014LA-000023-0058700001 promovida por el Consejo Nacional de Vialidad participaron los siguientes oferentes: JL Señalización y Arquitectura S.A., Horizontes de Vías y Señales de Centro América S.A. y Consorcio Publivías S.A. y Publiseñales de Costa Rica S.A. (ver lista de oferentes en el apartado denominado ‘3. Apertura de ofertas’, carpeta denominada “apertura finalizada”, documento denominado ‘Resultado de la apertura’ del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). 2) Que mediante el oficio No. DGIT-DR-0818-2014 del 12 de setiembre del 2014, la Ingeniera Alejandra Acosta Gómez, de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, le solicitó a la empresa Horizontes de Vías y Señales Centro América S.A. aportar una serie de información, concretamente le solicitó lo siguiente: “1. No se indicó nada con respecto a los postes delineadores ofertados: color, cinta reflectiva, dimensiones, cumplimiento de normativas; por tanto, se debe indicar todo lo solicitado en los puntos 1 a 17 de las especificaciones de los postes incluidas en el cartel, verificar en fe de erratas 2 los cambios finales./ 2. Sobre las especificaciones técnicas de la pintura de tránsito, esferas y otros materiales, no incluyeron ninguna información, por lo tanto se solicita que mediante una nota, se indique que están de acuerdo con todas las especificaciones técnicas y certificaciones solicitadas para estos materiales./ 3. Indicar los equipos de los que disponen, según lo solicitado en el cartel.” (ver el apartado denominado “2. Información de cartel”, carpeta denominada “Resultado de la solicitud de información”, “Listado de solicitudes de información”, “Nro. De solicitud 20194”, “Detalles de la solicitud de información”, Archivo adjunto: “Aclaraciones a HV firmado pdf”, del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). 3) Que en respuesta a lo solicitado por la Administración en el oficio DGIT-DR0818-2014, la empresa Horizontes de Vías y Señales Centro América S.A. presentó una nota de fecha 16 de setiembre del 2014 que dice lo siguiente: “1. El Poste delineador ofertado por HORIZONTES DE VÍAS Y SEÑALES S.A. cumple con todas las características solicitadas referentes al color, cinta reflectiva, dimensiones, cumplimiento de normativas según lo establecido en los puntos 1 al 17 de las 3 especificaciones del cartel, incluidas las aclaraciones indicadas en la Fé de erratas 2 ya que el Poste delineador ofertado corresponde al DELINEADOR FLEXIBLE Número de producto DEFLEX 3548 AMARILLO CON CINTA REFLECTIVA BLANCA manufacturado por TRAFFIC INNOVATION con sus correspondientes elementos de fijación al asfalto. En la ficha técnica adjunta pueden verificarse las características técnicas requeridas. Se adjunta también la certificación de cumplimiento de Normativa relativa a Ensayos de Choque para los ELEMENTOS DE CONTROL DE TRÁFICO CHATEGORÍA 1 (…)/ 2. Se anexa Nota Requerida referente al cumplimiento de las especificaciones técnicas de la pintura de tránsito, esferas y otros materiales donde se confirma el cumplimiento con todas las especificaciones técnicas y certificaciones solicitadas para estos materiales./ 3. Se anexa el Listado de equipos disponibles según lo solicitado en el cartel.” (ver el apartado denominado “2. Información de cartel”, carpeta denominada “Resultado de la solicitud de información”, “Listado de solicitudes de información”, “Nro. De solicitud 20194”, “detalles de la solicitud de información”, “Respuesta a la solicitud de información”, “1. Respuesta oficio No. DGIT-DR-0818-2014 pdf” del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). Además, la apelante adjuntó un documento denominado Delineador Flexible Deflex, Ficha Técnica, Traffic Innovation. (ver el apartado denominado “2. Información de cartel”, carpeta denominada “Resultado de la solicitud de información”, “Listado de solicitudes de información”, “Nro. De solicitud 20194”, “detalles de la solicitud de información”, “Respuesta a la solicitud de información”, “2. FT –Delineador Deflex Español.pdf” del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). 4) Que la empresa JL Señalización y Arquitectura S.A. presentó junto con su oferta una lista de la maquinaria y equipo a utilizar por el oferente en la ejecución del contrato, la cual contiene la siguiente información: Tipo y modelo de la maquinaria y equipo JMC (2007) JAC NKR (2009) JMC (2009) HD 65 Pick-up NKR (2004) H-100 Susuky Isuzu Compreso alto rendimiento Compreso alto rendimiento Compreso alto rendimiento Marca JMC JAC JMC JMC Hyundai Mazda Isuzu Hyundai Jimmy NKR IngersollRand 11HP Honda 5 HP Campbell 5 HP Número Año de de matrícula fabricación CL-222792 2007 CL-242173 2009 CL-237406 2009 CL-237406 2009 CL-206287 2006 CL-228281 2006 C-136185 2004 CL-229752 2008 727245 2008 CL-203536 2005 Ninguna 1998 Ninguna 1985 Ninguna 1993 Costo actual ¢13.000.000,00 ¢13.000.000,00 ¢14.000.000,00 ¢14.000.000,00 ¢10.500.000,00 ¢7.000.000,00 ¢7.000.000,00 ¢8.500.000,00 ¢6.000.000,00 ¢10.000.000,00 ¢2.000.000,00 ¢300.000,00 ¢300.000,00 4 Máquina demarcadora de carretera Máquina demarcadora manual Hidrolavadora Máquina para pegar reflectivo Máquina borradora Máquina borradora Máquina aplicación bituminoso Graco line paint machine CH 220 M Thermoplastic Applicator Graco line paint machine Swega Honda 5 HP Honda 8,5 HP Fabricada Trantex 13 HP Honda LNX8 13 HP Trantex 25 gls Graco Honda 6 hp Trantex Graco Honda 6 hp Ninguna Ninguna Ninguna Ninguna Ninguna Ninguna Ninguna Ninguna Ninguna Ninguna 2008 1998 1999 1995 2005 2008 1999 2006 2006 2008 ¢15.000.000,00 ¢300.000,00 ¢1.500.000,00 ¢500.000,00 ¢2.500.000,00 ¢3.000.000,00 ¢2.500.000,00 ¢3.300.000,00 ¢4.500.000,00 ¢3.000.000,00 (ver el apartado denominado ‘3. Apertura de las ofertas’, carpeta denominada “apertura finalizada”, documento denominado ‘Resultado de la apertura’, documento adjunto a la oferta de JL Señalización y Arquitectura S.A., denominado ‘1. Experiencia JL Señalización y Arquitectura’, archivo adjunto: Experiencia JL Señalización y Equipo pdf, página 8, del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). 5) Que mediante el oficio No. DGIT-DR-08172014 del 12 de setiembre del 2014, la Ingeniera Alejandra Acosta Gómez, de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, le solicitó a la empresa JL Señalización y Arquitectura S.A. aportar una serie de información, entre ella le solicitó lo siguiente: “5. Completar en la oferta los equipos mínimos requeridos, según lo solicitado.” (ver el apartado denominado “2. Información de cartel”, carpeta denominada “Resultado de la solicitud de información”, “Listado de solicitudes de información”, “Nro. De solicitud 20196”, “Detalles de la solicitud de información”, Archivo adjunto: “Aclaraciones a JyL-firmado pdf”, del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Merlink). 