El principio del interés superior del menor

LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.
THE BEGINNING OF THE INTERESTS OF THE CHILD
Sonia Rodríguez Jiménez1
Sumario: I. Introducción. II. El interés superior del menor como principio rector de protección. 1.
Introducción. 2. El papel de la Convención sobre los Derechos del Niño. 3. Ventajas y desventajas
de su indeterminación. III. El derecho a ser escuchado como un elemento fundamental para la
delimitación del interés superior del menor. IV. La adición al artículo 73 XXIX-P y la reforma a los
párrafos sexto y séptimo del artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. V. Las técnicas de reglamentación del Derecho Internacional Privado: 1. La norma de
competencia judicial civil internacional. 2. La norma de conflicto materialmente orientada. VI. El
interés superior del menor en tres categorías jurídicas: 1. Alimentos. 1.1. Normativa autónoma. 1.2.
Normativa convencional. 2. Adopción. 2.1. Normativa autónoma. 2.2. Normativa convencional. 3.
Sustracción. 3.1. Normativa autónoma. 3.2. Normativa convencional. VII. Conclusiones. Fecha de
recepción 26/10/2012 fecha de aceptación 23/11/2012.
1
Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Investigadora del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
1
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
RESUMEN
El presente artículo nos muestra la evolución que ha sufrido el reconocimiento de
los derechos del niño en diferentes sistemas jurídicos, ventajas y desventajas de
sus reformas, así como el papel que juega la Convención sobre los derechos del
niño.
ABSTRACT
This article shows the progress that has been the recognition of children's rights in
different legal systems, advantages and disadvantages of their reforms and the
role of the Convention on the Rights of the Child.
PALABRAS CLAVES
Menor, derechos, derechos del niño.
KEYWORDS
Minor rights, children's rights.
I.
INTRODUCCIÓN.
Mucho se ha escrito y se ha discutido sobre el alcance, implicaciones,
conceptualización e interpretaciones que debe darse al principio del interés
superior del menor,2 y, aun cuando pudiera parecer que hoy en día representa un
debate cerrado por agotado y demodé, podemos afirmar que esta apreciación está
lejos de ser verdad. Lo anterior por dos motivos.
2
También se utilizan los términos favor filii o favor minoris para referirse a este principio sin que
ello, a efectos de estas líneas, se considere apelar a la misericordia, como ha señalado algún
sector doctrinal al afirmar que “es cierto que a día de hoy hablar de favor minoris, en un Derecho
que además ha sido calificado como puerocéntrico, sería apelar a la misericordia cuando ésta no
es necesaria”. Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen
jurídico, Colex, España, 2004, pp. 91-92.
2
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Por lado, destacamos que esta temática adquiere cada día distintos tintes como
consecuencia de los nuevos y cada vez más tempranos “despertares” de nuestra
infancia y adolescencia, quizá motivado por las modernas tecnologías, quizá por el
fácil y rápido acceso a la información, quizá por un cúmulo indefinido de factores y
variables sociales y económicas; lo anterior hace que aparezca en escena un
paralelo surgimiento de diferentes derechos y precauciones que revitaliza la
necesidad de contextualizar dicho principio, dejando de lado el modo autómata y
el aburrimiento de la afirmación de que estamos ante un “concepto jurídico
indeterminado”, que inevitablemente aporta un amplio margen de discrecionalidad
en su contextualización.
Por otro lado, no cabe desconocer que este principio está adquiriendo un nuevo
realce desde que se discutió la relevancia y oportunidad de incorporarlo en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), someramente al
reformar el artículo 1,3 2,4 35 y 1236 y, explícitamente al adicionar al artículo 73 la
fracción XXIX-P y al reformar los párrafos sexto y séptimo del artículo 4. Mientras
que las cuatro primeras ya habían sido publicadas debidamente en el Diario Oficial
de la Federación (DOF), las dos últimas acaban de publicarse señalando: “En
cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 89 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida publicación y
observancia, expido el presente Decreto en la Residencia del Poder Ejecutivo
Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a diez de octubre de dos mil
once”.
3
Se prohíbe toda discriminación motivada por…la edad. (DOF de 14 de agosto de 2001)
Apartado B, fracciones III y VIII al dar apoyo nutricional a los indígenas y protección a los
migrantes indígenas, especialmente a la población infantil. (DOF de 14 de agosto de 2001)
5
Se refiere a la necesidad de contar con educación básica obligatoria, preescolar, primaria y
secundaria (DOF de 12 de noviembre de 2002)
6
Al prohibir las labores insalubres y/o peligrosas, el trabajo nocturno industrial así como aquél que
se desarrolle después de las 10 pm, de los menores de 16 años; queda prohibido la utilización del
trabajo e los menores de 14 años y, los mayores de 14 y menores de 16 tendrán como jornada
máxima 6 horas; queda excluido el trabajo extraordinario.
4
3
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Si damos un paso más y vamos a la justificación de abordar este principio nos
situamos necesariamente en la inherente vulnerabilidad de los menores,7 en sus
diversas vertientes sociales y aristas jurídicas, así como en la necesidad de
reconocerle realidades y derechos especiales respecto de los adultos;
afirmaciones que centran cada día más la atención de todos los agentes que
conforman cualquier sociedad. Como reflejo de esta preocupación y ocupación
encontramos
en
la
actualidad
numerosos
Convenios
y
Declaraciones
8
internacionales así como una extensa normativa de origen interno (autónoma)9
que se vuelca en la protección de este sector poblacional, pequeño en edad y
grande en proyección y que sin duda representa “la base generacional y de
población para el Estado Mexicano”.10 Una red normativa tan amplia que la
doctrina habla ya de un auténtico overbooking,11 de una “eclosión legislativa”,12
7
Como bien señala Pérez Contreras “los niños y las niñas forman uno de los grupos denominados
vulnerables. Se considera que un grupo vulnerable es aquel que por razón de la edad, sexo, raza,
color, idioma, religión, opiniones políticas, origen nacional o posición económica, nacimiento,
características físicas o culturales están en mayor riesgo de sufrir de discriminación, disminución o
negación de sus derechos fundamentales”, BMDC, Núm. 96, 1999, México, p. 903. Igualmente se
afirma que “no cabe duda que el niño, como fundamento de la sociedad, es además la parte más
sensible de la familia”. Véase http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf. Consultada el 23 de
septiembre de 2011, o bien: Jiménez García, J.F.: Derechos de los niños, 2000, IIJ-UNAM, México,
p. 3.
8
La génesis de este principio se cifra en la Declaración de Ginebra de 1924, continúa en la
Declaración de los Derechos del Niño, 1959 y culmina en la Convención sobre los Derechos del
Niño. Los anteriores instrumentos como referentes genéricos. Como referentes específicos
encontramos, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 19, la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, arts. 5 y 16
así como los instrumentos convencionales en materia de alimentos, adopción, sustracción o tráfico
que son analizados con detenimiento en estas líneas y, los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) que se encargan de regular el trabajo infantil.
9
Recordamos que hemos mencionado los artículos 1, 2, 3, 4, 123 CPEUM, la Ley para la
protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (reglamentaria del 4
Constitucional), la Ley de asistencia social, la Ley Federal para prevenir y eliminar la
discriminación.
10
Proyecto de Reforma de 7 de octubre de 2010.
11
Véase Calvo Caravaca, A.L., Carrascosa González, J. y Castellanos Ruiz, E.: Derecho de
Familia Internacional, 4. ed., Colex, España, 2008, p. 329.
12
Rivero Hernández, F.: El interés del menor, Dykinson, España, 2007, p. 37.
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incluso de un verdadero corpus iuris;13 una red tan amplia que despierta los
fantasmas de caer en cierto desorden normativo.14
Sin duda, estos cuerpos normativos desde sus distintos terrenos de juego se
preguntan cuál es el aterrizaje concreto que debe tener el principio del interés
superior del menor en aras de minimizar la vulnerabilidad de los menores en cada
relación jurídica en la que se encuentran inmersos; una pegunta que, por la
volatilidad innata de este principio, recibe respuestas diversas de conformidad con
la realidad que regulan; ahora bien, esta preocupación no pasa desapercibida para
la Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, denominada “condición jurídica y
derechos humanos del Niño”, concretamente en la intervención de Costa Rica, al
señalar que “a nivel internacional se ha reconocido la existencia de un principio
universal de protección especial a la niñez, en razón de encontrarse en una
posición de “desventaja y mayor vulnerabilidad” frente a otros sectores de la
población y, por enfrentar necesidades específicas”.15
Una vulnerabilidad que
centra la atención de todos ante la sensibilidad que debe despertar este tema, sin
que
ello
pueda
ser
aprovechado
para
alcanzar
un
“mérito
político-
propagandístico”.16
El hecho de afirmar que este principio representa el ejemplo clásico de un
concepto jurídico en construcción constante y evolutiva hace necesario que se
aborde su estudio en aras de concretar sus contornos. Este principio si bien lleva
tiempo abordándose,17 a través de numerosos instrumentos normativos,18
13
Véase Opinión Consultiva OC17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, denominada “condición jurídica y derechos humanos del
Niño”, al referirse al caso de Niños de La Calle, párrafo 24.
14
Este autor señala que “en principio, no hay una excesiva valoración normativa de ese interés,
aunque sí cierto desorden legal, material y formal Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…,
op. cit., pp. 52-53.
15
Véase www.iin.oea.org. Revisada el 21 de abril de 2008.
16
Véase Calvo Caravaca, A.L., Carrascosa González, J. y Castellanos Ruiz, E.: Derecho de
Familia Internacional, 4. ed., Colex, España, 2008, p. 329.
17
Como bien dice el proyecto de decreto por el que se adiciona la fracción XXIX-P del artículo 73,
el cual pasa a las legislaturas estatales, de 27 de abril de 2011: “no es nuevo y su aparición en el
derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en los
sistemas jurídicos nacionales, tanto de cuño anglosajón como de derecho codificado”
18
El elevado número de estudios referentes al menor y, en concreto, al interés superior del menor,
aunado al importante número de instrumentos normativos, autónomos, convenciones o
5
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(convenciones internacionales, cuerpos normativos autónomos y Declaraciones
internacionales), así como a través de la labor de interpretación que realiza la
doctrina y la de aplicación del juzgador, no acaba, para bien y para mal, de
conceptualizarse de manera concluyente.
Como consecuencia derivada de la inherente volatilidad manifestada entendemos
que la indeterminación del interés superior del menor varía en función de cuatro
parámetros:
a) en función del elemento subjetivo de la relación jurídica, esto es, de la parte
débil que interviene, el menor de edad. Retomando la idea inicial de estas líneas
el interés superior del menor debe evolucionar de manera paralela al
reconocimiento, lento pero progresivo y ascendente, de los derechos del menor.19
Podemos afirmar, sin miedo a equivocarnos, que no es lo mismo el interés que se
debe tener presente respecto del menor que el de los padres, familiares, tutores o
cualquier otra categoría subjetiva implicada en una relación jurídica. El menor, en
cuanto parte débil de toda relación jurídica debe hacer gravitar toda la actuación
(de la sociedad en general y de los operadores jurídicos en particular), en su
persona, intereses, preferencias y, en su caso, opiniones. Así, en orden a tener un
Derecho Internacional Privado “puerocéntrico”20 el menor debe ser el sujeto a
proteger con preferencia respecto a otros sujetos. Así, el “interés del menor”, como
regla general, debe prevalecer respecto de cualesquiera otros intereses. Por ello,
el asentamiento efectivo del “puerocentrismo” pasa por afirmar, como lo hiciera
Costa Rica en la Opinión Consultiva OC-17/2002, que el menor de edad, en
declaraciones que lo recogen en su texto, reflejan que es imprescindible ocuparse de los menores,
de sus necesidades, de sus preocupaciones, etc. Es evidente la necesidad actual de hacer frente a
todos los aspectos que rodean al menor debido a su creciente importancia jurídica y social, dos
aristas que deben ser estudiadas conjuntamente en aras de dar una protección integral al menor.
19
Como bien dice el proyecto de decreto por el que se adiciona la fracción XXIX-P del artículo 73,
el cual pasa a las legislaturas estatales, de 27 de abril de 2011: “cuando los niños eran
considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el
principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al niño su calidad de persona;
ahora que, al menos en el plano normativo, se ha reconocido al niño como sujeto portador de
derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de
los derechos reconocidos y promover su protección igualitaria”.
20
Véase Calvo Caravaca, A.L., Carrascosa González, J. y Castellanos Ruiz, E.: Derecho de
Familia Internacional, 4. ed., Colex, España, 2008, p. 327.
6
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cuanto sujeto de derecho, tenga reconocidos los derechos humanos, de toda
persona, así como los derechos que, por su condición de minoridad deban
reconocérseles de manera particular y concreta. Lo anterior no quita que
reconozcamos que también tienen limitados el ejercicio de otros derechos, por
ejemplo, los derechos políticos.21
Ahora bien, a toda regla general le sigue una excepción y en este sentido no cabe
“desconocer que hay también otros bienes e intereses valiosos jurídicamente (las
más de las veces, los de otros miembros de la familia) que deben ser apreciados
en cada caso, en su propio significado objetivo y en relación con las personas, y
que en general deberán ceder ante el interés del menor. Pero no siempre”.22
Resta señalar que este elemento subjetivo es igualmente variable al hablar del
grupo poblacional conformado por los menores; así, el “interés superior del menor”
es diferente, y debe por tanto modularse, dependiendo de la edad que tenga el
menor; no creemos que sea el mismo “interés” el de un menor recién nacido al de
un adolescente.23
b) en función del elemento objetivo, esto es, de la relación jurídica sobre la que
verse la determinación de este principio; es así que la ausencia conceptual de este
principio exige que se adecue y contextualice a las nuevas necesidades que
rodean al menor, fruto de una creciente internacionalización de las relaciones
jurídicas en las que se encuentra inmerso y las características específicas de cada
supuesto de hecho.24 Por ello, partiendo de la existencia de un concepto jurídico
indeterminado y sensible al contexto en el que aparece, intentaremos delimitar, a
través de la configuración de parámetros mínimos (que no máximos), que no
buscan encorsetar una realidad y caer en una prematura obsolescencia, qué es y
cómo se perfila este principio en tres categorías jurídicas: alimentos, adopción y
21
Ortiz Ahlf, L.: “Los derechos humanos del niño”, en Derechos de la Niñez, IIJ-UNAM, México,
1990, p. 242 y González Contró, M.: “Derechos, necesidades y justicia penal para adolescentes” en
Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes, Programa de Cooperación sobre Derechos
Humanos, México-Unión Europea, 2006, p. 430.
