mente jurídica - Instituto de la Judicatura Federal

LA MENTE JURÍDICA
EL RAZONAMIENTO JURÍDICO Y SUS
FORMAS DE EXPRESIÓN
(Editorial Novum)
Juan Abelardo Hernández Franco
Instituto de la Judicatura Federal
Escuela Judicial
México, D. F.
2014
1
CAPÍTULO 1
CONTEXTO DEL DESCUBRIMIENTO
1.1 La razonabilidad jurídica
Para resolver problemas propios del campo jurídico y del Derecho, el pensamiento
de los profesionales en ésta área no parte de operaciones lógico-formales.
Incluso tampoco de métodos claramente definidos. El saber de los juristas no es
un saber sistemático en su origen, aunque posteriormente echen mano de
razonamientos formales para expresarlo. El razonar jurídico inicia a partir de
conjeturas que la propia mente de los juristas plantea a modo de hipótesis, con la
sola garantía de la experiencia acumulada a lo largo de los años de vida
profesional, académica y experiencial. Todo el bagaje de conocimientos, aptitudes
y actitudes asimilados por nosotros mismos se integra como un “fondo acumulado
de saber”. A éste bagaje es al que acudimos cuando nos enfrentamos a un
problema jurídico. La mente de los profesionales del Derecho la operamos
mediante lo que los cognotivistas y epistemólogos denominan actualmente
Inconsciente adaptativo.
Las operaciones del razonar jurídico son prácticas y se manifiestan en un primer
momento como si fueran intuiciones. En realidad se trata de hábitos aprendidos y
procesos de lógica operativa (no formal) que lleva a cabo de manera racional el
inconsciente adaptativo. Y, efectivamente, hay que señalar que el inconsciente
adaptativo opera estos procesos racionalmente, ya que el hecho de ser
operaciones inconscientes, no anula su carácter de racionales.
La mente del experto en Derecho razona siempre sobre hechos de experiencia
concretos, no sobre ideales y principios abstractos atemporales. Por esta razón
recurre a sus experiencias acumuladas y no a modelos formales abstractos.
Se puede decir –en todo caso- que la mente de un experto en Derecho puede
emplear las fórmulas lógicas para expresar de una forma objetiva y coherente su
razonamiento intuitivo. Pero el que se puedan expresar mediante ellas no significa
que se opere a partir de ellas.1 Por esta razón el científico Hans Reichenbach2
consideró importante distinguir el contexto mental del descubrimiento del contexto
mental de la justificación. Es decir, la operación mediante la cual resolvemos un
problema jurídico es distinta de las operaciones de justificación del mismo.
1
Incluso se puede inferir inductivamente que los razonamientos se vinculan a ciertos principios filosóficos o
ideológicos. Pero esto no quiere decir que deductivamente los principios dirijan los razonamientos
operativos mentales. ¿Cómo sería posible explicarlo experimentalmente?
2
Experience and prediction (1938)
2
Efectivamente, no pensamos formulando premisas mayores ni premisas menores,
ni estructurando silogismos o condicionales. Ante los problemas jurídicos nuestra
mente se pone en movimiento espontáneamente explorando posibles soluciones.
Planteando respuestas probables en decenas de direcciones distintas. Pero
ninguna de ellas es gratuita. La mayoría de estas conjeturas son producto de la
experiencia acumulada con el paso del tiempo por los expertos en Derecho.
Experiencia de asuntos llevados, casos estudiados o bien experiencias
transmitidas. El inconsciente adaptativo de la mente jurídica posee una conciencia
práctica del mundo conformada por sus propios productos de experiencia.