6) Que en respuesta a lo solicitado por la Administración en el oficio DGIT-DR-0817-2014, la empresa JL Señalización y Arquitectura S.A. presentó una nota de fecha 12 de setiembre del 2014 que dice lo siguiente: “Punto 5: En cuanto al equipo mínimo requerido, anexamos nuevamente el cuadro de equipo, pues el mismo fue anexado a la Oferta presentada el día de apertura de ofertas en el archivo con el nombre: Experiencia JL Señaliz. Y Equipo.” (ver el apartado denominado “2. Información de cartel”, carpeta denominada “Resultado de la solicitud de información”, “Listado de solicitudes de información”, “Nro. De solicitud 20196”, “detalles de la solicitud de información”, “Respuesta a la solicitud de información”, “1. Respuesta oficio No. DGIT-DR-0817-2014 Aclaraciones pdf” del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). Además, adjuntó una lista de maquinaria y equipo a utilizar por el oferente en la ejecución del contrato, la cual contiene la siguiente información: 5 Tipo y modelo de la Maquinaria y equipo JMC (2007) JAC NKR (2009) JMC (2009) HD 65 Pick-up NKR (2004) H-100 Susuky Isuzu Compreso alto rendimiento Compreso alto rendimiento Compreso alto rendimiento Máquina demarcadora de carretera Máquina demarcadora manual Hidrolavadora Máquina para pegar reflectivo Máquina borradora Máquina borradora Máquina aplicación bituminoso Graco line paint machine CH 220 M Thermoplastic Applicator Graco line paint machine Marca Número Año de de matrícula fabricación JMC CL-222792 2007 JAC CL-242173 2009 JMC CL-237406 2009 JMC CL-237406 2009 Hyundai CL-206287 2006 Mazda CL-228281 2006 Isuzu C-136185 2004 Hyundai CL-229752 2008 Jimmy 727245 2008 NKR CL-203536 2005 IngersollRand 11HP Ninguna 1998 Honda 5 HP Ninguna 1985 Campbell 5 HP Ninguna 1993 Swega Ninguna 2008 Honda 5 HP Ninguna 1998 Honda 8,5 HP Ninguna 1999 Fabricada Ninguna 1995 Trantex 13 HP Ninguna 2005 Honda LNX8 13 HP Ninguna 2008 Trantex 25 gls Ninguna 1999 Graco Honda 6 hp Ninguna 2006 Trantex Ninguna 2006 Graco Honda 6 hp Ninguna 2008 Costo actual ¢13.000.000,00 ¢13.000.000,00 ¢14.000.000,00 ¢14.000.000,00 ¢10.500.000,00 ¢7.000.000,00 ¢7.000.000,00 ¢8.500.000,00 ¢6.000.000,00 ¢10.000.000,00 ¢2.000.000,00 ¢300.000,00 ¢300.000,00 ¢15.000.000,00 ¢300.000,00 ¢1.500.000,00 ¢500.000,00 ¢2.500.000,00 ¢3.000.000,00 ¢2.500.000,00 ¢3.300.000,00 ¢4.500.000,00 ¢3.000.000,00 (ver el apartado denominado “2. Información de cartel”, carpeta denominada “Resultado de la solicitud de información”, “Listado de solicitudes de información”, “Nro. De solicitud 20196”, “detalles de la solicitud de información”, “Respuesta a la solicitud de información”, “7. Maquinaria y equipo JL Señaliz. y Arq. Declaración Jurada pdf” del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). 7) Que mediante el oficio DGIT-DR-0845-2014 de fecha 25 de setiembre del 2014, la Ingeniera Alejandra Acosta Gómez, Jefe del Departamento de Regionales de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, emitió el estudio técnico de las ofertas recibidas en la licitación abreviada 2014LA-000023-0058700001. En lo que interesa, en dicho oficio se indicó lo siguiente: “Al llevar a cabo el análisis técnico y legal de las ofertas recibidas para la licitación abreviada N° 2014LA000023-0058700001, por parte de las empresas Horizontes de Vías y Señales, JyL Señalización y Arquitectura S.A. y Publivías Sociedad Anónima se tiene lo siguiente: (…) Análisis técnico y económico: Horizontes de Vías y Señales. (…) Postes: se cumplió con la presentación de la totalidad de documentos que demuestran el cumplimiento de las especificaciones técnicas solicitadas en el cartel en los puntos 1 a 6 17. Adicionalmente se presentó una carta de la empresa, firmada por su representante legal, señor Jorge Heredia Fonseca donde se indica: ‘El Poste delineador ofertado por HORIZONTES DE VÍAS Y SEÑALES S.A. cumple con todas las características solicitadas referentes al color, cinta reflectiva, dimensiones, cumplimiento de normativas según lo establecido en los puntos 1 al 17 de las especificaciones del cartel, incluidas las aclaraciones indicadas en la Fe de erratas 2.’ (…)/ Análisis técnico y económico: JyL Señalización y Arquitectura S.A. (…) Equipo mínimo: se presentó documento en donde se pudo verificar que cuentan con la totalidad de los equipos solicitados en el cartel para llevar a cabo las diferentes actividades requeridas para la ejecución del proyecto.” (ver el apartado denominado 3. Apertura de ofertas, Estudio Técnico de las ofertas, Resultado final del estudio de las ofertas, Registrar resultado final del estudio de las ofertas, Información de la oferta, Resultado ‘cumple’, Resultado de la solicitud de verificación o aprobación recibida, documento adjunto: ‘Estudio Técnico 2+1_firmado.pdf’, del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Merlink). 8) Que mediante el acuerdo JD-0559-2014 tomado por la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial, artículo VI, de la sesión ordinaria 2778-14 celebrada el 13 de octubre del 2014, se adjudicó la licitación abreviada 2014LA-000023-0058700001 en los siguientes términos: “Acuerdo Firme: De conformidad con el oficio No. DE-2014-03397, de la Dirección Ejecutiva, mediante el cual recomienda la adjudicación de la Licitación Abreviada N° 2014LA-000023-0058700001 ‘Contratación de Persona Física o Jurídica para realizar Demarcación Horizontal, Confección, Instalación y Eliminación de Señales Verticales y Colocación y Suministro de Postes Delineadores’ y de acuerdo con el informe legal y el informe técnico contenido en el oficio No. DGIT-DR-845-2014 del Departamento de Regionales de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, se acuerda adjudicar de la siguiente manera: A la empresa J L SEÑALIZACIÓN Y ARQUITECTURA SOCIEDAD ANÓNIMA, según detalle: Partida No. 1: Servicio de demarcación horizontal, confección, instalación y eliminación de señales verticales y suministro y colocación de postes delineadores abatibles, en 37,5 km de la Ruta Nacional 32 (Tramo Santa Elena – Cruce Río Frío), por un monto de ¢223.030.750,00 (doscientos veintitrés millones treinta mil setecientos cincuenta colones)….” (ver el apartado denominado ‘4. Información de adjudicación’, Acto de adjudicación, Consulta del resultado del acto de adjudicación, Detalles de la solicitud de verificación, Archivo adjunto: ‘JD-2014-0559 Adjudicación.pdf’ del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). ---------------------------------------------II. Con respecto a lo expresado por la apelante en el oficio de fecha 28 de noviembre del 2014: En los folios 108 al 111 del expediente de apelación consta un escrito presentado la empresa apelante en el cual 7 dicha empresa manifiesta su oposición al proceder de esta División, al darle una audiencia especial a la Administración para que se pronunciara sobre el argumento de la adjudicataria al contestar la audiencia inicial, ya que a su criterio, la Administración ya había tenido su oportunidad procesal para referirse a los argumentos expuestos por la apelante y para ofrecer la prueba respectiva. Criterio de la División: debe tenerse presente que el artículo 182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa permite a la Contraloría General de la República conferir nuevas audiencias a efecto de aclarar aspectos para la debida resolución del recurso, y por lo tanto queda a criterio de este órgano contralor decidir en qué casos confiere audiencias adicionales dentro del trámite del recurso de apelación. Así las cosas, y con fundamento en dicho artículo es que esta División consideró oportuno dar una audiencia especial a la Administración licitante para que se pronunciara específicamente sobre lo manifestado por la adjudicataria en su oficio de respuesta a la audiencia inicial, lo cual hasta ese momento no había sido de conocimiento de la Administración. Así las cosas, se aclara que dicha actuación por parte de esta División fue apegada al ordenamiento jurídico. ------------------------------------------------------------------------------------------------III. Sobre la legitimación: Al contestar la audiencia inicial, la adjudicataria alegó que la oferta de la apelante presenta infracciones en la documentación que aportó durante la subsanación técnica, concretamente sobre los postes abatibles solicitados en ítem 4 y 5 del cartel. Concretamente indica la adjudicataria que en el mes de julio del 2014 ella suscribió un acuerdo de exclusividad con la empresa Trafic Innovation Inc. ubicada en Quebec, Canadá, quienes son fabricantes de diferentes productos distintivos utilizados en la señalización de vías. Que en la cláusula 3.02 del acuerdo comercial se señala la exclusividad a favor de su representada en Costa Rica. Añade que durante la subsanación técnica de las ofertas, a la dos propuetas elegibles se les solicitó subsanar el punto 17 del cartel sobre el certificado de calidad de los postes, y en su caso contestó que lo cumple y subió el certificado a la plataforma demostrando su cumplimiento; sin embargo, indica que el apelante subsanó el mismo documento de certificación emitido por la fabricante con la cual sólo ella tiene la exclusividad. Por lo tanto, considera que la apelante está utilizando información de un fabricante quien no les venderá los postes abatibles por tener su representada la exclusividad para Costa Rica. Manifiesta que no comprende, en caso de resultar adjudicataria, si la apelante podrá mantener los costos, ya que los postes no puede comprarlos directamente a Canadá por lo que tendrá que recurrir a otro intermediario por lo que no cree que la apelante pueda obtener dicho producto. Además indica que si la apelante logra conseguir los postes con otra fabricante, le surge la duda de si podrá mantener los precios, el plazo de entrega y además estaría cambiando lo ofrecido en su oferta. Como complemento de su argumento, aportó una carta emitida por el 8 Gerente Regional para Latinoamérica de Trafic Innovation y una copia certificada del acuerdo comercial suscrito por J&L Señalización y Arquitectura S.A. con la empresa Trafic Innovation Inc. Sobre este argumento, se le dio audiencia especial a la apelante la cual indicó lo siguiente: a) que es un acuerdo firmado en Quebec, Canadá, y por lo tanto para tener validez en Costa Rica debe ser presentado bajo los trámites de consularización y apostillado una vez autenticadas las firmas por fedatario canadiense; b) que para surtir efecto en Costa Rica a nivel de procedimientos licitatorios nacionales debe existir un sometimiento a la jurisdicción nacional, lo cual no existe; c) que el acuerdo indica en el preámbulo que es para incrementar las ventas del fabricante en el país y no para restringirlas; d) que Trafic Innovation le ha dado autorización a J&L para vender sus productos en Costa Rica tanto a las instituciones de gobierno como a los particulares, que Trafic Innovation no le ha dado a J&L una licencia para que solo dicha empresa pueda participar en licitaciones donde se ofrezcan sus productos, que la participación de J&L en esta licitación no es colocando una oferta directa del fabricante ni representando a éste, que el objeto de la licitación no es la compra de suministros, como lo serían los postes delineadores sino de servicios que involucra un alcance mucho mayor en donde el fabricante no interviene, que si J&L traicionara el convenio de representación con el fabricante y negara a otros la venta del productos para participar en licitaciones estaría violando el principio de libre concurrencia e incidiendo en una práctica de comercio desleal; e) que el mismo convenio indica que J&L no es quien establece los precios de venta en Costa Rica sino que es el fabricante quien se reserva el derecho de aprobar o rechazar una orden, como lo muestra la cláusula 3.02 del convenio, misma que evidencia que la intención del fabricante es atender la demanda de sus clientes y no de restringir, como lo pretende J&L, intentando ganar todas las licitaciones en donde un insumo sea postes abatibles. En conclusión, indica la apelante que si ella ganara el concurso no existe ningún acuerdo comercial que le impida comprar los productos al fabricante Trafic Innovation a través de su representante, o utilizar cualquier otro mecanismo legal posible. Con respecto a la solicitud de subsanación realizada por la Administración, indica que el certificado de calidad requerido en el punto 17 del cartel es para el contratista y no para el oferente, ya que el punto 3 del cartel pide que las certificaciones de calidad de los materiales deben presentarse antes de emitirse la orden de inicio de los trabajos, por lo tanto su oferta no presenta ningún incumplimiento en este sentido. Criterio de la División: En lo que respecta al objeto de la licitación, se observa que en el punto 24 de las Condiciones Específicas del cartel se indicó el objeto y los trabajos a realizar en los siguientes términos: “24. CONDICIONES ESPECÍFICAS DE LOS TRABAJOS A REALIZAR. Partida UNO (línea No.1): Contratación de una persona física o jurídica para que realice el servicio de demarcación horizontal, 9 confección, instalación y eliminación de señales verticales y suministro y colocación de postes delineadores abatibles, según se detalla en los ítems a continuación: Item 1: Demarcación Horizontal con pintura de tránsito TTP-115-E-TIPO II (líneas de centro, líneas de borde, letreros, flechas direccionales e islas). (…) Item 2: Confección e Instalación de Señales Verticales Preventivas y Reglamentarias. (…) Item 3: Eliminación del Señalamiento Vertical existente. (…) Item 4: Colocación de Postes Delineadores Abatibles sobre la Ruta N°32, específicamente en el tramo que va del peaje del Zurquí hasta la intersección de Río Frío. (…) Item 5: Suministro de Postes Delineadores Abatibles para que la Administración efectúe trabajos de sustitución.” (ver el apartado denominado ‘2. Información de cartel’, link denominado ‘versión actual’, del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). Adicionalmente, en el punto 17 de las Condiciones Técnicas de los materiales se solicitó lo siguiente: “17. Debe existir certificado de calidad del producto que demuestre que el mismo