22
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit., pp. 75 y 151-152.
23
En este sentido nos remitimos al artículo 2 de la Ley para la Protección de los Derechos de
Niñas, niños y adolescentes.
24
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado, Lex Nova, España, 2004, p. 53.
7
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sustracción internacional de menores.25 Así, se tendrá que “justipreciar dicho
interés en concordancia con lo que resulta del objeto del proceso”.26
La delimitación jurídica de este principio a estas tres figuras se explica en función
de los instrumentos convencionales iusprivatistas que México tiene ratificados. Por
ello, y a pesar de tocar de manera tangencial otras disciplinas jurídicas u otros
supuestos de hecho (principalmente del Derecho civil), nuestro enfoque es
principalmente iusprivatista; en este sentido, damos la razón a quien afirma que
“hablar de interés del menor en general, en abstracto, es demasiado expuesto a
caer en una vana teorización (más grave si es jurídica), lindante con la simple
especulación intelectual”.27 Al final del día no pretendemos realizar una
elucubración teórico- conceptual de este principio sino que en realidad nos
interesa más la concreción del mismo en una determinada situación y visto desde
una determinada rama jurídica.28 Es así que no queremos que este término se
utilice retóricamente “como una cláusula de estilo”29 sino que es necesario
aterrizar sus ideas, conceptos, límites mínimos, etc.; una operación que suponga
un total abandono del terreno de las meras declaraciones de intenciones y se
inserte en un terreno más tangible y provechoso.
25
No cabe desconocer que en el Proyecto que adiciona la fracción XXIX-P del artículo 73 CPEUM,
de 7 de octubre de 2010, este principio se cifra por los diputados en una amplia gama de
situaciones (el derecho a su identidad, alimentos/alimentación adecuada, salud, educación y sano
esparcimiento, vida digna, reconocimiento de los valores culturales sustentados por los pueblos y
comunidades indígenas, eficientes procesos de procuración de justicia, la dignidad de la niñez,
responsabilidad responsable, etc.)
26
Díaz Sierra, M.: “El derecho del niño a ser escuchado en el marco del principio rector del “interés
superior del menor”, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, Núm. 15, 2000, p. 192. Esta autora
señala que “si lo que se está litigando es una legitimación adoptiva, se tendrá que establecer que
ella es beneficiosa para el menor, teniendo presente las cualidades personales y morales de los
padres adoptantes, la integración del menor a la familia, etc., si por el contrario lo discutido son las
visitas, se deberá evaluar el beneficio de éstas o como pueden afectar las mismas al niño”.
27
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit., p. 23. En parecidos términos se expresa
Zumaquero Gil al señalar que “ya hemos señalado la dificultad de dar un concepto de interés del
menor sobre todo si se pretende elaborar una noción in abstracto puesto que no es posible
conocer su alcance sin asociarlo a situaciones jurídicas o derechos concretos”, Véase Zumaquero
Gil, L.: “El interés del menor en los tribunales españoles”, Aldecoa Luzárraga, F. y Forner
Delaygua, J. (Dir. ) y González Bou, E. y González Viada, N. (Coord.): La protección de los niños
en el Derecho Internacional y en las relaciones internacionales, Marcial Pons, España, 2010, p. 41
28
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit., p. 138.
29
García Cano, S.: “La obligación estatal de protección integral del menor como fundamento
jurídico de la cooperación internacional entre autoridades en el derecho internacional del menor”,
Revista de la facultad de derecho de la Universidad de Granada, España, 3 época, núm. 7, 2004,
pp. 537-538.
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c) en función del elemento geográfico, esto es, del Estado que se enfrenta
casuísticamente a su diseño y aterrizaje. Respecto a este parámetro delimitador
se afirma, con toda razón, que “se está en presencia de un término vago y
subjetivo del que cada país, cada sociedad, puede tener un concepto distinto de lo
que al menor le interesa”.30 Así, como bien se pregunta Cárdenas Miranda “¿cómo
dar consistencia a esta noción para decidir cuál es el interés último del menor sin
caer en suposiciones, que sólo tienen su origen en el contexto moral de una
cultura determinada?”31
Esta variable debe venir acompañada del factor tiempo. De esta suma
entendemos que este principio debe contextualizarse en el preciso momento en
que aparece la necesidad del menor, debido a los constantes cambios que se
producen como consecuencia inevitable de las diferencias generacionales. No es
lo mismo el interés de un menor hace diez años al de ahora. El paso del tiempo
cambia, por ejemplo, las formas de jugar, de concebir ese “sano esparcimiento” de
los menores y, por ende, pone sobre la mesa nuevas formas de concebir sus
realidades y necesidades.32
d) en función de la rama jurídica que lo analice. Porqué estudiar este principio
desde la óptica iusinternacionalprivatista aparece justificado por la doctrina al
señalar que “la finalidad del Derecho internacional privado, hoy intercultural,
consiste en hacer prevalecer la justicia en las relaciones privadas internacionales,
30
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores, Comares,
Granada, España, 1998, pp. 7 y 33.
31
Cárdenas Miranda, E.L.: “El interés superior del niño y la ratificación del Convenio 138 de la
OIT”, Revista Académica, Facultad de Derecho de la Universidad de La Salle, Año IX, Núm. 17,
2011, México, p.143.
32
Respecto al binomio menor-derecho al juego se afirma con toda razón que “el ocio es tiempo
disponible para hacer, para imaginar, para desarrollar la fantasía, para crear cultura…en los juegos
infantiles, los objetos tienen funciones psicológicas importantes, fungen como sustitutos a ausencia
afectivas y constituyen una fuente de placer y seguridad. Permite a las niñas y niños constituir un
área intermedia entre ellas/os mismas/os y la realidad. Además, en el juego, los objetos son
importantes no por ser “cosas reales” sino por las características que a través de la imaginación se
les da”, Rebolledo Sandoval, G.: “proyecto escuela sin violencia: en la escuela el respeto al
derecho al juego es la paz”, Rayuela, Revista Iberoamericana sobre la niñez y juventud en lucha
por sus derechos, año 2, número 4, mayo 2011, p. 26.
9
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y expresión de este concepto de justicia material es el principio del interés del
menor”.33
Ahora bien, esta es una más de las posibles ramas jurídicas que pueden llegar a
estudiar los derechos de los menores y que pueden desplegar su función tuitiva.34
No podemos afirmar que los derechos de los menores, y por ende su protección,
sea de competencia exclusiva de una rama jurídica concreta. Cualquier
manifestación de “egoísmo jurídico” impide realizar un estudio multi y
transdisciplinar que estimamos necesario y obligatorio si lo que se busca es dar
plena protección a la minoridad. Es en la suma y no en la resta de ramas jurídicas
donde encontraremos una verdadera, eficiente y completa protección del menor.
Es dable reconocer que cada rama jurídica diseñará los parámetros de este
principio de conformidad con el objeto de su estudio y protección. Así por ejemplo,
y sin entrar en debates, el Derecho penal configurará este principio teniendo como
norte que el internamiento del menor infractor debe hacerse en un centro distinto
al de adultos y considerando la mayor brevedad de la medida de internamiento. 35
Aunque no siempre su delimitación resulta tan sencilla y evidente. Cuestiones
conflictivas se plantean, por ejemplo, a la hora de delimitar este principio, desde
esta óptica penal, cuando lo que se discute es si un menor no infractor debe estar
en la cárcel junto a su madre, cuando ésta se halla en cumplimiento de una pena
privativa de libertad como consecuencia de una conducta tipificada por el Código
33
Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen jurídico,…, op.
cit., p. 89. En este sentido González Martín ha señalado que “el principio de protección del menor
se ha convertido en referencia obligatoria en cuanto al derecho internacional privado se refiere, al
constatarse una serie de prácticas, ya generalizadas, en torno a la internacionalización de la
condición del menor, al estar éste imbuido en prácticas habituales en donde se demanda, por
ejemplo, derechos de custodia y visita, reclamaciones de alimentos, demandas por secuestro
internacional de menores, tráfico de menores y adopción internacional, fundamentalmente”,
González Martín, N.: Adopción internacional. La práctica mediadora y los acuerdos bilaterales
(referencias hispano-mexicana), IJ-UNAM, México, 2006, p. 45.
34
No vamos a entrar a discutir si los derechos del menor deben ser recogidos en un cuerpo ex
professo o, si por el contrario, deben continuar formando parte del contenido del Código Civil o del
Códigos de Familia. En este sentido se ha llegado a señalar que “podemos afirmar, sin temor a
equivocarnos, que doctrinalmente se acepta al derecho de los niños o derecho de menores como
una rama del derecho autónoma y distinta del derecho civil o del derecho familiar, donde
normalmente se encuentra”, véase http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf. Consultada el 23
de septiembre de 2011. Libro Jiménez García, J.F.: Derechos de los niños,…, op. cit., p. 5.
35
Un claro ejemplo de esta configuración la podemos ver en el caso “Instituto de reeducación del
menor” vs Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004.
10
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penal como delictiva. Para el Derecho laboral este principio se configurará
teniendo presente las convenciones de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) y por ende considerará que el diseño de este principio no pasa por la
contemplación e inclusión de los menores en el mundo laboral.36
A pesar de nuestra delimitación jurídica no cabe desconocer que este concepto es
extrajurídico,37 híbrido,38 que las ópticas para su estudio integral van más allá de la
meramente jurídica; así, estamos ante un concepto multi y transdisciplinar que no
sólo “irradia” fuerza en el terreno jurídico sino también metajurídico, esto es, en el
terreno social, cultural, etc.39
Siendo conscientes de ello creemos que no es la obra ni el momento de analizar
este principio más allá de la esfera e implicaciones jurídicas, en general, e
iusinternacionalprivatista, en concreto.
II. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO PRINCIPIO RECTOR DE
PROTECCIÓN
1. INTRODUCCIÓN
Cabe iniciar este apartado puntualizando qué es y cómo se debe entender un
“principio” término clave a los fines de las presentes líneas. Siguiendo a Dworkin
principio es “un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure
una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque
36
Como bien se afirma “el trabajo infantil si bien constituye una vulneración más de los derechos
relativos a la infancia y se estructura a partir de factores económicos, culturales e institucionales,
tiene la particularidad de poner en su máxima expresión la realidad del individuo librado a su propia
suerte en una sociedad de mercado”, Brasesco, J. y Mendoza, A.N.: “Construyendo territorios sin
trabajo infantil”, Rayuela, Revista Iberoamericana sobre Niñez y Juventud en Lucha por sus
Derechos, Año 2, Número 4, mayo 2011, p. 30.
37
Ley 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores en España.
38
Etel Rapallini, L.: Los tratados sobre cooperación internacional entre autoridades aplicados a los
derechos de la niñez”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año XLIV, Núm. 65,
Argentina, 2004, p. 101, quien afirma que “confluye el “interés difuso” con las “libertades públicas”
pues ambas categorías tiene como núcleo a la persona humana y a la proyección de su
personalidad”.
39
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit.,p. 20.
11
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es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad”.40
Siguiendo muy de cerca estas afirmaciones, el Proyecto por el que se adiciona la
fracción XXIX-P al artículo 73 y se reforman los párrafos sexto y séptimo del
artículo 4, del 27 de abril de 2011, (en adelante, Proyecto del 27 de abril) señala
que “los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el
reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten
ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente
reconocidos. Entendiendo de este modo la idea de “principios”, la teoría supone
que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente
para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos.
En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que se llama principio del
interés superior del niño, creer que el interés superior del niño debe meramente
“inspirar” las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del
niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter
imperativo hacia las autoridades”.
No descubrimos nada nuevo si afirmamos que el interés superior del menor es,
con sus luces y sus sombras, un concepto jurídico indeterminado,41 una noción
abierta42 y exigente,43 en definitiva, una “definición marco”.
40
44
Derivado de estos
Dworkin, R.: Los derechos en serio, México, Planeta, 1993, p. 72.
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit., p. 29. La autora señala que: “Cuando se
trata de buscar alguna precisión racional (intelectual) y concreción jurídica, el concepto de interés
del menor –algo que parece tan universal, casi verdad absoluta- resulta inaprensible, se nos
escapa; la expresión deviene tan polisémica y sutil que resulta enormemente difícil traducirla no ya
en una definición estereotipada sino al lenguaje jurídico corriente”.
42
Bellof, M.: “Protección integral de derechos del niño vs derechos en situación irregular” en
Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Programa de Cooperación sobre
Derechos Humanos, México-Unión Europea, 2006, pp. 109-110.