Nuestro pensar jurídico no inicia sus operaciones con esquemas estrictamente
formales. De hecho gran parte las operaciones mentales que se realizan para
poder resolver un problema jurídico, ni siquiera son conscientes. Y no por este
hecho dejan de ser operaciones racionales. Los psicólogos Julian Jaynes de la
universidad de Yale, el profesor Gerd Gigerenzer del instituto Max Planck3 y
Timothy D. Wilson de la universidad de Virginia han señalado que varios de los
tipos elementales de razonamiento ocurren sin conciencia.4
Hay un razonamiento complejo que ocurre continuamente sin la
conciencia. Nuestras mentes trabajan mucho más de prisa que la
conciencia. Es común hacernos enunciados generales, de modo
automático, basados en nuestras experiencias pasadas, y sólo como
idea posterior traemos a la mente algunas de las experiencias
pasadas en que está basado nuestro enunciado o aserto. ¡Con
cuánta frecuencia sacamos conclusiones firmes que no podemos
justificar en absoluto! Precisamente porque el razonamiento no es
consciente.5
La mente actúa con más eficacia relegando al inconsciente gran
cantidad de pensamientos elaborados de alto nivel, igual que un
reactor moderno vuela sirviéndose del piloto automático, con escasa
o nula intervención del piloto humano “consciente”. El inconsciente
adaptativo se las arregla estupendamente para hacerse una
composición del lugar que nos rodea, advertirnos de los peligros,
establecer metas e iniciar acciones de forma elaborada y eficaz.6
1.2. Momentos conscientes y del inconsciente adaptativo en el razonamiento
jurídico
3
Gigerenzer, Gerd, Decisiones instintivas. La inteligencia del inconsciente, Ariel, 2008.
El periodista Malcolm Gladwell, en su libro Blink, Inteligencia Intuitiva, reúne también los estudios
de varios investigadores sobre este mismo tema.
5
Jaynes, Julian, El origen de la conciencia en la ruptura de la mente bicameral, México, FCE,
1987, p. 48.
6
Wilson, Timothy D., Extraños a nosotros mismos, en Malcolm Gladwell, Inteligencia Intuitiva,
Taurus, 2005, pp.19-20.
4
3
El razonar jurídico es un complejo conjunto de operaciones mentales. Si
quisiéramos comprender cómo nuestro inconsciente adaptativo inicia el pensar
jurídico, podríamos auxiliarnos de las investigaciones de Julian Jaynes. Este
psicólogo detectó que al resolver problemas nuestra mente lleva a cabo tres
momentos racionales conscientes y un momento racional inconsciente. Éste último
lo lleva a cabo el inconsciente adaptativo.
El primer momento consciente es aquel en el que el experto en Derecho lleva a
cabo la comprensión del problema a resolver. Al leer un expediente, una
demanda o, en general, al estudiar cualquier asunto jurídico; nuestra atención es
enteramente consciente. Incluso, en este proceso de comprensión de problemas,
para que nuestra mente pueda visualizarlos claramente nos auxiliamos mediante
dibujos y gráficos que nos permitan representar el asunto en cuestión. Mediante
estos dibujos es como logramos visualizar los asuntos jurídicos en una forma
espacio temporal. Esto nos permite llevar a cabo un análisis ordenado de los
mismos.
Esta espacialización es característica de todo el pensar consciente.
Si en este momento está pensando el lector en cuál de todas las
teorías sobre la mente encaja mi teoría particular, primero, como es
costumbre, recurrirá a su espacio mental en el cual las cosas
abstractas se pueden “superar” y poner “una al lado de otra”, a fin de
poder “observarlas”, lo que nunca ocurrirá en el mundo físico o real.
El lector hace entonces la metáfora de teorías como objetos
concretos, luego la metáfora de una sucesión temporal de tales
objetos como si fueran un arreglo sincrónico, y en tercer lugar, la
metáfora de las características de teorías como características
físicas, todo en forma tal que puedan ser “colocadas” en una especie
de orden. La conducta real de encajar o embonar, de la cual aquí
“encajar” es el análogo en la conciencia, puede variar de una
persona a otra y de una cultura a otra, dependiendo de la
experiencia personal de disponer cosas en cierto tipo de orden, o de
encajar objetos en sus receptáculos, etc. 7
Una vez que se ha comprendido el problema, el segundo momento consciente
en el que nuestra mente opera de forma plenamente consciente, es aquel en el
que dirige su atención al análisis de los elementos o los materiales mediante
los cuales debemos de fundar nuestras respuestas. La conciencia debe
trabajar detallada y profundamente en esta etapa ya que lo fundamental para
responder a un problema es, ante todo, el comprender precisamente de qué se
trata ese problema y los márgenes categoriales en los que debemos responderlo.