ha sido probado y certificado en el cumplimiento de las especificaciones solicitadas anteriormente y con base en el reporte 350 NCHRP del Consejo de Investigación de Transportes (“Transportation Research Board).” (ver el apartado denominado ‘2. Información de cartel’, link denominado ‘versión actual’, del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). Ahora bien, se observa que durante el estudio de las ofertas, la Administración le solicitó a la apelante que aportara una serie de información adicional con respecto a los postes delineadores ofertados, concretamente le solicitó lo siguiente: “1. No se indicó nada con respecto a los postes delineadores ofertados: color, cinta reflectiva, dimensiones, cumplimiento de normativas; por tanto, se debe indicar todo lo solicitado en los puntos 1 a 17 de las especificaciones de los postes incluidas en el cartel, verificar en fe de erratas 2 los cambios finales.” (ver hecho probado 2), ante lo cual la apelante contestó lo siguiente: “1. El Poste delineador ofertado por HORIZONTES DE VÍAS Y SEÑALES S.A. cumple con todas las características solicitadas referentes al color, cinta reflectiva, dimensiones, cumplimiento de normativas según lo establecido en los puntos 1 al 17 de las especificaciones del cartel, incluidas las aclaraciones indicadas en la Fé de erratas 2 ya que el Poste delineador ofertado corresponde al DELINEADOR FLEXIBLE Número de producto DEFLEX 3548 AMARILLO CON CINTA REFLECTIVA BLANCA manufacturado por TRAFFIC INNOVATION con sus correspondientes elementos de fijación al asfalto. En la ficha técnica adjunta pueden verificarse las características técnicas requeridas. Se adjunta también la certificación de cumplimiento de Normativa relativa a Ensayos de Choque para los ELEMENTOS DE CONTROL DE TRÁFICO CHATEGORÍA 1.” (ver hecho probado 3), y con dicha respuesta la Administración dio por cumplido el requisito cartelario a 10 la apelante. (ver hecho probado 7). Así las cosas, en lo que respecta a los postes delineadores abatibles solicitados en el cartel, se observa que la apelante aportó información en la cual indica expresamente que los postes ofertados corresponden al delineador flexible número de producto Deflex 3548 manufacturado por Traffic Innovation, ante lo cual la adjudicataria alega que ella suscribió un acuerdo de exclusividad con la empresa Trafic Innovation Inc. ubicada en Quebec, Canadá, la cual es fabricante de diferentes productos distintivos utilizados en la señalización de vías, y en la cláusula 3.05 del acuerdo comercial se señala la exclusividad a favor de su representada en Costa Rica, por lo tanto, considera que la apelante está utilizando información de un fabricante quien no les venderá los postes abatibles por tener su representada la exclusividad para Costa Rica. Además, se observa que la adjudicataria aportó como prueba de su argumento una carta de fecha 31 de octubre del 2014 y suscrita por Allan Solórzano Quirós, Gerente Regional Latinoamérica de Trafic Innovation que dice lo siguiente: “Asunto: Relación comercial con la empresa J y L Señalización y Arquitectura s.a./ Me permito saludarle y quisiera comentarle que nuestra empresa, Trafic Innovation es una empresa canadiense dedicada a la fabricación de productos para la seguridad vial, entre los que se encuentran los delineadores abatibles o flexibles llamados Deflex./ De igual forma, quisiera dejarle saber que nuestra (sic) ha establecido un acuerdo comercial con la empresa J y L Señalización y Arquitectura S.A., cédula júridica 3-101-126423 y su representante legal, el Sr. Junior Gerardo Espinoza Chaves, para la venta y distribución exclusiva de nuestros productos para el mercado de Costa Rica, el cual se encuentra vigente desde el mes de Julio del presente año./ En relación al acuerdo comercial, la empresa antes mencionada es la única compañía autorizada para la venta y distribución de nuestras soluciones en Costa Rica, siendo la única que cuenta con el respaldo de las garantías de fábrica./ Sin más que agregar, quedo a su disposición en caso de requerir mayor información sobre la relación comercial con la empresa J y L Señalización y Arquitectura S.A.” (ver folio 68 del expediente de apelación). También la adjudicataria aportó copia certificada del Acuerdo Comercial suscrito entre la empresa Trafic Innovation Inc y J&L Señalización y Arquitectura S.A., el cual en los puntos 2.02 y 3.05 indica lo siguiente: “2.02. Territorio geográfico y clientela específica contemplada: El territorio geográfico es Costa Rica.” “3.05 Agencia Exclusiva. El Fabricante concede al Representante la exclusividad ventas de productos sobre el territorio para el mercado determinado. Además, el Fabricante se compromete a no fabricar, directa o indirectamente, ningún bien idéntico o similar a los productos, que pueden ser comercializados sobre alguna otra marca comercial y ser distribuidos en el mercado correspondiente del territorio, a menos que la representación de ventas de todo bien idéntico o similar no sea acordado por el Representante.” (ver folios 77 al 83 del expediente de apelación). De conformidad 11 con lo indicado en la citada carta y en el acuerdo comercial, se observa que la empresa adjudicataria tiene un acuerdo comercial con la empresa Trafic Innovation para la venta y distribución exclusiva de los productos de ésta última en Costa Rica, por lo que se entiende que la empresa adjudicataria es la única compañía autorizada para la venta y distribución de los productos de Trafic Innovation en el país. Sin embargo, debe tenerse presente que el objeto de la presente licitación es la “contratación de una persona física o jurídica para que realice el servicio de demarcación horizontal, confección, instalación y eliminación de señales verticales y suministro y colocación de postes delineadores abatibles” lo cual demuestra que el objeto es realizar un servicio que incluye una serie de actividades, entre ellas el suministro y colocación de los postes delineadores abatibles, pero el cartel no exigió que los oferentes debían ser representantes de la marca ofrecida, por lo que queda bajo la responsabilidad de cada oferente el medio a través del cual logren obtener los postes delineadores abatibles que le ofrecían a la Administración como parte de su oferta. Ello implica, que si bien el hecho de que la adjudicataria tenga un acuerdo comercial con la empresa Trafic Innovation para la venta y distribución de sus productos en Costa Rica, ello no es un argumento que acredite que la apelante incumple con alguna cláusula del cartel o que no podía ofrecer a la Administración los postes delineadores abatibles de esa misma marca, ya que queda bajo la responsabilidad de la empresa apelante el medio que utilice para adquirir los postes delineadores abatibles ofertados, con observancia del ordenamiento jurídico. En este mismo sentido la apelante manifiesta lo siguiente: “En conclusión, si mi representada HVS gana este concurso no existe ningún acuerdo comercial que le impida comprar