43
García Ramírez ha señalado que “se trata de una regla sustantiva que gobierna esta materia y a
la que se disciplinan –o debieran disciplinarse- todas las acciones, prevista en instrumentos
nacionales e internacionales, de los que ya forma parte el nuevo texto del Artículo 18 de la
Constitución Mexicana. La construcción legislativa debe responder al interés superior del menor,
una noción exigente que no se halla en otros órdenes normativos”. García Ramírez, S.:
“Jurisdicción para menores de edad que infringen la ley penal. Criterios de la jurisdicción
interamericana y reforma constitucional” en Derechos Humanos de los Niños, Niñas y
Adolescentes, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos, México-Unión Europea, 2006,
p. 53.
41
12
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
adjetivos estimamos necesario realizar una tarea de concreción, teniendo como
norte las volatilidades que lo acompaña. La labor de concreción sirve para tener
claros cuáles son los parámetros mínimos en los que debemos encuadrar el
“interés superior del menor” de cara a establecer las medidas tuitivas necesarias,
generales y específicas, de este sector poblacional en cada supuesto de hecho.
Por ello, afirmamos que estamos ante “un factor de progreso y unificación” 45 que
representa “un derecho singular, eminentemente tuitivo”.46 A la hora de lanzar
estos parámetros mínimos encontramos un par de afirmaciones que pueden ser
útiles y en este sentido se ha señalado que es un “concepto híbrido en el que
confluye el “interés difuso” con las “libertades públicas” pues ambas categorías
tiene como núcleo a la persona humana y a la proyección de su personalidad”. 47 A
lo anterior se añade que “el concepto del interés del menor estriba, en fin, en la
mayor suma de ventajas, de cualquier género y especie, y del menor número de
inconvenientes que le reporta una situación perfectamente determinada respecto
de otra, siempre en protección de futuro, desde el exclusivo punto de vista de su
situación personal”.48
Estar ante un concepto jurídico indeterminado implica que la norma que lo
incorpora no da una solución directa, “sino que debe ser buscada en cada caso
acudiendo a juicios de experiencia o de valor, según el tipo o naturaleza del
concepto; y el valor o experiencia a que el concepto remite deben ser, a su vez,
44
Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L.: “Residencia habitual del niño o su centro de vida.
¿Forum conveniens o non conveniens?, Tenorio Godínez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (Coord): La
restitución internacional de la niñez, México, Porrúa, 2011, p. 141.
45
Se ha señalado que “el siglo XX, como es sabido, ha sido denominado el siglo de la infancia.
A.E. Von Overbeck colocaba el interés del menor como leitmotiv del movimiento casi universal de
reformas, que a partir de 1945 se produce en los ordenamientos jurídicos internos. También se ha
afirmado que el desarrollo de la noción del interés del menor ha modificado el sentido de las
relaciones familiares, y en el marco del Derecho internacional privado se ha defendido que
constituye un factor de progreso y unificación”. García Cano, S.: “La obligación estatal de
protección integral del menor como fundamento jurídico de la cooperación internacional entre
autoridades en el derecho internacional del menor”,…, loc. cit., p. 533
46
véase http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf. Consultada el 23 de septiembre de 2011.
Libro Jiménez García, J.F.: Derechos de los niños,…, op. cit., pp. 4-5.
47
Etel Rapallini, L.: Los tratados sobre cooperación internacional entre autoridades aplicados a los
derechos de la niñez”,…, loc. cit., p. 101.
48
Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen jurídico,…, op.,
cit.,p. 92. En este mismo tenor encontramos a García Ramírez, S.: Derechos Humanos para los
menores de edad. Perspectiva de la jurisdicción Interamericana, IIJ-UNAM, México, 2010, p. 27.
13
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
objeto de una valoración jurídica según el sentido que la ley ha dado al concepto
indeterminado de que se trate para un supuesto de hecho concreto, pero
impreciso en la ley. Corresponde luego al juez, en último término, en la aplicación
de la ley –se ha dicho-, el llenar de contenido efectivo el concepto jurídico
indeterminado al juzgar y valorar el supuesto de hecho y sus datos y
circunstancias”.49
Es en esta labor del juez de “llenar de contenido” donde
situamos nuestras inquietudes y afirmamos que la indeterminación de este
concepto presenta, como hemos apuntado en líneas anteriores, luces y sombras.
El punto común del que derivan sus pros y sus contras procede de la relatividad
de soluciones50 que genera dicha indeterminación jurídica.51 Es así que este
inevitable “relativismo”52 adquiere importancia, para bien y para mal, en la
determinación del interés superior del menor al dejarse en manos de los jueces,
de distintos Estados, con distintas culturas jurídicas, apreciaciones completamente
subjetivas y pertenecientes a diferentes generaciones, su concreción; en este
49
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit., p. 72. En este contexto como afirma
Zumaquero Gil “se concluye la necesidad de que el juez valore completamente la realidad y
circunstancias que rodean al menor con objeto de indagar qué es lo que más le beneficia. No
resulta posible, por tanto, establecer unas pautas de solución extrapolables a todos los casos, ni
tan siquiera cuando exista cierta semejanza entre ellos”, Véase Zumaquero Gil, L.: “El interés del
menor en los tribunales españoles”,…, loc. cit., p. 47.
50
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit., p. 62. Como señala la autora: “es muy
difícil, sin embargo, definir (intentarlo siquiera) con cierta pretensión de generalidad qué es o en
qué consiste el interés del menor, o apuntar ideas apriorísticas en ese sentido y con alguna validez
como concepto o categoría general, dado el relativismo que enseguida se adivina al abordarlo”.
51
La ausencia de definición no ha pasado desapercibida por la doctrina y así se afirma que “mucho
se ha discutido al tiempo de elaborar la Convención de los Derechos del Niño sobre la
conveniencia o no de arribar al concepto de “interés superior del menor”. Etel Rapallini, L.: Los
tratados sobre cooperación internacional entre autoridades aplicados a los derechos de la
niñez”,…, loc. cit., p. 101; García Cano, S.: “La obligación estatal de protección integral del menor
como fundamento jurídico de la cooperación internacional entre autoridades en el derecho
internacional del menor”,…, loc. cit., p. 535; esta autora señala que “el interés del menor, en cuanto
concepto jurídico indeterminado, se revela a priori como una noción intrínsecamente amplia,
genérica, vaga, movediza e indefinible”; Pérez Vera en el Informe explicativo relativo al Convenio
de sustracción de menores señala que “a este respecto, se ha puesto de manifiesto con razón que
“la norma jurídica que descansa sobre “el interés superior del menor” es, a primera vista, de tal
imprecisión que parece más un paradigma social que una norma jurídica concreta”, hcc.evision.nl/upload/expl28s.pdf, párrafos 20, 21, 23 y 24.
52
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., p. 52. A este concepto genérico de relativismo añade
uno más preciso, el “relativismo espacial” y en este sentido afirma que “el relativismo espacial que
preside el contenido de esta noción es fruto de su integración en distintas culturas, que no tienen
que estar alejadas geográficamente, sino sencillamente no son partícipes de los mismos elementos
e instituciones jurídicas protectoras”, p. 53.
14
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
sentido se ha señalado que “las diferencias entre las concepciones occidentales y
otras culturas (fundamentalmente de tradición islámica) sobre la familia y la
sociedad conllevan inevitablemente a que la misma noción de interés del menor
cubra valores diferentes en unas y otras”.53 Por ello, la relatividad de conceptos,
reiteramos, puede arrojar resultados diametralmente opuestos en el supuesto de
dos menores que se encuentran en una situación similar. Una relatividad que debe
alejarse de lo que se ha denominado como “oscurantismo nacionalista”54 o
“nacionalismo judicial”.
Una advertencia más es que la dificultad de dar una definición de este principio
protector en el contexto de los derechos internos es ciertamente evidente; ahora
bien, dicha complejidad se eleva a la enésima potencia cuando tratamos de
hacerlo en el contexto de los instrumentos convencionales internacionales; la
necesidad de alcanzar un consenso, “un raro consenso”,55 dificulta la delimitación
principalmente cuando encontramos importantes diferencias culturales, sociales y
jurídicas, que llegan a entorpecer este propósito. Esta dificultad no ha pasado
desapercibida para la doctrina al afirmar que “uno de los aspectos más
controvertidos en torno al interés del menor en los Convenios de la Conferencia de
La Haya ha sido la posibilidad de incorporar su calificación autónoma de forma
que se eviten las disparidades para concretar un concepto propio de cada uno de
los textos internacionales. Sin duda, la entrada de interpretaciones plagadas de
particularismos sociales y culturales conlleva un claro peligro que amenaza el
53
García Cano, S.: “La obligación estatal de protección integral del menor como fundamento
jurídico de la cooperación internacional entre autoridades en el derecho internacional del
menor”,…, loc. cit., p. 537.
54
García Cano, S.: “La obligación estatal de protección integral del menor como fundamento
jurídico de la cooperación internacional entre autoridades en el derecho internacional del
menor”,…, loc. cit., p. 538. Como bien señala la autora “este oscurantismo nacionalista,
desgraciadamente, continúa estando a la orden del día en los supuestos de ruptura de un
matrimonio mixto, y en la decisión sobe los derechos de custodia y de visita de los hijos. En estos
casos es una realidad constatada que la jurisprudencia suele inclinarse a favor del progenitor que
ostenta la nacionalidad del foro, fundándose en el margen de apreciación que le atribuye la noción
del interés del menor”.
55
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., p. 27.
15
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
buen funcionamiento de los textos internacionales”.56 Es por ello que en el
momento en que existe disparidad en la concepción subjetiva o en el resultado
convencional a alcanzar esto se ve reflejado “en el menor número de ratificaciones
de la norma convencional”,57 dando como consecuencia una situación contraria al
espíritu y fin convencional.
Por lo anterior, la presencia de esta indefinición exige a todos y cada uno de los
operadores jurídicos, y a la sociedad en general, una mayor responsabilidad y
esfuerzo en el diseño de sus parámetros mínimos; lo anterior en un claro intento
de minimizar los riesgos negativos que per se conlleva toda indeterminación.
Igualmente impone a los operadores jurídicos que agudicen su imaginación y
hagan su mejor esfuerzo en aras de una protección integral de los menores de
forma casuística,58 siempre buscando “nuevos y mejores estándares”.59
2. EL PAPEL DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Con la mirada puesta en reducir la arbitrariedad o la disparidad de
pronunciamientos acudimos a la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
la cual “representa el referente legal supremo”60 por el que se “mundializan”
56
61
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., pp. 54-55.
57
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., pp. 155-156.
58
De esta opinión encontramos a Martínez Gallego, E.M.: “La Ley 5/2000 reguladora de la
responsabilidad penal de los menores en España”, en Derechos Humanos de los Niños, Niñas y
Adolescentes, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos, México-Unión Europea, 2006,
pp. 242-245 al señalar que “no se nos escapa lo abstracto que en ocasiones es dicho concepto, y
la necesidad de adaptar el mismo al caso concreto”.
59
Como señala la doctrina “no es posible dar una definición acabada de “protección integral de los
derechos de los niños”. Sin embargo, sí es posible afirmar que en América Latina, cuando hoy se
habla de protección integral se habla de protección de los derechos de niños, niñas y
adolescentes… Se advierte entonces que protección integral como protección de derechos es una
noción abierta, en permanente búsqueda de nuevos y mejores estándares”, Bellof, M.: “Protección
integral de derechos del niño vs derechos en situación irregular”,…, loc. cit., pp. 109-110.
60
García, D.: “Las obligaciones internacionales de México respecto del sistema de justicia penal
juvenil”, en Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Programa de Cooperación
sobre Derechos Humanos, México-Unión Europea, 2006, pp. 327-328. De esta opinión
encontramos a Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los
menores,…, op. cit., p. 2. La excepción mencionada en la frase transcrita se refiere a Estados
Unidos de América desde que Somalia ratificó este instrumento en febrero de 2002. Véase Calvo
Caravaca, A.L., Carrascosa González, J. y Castellanos Ruiz, E.: Derecho de Familia Internacional,
4. ed., Colex, España, 2008, p. 327.
16
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
principios tan importantes como el que acapara la atención en estas líneas; 62
como bien apunta el Proyecto de 27 de abril el proceso iniciado con la CDN hace
que sus intereses se conviertan en genuinos derechos y que éstos puedan
oponerlos “como límite y orientación tanto de la actuación de los padres, como del
Estado”.63 Rescata así la idea, y la plasma explícitamente, de que la aplicación de
la CDN es una obligación estatal y no una cuestión de mero capricho o
subjetividad; una afirmación que cabe realizarse desde las distintas trincheras, en
aras de tenerla presente en cada pronunciamiento judicial.
En total el CDN contiene 54 artículos, divididos en tres partes, los cuales dan
cabida a todos los derechos que se deben proclamar y respetar de todo menor. Un
Convenio del que no nos cansamos de afirmar que es uno de los más ratificados
en la actualidad,64 por lo que su impacto es indiscutible y la uniformidad y armonía
que consigue es a todas luces loable. Ahora bien, a efectos de las presentes
líneas debemos acudir a un abanico de artículos que constituyen “la zona de
concreción o certeza”,65 estos son: el 3.1 (a pesar de que encontramos reiteradas
referencias a este principio esparcidas a lo largo del contenido del Convenio, es
este artículo el que de forma más intensa lo aborda), 9.1, 9.3 y 9.4, 18, 20, 21.a),
37.c) y 40.III; unos artículos que hacen referencia a distintos supuestos de hecho y
61
Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen jurídico,…, op.
cit., p. 168.