Si no se entiende esto, cualquier respuesta es inútil.
7
Ibidem, p. 63.
4
Momento del inconsciente adaptativo: Ya que nuestra mente comprendió
conscientemente el problema y los elementos que debe considerar parar
resolverlo, nuestra consciencia se dirige a otros asuntos. Ocasionalmente regresa
a la revisión del problema que debe resolver y de los elementos que debe
considerar para hacerlo. Lo más sorprendente entre todos los procesos que
realiza la mente jurídica es que después de estas dos etapas de conciencia, las
operaciones clave para resolver los problemas, no son ejecutadas de forma
consciente. Nuestra mente jurídica entra en una especie de trance inconsciente,
pero ella no deja de ser racional. Nuestra forma de pensamiento se desplaza, sin
dejar de razonar, de lo consciente a lo no consciente. Pues el hecho de no ser
conscientes de algo, no quiere decir que no estemos razonando un problema.
Manejamos nuestros autos, caminamos, comemos y hacemos un sinnúmero de
actividades mientras conscientemente atendemos otros asuntos y hacemos otras
cosas.8 A la hora de escribir nuestras ideas, la consciencia se encuentra en ellas y
no en cómo las vamos escribiendo. El hombre primitivo razonaba antes de tener
un lenguaje consciente.
¿Por qué afirmo que la respuesta no la obtenemos conscientemente? Basta con
observar la experiencia misma para avalar lo dicho. Muchas veces tratando de
resolver una cuestión, la respuesta se nos ocurre mientras la conciencia atiende a
otros asuntos. Incluso mientras dormimos o estamos haciendo cualquier otra
actividad. Son esos momentos en los que despertamos a media noche y decimos:
“¡Eureka!”. Sin estar atentos la mayor parte del tiempo sobre cómo resolvemos los
problemas, de repente se nos ocurren las respuestas. Tal vez el término
adecuado que debería emplearse para describir este hecho es que “las respuestas
se nos “ocurren” o bien “incurren” en nuestra consciencia.”9 Nuestra mente
responde, mediante el inconsciente adaptativo, unas cuantas milésimas de
segundo antes de que nuestra consciencia pueda darse cuenta de la respuesta.
Plantear el problema y definir con qué resolverlo son operaciones racionales
conscientes. La respuesta al problema acontece de forma racional inconsciente. Y
como veremos más tarde, su justificación será racional consciente.
…la reacción del cerebro para ejecutar un comportamiento, al parecer
es temporalmente anterior –en un número variable de milésimas de
segundo, dependiendo de cada investigación- a la propia expresión
de la voluntad del sujeto, o al menos con respecto a su sensación de
voluntad.10
8
No deja de ser curioso que exista un ejercicio dentro del budismo Zen que obliga a la gente a ser
conscientes de los actos que suelen realizar inconscientemente. Por ejemplo, el ejercicio dice:
cuando comas, come y no hables de cosas con la gente con la que estas. Cuando te bañes,
concéntrate en bañarte y no pienses en otras cosas.
9
Sobre este momento de generación de conjeturas o hipótesis, David Perkins lo llama incubación
de ideas. Cfr. Perkins, David, La bañera de Arquímedes y otras historias del descubrimiento
científico. El arte del pensamiento Creativo. Paidós, España, 2003, p. 207 y ss.
10
Nieva Fenoll, Jordi, Proceso judicial y neurociencia: Una revisión conceptual del Derecho Procesal, en
Neurociencia y proceso judicial, Taruffo,Michele y Nieva Fenoll, Jordi (dirs.), Marcial Pons, Madrid, 2013,
p.170.