los productos al fabricante Trafic Innovation a través de su representante o bien utilizar cualquier otro mecanismo legalmente posible,…” (ver folio 96 del expediente de apelación). Por otra parte, se observa que otro cuestionamiento de la adjudicataria es con respecto al monto ofertado por la apelante y si podrá mantener los precios ofertados, al considerar que tendrá que recurrir a un intermediario para adquirir los postes. Al respecto, hemos de indicar que dicho argumento carece de fundamentación ya que es una manifestación sin mayor prueba que respalde su dicho. En todo caso, debe tenerse presente que conformidad con el artículo 25 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, los precios ofertados son firmes y definitivos, razón por la cual todo oferente queda obligado -en caso de resultar adjudicatario- a cumplir con lo ofertado por el precio indicado en su oferta, claro está sin perjuicio de los eventuales reajustes del precio. En razón de todo lo expuesto, se concluye que no se aprecia la existencia de algún incumplimiento que reste la legitimación al recurrente. En consecuencia, de seguido se entra a conocer por el fondo el recurso interpuesto. --------------------------- 12 IV. Sobre el fondo: La apelante alega que la oferta de la adjudicataria no cumple con los requerimientos mínimos de admisibilidad establecidos en el cartel, razón por la cual dicha oferta debió ser excluida del concurso. Concretamente menciona el incumplimiento al equipo mínimo requerido para la ejecución de los trabajos, establecido en las Condiciones Específicas del cartel, y en donde se pedían dos máquinas demarcadoras autopropulsadas y cuatro máquinas demarcadoras manuales de pavimentos. Indica que al permitirle al adjudicatario completar su oferta, se estaría generando una ventaja para él en contraposición al principio de igualdad. Además, ello repercute en el precio ofrecido. Que la adjudicataria indicó en su oferta una sola máquina demarcadora autopropulsada, y no dos como lo solicitó el cartel y agrega que se puede ver que ofreció tres máquinas demarcadoras manuales de pavimentos cuando el cartel pedía un mínimo de cuatro. Indica que la Administración es omisa en cuanto a estos incumplimientos, y no le brindó mayor reparo, irrespetando con ello el marco regulador que ella misma definió en el cartel. Así las cosas, indica que no es cierto que la oferta de la adjudicataria sea la más beneficiosa en cuanto al precio, ya que dicha oferta no incluyó las dos máquinas mencionadas. Que el incumplimiento de la oferta de la adjudicataria conlleva un vicio de nulidad absoluta en dos elementos del acto final, o sea el motivo y contenido. Solicita que se declare con lugar el recurso, se anule el acto final y se ordene al COSEVI emitir un nuevo acto final ajustado a derecho, readjudicando a su representada. La Administración, por su parte, al contestar la audiencia inicial reconoce que se cometió un error en el análisis técnico de la oferta de la adjudicataria al consignar que la empresa J y L Señalización y Arquitectura S.A. cumplía con todos los requisitos mínimos, específicamente en la cantidad de máquinas demarcadoras, manuales y autopropulsadas. Por consiguiente, recomienda acoger la apelación. Por su parte, la empresa adjudicataria al contestar la audiencia inicial indicó lo siguiente: que el cartel está redactado de forma tal que donde dice ‘el oferente’ corresponde a la fase del concurso, y donde dice ‘el contratista’ corresponde a la fase de ejecución del contrato. Que el equipo mínimo a que hace referencia la apelante fue requerido para la ejecución de los trabajos, por lo tanto se colige que dichos requisitos son obligatorios para la fase de ejecución contractual, no la fase concursal, por lo que resulta erróneo que el recurrente quiera hacer ver que ello es un requisito de admisibilidad. Indica que los requisitos de admisibilidad establecidos en el cartel y dirigidos a los oferentes son los que se mencionan en el punto 2 del cartel, y en ellos no hay referencia al equipo mínimo para la ejecución de los trabajos. Indica que la maquinaria es un medio para realizar el objeto del contrato, no el fin, de ahí que deviene en insustancial el hecho de haber anotado en el listado de su oferta una cantidad menor con respecto a la maquinaria. Considera que el listado de la maquinaria ni siquiera debió solicitarse como subsanación, ya que no generó valor agregado al 13 procedimiento, y además porque son cláusulas invariables sobre las cuales el adjudicatario no tiene ningún poder de decisión. Criterio de la División: Se observa que al momento de atender la audiencia inicial, la Administración reconoce que cometió un error al momento de analizar la oferta de la adjudicataria, concretamente con respecto a la cantidad de máquinas demarcadoras ofrecidas, y recomienda declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto. No obstante lo indicado por la Administración, este órgano contralor considera necesario analizar el supuesto incumplimiento de dicha oferta de frente a lo regulado en el cartel del concurso y los argumentos utilizados por la propia adjudicataria en su defensa, a fin de determinar si el incumplimiento atribuido a la oferta de la adjudicataria fue establecido dentro de los requisitos de cumplimiento obligatorio para los oferentes o si por el contrario fue establecido como un requisito a cumplir por el contratista en la etapa de ejecución contractual. Revisado el cartel de la licitación, se observa que las máquinas demarcadoras fueron requeridas en el punto 27 del cartel en los siguientes términos: “27. EQUIPO MÍNIMO REQUERIDO PARA LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS. En este apartado se presentan los requerimientos mínimos en cuanto a equipo para la ejecución de los trabajos. A. Equipo mínimo requerido demarcación horizontal: 1. Dos (2) máquinas demarcadoras autopropulsadas con sistema de aplicación de esfera de vidrio a presión./ 2. Cuatro (4) máquinas demarcadoras manuales de pavimentos, con dos (2) pistolas de rociado de pintura con presión de trabajo de 210.92 Kg/cm2 (3000 psi) máximo, caudal máximo 0.49 m3/hora (2.15 gpm). Presión máxima de trabajo de 232.01 Kgcm2 (3300 psi). Peso del equipo aproximado 125 kg. Potencia de motor de 5.5 HP, 160 cc, (4Kw). Capacidad del tanque de gasolina de 3.6 L (0.95 galones)./ 3. Dos (2) máquinas borradoras con motor de 5 HP de potencia como mínimo./ 4. Los equipos deberán tener o prever la instalación de accesorios y/o todos los dispositivos de iluminación necesarios para los trabajos y para la seguridad vial (vehículos, peatones y empleados)./ 5. En caso de avería de la maquinaria, el contratista deberá reponer el equipo averiado para ejecutar la obra sin retrasar el tiempo establecido; esta maquinaria deberá cumplir con las características mínimas establecidas, sin cobro adicional de ningún tipo para la Administración./ 6. En caso de que el oferente se vea obligado a utilizar maquinaria de calidad superior a la