62
No queremos dejar de mencionar que ya en la Declaración Universal de los Derechos del Niño
de 1959 se mencionaba el principio del interés superior, concretamente nos referimos al principio
dos y siete de dicha Declaración. Ahora bien, no hay que olvidar que es a través del Convenio
sobre los Derechos del Niño el que presenta carácter vinculante y como bien señala Cárdenas
Miranda “la convierte en una normativa internacional de cumplimiento obligatorio para los Estados
ratificantes, la satisfacción y protección de los derechos de los niños ya no es una opción, sino una
obligación que los gobiernos se han comprometido a cumplir”, Cárdenas Miranda, E.L.: “El interés
superior del niño y la ratificación del Convenio 138 de la OIT”,…, loc. cit., p. 141.
63
En este sentido el amparo directo 30/2008 sostiene que “el valor de dicha convención radica en
ser el primer instrumento internacional que ha establecido derechos humanos para los niños, pues
hace un reconocimiento a su dignidad como personas, y por lo tanto de sus derechos inalienables.
De esta manera, los servicios del Estado, como aquellos otros que se establezcan para su plena
protección no responden a un gesto compasivo o de caridad, sino de una respuesta jurídica y
social a la construcción de normas fundadas en el reconocimiento expreso de que los niños y los
adolescentes son verdaderos sujetos de derecho”.
64
Se echa de menos a Somalia, quien lo firmó el 9 de mayo de 2002, y a Estados Unidos de
América, quien lo firmó el 16 de febrero de 1995.
65
Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen jurídico,…, op.
cit., p. 89.
17
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
de que cualquier forma reiteran la presencia necesaria de este principio cuando se
afecta a un menor.
El artículo 366 representa “un salto cualitativo en orden a la concreción del interés
del menor”67 al suponer la inclusión de este principio como “principio directivo”. 68
Lo anterior implica: a) que los Estados se obligan a poner este principio por
encima de todas las medidas que puedan llegar a adoptarse y, en caso de que
exista un conflicto entre el interés superior del menor y los intereses particulares
prevalecerá el primero;69 b) que los Estados confirman que el niño es a la vez
objeto de un derecho a protección especial y sujeto de todos los demás derechos
que la normativa internacional consagra como derechos de toda persona.70
Como afirma el Proyecto de 27 de abril de 2011, “comprobamos que su
formulación es paradigmática en cuanto a situarse como un límite a la
discrecionalidad de las autoridades (…) es posible señalar que de la disposición
66
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los
Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios
y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas
establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”.
67
García Cano, S.: “La obligación estatal de protección integral del menor como fundamento
jurídico de la cooperación internacional entre autoridades en el derecho internacional del
menor”,…, loc. cit., p. 536.
68
Véase López Echeverry, O.: “Situación, naturaleza y perspectivas del proyecto de convención,
sobre los derechos del niño” en Derechos de la Niñez, IIJ-UNAM, México, 1990, p. 18.
69
En este sentido la doctrina es unánime, véase entre otros a: Ortiz Ahlf, L.: “Los derechos
humanos del niño”,.., loc. cit., pp. 245-246; López Echeverry, O.: “Situación, naturaleza y
perspectivas del proyecto de convención, sobre los derechos del niño”,…, loc. cit., p. 16; García
Cano, S.: “La obligación estatal de protección integral del menor como fundamento jurídico de la
cooperación internacional entre autoridades en el derecho internacional del menor”,…, loc. cit., p.
536 y http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf. Consultada el 23 de septiembre de 2011. Libro
Jiménez García, J.F.: Derechos de los niños,…, op. cit., p. 13
70
O´Donnell, D.: “La doctrina de la protección integral y las normas jurídicas vigentes en relación a
la familia” en Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Programa de Cooperación
sobre Derechos Humanos, México-Unión Europea, 2006, p. 120.
18
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del artículo 3 de la Convención se desprenden las siguientes características: es
una garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar
primordialmente sus derechos; es de gran amplitud ya que no sólo obliga al
legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas
y a los padres; también es una norma de interpretación y/o de resolución de
conflictos jurídicos; es una orientación o directriz política para la formulación de
políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas
hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y
adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática”.
El artículo 971 representa la idea de respetar el derecho del menor de mantener
relaciones personales, contacto, con ambos padres, de forma permanente y
continuada, aun en caso de separación de aquéllos. El respeto de este derecho
repercute en su desarrollo físico y mental.72 El menor es titular indiscutible de un
derecho a convivir de forma continuada con ambos progenitores, a crecer con
ellos, a compartir con ambos su sano esparcimiento, sus juegos, en definitiva, a
disfrutar de su compañía. Esta titularidad no desaparece o disminuye como
71
“1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente
artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a
conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado
de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación
sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el
encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier
causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de
ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si
procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes,
a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,
además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias
desfavorables para la persona o personas interesadas”.
19
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
consecuencia
de
una
crisis
matrimonial,
aunque
a
veces
los
adultos
lamentablemente se olviden de ello.
El artículo 1873 hace referencia a las obligaciones compartidas que tienen los
padres en la crianza y desarrollo del menor. Aprovechamos este rubro para
manifestar, una vez más,74 que estamos en total desacuerdo con el binomio
guarda-custodia del menor para la madre y visita/convivencia/contacto para el
padre. Asistimos sin ruborizarnos y sin sobresaltos a la asignación, casi en
automático, de los menores de edad, hasta sus siete años cumplidos, a la madre
del menor, por estar la madre en mejor posición para la crianza y cuidado de los
hijos. Si bien podemos hacer esa equiparación con un menor recién nacido por
cuestiones pura y simplemente biológicas, no creemos que pueda extenderse a
los menores de siete años.75 Es por ello que desde estas líneas queremos llamar
la atención pues no siempre el interés superior del menor radica con permanecer
con la madre en régimen de guarda y custodia hasta los siete años de edad.
72
Ortiz Ahlf, L.: “Los derechos humanos del niño”,…, loc. cit., p. 246. Esta autora señala que “sólo
puede lograrse un cabal desarrollo físico y mental del menor, dentro de un ambiente familiar
apropiado (principio 6 y 9 del Proyecto)”.
73
“1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio
de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo
del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del
niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los
niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos
padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños
para los que reúnan las condiciones requeridas”.
74
Rodríguez Jiménez, S.: “El impacto penal de la sustracción internacional del menor por sus
propios padres desde el derecho internacional privado. el caso mexicano a examen”, Memorias del
V Congreso de ASADIP, Costa Rica, 2011, en prensa.
75
Para ver todos los pronunciamientos que sobre la materia encontramos hasta la fecha de cierre
de este artículo véase Rodríguez Jiménez, S.: La destipificación de la conducta de sustracción de
menores de edad por sus progenitores, IIJ-UNAM, México, en prensa.
20
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
El artículo 2076 aborda la situación de los menores que temporal o
permanentemente se encuentran privados de su medio familiar, o quienes por
cuyo superior interés exija no permanecer en ese medio; estos menores tendrán el
derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
El artículo 2177 contempla los cuidados y medidas que se deben tomar para la
consolidación de una adopción internacional.78 En estas fracciones podemos ver la
necesidad de superar tres miedos que pueden planear alrededor de una adopción:
a) la pérdida de la identidad cultural, étnica, lingüística, religiosa del menor al ser
dado en adopción en un Estado distinto al de su nacimiento; es por ello que se
76
“1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales
del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros
tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación
en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación
en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará
particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su
origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”
77
“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el
interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño
sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes
y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que
la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres,
parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan
dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento
que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada
como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de
guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país
de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias
y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán
todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la
colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e)
Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de
arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por
garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u
organismos competentes”.
78
Lo anterior lo hace a través de diferentes técnicas: normas materiales que a veces tiene una
cobertura puramente internacional (párrafos B a E) y otra tanto nacional como internacional
(párrafo A). En este sentido estima conveniente tener especial cuidado en el nombramiento de las
autoridades que deben dar en adopción a un menor (párrafo A y E); contempla con detenimiento
las adopciones internacionales, en concreto el principio de subsidiariedad (párrafo B), y la ausencia
de ánimo de lucro que debe presidir toda adopción (párrafo D).
21
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
justifica que, de forma prioritaria, los menores deben ubicarse en familias del
mismo entorno social, cultural, lingüístico y religioso y, en el supuesto de ser
imposible dicha asignación el menor debe darse bajo la categoría de una adopción
internacional (“principio de subsidiariedad” 79 o “regla del último recurso”80); como
señala Brena Sesma “es comprensible la subsidiariedad de la adopción
internacional pues podríamos considerar el beneficio que significa para un niño o
niña permanecer en el país en donde ha nacido y crecido, rodeados, de su
ambiente e historia, hablando su idioma, conservando su nacionalidad, en vez de
ser trasladados a un país extranjero al cual, si el menor no es muy pequeño, le
costará trabajo adaptarse”.81
b) que la adopción se convierta en la manera de convertir al menor en un negocio
lucrativo; se pretende evitar que la adopción pueda ser el puente para la
conversión de un supuesto de adopción en un supuesto de tráfico de menores o
de venta de menores (nacional o internacional).82 Así, se debe evitar a toda costa
que la figura de la adopción se convierta en un medio lícito para conseguir una
finalidad completamente ilícita (venta/explotación, etc.). Hay que hacer un notable
esfuerzo por conseguir, por ejemplo, que las autoridades encargadas de formalizar
la adopción sean las adecuadas y no trabajen con ánimo de lucro; que los
procesos para su constitución sean lo suficientemente rigurosos a la par que
ágiles desde que no cabe desconocer que durante la constitución de la adopción
los menores se encuentran en una situación de incertidumbre,83 que el
79
Brena Sesma, I.: “El interés del menor en las adopciones internacionales”, Estudios sobre
adopción internacional, González Martín, N. y Rodríguez Benot, A. (coord), UNAM; México, 2001,
pp. 84-91.
80
O´Donnell, D.: “La doctrina de la protección integral y las normas jurídicas vigentes en relación a
la familia”,…, loc. cit., pp. 146-147.
81
Brena Sesma, I.: “El interés del menor en las adopciones internacionales”, Estudios sobre
adopción internacional, González Martín, N. y Rodríguez Benot, A. (coord), UNAM; México, 2001,
pp. 84-91.
82
Sobre este tema véase González Martín, N. y Rodríguez Jiménez, S.: El interés superior del
menor en el marco de la adopción y tráfico internacional. Contexto mexicano, IIJ-UNAM, México,
2011
83
En este sentido la doctrina ha sostenido que “es recomendable que las autoridades competentes
tanto administrativas como judiciales actúen con celeridad en los procesos”. Brena Sesma, I.: “El
interés del menor en las adopciones internacionales”, Estudios sobre adopción internacional,
González Martín, N. y Rodríguez Benot, A. (coord), UNAM; México, 2001, pp. 84-91.
22
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
seguimiento post-adoptivo sea lo suficientemente largo, adecuado y severo desde
que “en el caso de las adopciones internacionales tal seguimiento se presenta
como una exigencia aún mayor en tanto que el menor sale del país de su
residencia habitual para trasladarse al país en el cual reside el adoptante”.84
c) Concatenado a este último supuesto encontramos el tercer miedo que la
doctrina ha denominado como “igualdad en el trato”,85 esto es, que el Estado
donde sea trasladado el menor como consecuencia de la adopción ofrezca al
menor todas y cada una de las medidas de garantía y protección que éste tendría
en su Estado de origen.
El artículo 3786 por su parte “establece los lineamientos básicos para la creación
de un modelo de justicia penal juvenil”87 estableciendo los principios que deben
regir la privación de libertad de los menores, siempre teniendo presente la
dignidad de los mismos: a) que sea considerada como último recurso; b) en caso
de determinarse que ésta sea lo más breve posible y c) que sea separado de los
adultos. Principios que son puestos sobre la mesa por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Instituto de Reeducación contra Paraguay.
84
Brena Sesma, I.: “El interés del menor en las adopciones internacionales”, Estudios sobre
adopción internacional, González Martín, N. y Rodríguez Benot, A. (coord), UNAM; México, 2001,
pp. 84-91.
85
Brena Sesma, I.: “El interés del menor en las adopciones internacionales”,…, loc. cit., pp. 84-91.
86
“Los Estados Partes velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua
sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún
niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la
prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida
de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea
tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de
manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo
niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al
interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de
correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo niño privado de su
libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así
como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra
autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”
87
García, D.: “Las obligaciones internacionales de México respecto del sistema de justicia penal
juvenil”,…, loc. cit.,p. 328.
23
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
El artículo 40 presenta un amplio marco de regulación en lo que se refiere a la
administración de justicia para menores. En la fracción tercera88 se recoge el
denominado principio de especialidad, de conformidad con el cual “la condición
especial de personas en desarrollo que caracteriza a los adolescentes, hace
necesaria la existencia de una justicia especializada que, dentro del sistema de
justicia ordinaria, responda a las características y necesidades específicas de esta
población”.89
Así, el interés superior del menor, teniendo como norte este instrumento
convencional y de forma general, se puede dibujar señalando que comprende,
numerus apertus,90 y en signo positivo, los derechos al pleno y libre desarrollo de
la personalidad, físico, moral, espiritual y social, concretado en la continuidad en
un ambiente afectivo,91 que respete su centro de vida y evite rupturas bruscas e
innecesarias en su entorno familiar y amistoso; derecho a la educación, a la
cultura; al sano esparcimiento, a la libertad de pensamiento, conciencia y religión;
a la protección para no ser objeto de abusos, negligencia o explotación (sexual o
laboral);92 derecho a su indemnidad sexual; derecho a una corrección y métodos
88
“3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento
de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se
alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber
infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se
presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea
apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a
procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos
humanos y las garantías legales”.