5
Los experimentos de [Benjamin] Libet son bastante sencillos. Cuando
tomamos la decisión de realizar un movimiento simple, por ejemplo
flexionar un dedo, el córtex motor del cerebro envía una señal
eléctrica a los nervios motores implicados en el movimiento. En unos
experimentos anteriores se había descubierto que previamente a ese
proceso se puede detectar ya cierta actividad eléctrica en el cerebro,
cuya función parece ser preparar el movimiento. A esta actividad se le
denomina “potencial de preparación”. 11
En el 2008 John-Dylan Haynes y sus colaboradores detectaron hasta
siete segundos antes de la decisión consciente pautas cerebrales que
permitían predecir cuál sería la acción de un sujeto enfrentado a la
elección entre presionar uno u otro botón, obteniendo un sesenta por
ciento de aciertos en la predicción.12
Nuestra mente ya ha medido incluso la distancia a la que moverá el brazo para
alcanzar un vaso de agua, milésimas de segundo antes de que manifestemos
conscientemente nuestra voluntad de tomar agua. Este hecho por supuesto no
niega directamente la existencia de la libertad y la voluntad humana. Nuestra
mente toma decisiones, aunque no directamente en la conciencia. El hecho de
tardar en llegar a la consciencia una toma de decisión, no suprime la idea de que
el proceso inconsciente sea racional y tampoco libre. Pensemos que muchos de
nuestros comportamientos encuentran su origen en el inconsciente, tal y como lo
mostró Sigmund Freud a principios del siglo veinte.
Esto lo señalo porque hay algunos autores como Michele Taruffo, Jordi Nieva
Fenoll o Daniel González Lagier, que asumen la idea de que la voluntad se
suprime por el hecho de no ser consciente. Observación atrabancada y sin
fundamento. Tal como lo señala Jaynes, hacemos muchas cosas sin plena
consciencia, pero con plena racionalidad. Por economía psíquica –término
freudiano- no estamos conscientes a cada momento de todo lo que hacemos.
Pero si podemos mantener la racionalidad en todos ellos. Incluso hasta cuando
dormimos.
Quentin Reynolds, describiendo la vida del jurista norteamericano Samuel S.
Leibowitz, nos cuenta que éste siempre tenía a la mano, al lado de su cama, una
libreta. La tenía ahí precisamente porque hacía anotaciones en los momentos en
que repentinamente despertaba por las noches con buenas ideas para resolver
11
González Lagier, Daniel, ¿La
Neurociencia y proceso judicial,
p.27.
12
González Lagier, Daniel, ¿La
Neurociencia y proceso judicial,
pp.27 y 28.
tercera humillación? (sobre neurociencia, Filosofía y libre Albedrío), en
Taruffo,Michele y Nieva Fenoll, Jordi (dirs.), Marcial Pons, Madrid, 2013,
tercera humillación? (sobre neurociencia, Filosofía y libre Albedrío), en
Taruffo,Michele y Nieva Fenoll, Jordi (dirs.), Marcial Pons, Madrid, 2013,
6
los asuntos que llevaba. Incluso, Leibowitz estaba convencido de que muchos
casos “[…] los había ganado en la cama.”13
¿Qué ocurre mentalmente en esos momentos racionales e inconscientes que
generan respuestas? Desde la perspectiva de la psicología constructivista lo que
ocurre es que el experto en Derecho intenta ubicar inconscientemente el asunto
que desea resolver, en alguna de sus experiencias o categorías mentales previas.
Su mente conserva un fondo de experiencia que ha acumulado a lo largo de su
vida universitaria y profesional. Los casos que ha estudiado y aquellos en los que
ha participado constituyen un gran bagaje de conocimiento que le sirven para
resolver cuestiones nuevas. El experto en Derecho emplea intuitivamente una
especie de fondo de respuestas comprobadas, producto del ensayo y error, que
conserva almacenadas en su mente.
En la opinión de Arthur Koestler en su libro The Act of Creation (1964), la mente
descubre o plantea respuestas cuando logra abandonar los marcos de referencia
o de paradigma con los que trabaja. Parece que la mente creativa opera cuando
logra combinar otro marco de referencia o paradigma. Darwin –explica Koestlerllevó a cabo un avance crucial de sus ideas sobre la selección natural mientras
leía por entretenimiento el Ensayo sobre la población de Robert Malthus.
En septiembre de 1938 hacía quince meses que Charles
Darwin había regresado del famoso viaje en el H.M.S. Beagle.