requerida en el cartel, será bajo su responsabilidad absoluta, sin cobro adicional de ningún tipo para la Administración./ B. Equipo mínimo requerido para la colocación de postes delineadores abatibles: 1. El contratista deberá contar con el equipo requerido para esta labor, a saber: guantes, lentes de seguridad, taladro eléctrico para trabajo pesado, brocas y cualquier otro equipo especial que se requiera para la colocación óptima de estos dispositivos./ 2. También deberá contar con conos de tráfico, barreras para asegurar, señales luminosas, etc, para asegurar y aislar la zona de 14 trabajo de acuerdo con los requisitos de esquema de trabajos temporales que deberá presentar y cumplir./ C. Equipo mínimo requerido colocación y retiro de señalamiento vertical: 1. El contratista deberá contar con palines, palas, barra de acero, martillo rompedor hiráulico, cincel, cortador eléctrico de metal con una planta de poder.” (ver el apartado denominado ‘2. Información de cartel’, link denominado ‘versión actual’ del expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Mer-link). Como puede verse, el cartel contempló dichos requisitos dentro del apartado 27 de las Condiciones Específicas del cartel denominado “Equipo mínimo requerido para la ejecución de los trabajos” y utiliza en forma reiterada el término ‘contratista’ para referirse a la persona obligada a contar con el equipo mencionado. Por su parte, se tiene por acreditado que la adjudicataria aportó junto con su oferta una lista de la maquinaria y equipo a utilizar por el oferente en la ejecución del contrato (ver hecho probado 4), sin embargo, al momento del estudio de las ofertas, la Administración le solicitó a la adjudicataria aportar una serie de información, entre ella le solicitó lo siguiente: “5. Completar en la oferta los equipos mínimos requeridos, según lo solicitado.” (ver hecho probado 5), ante lo cual dicha empresa presentó una nota de fecha 12 de setiembre del 2014 que dice lo siguiente: “Punto 5: En cuanto al equipo mínimo requerido, anexamos nuevamente el cuadro de equipo, pues el mismo fue anexado a la Oferta presentada el día de apertura de ofertas en el archivo con el nombre: Experiencia JL Señaliz. Y Equipo.” y además, adjuntó nuevamente una lista de maquinaria y equipo a utilizar por el oferente en la ejecución del contrato (ver hecho probado 6). Si bien en un primer momento la Administración consideró que la oferta de la adjudicataria cumplió con la totalidad del equipo solicitado en el cartel para llevar a cabo las diferentes actividades requeridas para la ejecución del proyecto (ver hecho probado 7) es lo cierto que en el trámite de este recurso, la Administración cambió su criterio y determinó que la oferta de la adjudicataria incumple con el cartel en este aspecto. Concretamente, la Administración remite a lo indicado en el oficio DGIT-DR-0891-2014 del 4 de noviembre pasado, mediante el cual la Ingeniera Alejandra Acosta Gómez, Jefe del Departamento de Regionales de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito manifestó lo siguiente: “En atención a la notificación enviada por parte de la Contraloría General de la República, División de Contratación Administrativa, donde se informa que admite para su trámite el recurso de apelación interpuesto por la empresa Horizontes de Vías y Señales Centro América S.A., le indico que, al llevar a cabo la revisión del documento, efectivamente se cometió un error en el análisis técnico al consignar que la empresa J y L Señalización y Arquitectura S.A. cumplía con todos los requisitos mínimos, específicamente en la cantidad de máquinas demarcadoras (manuales y autopropulsadas), ya que al solicitarle en la primera aclaración, 15 mediante el oficio DGIT-DR-0817-2014, la información sobre los equipos mínimos ofertados, el documento enviado indicaba que ponían a disposición del proyecto una máquina demarcadora autopropulsada y tres manuales./ Por lo anterior, se recomienda acoger la apelación efectuada por parte de la empresa Horizontes de Vías y Señales Centroamérica S.A. y realizar la readjudicación a esta empresa, la cual sí cumple con todos los requisitos mínimos descritos en el cartel.” (ver folio 37 del expediente de apelación). Del criterio técnico citado, se observa que la Administración determinó que la oferta de la adjudicataria incumple con los requisitos mínimos solicitados en el punto 27 del cartel, específicamente en la cantidad de máquinas demarcadoras, incumplimiento que a su criterio era un requisito de admisibilidad de las ofertas. Sin embargo, ante ello, la adjudicataria respondió que el equipo mínimo requerido para la ejecución de los trabajos son requisitos obligatorios para la fase de ejecución contractual, no en la fase concursal, por lo que resulta erróneo considerar dicho incumplimiento como un requisito de admisibilidad, y por lo tanto, ello no es motivo para descalificar su oferta. En este sentido, la adjudicataria hace ver que los requisitos de admisibilidad están establecidos en el punto 2 del cartel, y en ese apartado no se refiere al equipo mínimo para la ejecución, por lo cual considera que el listado de maquinaria ni siquiera debió solicitarse como subsanación. Así las cosas, corresponde determinar si el equipo mínimo requerido en el punto 27 del cartel para la ejecución de los trabajos fue establecido en el cartel como un requisito obligatorio para los oferentes y por ende obligatorio con la presentación de las ofertas, o más bien como un requisito para el adjudicatario o contratista, y por ende obligatorio únicamente en la etapa de ejecución contractual. Al respecto, debe tenerse presente que en materia de contratación administrativa el cartel constituye el reglamento específico de la contratación que se promueve, por lo que éste debe constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar (artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). Ello implica que la Administración tiene la responsabilidad de elaborar los carteles de los concursos en la forma más clara y completa posible, de forma tal que permita a los oferentes presentar sus ofertas en una forma completa y a la Administración realizar un estudio de dichas ofertas objetivo y ajustado al cartel. Ahora bien, en el caso bajo análisis se observa que el equipo mínimo requerido para la ejecución de los trabajos fue establecido en el apartado 27 del cartel, y ahí se indica en forma reiterada dichos requisitos para el ‘contratista’, mientras que en el punto 2 del cartel la Administración estableció los requisitos de admisibilidad, y en donde utilizó tanto el término ‘contratista’ como ‘oferente’. Ante esto, la redacción del cartel no fue lo suficientemente clara en cuanto a los requisitos que debían cumplir los oferentes y los requisitos que debía cumplir el adjudicatario o 16 contratista, dentro de los que se encuentra el equipo mínimo requerido para la ejecución de los trabajos, y que ahora la Administración interpreta que era un requisito para los oferentes. Al