89
Camacho Quiroz, C.: “Implicaciones de la reforma al artículo 18 Constitucional”, en Derechos
Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Programa de Cooperación sobre Derechos
Humanos, México-Unión Europea, 2006, p. 367.
90
Como bien señala Vargas-Gómez Urrutia realizar una lista taxativa, numerus clausus, de
situaciones en las que se deba proteger el interés del menor, sería tan inútil como innecesario. Cfr.,
Vargas Gómez-Urrutia, M.: “El interés del menor como principio inspirados en el derecho
convencional de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado”, Revista de Derecho
Privado, México, año 10, Núm. 28, 1999, p. 109 y Vargas Gómez-Urrutia, M.: La protección
internacional de los derechos del niño, México, 1999, p. 95.
91
Etel Rapallini, L.: Los tratados sobre cooperación internacional entre autoridades aplicados a los
derechos de la niñez”,…, loc. cit., p. 104.
92
Véase Cárdenas Miranda, E.L.: “El interés superior del niño y la ratificación del Convenio 138 de
la OIT”,…, loc. cit., pp. 139-158. Esta autora propone la aprobación de la reforma para elevar a
24
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
de disciplina adecuados;93 derecho a una identidad (nombre y nacionalidad); a la
participación en aquellas decisiones y actividades que le afectan, el derecho a ser
escuchado; el derecho al desarrollo de sus habilidades y potencialidades; a tener
un futuro generado por una profesión, arte u oficio; a la supervivencia, el cual
engloba el derecho a la vida con dos aristas concretas: derecho de alimentos y de
salud (tanto física como mental)94; a los cuidados necesarios derivados de su
innata debilidad e inmadurez; a un óptimo desarrollo psicosocial;95 a su estabilidad
emocional y afectiva; a un medio ambiente sano y, a conocer su filiación, a
conocer la identidad de sus ascendientes.96
rango constitucional el interés superior del niño, así como la ratificación del Convenio 138 de la
OIT, como acciones “para crear un entorno de protección efectivo, orientado a la realización
progresiva de los derechos de la infancia mexicana”, p. 139. A lo anterior podríamos unir el deseo
de ratificar la Convención Interamericana de tráfico internacional de menores así como la
ratificación del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 sobre competencia, ley aplicable,
reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de
protección de menores.
93
El 29 de diciembre de 2008 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos una Opinión Consultiva, en el marco del artículo 64.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. En esta ocasión la solicitud se refería a la
utilización del castigo corporal como método de disciplina contra niños, niñas y adolescentes. En
esta ocasión la Corte mediante una resolución de 27 de enero de 2009 resuelve no responder
dicha consulta al considerar que este punto ya estaba resuelto en la jurisprudencia de la Corte. A
pesar de esta negativa es coincidente mencionar que la Corte emitió puntos y consideraciones
relevantes donde “si bien la Corte reconoció ciertos estándares internacionales en la materia, la
falta de respuesta no permitió abordar ni profundizar en el tema de manera específica, sobre todo
lo que respecta a fijar un estándar regional sobre la forma de regular la protección de niños, niñas y
adolescentes frente a toda forma de castigo corporal, ya sea mediante medidas legislativas o de
otra índole y su eventual prohibición”. Véase Calderón Gamboa, J.F.: “El castigo corporal como
método de disciplina contra niños, niñas y adolescentes frente a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: un desafío internacional”, Isonomía, ITAM, México, número 31, 2009, p. 73.
94
Contradicción de tesis 130/2005 –PS. Novena época, Semanario judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo XXIII, enero de 2006, página 478.
95
Amar Amar, J., Madariaga Orozco, C. y Macías Ospino, A.: Infancia, familia y derechos
humanos, ediciones Uninorte, Barranquilla, Colombia, 2005, p. 29.
96
Contradicción de tesis 154/2005 – PS; Novena Época, semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo XXV, marzo de 2006, página 111. En esta tesis se afirma que “ante la negativa u
oposición del demandado para realizarse un estudio genético, se tendrán por ciertos los hechos
que se pretendían probar por conducto del aludido medio probatorio, pues como se ha dicho, lo
contrario llevaría a dejar el interés superior del menor a merced de la voluntad del presunto
progenitor. Esto es así, pues ante la negativa del demandado para someterse a dicho prueba y
atendiendo al interés superior del niño y a su derecho fundamental de conocer su origen, lo
procedente es apercibir al demandado en el sentido de que en caso de oposición o de que se
niegue a realizar el estudio genético correspondiente, se tendrá por ciertos los hechos que se
pretendían acreditar con ese medio de convicción, salvo prueba en contrario, es decir, la conducta
omisa del demandado generaría una presunción iuris tantum respecto de la paternidad del actor,
presunción que, por tanto, admitiría prueba en contrario”. Sobre este derecho también puede
25
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
En definitiva, se trata de otorgarles todas las herramientas necesarias para que el
menor pueda integrarse de manera armónica y plena en la convivencia social,
haciendo de los menores sujetos “activos, participativos y creativos, con capacidad
de modificar su propio medio personal y social, y de buscar su propia
satisfacción”.97 En esta misma tónica el Proyecto de adición del artículo 73
fracción XXIX-P y de reforma a los párrafos sexto y séptimo del artículo 4 CPEUM,
de 7 de octubre de 2010 (en adelante, Proyecto de 7 de octubre), y a la luz del
artículo 3 del CDN, afirma que este principio debe entenderse “como un conjunto
de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida
digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir
plenamente y alcanzar el máximo bienestar posible (…) indica que las sociedades
y gobiernos deben de realizar el máximo esfuerzo posible para construir
condiciones favorables a fin de que éstos puedan vivir y desplegar sus
potencialidades”.
3. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE SU INDETERMINACIÓN
Como venimos afirmando la inconcreción de este principio tiene sus ventajas y
desventajas.
Por lo que hace a la parte positiva de la inconcreción es que tiende a evitar los
efectos secundarios que supone encapsularlo en la realidad social, cultural,
política y jurídica del momento en el que se redactó. Definirlo conlleva el peligro de
que caiga en una prematura obsolescencia que no responda de manera adecuada
a los problemas que rodean a la minoridad pocos años después de su definición.
Así, cualquier situación no prevista o superada por la realidad dejaría de ser
solucionada. Sin duda la desactualización, la obsolescencia, el anclaje a una
determinada realidad y la ranciedad son conceptos que deben eliminarse cuando
se implica a un menor en una relación con trascendencia jurídica. El dinamismo, la
consultarse el Amparo en revisión 1166/2005; Novena Época, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Tomo XXIII, enero de 2006, página 737.
97
Véase Zumaquero Gil, L.: “El interés del menor en los tribunales españoles”,…, loc. cit., p. 40.
26
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
adaptabilidad a la realidad social,98 la flexibilidad y la volatilidad temporal deben
ser las notas características en estas situaciones.
Por lo que hace a la parte negativa creemos que es peligroso entregar un “cheque
en blanco”99 a los distintos operadores jurídicos que deberán hacer una labor de
encaje, adecuación y contextualización de este concepto de manera casuística. 100
Principalmente es una labor que debe realizar con sumo cuidado el juez 101 pues
de él depende la concreción in casu del interés superior del menor.102 Lo anterior
se traduce en una cierta inseguridad jurídica a la hora de su concreción.103 Ahora
bien, no hay que tener tanto miedo a esta concreción casuística desde que su uso
puede consolidar líneas de actuación, interpretación y entendimiento, reduciendo
así este margen de discrecionalidad judicial, impidiendo de este modo que se
conviertan en “legisladores delegados”.104 En este contexto la Opinión Consultiva
OC-17/2002, en la intervención de Costa Rica señala que “el interés del niño,
entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la
normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un límite a la
discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con
los niños”.
98
Véase Zumaquero Gil, L.: “el interés del menor en los tribunales españoles”,…, loc. cit., p. 42.
Bellof, M.: “Protección integral de derechos del niño vs derechos en situación irregular”,…, loc.
cit., p. 93.
100
En este sentido se ha llegado a señalar que “la concreción de cuál sea el interés del menor
debe ser realizada in casu tanto por el legislador en el momento de regular una situación concreta
que afecte a los menores, como principalmente por las autoridades judiciales y administrativas que,
en cada caso concreto, deban aplicar la norma de Derecho interno o Derecho
convencional/institucional específica”, García Cano, S.: “La obligación estatal de protección integral
del menor como fundamento jurídico de la cooperación internacional entre autoridades en el
derecho internacional del menor”,…, loc. cit., p. 536.
101
Como bien señala Vargas Gómez-Urrutia, al hilo del comentario de una sentencia del Tribunal
Constitucional español y que perfectamente cabe extrapolar a la situación mexicana: “queda así
puesto de manifiesto que la protección del menor implica un activo papel del juez, teniendo en
cuenta de qué forma y con qué medidas se protege mejor ese interés”. Cfr., Vargas Gómez-Urrutia,
M.: “el interés del menor…”, op. cit., p. 111 y Vargas Gómez-Urrutia, M.: la protección internacional
de los derechos…, op. cit., p. 98.
102
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 35.
103
Véase Zumaquero Gil, L.: “El interés del menor en los tribunales españoles”,…, loc. cit., p. 42.
104
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 33.
99
27
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
A la hora de intentar perfilar el interés superior del menor nos enfrentamos a una
“connatural antinomia entre la necesidad de seguridad en las relaciones jurídicas y
la necesidad de adaptación a las circunstancias siempre cambiantes de la vida
social”.105
Así, la parte negativa de esta indeterminación se resumen en: la posible
discrecionalidad (subjetividad) del juzgador a la hora de aterrizarlo; aparición del
temido “nacionalismo judicial” que puede camuflar graves errores judiciales e
injusticias; relatividad de soluciones y, por ende, inseguridad jurídica.
Resta señalar que para contrarrestar estos efectos secundarios negativos
debemos
tener
presente
siempre
la
Opinión
Consultiva
OC-17/2002,
concretamente su afirmación de que “este principio regulador de la normativa de
los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la
naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño…A este
criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta
a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos...En
conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales,
sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el
niño”.106
Como conclusión resta señalar las numerosas tesis107 que se han pronunciado
sobre este principio y, que al tiempo que reflejan la importancia e impacto del
105
Martín González, M.: “El grado de determinación legal de los conceptos jurídicos”, Revista de
Administración Pública, Núm. 54, 1967, pp. 197-199.
106
Véase www.iin.oea.org. Revisada el 23 de septiembre de 2011.
107
Amparo directo 298/2001. Acción de inconstitucionalidad 11/2005. Acción de
inconstitucionalidad 37/2006. Amparo en revisión 226/2007. Amparo directo 170/2000. Amparo
directo 935/2000. Amparo directo 980/2000. Amparo directo 367/2002. Amparo directo 3656/2003.
Amparo directo 2686/2004. Amparo directo 6066/2004. Amparo directo 2666/2005. Amparo directo
2716/2005. Amparo directo 935/2000. 17 de octubre de 2001. Amparo directo 619/2002. 6 de
noviembre de 2002. Amparo en revisión 281/2002. 28 de enero de 2003. Amparo directo 695/2002.
Amparo directo 184/2003. Amparo directo 935/2000. Amparo directo 3656/2003. Amparo directo
790/2002. Amparo directo 695/2002. Amparo directo 682/2005. Amparo directo 231/2007. Amparo
directo 460/2007.
28
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
interés superior del menor extraemos la conclusión de que cada vez más este
principio está incorporado al lenguaje judicial.
III.
EL
DERECHO
A
SER
ESCUCHADO
COMO
UN
ELEMENTO
FUNDAMENTAL PARA LA DELIMITACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR
Uno de los derechos que sin duda ayudan a delimitar este principio es el ser
escuchado en aquellos procesos donde tiene un interés, siempre que las
decisiones que se puedan llegar a tomar le afecten directa o indirectamente.
En este rubro es significativo el número de tesis que deja asentando este derecho,
especialmente en aquellas situaciones donde debe determinarse y fijarse los
derechos de patria potestad, guarda/custodia y visita/convivencia. 108 De este grupo
de tesis aisladas podemos afirmar que el derecho del menor a ser escuchado es
concebido como un derecho humano que debe ser materializado de oficio por el
juez que se enfrenta a un supuesto de hecho que involucra a un menor.
A este grupo de tesis aisladas le acompaña toda la normativa de los estados que
hacen referencia a este derecho y donde hemos encontrado:
1. Artículo 9 de la Ley del Sistema de Justicia Para Adolescentes del Estado de Aguascalientes; y
artículos 420 in fine y 433 del Código Civil de Aguascalientes; 2. Artículos 391 y 394 del Código
Civil de Baja California; 3. Artículo 6 de la Ley de Justicia para adolescentes para el Estado de
Baja California Sur; y artículo 449 Código Civil; 4. Artículos 406.II in fine y 413 Código Civil de
Campeche; 5. Artículos 493 y 497 Código Civil de Coahuila; 6. Artículo 2 de la Ley que establece el
Sistema Integral de Justicia para adolescentes del Estado de Colima; artículos 397 y 397 A del
Código Civil de Colima; 7. Artículo 74 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Chiapas;
artículos 385 V y 390 VI del Código Civil; 8. Artículo 3 y 28 de la Ley de Justicia Especial para
Adolescentes Infractores del Estado de Chihuahua; artículo 379 Ter Código Civil; 9. Artículo 121 de
la Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal; artículo 397 Código Civil; 10. Artículos
392.IV y 399 Código Civil de Durango; 11. Artículo 464 J del Código Civil de Guanajuato; 12.