Durante su itinerario encontró en las Islas Galápagos pruebas
acuciantes de la realidad de la evolución. Convencido de la
existencia de ésta, Darwin buscó un mecanismo. Si la evolución era
un hecho, ¿por qué se producía? Darwin llenó sus cuadernos de
notas con conjeturas, algunas un tanto curiosas, acerca del modo en
que la evolución podía tener lugar. El avance crucial sobrevino
durante un momento en que se había apartado del problema. Darwin
encontró la famosa obra de Malhthus “Ensayo sobre el principio de la
población”. El texto se refería a la manera en que la desenfrenada
expansión exponencial de las multitudes humanas conduce a un
desastre por obra de la superpoblación. Reflexionando sobre la tesis
de Malthus, Darwin comprendió que los organismos mejor
capacitados sobrevivirían y transmitirían a la prole sus rasgos. Eso
podría proporcionar un mecanismo para la evolución.
En el camp del derecho, tanto juzgadores como abogados ante un asunto, revisan
jurisprudencias, casos vinculados o temas relacionados con él. Todo ello con la
finalidad y la esperanza de que se “encontrará algo” que ayude a resolver el
asunto. Las resoluciones más creativas suelen acontecer cuando los profesionales
del derecho logran resolver problemas difíciles, gracias al razonamiento análogo
de factores de otros campos del conocimiento.
13
Reynolds, Quentin, Courtroom. In the criminal courtroom with Samuel S. Leibowitz, Lawyer and
Judge., Farrar, Straus and Giroux, Nueva York, 1950, p. 29.
7
La memoria experiencial, de la que hemos hablado, así la combinación de
paradigmas, se articulan bajo ciertas condiciones. Por una parte, dependiendo de
ciertas formas limitadas por los estadios psicogenéticos de los operadores. Por
otra parte, dependiendo de los límites culturales y mediáticos asimilados en el
fenotipo del operador jurídico.14
Nuestra mente (condicionada por su estadio psicogenético y por sus
condicionamientos culturales) articula ciertas estructuras sintácticas que tienen por
objeto transmitir dependencias y relaciones mutuas causales, espaciales,
temporales, condicionales y de contraposición, entre muchas otras. 15 Por eso, la
mente jurídica con sus pensamientos tiende a comparar, separar y unir datos que
recibe, con otros más que tiene asimilados a lo largo de su vida profesional.
Intenta unir elementos presentes con otros anteriores. Un problema jurídico nuevo
con una serie de experiencias acumuladas.
Las estructuras sintácticas del pensamiento constituyen una especie de lógica
operativa. O, mejor dicho, un “sentido común” preformado por un conjunto de
descripciones más o menos normativas y más o menos conexas con las que
funciona nuestra propia mente y la mente de los demás en nuestra cultura.16
Formas donde –como dice William James – lo “verdadero” es “lo que es bueno en
materia de creencias”. Creencias que tenemos nosotros y suponemos que tiene
todo el mundo a la hora de llevar a cabo cualquier programa de deseos y
acciones.17 Es la lógica de lo que Wilhelm Dilthey llamó el Geisteswissenschaft (el
saber del hombre basado en la cultura).18
Nuestra mente jurídica busca establecer una relación de datos en orden a sus
formas mentales. Ésta serie de uniones conforma en su interior una reunión de
datos organizados que se convertirán en información. Es decir, se reorganizarán
de tal forma que establecerán, a modo de conjetura, una primera solución para
resolver un problema.
La estructura mental es producto de la necesidad de coherencia interior y de
organización. Una especie de necesidad homeostática de la psiqué o bien, una
forma estratégica de sobrevivencia. Ante un nuevo problema, el sujeto debe
construir nuevamente la mente. Recrear un sistema de categorías con las cuales
operar una nueva situación. Ello ocurre, siempre condicionado por el estadio
psicobiológico (o psicogenético) y las formas culturales asimiladas por cada sujeto.
La inteligencia es por definición la adaptación a situaciones nuevas y, por
14
Cfr. HERNÁNDEZ FRANCO, Juan Abelardo, Argumentación Jurídica, Oxford University Press, 2010.
Cfr. Vigotski, Lev, “Conferencias sobre Psicología”, en Obras Escogidas, Madrid, Visor–Antonio
Machado Libros, 2001, tomo II, p.397.