respecto, hemos de indicar que ha sido criterio de esta División que en aplicación de los principios de buena fe y de conservación de las ofertas, la Administración no puede atribuirle al oferente que participó de buena fe un supuesto incumplimiento producto de un error del cartel, cuando dicho error debió ser corregido en forma oportuna por la Administración licitante, la cual –repetimos- es la responsable de la redacción del respectivo cartel del concurso. Al respecto, conviene citar el criterio expuesto por esta División en la resolución R-DCA-247-2013 de las once horas del nueve de mayo del 2013, en la cual se analizó una situación similar, y en donde se indicó –en lo que interesa- lo siguiente: “….En los hechos probados de esta resolución se tiene por cierta la exclusión de la oferta de la apelante debido a que la Administración adujo que no cumplía técnicamente al no indicar el precio de la perforación por rotación; no obstante, de la lectura integral del punto 4.3.5.3. alegado en el cartel, la apelante indica que no cotizó lo relativo a la perforación hasta los 12 metros con rotación de punta de diamante, porque no estaba así comprendido dentro del cartel, pues dicho requisito era para el adjudicatario y no para el oferente, por ende, alega, su oferta no es incompleta y no debió descalificarse de la licitación. En ese sentido, de las manifestaciones hechas por la Administración en el presente recurso, queda claro que fue la propia Administración la que estableció dicho requisito, el cual se encuentra contenido en el folio 44 del expediente de contratación, y literalmente dice: “4.3..5.3. Perforaciones Se deberán realizar las perforaciones a 6.0 m de profundidad como mínimo o hasta la profundidad en que se dé el rebote del mazo mediante el método de Penetración Estándar SPT, una vez que rebote el mazo se perforará (si es necesario utilizando rotación con punta de diamante hasta los 12.0 metros). Para lo cual deberá el adjudicatario cotizar por separado el costo de la perforación adicional hasta los 12m en rotación” (el resaltado no es del original)”. Ahora bien, la Administración apunta a que en el cartel debía entenderse que el requisito era para el oferente; no obstante, ese aspecto no lo aclaró de manera precisa en el cartel, según se desprende del punto 4..3.5.3. “Perforaciones”, pues en su lugar la condición alude de manera clara y sin duda alguna que es para el adjudicatario la obligación de cotizar hasta los 12m en caso de ser necesario la rotación con punta de diamante. Lo formulado por la Administración licitante al explicar, que en su Cartel se exigía al oferente cotizar en el Punto 4 denominado “Ítem a cotizar” y que ello obligaba a todos los participantes a establecer el precio adicional en la perforación en caso de así ser requerido, como bien lo hizo la oferta de Puente Prefa Ltda., que fue la única que cumplió, sin dejar dudas en cuanto al monto final que puede costar la obra a realizar, no es de recibo para este órgano contralor, pues la presunción no es un 17 parámetro en el que tenga que basarse el oferente para responder a las condiciones de un cartel. Bajo este escenario, deja ver la Administración que no contempló todos y cada uno de los detalles en el cartel de manera puntual, y ahora trata de atribuírsele al oferente un defecto del mismo, que debió ser corregido en el momento procedimental oportuno, según lo establece el régimen de la contratación administrativa. De igual modo, analizada la información suministrada por la adjudicataria, la misma señala que lo sucedido en el cartel pudo ser un error pero que por sentido común los oferentes debieron entender que lo señalado en el punto en discusión era exigible para el oferente y no para el adjudicatario, aspecto que, para este órgano contralor no es de recibo, pues de existir un error en el cartel es la Administración la llamada a corregir el mismo, ya sea de oficio o por gestión de los oferentes y en el debido momento procedimental, por consiguiente, no puede ahora, venir la Administración, a endilgarle dicha responsabilidad a la apelante en el momento de la calificación de su oferta. Del análisis de fondo hecho a lo pedido por el cartel en el punto 4.3.5.3. “Perforaciones”, no queda duda para esta División que el cartel exigía ese requisito para el adjudicatario y no para el oferente, y por ello es que la apelante cumple en su oferta conforme lo solicitado por el punto 4.3.5.3 “Perforaciones” del cartel, por ende la omisión técnica a que alude la Administración a la apelante, no es de recibo para este Despacho. Como bien lo ha señalado, reiteradamente, este órgano contralor, las características del cartel deben ser claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar, de manera que las restricciones que imponga, en cuanto limiten de alguna manera la concurrencia, deben tener sólida justificación, ya sea técnica o jurídica, pues la Administración, a efecto de cumplir con el fin público que es de su competencia, está llamada a satisfacer sus necesidades en las condiciones que resulten más favorables para el interés colectivo, y el mejor cumplimiento del servicio público que le compete. Al respecto, es importante resaltar que la función del cartel en estos procedimientos, no es otra que la de regular y definir los diferentes aspectos de la actividad objeto del concurso que se promueve, y en ese sentido, la Administración tiene amplias facultades para redactarlo, determinando las cláusulas del contrato a celebrar, pero, las mismas no pueden ser ilegales o violatorias de disposiciones normativas, y menos aún inducir a error, por cuanto deben ajustarse, como todo reglamento administrativo, a la jerarquía normativa. En este sentido, es lógico y razonable que la Administración regule en el cartel los requisitos que debe cumplir y reunir un oferente para poder llegar a resultar concesionario, e igualmente es factible que se regule lo que será la relación de las concesionarias con la Administración licitante, pero esto debe hacerlo dentro de un marco de legalidad claro, preciso, y transparente para permitir la participación de los oferentes. (Ver Resolución Número 218–97 de la Contraloría General de la 18 República). Por lo anterior, se desprende claramente de la lectura del punto 4.3.5.3 “Perforaciones” del cartel, que el requisito de la cotización adicional está dado para el adjudicatario y no para el oferente; en ese sentido vale mencionar que el principio de eficiencia que rige a la Administración indica que el cumplimiento del interés público, y el correcto uso de los fondos públicos demanda un modo de actuar de la Administración y de cada entidad, dirigido a cumplir en forma oportuna, los fines que por ley le han sido encomendados. También, el principio de eficiencia comporta, entre otras cosas, una posición interpretativa de la entidad de frente a una serie de inconsistencias, omisiones o falta de pericia de parte de sus funcionarios, de modo que si la Administración incurre en un error debe aceptar