108
Amparo directo 765/2002. Amparo directo 1020/2002. Amparo en revisión 6/2009. Amparo
directo 1020/2002. Amparo directo 1088/2002. Amparo directo 992/2002. Amparo directo
1502/2002. Amparo directo 422/2003. Amparo en revisión 6/2009. Amparo directo 309/2010.
Amparo directo 1020/2002. Amparo directo 1088/2002. Amparo directo 992/2002. Amparo directo
1502/2002. Amparo directo 422/2003. Amparo directo 309/2010. Amparo directo 309/2010. Amparo
directo 309/2010. Amparo directo 309/2010. Amparo directo 312/2004. Acción de
inconstitucionalidad 24/2004
29
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
Artículo 558 in fine y 575.I Código Civil de Guerrero; 13. Artículo 210 V Ley para la familia de
Hidalgo; 14. Artículo 536 Código Civil de Jalisco; 13. Artículo 25 de la Ley de Justicia Para
Adolescentes del Estado de México; Artículo 5.16 del Código de Procedimientos Civiles; Artículo
4.185 Código Civil; 14. Artículo 377.IV Código familiar de Michoacán; 15. Artículo 5 y 50 de la Ley
de Justicia para Adolescentes del Estado de Morelos; 16. Artículo 23 de la Ley de Justicia para
Adolescentes del Estado de Nayarit; artículo 390 Código Civil; 17. Artículo 42 de la Ley de
Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes para el Estado de Nuevo León;
artículo 26 de La Ley del Sistema Especial de Justicia para Adolescentes del Estado de Nuevo
León; art. 394.IV Código Civil; 18. Artículo 411 Código Civil de Oaxaca; 19. Artículos 578 y 583
Código Civil de Puebla; 20. Artículos 379.IV y V, 386 del Código Civil de Querétaro; 21. Artículos
946 y 3067 del Código Civil para el Estado de Quintana Roo; 22. Artículo 253 Código de familia de
San Luis Potosí; 23. Artículos 398, 398 Bis y 405 Código Civil de Sinaloa; 24. Artículo 42 de la Ley
Número 77 Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Sonora; artículos 562, 565 Ter, 574 y 576
Código Civil; 25. Artículo 385.IV Código Civil Tabasco; 26. Artículo 3, 27 y 99 de la Ley de Justicia
para Adolescentes del Estado de Tamaulipas; artículo 366 Código Civil; 27. Artículo 234 Código
Civil Tlaxcala; 28. artículo 327.IV in fine del Código Civil de Veracruz; 29. Artículo 315 V del Código
Civil de Yucatán; 30. Artículo 187 de la Ley de Salud del Estado de Zacatecas; y artículo 359 V del
Código Familiar de Zacatecas.
En este rubro no cabe dejar de mencionar que el listado de artículos en los que se
recoge el principio del interés superior del menor se ofrecen en la medida en que
pueden ayudar a desfilar su contenido; es así que somos conscientes de que
estos artículos en concreto y estos cuerpos normativos en general son
insuficientes si no contamos con operadores jurídicos preparados y concientizados
con las necesidades y particularidades de los menores.
Ahora bien, este bloque normativo debe contextualizarse, de manera general, con
el CDN, concretamente en los artículos 9.2, el cual recoge el derecho del menor a
ser escuchado en cuanto califica como “parte interesada”, siendo visto como un
derecho que “estructura la lógica de la protección integral”109 en cuanto que el
menor tomado en cuenta y en el artículo 12.I y II, el cual no sólo contempla de
forma abstracta el derecho a ser oído y por ende expresarse libremente en todo
aquello que le pueda afectar, y que, de conformidad con su madurez, se tengan en
cuenta, sino que lo aterriza en el segundo párrafo, a procedimientos judiciales o
109
Bellof, M.: “Protección integral de derechos del niño vs derechos en situación irregular”,…, loc.
cit., p. 111.
30
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
administrativos, ya sea por medio de un representante o de un órgano apropiado.
Ahora bien, “el convenio no cambia el Derecho positivo de los Estados
contratantes. Sólo puede incitar a elaborar nuevas disposiciones procedimentales
que faciliten la consulta del niño”.110 Labor que, al menos en el plano normativo,
México tiene hecha.
De conformidad con la Suprema Corte de Justicia de la Nación (amparo directo
30/2008) “la Convención acoge el principio de ejercicio progresivo de los derechos
por parte de los niños. Este principio se basa en el reconocimiento de la capacidad
evolutiva de cada niño, niña y adolescente, en el entendido de que, con su
progresiva maduración, el nivel de abstracción, de expresión, de independencia y
pensamiento, se vuelve paulatinamente superior y más complejo. Dicho principio
se encuentra ligado a la participación, a expresar su opinión en los asuntos que
les afecten y que la misma sea tomada en cuenta en función de su edad y
madurez”.
De manera más contextualizada se concreta este derecho, por ejemplo, en el
artículo 13 del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores y en la Convención interamericana sobre restitución
internacional de menores, artículo 11 in fine. Dos convenios que, por la temática
que abordan, son explícitos a la hora de exigir escuchar al menor, en el mismo
sentido que lo hace la doctrina.111
El punto central de este derecho es la individualización que debe hacerse en cada
proceso en el que se encuentra implicado el menor a efectos de tomar una
decisión que le afecte. Estamos convencidos de que “cada caso es un niño, con
su modo de ser individual, único, irrepetible”.112 El derecho a ser oído representa
una clara inversión de la ecuación que existía en tiempos pasados. Es así que ya
110
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 31.
111
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 43.
112
Díaz Sierra, M.C.: “El derecho del niño a ser escuchado en el marco del principio rector del
“interés superior del menor”,…, loc. cit., p. 189.
31
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
no son los intereses del menor los que se supeditan a los de los padres, sino que
ahora las decisiones están delimitadas, dibujadas y condicionadas por lo que el
menor tenga que decir respecto a lo que a su derecho mejor convenga. Por ello,
vemos que este derecho supone la transformación de las antiguas ideas y
concepciones que existían alrededor del menor de edad. Así, encontramos
recogido normativamente el derecho del niño “no sólo de expresar una opinión
sino de que ésta sea tenida en cuenta en los asuntos que le conciernen”.113
Este derecho a ser escuchado sin duda parte de la idea de que niñas, niños y
adolescentes “son personas capaces de transformar su entorno”114 y que está en
los adultos el escucharlos y tenerlos presentes. Como afirma el Amparo directo
30/2008 “es dable afirmar que a nivel jurídico los niños, niñas y adolescentes
ahora son reconocidos como sujetos de derecho, lo cual implica que estos ya no
sean definidos por sus carencias o por considerar la infancia y la adolescencia
como etapas de preparación para la vida adulta, sino que, constituyen formas
auténticas de existencia, y por lo tanto, se consideran como un ser humano
completo”.
Ahora bien, este derecho a ser oído no es ilimitado y en este sentido sus opiniones
se tomarán en cuenta teniéndose presente su edad y madurez y en aquello que
pueda afectar su futuro a mediano o largo plazo. Ahora bien, el que sea oído no
significa que se tenga en cuenta todo lo que afirme. Como sostiene el Amparo
directo 30/2008 “se considera que la obligación del juzgador para atender las
manifestaciones del menor, no es equiparable con la de aceptar su deseo, ya que
deberá lograr un grado óptimo de congruencia entre las necesidades subjetivas
113
Véase López Echeverry, O.: “Situación, naturaleza y perspectivas del proyecto de convención,
sobre los derechos del niño”,…, op. cit., p. 18. este autor señala que “es un reconocimiento muy
significativo de la necesidad de dar la palabra al niño”.
114
Morfín Stoopen, M.: “en la búsqueda del bien común. Experiencias de participación infantil y
juvenil”, Rayuela, Año 2, Número 4, 2011, México, p. 11. Como afirma la autora el derecho del
menor a ser escuchado necesita una correlación, a saber, que los adultos estén preparados para
escucharlos y tenerlos en cuenta. Así reconoce que “la sociedad que hemos creado los adultos no
está preparada para escuchar y tomar en cuenta la voz de la infancia. En principio, los adultos nos
resistimos a escuchar las opiniones de los niños, por lo que hace falta realizar una labor de
sensibilización a este respecto. Sabemos ya que una manera eficaz de hacerlo es mostrar a los
adultos lo que los niños, niñas y adolescentes son capaces de aportar”, p 13.
32
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
que el niño expresa y las necesidades objetivas relativas a su adecuado proceso
de socialización, teniendo siempre en cuenta, como ya se había establecido, su
interés superior”. El tribunal deberá realizar una evaluación y discernir conforme a
los datos que extraiga en función de su madurez, edad, presiones o demás
elementos que puedan rodear la postura y afirmaciones del menor. Es por ello que
la tarea de discernir es fundamental desde que “el interés del menor no siempre
coincide con los deseos y opiniones de éste”.115 En este sentido encontramos los
siguientes pronunciamientos: MENORES DE EDAD. SU OPINIÓN, AUNQUE NECESARIA,
NO ES PREPONDERANTE PARA DECIDIR SOBRE SU GUARDA Y CUSTODIA (LEGISLACIÓN
DEL ESTADO DE VERACRUZ).
116
Es así que entendemos que escuchar al menor “sirve de apoyo para una mejor
resolución del caso de que se trate, ya que su dicho puede aportar elementos para
forjar en el juzgador una convicción más acabada de la conflictiva de la familia y
del mejor interés del menor”.117
Resta afirmar que en la materialización de este derecho las “preguntas que se les
harán a los hijos durante la testimonial que deben desahogar pueden tener un
contenido que pueda causar, con mayor razón, un daño a la salud psicológica del
menor”.118 Es por ello que concluimos que este derecho del menor a ser
escuchado debe ser ejercido de forma prudente por el juez. Una prudencia que
puede venir dibujada por los siguientes parámetros: a) preguntar al menor en
aquellos casos realmente necesarios; b) ponderar las afirmaciones del menor con
su grado de madurez y c) estar apoyado por personal cualificado (psicólogo
infantil).
115
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit., pp. 149-150.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, octubre de 2002,
página 1405, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VII.3o.C.31 C. Amparo directo 348/2002.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.
117
Amparo 30/2008.
118
Contradicción de tesis 130/2005 – PS; Novena Época, semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo XXIII, enero de 2006, página 478 y Amparo Directo 30/2008. En este último
pronunciamiento se afirma que “debe decirse que el menor podría sentirse irrumpido en su
intimidad, por lo que, es imprescindible contar con su voluntad para participar dentro del
procedimiento judicial respectivo, pues no debe perderse de vista que debe mantenerse intacta su
integridad intelectual y emocional…nunca puede utilizarse de forma que pueda ocasionarles algún
perjuicio”.
116
33
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
IV. LA ADICIÓN DEL ARTÍCULO 73 XXIX-P Y LA REFORMA A LOS
PÁRRAFOS SEXTO Y SÉPTIMO DEL ARTÍCULO 4 DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
El DIPr representa aquella rama del derecho cuyo objeto de estudio se centra en
las relaciones jurídicas privadas e internacionales. Dos adjetivos cumulativos que
justifican la autonomía y propiedad de esta rama del derecho.
Si nos detenemos en el primer adjetivo, “privado”, éste se proclama en razón del
elemento subjetivo de la relación jurídica, esto es, de las personas físicas o
jurídicas que actúan en un plano de igualdad (personas que se casan, que se
divorcian, que se deben alimentos, que adoptan, etc.), o bien el Estado cuando
éste actúa con su potestad iure gestionii, esto es, como mero particular y no como
ente soberano.
Si nos detenemos en el segundo adjetivo, “internacional”, éste se advierte por
entrar dos o más Estados en la relación jurídica a través de los puntos de contacto
que puedan presentarse (por ejemplo, que las residencias habituales de las partes
se ubiquen en Estados diferentes).
Dicho lo anterior, cabe afirmar en clave de complemento que el DIPr, a grosso
modo, abarca en su objeto de estudio tanto las relaciones de familia internacional
(alimentos, adopción, sustracción, sucesiones, divorcios, etc.) como las relaciones
contractuales (contratos celebrados entre personas físicas o jurídicas cuyos
establecimientos, por ejemplo, se ubican en distintos Estados).119
La pregunta que cabe hacerse en este momento es cómo afectan las reformas y
adiciones a la CPEUM al DIPr. Veamos su contenido y expliquemos su impacto.
Por cuanto hace a la adición de la fracción XXIX-P del artículo 73 queda redactado
de la siguiente manera: “Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la
Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, en el ámbito de sus
respectivas competencias, en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes,
velando en todo momento por el interés superior de los mismos y cumpliendo con
los tratados internacionales de la materia, de los que México sea parte”. Por lo que
119
Véase por ejemplo, la Convención Interamericana sobre Ley aplicable a los contratos
internacionales. A la fecha ratificado por México y Venezuela.
34
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
se refiere al artículo 4, en la reforma al párrafo sexto y séptimo, queda asentado
en los siguientes términos: “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se
velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de
manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción
de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para
su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento
y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes,
tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de
estos derechos y principios”.
Dichas reformas y adiciones hace que pongamos sobre la mesa la oportunidad,
alcance e implicaciones de “constitucionalizar” dicho principio protector de la
minoridad. Un paso que sin duda consolida un cambio en la concepción del
menor, el cual ha pasado de ser ignorado y visto como un objeto a visualizarse y
ser tratado como un verdadero e indiscutible sujeto de derechos, titular de los
mismos.
Dos son los comentarios internacionalprivatistas que nos despiertan estas
reformas y adiciones.