16
Jerome Bruner las llama “psicología intuitiva” o “psicología popular”. Crf. Bruner, Jerome, Actos
de Significado, Más allá de la Revolución Cognitiva, Madrid, Alianza, 1991, p.53.
17
Ibidem, pp. 43 y 58.
18
Estas ideas tendrán gran influencia en Max Weber, quien conoció a Dilthey desde una muy
temprana edad. Wilhem Dilthey junto con Theodor Mommsen frecuentaban la casa de los Weber
gracias a la amistad que tenían con sus padres.
15
8
consiguiente, reconstruye continuamente sus estructuras.19 Establece nuevas
categorías a partir de las cuales puede resignificar el mundo experimentado.20 La
inteligencia jurídica consiste en recategorizar la mente para comprender nuevas
situaciones legales y jurídicas. El estímulo externo o nueva conducta es asimilada
o integrada a las anteriores. Dependiendo de los estímulos externos, la mente
crea –no descubre– nuevas categorías a partir de las cuales se resignifica el
mundo.21
Sólo a modo de ejemplo pensemos que hace unos cincuenta años las categorías
de género para contraer matrimonio eran hombre y mujer. En la actualidad han
surgido nuevas categorías como la de los transexuales, homosexuales, lesbianas,
etc. Cuando los jueces tuvieron que concebir estas nuevas formas de matrimonio,
tuvieron que recategorizar la forma en que su mente lo concebía.22
Un asunto jurídico es asimilado primero bajo las categorías del operador jurídico
pero enseguida, ante las características circunstanciales de cada asunto; la mente
lleva a cabo una recategorización para comprender el asunto bajo la nueva forma
particular. Acontece un fenómeno de acomodación que consiste en el
ajustamiento del esquema mental a la situación particular. En otras palabras, se
empieza a operar con un nuevo razonamiento al mismo tiempo que se construyen
nuevas categorías mentales. Por ello, la acomodación se determina por el objeto
significado, mientras que la asimilación es determinada por el sujeto, conforme a
su estadio. No hay acomodación sin asimilación.
“La experiencia es un proceso que nos ofrece constantemente
un nuevo material para digerir. Gestionamos este material
intelectualmente a través de un conjunto de creencias que ya
poseemos, las cuales nos permiten asimilarlo, rechazarlo o
reestructurarlo de diverso modo. 23
¿Emplea alguna forma lingüística en particular la mente al realizar todas y cada
una de estas operaciones? En la opinión del psicólogo experimental Steven
Pinker, la mente opera en su propio lenguaje, el cual él llama “mentales”.24 Sólo
hasta que busca expresar los resultados finales en forma consciente, recurre a
formas narrativas en el lenguaje de los operadores.
Una vez que se ha llevado a cabo este proceso de asimilación y de ajuste, la
mente del jurista propone -para resolver racionalmente los problemas analizados19
Bringuier, Jean –Claude, Conversaciones con Piaget, Mis trabajos y mis días, Barcelona, Ed.
Gedisa, 2004, pp.78-79.
20
Amsterdam, Anthony y Bruner, Jerome, Minding the Law, Cambridge, Harvard University Press,
2000, pp. 27-28.
21
Ibidem, p.27.
22
Sobre la aparicicón de nuevas categorías en el campo social, recomiendo la lectura de Berger y
Luckmann: La construcción social de la realidad.
23
James, William, El significado de la Verdad, Marbot, Barcelona, 2011, pp. 65-66.
24
Pnker, Steven, El Instinto del lenguaje, Alianza, Madrid, 2012.
9
una respuesta a modo de conjetura. En un sentido podemos decir que creamos la
respuesta, pero en otro sentido también podemos decir que la encontramos.
Desde el momento en que nos planteamos tal conjetura, “no podemos menos que
tratarla como si fuera verdadera de antemano.”25
El filósofo y economista canadiense Bernard Lonergan (seguidor de Jean Piaget)
afirma –en su obra Insight, un estudio sobre el conocimiento humano (1957)– que
el planteamiento de estas conjeturas que hacemos para resolver problemas, son
una cierta “iluminación” (chispazo o insight) que consiste en la comprensión de la
nueva situación. En nuestro caso, de una nueva situación jurídica. Es el momento
en que aparece la respuesta al intento de asimilación y ajuste.