su responsabilidad y no trasladársela a los oferentes. Se reitera que debe estar clara la responsabilidad de la Administración de asegurarse en todo momento, el cumplimiento del interés público con la consecución del alcance de los fines que por ley o Constitución le han sido dados, en todo proceso de licitación. Así las cosas, en el presente recurso de apelación se tiene que la Administración tuvo un momento procedimental para corregir el cartel el cual ya está precluido, por consiguiente, no puede, en la etapa de calificación de las ofertas, endilgar a los oferentes un error del cartel a costas del interés y la sana participación de los oferentes en la contratación pública, por lo que la medida drástica de excluir la oferta de la apelante no tenía fundamento en lo relativo al punto 4.3.5.3 “Perforaciones” del cartel cuestionado. De ahí que, en aras de contar con la mayor cantidad de oferentes posibles, la Administración pudo modificar el cartel en la etapa pertinente, pero no aprovechó dicho recurso legal, y la parte apelante tampoco lo hizo porque se apegó a lo prescrito por el cartel. Por todo lo anterior, es evidente que se está ante un error insuperable, toda vez que la interpretación del cartel que realiza la Administración, es alejado de su texto y por lo tanto produce una quebranto al principio de seguridad jurídica y como consecuencia al de igualdad. Nótese que en el caso que nos ocupa, resalta el hecho de que cuatro de los cinco oferentes siguieron la redacción cartelaria y solo el adjudicatario la interpretación de la Administración, lo cual evidencia que el cartel era claro en su requerimiento; por consiguiente, lo consecuente es declarar con lugar la presente apelación y anular el acto de adjudicación recaído a favor la empresa Puente Prefa Limitada. Al respecto, este órgano contralor encuentra que la Administración plasmó en el cartel un requisito para el adjudicatario y no para el oferente por lo que éste no tenía la obligación de cotizar la rotación con punta de diamante hasta los doce metros, pues esta era una obligación establecida en el pliego de condiciones para el adjudicatario. Si las indicaciones del cartel fueron insuficientes y no cumplían con las necesidades de la Administración, ese hecho debió ser modificado en el momento oportuno, por consiguiente, el vicio contenido en el mismo sustenta la nulidad 19 del acto de adjudicación del procedimiento de cita, como así se declara.” De conformidad con el criterio citado, debe quedar claro que la Administración no puede atribuir incumplimientos y proceder a descalificar ofertas por requisitos que no estaban claramente definidos como tales en el cartel, como sucedió en el caso bajo análisis. Por ello, esta División considera que lleva razón la adjudicataria en el sentido de que el equipo mínimo requerido en el cartel para la ejecución de los trabajos debe interpretarse que es un requisito que se estableció para el contratista y no para el oferente, y por lo tanto es un requisito que debe verificarse en el etapa de ejecución contractual y no en la etapa de admisibilidad de las ofertas. Si la Administración quería que dicho requisito fuera de cumplimiento obligatorio para todos los oferentes debió establecerlo con toda claridad en el cartel, ya sea incorporado dentro de los requisitos de admisibilidad, o bien indicando que ello era un requisito que debían cumplir los oferentes y no el contratista. Así las cosas, considera esta División que no se puede excluir la oferta de la adjudicataria por incumplir en este aspecto, ya que el cartel no fue lo suficientemente claro en establecerlo de esa manera, y más bien de la redacción integral del cartel se puede interpretar que la Administración lo estableció para el adjudicatario, y por lo tanto su cumplimiento se debe verificar en la etapa de ejecución contractual. La anterior posición encuentra sustento, además, en el principio de eficiencia regulado en el numeral 4 de la Ley de Contratación Administrativa y que entre otras cosas, dispone: “Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarán en forma tal que se permita su conservación y se facilite adoptar la decisión final, en condiciones beneficiosas para el interés general. Los defectos subsanables no descalificarán la oferta que los contenga. En caso de duda, siempre se favorecerá la conservación de la oferta o, en su caso, la del acto de adjudicación.” Sobre este principio, en la exposición de motivos de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494 (Dictamen unánime afirmativo de la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa de 7 de febrero de 1995), se dijo: “En primer lugar se destaca, como una reacción a la tendencia actual, el principio de eficiencia como objetivo de los procedimientos de contratación. Esto significará que la Administración desplegará toda su actividad orientada a buscar la mejor alternativa para el interés público, dejando en un segundo plano el cumplimiento de requisitos formales. Se consagran por esta vía, como correlato de la eficiencia, los principios de conservación e informalismo, de larga aceptación en nuestro ordenamiento jurídico desde la promulgación de la Ley General de la Administración Pública.” (Ley de Contratación Administrativa, San José, Ediciones SEINJUSA, 1995, p. 8). Con fundamento en lo que ha sido expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Finalmente, como fue indicado anteriormente, el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone que el cartel deberá constituir un cuerpo de especificaciones 20 técnicas, claras, suficientes, concretas y objetivas, por lo que para futuros casos debe esa Administración velar para que los pliegos de condiciones que elabore sean lo suficientemente claro y precisos que eviten todo tipo de interpretaciones. -------------------------------------------------------------------------------------------POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 4, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 51, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa HORIZONTES DE VIAS Y SEÑALES CENTRO AMÉRICA S. A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA 2014LA-000023-0058700001 promovida por el CONSEJO DE SEGURIDAD VIAL (COSEVI) para la “Contratación de persona física o jurídica para realizar demarcación horizontal, confección, instalación y eliminación de señales verticales y colocación y suministro de postes delineadores”, acto recaído a favor de la empresa J L SEÑALIZACIÓN Y ARQUITECTURA S.A. 2) De conformidad con lo indicado en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.---------------------------------NOTIFÍQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Allan Ugalde Rojas Gerente División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Estudio y redacción: Celina Mejía Chavarría CMCH/ksa NN: 13819 (DCA-3292-2014) NI: 25843, 26173, 27259, 27346, 28390, 29710, 29695, 29999, 30017, 30601, 30631, 30635 G: 2014003025-2 Karen Castro Montero Gerente Asociada a. i