Por lo que se refiere a la reforma del artículo 4,120 párrafos sexto y séptimo,
materializa el derecho a la alimentación, salud, educación y sano esparcimiento de
cara a conseguir un desarrollo integral del menor; estableciendo la obligación de
que todas las políticas públicas deben orientarse en este sentido tuitivo. Para
garantizar el efectivo cumplimiento se prevé que los ascendientes, tutores y
custodios, así éstos son los legitimados para reclamar dicho cumplimiento. Unos
pronunciamientos que no sólo afectan al DIPr sino a cualquier rama del Derecho
cuyo estudio se oriente a la protección de este sector poblacional.
120
Al hacer mención a los derechos de alimentación, salud, educación, sano esparcimiento y
dignidad (DOF de 7 de abril del 2000). El 29 de mayo de 2000 se publicó la Ley para la Protección
de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, fungiendo así como ley reglamentaria del
artículo 4. En clave de complemento encontramos la Ley de Asistencia Social, de 2 de septiembre
de 2004, donde se declaran como personas prioritarias de dicha asistencia así como la Ley
Federal para prevenir y eliminar la discriminación, de 11 de junio de 2003.
35
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
Por lo que se refiere a la adición de la fracción XXIX-P del artículo 73 su impacto
es mayor en el DIPr. Antes de la adición de esta fracción era indiscutible afirmar
que el DIPr, en su faceta protectora de la minoridad, se concretaba en el plano
estatal y no federal; llegar a esta conclusión suponía realizar la suma o
“interpretación sistemática”121 de los artículos 124 y 73 de la CPEUM. Este
panorama normativo despertaba la inquietud de que este principio sería
contextualizado en cada una de las entidades federativas pudiendo alcanzarse
resultados diferentes dependiendo de su localización.
Esta adición viene a nuestro juicio a dar pleno sentido a la necesaria uniformidad y
armonía legislativa al interior de la República Mexicana, al tiempo que minimizará
la posibilidad de “esquizofrenia jurídica”, de forum shopping122 o incluso de fraude
al foro o a la ley, figuras que producían una inevitable relatividad de soluciones ad
intra.
Entendemos que la interpretación y aplicación de este principio se debe hacer de
manera uniforme en cada uno de los estados que componen la República
mexicana desde que la problemática y afectación que se puede hacer a los
menores y a sus derechos es la misma, con absoluta independencia de la entidad
federativa en la que se halle el menor. Es así que esta adición supone un punto de
inflexión en las peticiones de uniformidad que veníamos formulando. Así,
Manterola Martínez afirmaba que “es sabido que en nuestro país, la multiplicidad
de sistemas legales vigente en el territorio nacional, se debe a la soberanía del
121
Rojas Amandi, V.M.: “El sistema conflictual mexicano”, Jurídica, Núm. 34, México, 2004, pp.
167-168.
122
Como bien señala Vázquez Pando “dos problemas de rango constitucional requieren ser
resueltos con claridad, antes de analizar el régimen jurídico de la adopción internacional de
menores, pues se presentan como cuestiones previas: el determinar si el derecho internacional
privado es una materia de competencia federal o local, y el de si el Ejecutivo Federal puede o no
celebrar tratados internacionales en materias que, desde el punto de vista de la distribución de la
competencia legislativa interna, caen en el ámbito reservado a los Estados de la Federación. El
primer problema es de importancia fundamental, pues de su solución resultará si las normas de
derecho internacional privado que contiene el Código Civil para el Distrito Federal son de alcance
meramente local, o bien si son, por su materia misma y no en tanto supletorias de la legislación
federal, de observancia general en la República. El segundo problema es de importancia no menor,
de inserción directa en nuestro tema en tanto la adopción es una institución propia del derecho
civil, rama ésta que indiscutiblemente está reservada a las legislaciones locales”. Vázquez Pando,
F.A.: “Régimen jurídico de la adopción internacional de menores”, en Derechos de la Niñez, IIJUNAM, México, 1990, pp. 202-203.
36
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
régimen jurídico interior de los estados lo cual crea problemas de todo orden
respecto a los ámbitos de validez, por lo que es aconsejable, con el ánimo de
evitar el que se cometa fraude a la ley, se unifique la legislación nacional en
materia de protección de menores”.123 No es la primera vez que nos pronunciamos
sobre la oportunidad de que los asuntos relacionados con la familia,
principalmente en su vertiente internacional, en general, y de minoridad, en
específico, tenga una consonancia plena y armonía absoluta al interior de la
República y parece ser que esta adición XXIX- P viene a darnos la razón. Esta
adición viene a corregir el problema que generaba contar con una relatividad de
soluciones ad extra y ad intra que podría conducirnos a resultados diametralmente
opuestos en situaciones de parecidas características. 124
Esta aspiración parecía ya desprenderse del Proyecto de 27 de abril al afirmarse
que “estas comisiones dictaminadoras coinciden en establecer en el artículo 73
constitucional la facultad del Congreso para legislar en materia de derechos de
niñas, niños y adolescentes; en el entendido de que se trata de un tema de
prioridad de la Federación y así se podrá contar con un instrumento jurídico
adecuado. Porque si bien el Congreso de la Unión ha emitido una ley en la
materia, abrió la puerta a una variedad de versiones estatales sobre un mismo
derecho, ya que como se menciona en el dictamen de la Colegisladora, no
obstante la existencia de ordenamientos secundarios en 30 entidades federativas,
lo que tenemos es una heterogeneidad que atenta en contra de quienes se
suponen son los sujetos fundamentales de estas leyes: niñas, niños y
adolescentes. Es por ello que resulta necesario que los tres órdenes de gobierno,
en una relación armónica, de recíproca complementación y de idéntica
123
Véase Manterola Martínez, A.: “De la pluralidad a la unidad legislativa en materia de protección
de menores” en Derechos de la Niñez, IIJ-UNAM, México, 1990, p. 49.
124
No todas las ramas del derecho se pronuncian en este sentido, así la acción de
inconstitucionalidad 37/2006, novena época , Semanario judicial de la federación y su Gaceta,
Tomo XXVIII, página 594 apuesta por una variedad en la determinación del plazo que los menores
pueden estar internados y determina que el límite máximo no debe ser único para la diversas
entidades federativas, porque la problemática que presentan en torno a la delincuencia juvenil es
muy variada “por lo tanto, corresponderá a los órganos legislativos, atendiendo a la particular
situación de la entidad federativa respectiva, fijar ese tope, como límite de la medida de
internamiento”.
37
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
responsabilidad puedan dar mejores resultados. Ya que por tratarse de un
derecho fundamental, no debe tener modalidades distintas”.
Lo anterior se suma que en todas las entidades federativas encontramos como
común denominador del orden público, el ius cogens, de la materia familiar, la cual
resulta de obligada observancia.125 Ahora bien, ambas características, soberanía
estatal y orden público, no estaban peleadas con una armonía a la hora de diseñar
las situaciones en las que se encuentra un menor y darle una misma respuesta.
La herramienta que se utiliza para alcanzar tal fin se denomina “facultades o
competencias concurrentes”; según el Proyecto de 27 de abril “las facultades
concurrentes implican que las entidades federativas, los municipios y la
Federación, pueden actuar respecto de una misma materia, pero que, en estos
casos, corresponde en exclusiva al Congreso de la Unión, el determinar la forma y
términos de la participación de dichos entes, a través de una ley general”. Es por
ello que parece ser que la materia de la minoridad, nacional e internacional, será
orquestada por el Congreso de la Unión, a través de una ley general, lo cual
reducirá el margen de actuación libre de cada entidad federativa. Entendemos que
esta adición representa una suma de esfuerzos realizados por todas las entidades,
dirigida por el Congreso de la Unión, dirigida hacia un mismo fin, en una misma
dirección, bajo los mismos parámetros y directrices.
V. LAS TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.
Asentadas las bases introductorias y generales anteriores veamos qué puede
aportar el iusprivatista en la construcción y contextualización de este principio.
1. LA NORMA DE COMPETENCIA JUDICIAL CIVIL INTERNACIONAL
El primer interrogante al que busca dar respuesta el Derecho Internacional
Privado, en orden al diseño de su contenido, es la competencia judicial civil
125
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit., p. 94.
38
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
internacional.126 Esta respuesta se obtendrá de la norma de competencia judicial
civil internacional la cual, pudiendo ser convencional o autónoma, presenta una
estructura tripartita (supuesto de hecho, consecuencia jurídica y punto de
conexión). Es en el diseño de esta tercera parte donde el legislador debe inclinar
la elección del foro a favor de los tribunales más próximos al menor. Estamos ante
lo que se ha denominado como “foro de protección”.127
Se trata de buscar de manera general “cuál es la autoridad mejor informada y que
se encuentra en mejor situación, entre todas las autoridades que se hallan
conectadas con la situación fáctica considerada, para adoptar una decisión rápida
y eficaz”128 y, de manera específica se busca cuál es la norma que protege129 e
inclina la balanza a favor del menor en aras de conseguir una mayor protección
por aproximación.
La regla general a seguir a la hora de diseñar la norma de competencia radica en
atribuir competencia al tribunal que se caracteriza por las notas de proximidad,130
126
Código de Procedimientos Civil es. Aguascalientes (artículo 142.IV; VIII;IX y X); Baja California
(artículo 157.IV; VIII; IX; X); Baja California Sur (artículo 156.IV; VIII; IX; X; XIII); Campeche
(artículos 161; 166; 168 y 169); Coahuila (artículo 40.VIII; VIII; IX; XI; XII; XVII; XXI); Colima
(artículo 155.IV; VIII; IX y X); Chiapas (artículo 158.IV; VIII; IX; X y XIII); Chihuahua (artículo 155.IV;
VIII; IX; X y XIII); Distrito Federal (artículo 156.IV; VIII; IX; X y XIII); Durango (artículo 156.IV; VIII;
IX; X; XIII; XIV y XV); Guanajuato (artículo 30.IV; VI; articulo 31 y 32); Guerrero (artículo 31.IV y
VIII); Hidalgo (artículo 154. IV; VIII; IX y X); Jalisco (artículo 161.IV; VIII; IX; X y XIII); México
(artículo 1.42.III; VIII; IX; X y XIII) Michoacán (artículos 166; 167; 168; 174; 175 y 176); Morelos
(artículos 34 a 38 I; IV; VII; VIII; X; XIII y XVI); Nayarit (artículo 30.IV; VII; VIII; IX y XII); Nuevo León
(artículo 111. IV; VIII; IX; X; XIII y XIV); Oaxaca (artículo 146.IV; VIII; IX; X y XIII); Puebla (artículos
108.XIII; XV; XVI; XVII; XVIII; XIX y XXI); Querétaro (artículo 154.IV; VIII; IX; X; XIII; XIV y XV);
Quintana Roo (artículo157.IV; VIII; IX; X y XIII); San Luís Potosí (artículo 155.IV; VIII; IX; X; XIII y
XIV); Sonora (artículos 107 y 109.V;VIII; IX; IX BIS; XII y XV); Sinaloa (artículo 153.IV; IX; X; XI;
XIV y XV); Tabasco (artículo 28.IV y VIII); Tamaulipas (artículos 194 y 195. IV; VIII; IX y X);
Tlaxcala (artículos 160; 161; 165; 167; 169 y 170); Veracruz (artículos 116.IV; VIII; IX; X; XI; XIII y
XIV); Yucatán (artículos 80; 82; 86; 89; 91); Zacatecas (artículos 109.V; VIII; IX; XII y XV); En el
CFPC (artículos 24.IV; 25 y 26).
127
Cfr., Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J.: Derecho Internacional Privado…, op. cit.,
p. 55 y Fernández Rozas, J.C y Sánchez Lorenzo, S.: Derecho Internacional Privado…, op. cit., p.
89 y Rodríguez Jiménez, S.: competencia judicial civil internacional, IIJ-UNAM, México, 2008.
128
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades, Colex,
España, 2003, pp. 38-39.
129
Etel Rapallini, L.: Los tratados sobre cooperación internacional entre autoridades aplicados a los
derechos de la niñez”,…, loc. cit., p. 102.
130
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit.,p. 58. Esta autora señala que “en suma, y en interés del
menor, la trascendencia de las autoridades de la residencia habitual ha ido in crescendo a medida
que la relevancia de la autoridades de la nacionalidad disminuía”, p. 60.
39
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
neutralidad y razonabilidad; debe descartarse configurar de manera tendenciosa el
señalamiento del foro, apuntando a una de las partes implicadas en la relación,
cuando éstas se presentan en un mismo plano, en igualdad; ahora bien, una vez
más constatamos que toda regla general tiene sus excepciones y en este sentido
el otorgar competencia a los tribunales de una parte, cuando ésta se caracteriza
por ser la parte débil de la relación jurídica, ayudará incluso a abonar el terreno del
reconocimiento y ejecución de las decisiones judiciales extranjeras.131
Como sostiene el profesor Fernández Arroyo “puede considerarse que no existe
justificación cuando la atracción al foro, además de no cumplir con el índice de
proximidad, se realiza en menoscabo del equilibrio entre las partes, favoreciendo a
una de ellas, que suele ser la vinculada con el foro. Claro que no toda inclinación
de la balanza a favor de una de las partes implica que se está incurriendo en un
foro irrazonable, ya que pueden existir supuestos en los cuales dicho favoritismo
venga exigido por valores superiores del ordenamiento”.132
Estamos ante el denominado foro de protección, el cual persigue restablecer el
necesario
equilibrio
procesal-material que
debe
existir entre
las
partes
implicadas.133 Equilibrio que se consigue a través de inclinar la balanza a favor del
foro de la parte débil (menor, cónyuge abandonado, incapaz, consumidor,
trabajador individual, etc.).