En mi opinión esta “iluminación” es ciertamente producto de veloces e inmediatas
inferencias racionales inconscientes que se desarrollan en el inconsciente
adaptativo.
Jean Piaget llama a ello “la comprensión terminal en el momento de la terminación
de la estructura.” Este fenómeno del pensamiento analizado por Bernard
Lonergan, fue llamado insight y para él se trataba de una cierta forma de tomar
conciencia de una respuesta, aunque en un primer momento no se tuviera una
idea clara de cómo estamos siendo conscientes de ello.
Esta respuesta intuitiva, producto de la asimilación y acomodación de categorías
mentales no se nos presenta como una estructura claramente definida en nuestra
mente. Tampoco se presenta como un “discurso” definitivo o una explicación clara.
El brillante psicólogo Lev Vigotski nos brinda una pista mucho más clara sobre
este asunto. Afirma que toda respuesta que aparece en nuestra mente la
percibimos como una gran imagen que apreciamos desde lo lejos. Parece ser que
visualizamos las respuestas a los problemas como un todo. Como una imagen
completa visualizada en su totalidad contemplativamente.26 La conjetura generada
aparece ante nuestra consciencia como un dibujo enorme. Como una extensa y
difusa imagen mental en la que de algún modo percibimos una respuesta.
En este contexto, hay que considerar que nuestras respuestas inmediatas pueden
no ser exactas. Y esto no es extraño. No somos máquinas de alta precisión, sino
que estamos sujetos a errores de inferencia.27 Sin embargo, también contamos
con la capacidad de revisar nuestros planteamientos y aprender de nuestros
errores y corregirlos. Nuestras respuestas se van ratificando y canalizando
gradualmente en los procesos mentales.28 La mente en la medida que se va
retroalimentado, va puliendo sus conjeturas.
25
James, William, El significado de la Verdad, Marbot, Barcelona, 2011, p. 87.
Cfr. Vigotski, Lev, “Pensamiento y Lenguaje”, Obras Escogidas, Madrid, Visor-Antonio Machado
Libros, 2001, tomo II, cap. VII, p. 341.
27
Bruner, Jerome, La fábrica de historias, derecho, literatura y vida, Argentina, FCE, 2003, p. 49.
28
Goodman, Nelson, Fact, fiction and forecast, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1955,
pp. 89-90. También en Chomsky, Noam, Conocimiento y Libertad, España, Ariel, 1972, p. 39.
26
10
Tercer momento consciente: Para expresar de una forma clara su idea total, los
operadores jurídicos organizarán simbólicamente los términos del lenguaje y
llevarán a cabo una justificación de su respuesta. A este ejercicio de justificación
se le llama “argumentación” y por lo menos debe constar de dos maneras para
ser plenamente sustentable: Una justificación o exposición narrativa y una
justificación lógico formal. Es decir, una vez obtenida la conjetura que brinda una
respuesta a un problema jurídico, el operador deberá argumentar narrativa y
lógicamente su justificación para sustentar su respuesta. Este proceso
argumentativo es el tercer momento pleno en el que opera nuestra
conciencia, según Julian Jaynes.
La palabra argumentación deriva del término arguere que quiere
decir “sacar en claro” o “dejar ver con claridad”. Los fonemas
indoeuropeos de los que deriva son argu y arg, términos que se
refieren a la claridad y al brillo. La argumentación jurídica se
distingue –por lo menos en su sentido clásico y etimológico– como el
ejercicio de razonamiento que busca que una idea o una explicación
sea clara y brille por sí sola. Por eso Cicerón define a la
argumentación como “las razones que hacen fe de una cosa
dudosa”, y San Isidoro de Sevilla sostiene que: “El argumento no
ofrece nunca prueba a base de testigos o de documentos escritos,
sino que encuentra la verdad sirviéndose únicamente del raciocinio.
Y de ahí viene el nombre de argumentum, es decir, argutum
inventum (invención sagaz).29
29
Hernández Franco, Juan Abelardo, Argumentación Jurídica, México, Oxford University Press,
2010, p.32.
11