Como ejemplos de foros de protección en el rubro que nos interesa encontramos:
la residencia habitual o domicilio del menor (para el caso de alimentos, adopción,
nombramiento de tutor y sustracción); forum loci delicti commissi (para el supuesto
de sustracción), el lugar donde se encuentre o se suponga que se encuentre (para
131
La importancia de este sector así como el de cooperación se deja ver, por ejemplo, en el
Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre la competencia de autoridades y la ley
aplicable en materia de protección de menores.
132
Cfr., Fernández Arroyo, D.P.: “Competencia internacional exclusiva y exorbitante de los jueces
de los estados miembros de la Unión Europea: ¿hasta cuándo?”, Jurídica, Núm. 34, 2004, p. 61.
En esta obra se afirma que “tal es el caso de los llamados foros de protección, cuya finalidad
consiste en restablecer el equilibrio entre los participantes de aquellas relaciones jurídicas donde el
mismo no existe por definición, poniendo a disposición de la parte débil el foro que en principio le
resulta más accesible”.
133
Fernández Arroyo, D.P.: “Competencia internacional exclusiva y exorbitante de los jueces de los
estados miembros de la Unión Europea: ¿hasta cuándo?”,.., loc. cit., pp. 153-154.
40
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
sustracción), el domicilio o residencia habitual del deudor de alimentos o donde
éste tenga vínculos personales (para el supuesto de alimentos), el del domicilio del
tutor (para casos de tutela del menor cuando ello sea necesario).
Partimos de afirmar que el diseño de una norma de competencia cuando se trata
de regular al menor debe contemplar en su punto de conexión la residencia
habitual de éste o, en su caso, el domicilio.
Entendemos que la residencia habitual134 representa el centro donde el menor
tiene sus influencias y vínculos familiares, afectivos, educativos, sociales,
culturales, donde se encuentra su centro social de vida, donde se halla la efectiva
integración de una persona en una comunidad135 el centro de sus intereses,136 en
definitiva, donde se “responde a las necesidades y expectativas del menor”.137
En contrapartida, entendemos que las autoridades del Estado del que es nacional
el menor no necesariamente representa ese cúmulo de referentes por lo que se ha
afirmado que estamos ante una “erosión de la nacionalidad como factor de
conexión de la persona a un sistema determinado en el derecho de familia”. 138 A
modo de conclusión, señalamos que el criterio de la residencia habitual refuerza, a
todas luces, el principio de proximidad e inmediatez cuando de proteger al menor
se trata.
134
La consolidación de la residencia habitual implica el lapso de más de seis meses continuados
en el mismo lugar. Aguascalientes (art. 26: “se presume el propósito de establecerse en un lugar,
cuando se reside por más de seis meses en él); Baja California (art. 30); Baja California Sur (art.
29); Campeche (art. 34); Coahuila (art. 72); Colima (art. 30); Chiapas (art. 28); Chihuahua (art. 30);
Distrito Federal (art. 29); Durango (art. 30); Guanajuato (art. 30); Guerrero (art. 234); Hidalgo (art.
30); Jalisco (art. 73); México (2.18); Michoacán (art. 26); Nayarit (art. 29); Nuevo León (art. 28 Bis);
Oaxaca (art. 30); Puebla (art. 58); Querétaro (art. 30); Quintana Roo (art. 553); SLP (art. 23);
Sinaloa (art. 30); Sonora (art. 125); Tabasco (art. 41); Tamaulipas (art. 26); Tlaxcala (art. 25);
Veracruz (art. 38) y Yucatán (art. 22). No encontrándose en el Código Civil de Zacatecas un plazo
determinado.
135
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 85; afirmaciones parecidas las encontramos en Calvo Caravaca, Carrascosa González,
Castellanos Ruiz.: Derecho de familia, Colex, España, 2008, pp. 340-342 y 364
136
Calvo Caravaca, Carrascosa González, Castellanos Ruiz.: Derecho de familia, Colex, España,
2008, p. 364.
137
Etel Rapallini, L.: Los tratados sobre cooperación internacional entre autoridades aplicados a los
derechos de la niñez”,…, loc. cit., p. 103.
138
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
pp. 40-41; igualmente la doctrina señala el alejamiento de este criterio a la hora de buscar la mejor
protección del menor, véase Etel Rapallini, L.: Los tratados sobre cooperación internacional entre
autoridades aplicados a los derechos de la niñez”,…, loc. cit., p. 103.
41
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Ahora bien, entre la elección de domicilio o de residencia habitual nos quedamos
con el segundo criterio desde que entendemos que se diluye “la dificultad de
precisar una noción de hecho como es la residencia habitual frente a la noción
jurídica de domicilio. Se prefirió, no obstante, la conexión de la residencia habitual
por razones de técnica jurídica y por responder mejor a la naturaleza de las cosas,
entendiéndola como centro efectivo de la vida del menor, en contraposición con la
noción de domicilio que, además de ser un concepto jurídico cuyo contenido varía
según las legislaciones nacionales, posee la agravante de que el menor no tiene
un domicilio propio, sino que depende del de sus padres”.139
La residencia habitual como punto de conexión aparece en el estado de
Aguascalientes (artículo 142.IX); Baja California (artículo 157.IX); Baja California Sur (artículo
156.IX); Campeche (artículo 168); Coahuila (artículo 40.VII); Colima (artículo 155.IX); Chiapas
(artículo 158.IV-IX); Chihuahua (artículo 155.IX); Distrito Federal (artículo 156.IX); Durango (artículo
156.IX); Guanajuato (artículo 31) Hidalgo (artículo 154.IX); Jalisco (artículo 161.VIII); México
(artículo 1.42. IX); Michoacán (artículo 175) Morelos (artículos 34 VII); Nayarit (artículo 30.VIII);
Nuevo León (artículo 111.IX); Oaxaca (artículo 146.IX); Puebla (artículo 108.XIX- XXI; Querétaro
(artículo 154.IX-XIII-XIV-XV); Quintana Roo (artículo 157.IX); San Luís Potosí (artículo 155.IX);
Sonora (artículo 109.VIII); Sinaloa (artículo 153.X); Tamaulipas (artículo 195.IX); Veracruz (artículo
116.IX); Zacatecas (artículo 109.VIII).
En el Código Federal de Procedimientos Civiles se
encuentra en el artículo 25.
Ahora bien, a pesar de que el criterio de la residencia habitual es el que refleja una
mayor proximidad del menor con su centro de vida, no podemos obviar que
estamos ante un punto de conexión volátil, mutable; derivadas de estas
características sería adecuado que el legislador detuviera el tiempo, por ejemplo,
al momento de consolidarse la adopción, al momento de fijarse la prestación de
alimentos, al momento de realizarse el traslado del menor, etc.140
2. LA NORMA DE CONFLICTO MATERIALMENTE ORIENTADA
139
Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen jurídico,…, op.
cit., p. 127.
140
Véase Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J.: Derecho Internacional Privado, vol. I,
sexta edición, Comares, España, 2005, pp. 166-169.
42
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
El segundo sector que da forma y sentido al contenido del DIPr es el destinado a
determinar el Derecho aplicable141 y en este sector se aconseja la adopción de
soluciones flexibles las cuales encontramos ejemplificadas en las disposiciones de
conflicto materialmente orientadas”,142 la Content Oriented Choice of Law Rules. Si
la protección del menor estaba asegurada en el sector competencial por virtud de
los foros de protección en esta ocasión se hace por medio de la norma de conflicto
materialmente orientada.
De forma general podemos asentir que la norma de conflicto, siendo una de las
técnicas que el legislador puede elegir para dar forma al sector del Derecho
aplicable, presenta la misma estructura tripartita que la norma de competencia
judicial civil internacional, con la única diferencia de que en este caso su punto de
conexión tiene como objetivo “localizar” la situación jurídica en un determinado
Estado, cuyas normas materiales proporcionará la solución concreta y de fondo a
dicha situación litigiosa.143 Del anterior razonamiento se infiere que un juez
mexicano puede encontrarse en la situación de tener que aplicar las normas
materiales de un tercer Estado con el objetivo de resolver el fondo de la
controversia “si sus normas conflictuales así se lo ordenan”.144 Estamos ante
141
La importancia de este segundo sector lo encontramos manifestado en varios convenios:
Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y ley aplicable en materia
de protección de menores; el convenio de 15 de noviembre de 1965 sobre competencia de
autoridades, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopción y el convenio de
2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias
142
Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen jurídico,…, op.
cit., p. 89: Nota al pie 205 y p. 169 y Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenios
de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,…, op. cit.,p. 154. Una definición
dentro del contexto autónomo mexicano lo encontramos en el artículo 21 BIS del Código Civil de
Nuevo León el cual señala que “las normas conflictuales en asuntos de derecho civil, determinan
las que deben ser aplicables a situaciones jurídicas creadas, con contacto del derecho extranjero.
(…). Las normas conflictuales no se aplicarán en cuanto fueren incompatibles, con tratados o
convenciones internacionales, de los cuales el estado mexicano sea parte actualmente, o lo sea en
el futuro”.
143
Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J.: Derecho Internacional Privado, vol. I, sexta
edición, Comares, España, 2005, p.152. En este orden de ideas señalan estos autores que “La
norma de conflicto “localiza” una relación jurídica en un país determinado, cuyo Derecho resolverá
la pretensión planteada, proporcionando la “solución material” concreta a la pretensión”, p. 161.
144
Rojas Amandi, V.: “El sistema conflictual mexicano”,…, loc. cit., p. 164.
43
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
puntos de conexión “localizadores” de la norma material más adecuada para
resolver el fondo.145
De forma más concreta, la norma de conflicto materialmente orientada representa
la descarada búsqueda de un resultado definido, concreto y previamente
delimitado siendo en esta ocasión darle continuidad a la protección de un menor.
Lo anterior lo consigue utilizando puntos de conexión de clara “orientación
material”. Es así que “parten de una premisa de la que no pueden prescindir: la
elección de un ordenamiento jurídico a través del cual se obtenga el resultado que
se busca mediante la formulación de la norma. Por tanto, ese objetivo establecido
ha de estar identificado y determinado”.146
Como ejemplos de normas de conflicto materialmente orientadas encontramos el
señalamiento de la norma material de: la residencia habitual o domicilio del menor
(para alimentos, adopción y sustracción), la residencia habitual o domicilio del
deudor de alimentos (para alimentos).
Con estos puntos de conexión de la norma de conflicto se busca localizar la norma
material con la que el entorno social del menor se encuentra más conectado, y
que “favorece la integración del niño en el medio en el que se desarrolla,
garantizando así la realización del valor constitucional de protección integral del
menor”.147
De la suma de las ideas anteriores entendemos que la norma de conflicto que
regule y otorgue sentido a este principio no puede tener como única función ser
“simplemente localizadora”, es decir, no puede cumplir el único papel de “localizar”
el supuesto de hecho en la norma material de uno de los Estados vinculados; de
ser así estaríamos ante una función que se realizaría al margen del resultado final
y del contenido sustantivo de este principio; en este sentido, no podemos utilizar
145
Rojas Amandi, V.: “El sistema conflictual mexicano”,…, loc. cit., p. 160.
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., p. 155. Esta autora menciona que “ya hemos
manifestado nuestra opinión en torno a la necesidad de que el objetivo material previsto esté
perfectamente identificado”, p. 161.
147
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
pp. 40-41.
146
44
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
una norma “de conflicto meramente localizadora”;148 al contrario, necesitamos el
uso de normas de conflicto que supongan una clara orientación material, que
designe como aplicable aquella norma material que mejor plasme un concreto
valor material; en este caso el favor filii.
Nos preguntamos nuevamente si la “residencia habitual” del menor es el mejor
criterio para dar respuesta al fondo de una pretensión. Nuestra convicción es que
la aplicación de la norma material de la residencia habitual del menor materializa
un criterio de previsibilidad149 y proximidad para los interesados. Ahora bien, se ha
afirmado que “es necesario precisar que la ley de residencia habitual tampoco
ofrece una respuesta totalmente satisfactoria en todos los supuestos, optándose
en la regulación de una materia cargada de imperatividad por hacer coincidir forum
e ius, esto es, porque las autoridades competentes para proteger a estas personas
apliquen su propia ley, atendiendo al criterio de inmediatez y cercanía”. 150 Ahora
bien, no podemos desconocer que en un alto porcentaje tanto la norma de
competencia como la de derecho aplicable optarán por el punto de conexión que
representa la residencia habitual del menor, lo cual supone una conciliación de
ideas entre las dos afirmaciones anteriores. Lo anterior desde que el punto de
conexión que se reitera en los distintos convenios, tanto para la determinación de
la competencia judicial civil internacional como en la determinación del derecho
aplicable, es la residencia habitual.151
Este criterio fáctico152 representa una cuestión adjetivada por la habitualidad
(integración)153 y la legalidad, refleja, en definitiva, un principio de eficiencia.154 Es
148
Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J.: Derecho Internacional Privado, vol. I, sexta
edición, Comares, España, 2005, pp. 166-169. Como bien señalan estos autores “la norma de
conflicto clásica (“normas de conflicto meramente localizadoras”) fue acusada de ser una “norma
ciega a los resultados materiales”, una norma que se olvidaba de los problemas sociales presentes
en las situaciones privadas internacionales”.
149
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., p. 138.
150
Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen jurídico,…, op.
cit., p. 172.
151
Dreyzin de Klor, A.: “La restitución internacional de menores” en Dreyzin de Klor, A. (Coord.): La
protección internacional de menores, Advocatus, Argentina, 1996, p. 35.
152
Se afirma que es un concepto fáctico desde que éste “no depende de datos jurídicos como la
inscripción del menor en Registros, padrones municipales u otros sistemas de control
administrativo, o el domicilio legal o la nacionalidad”. Cfr., Calvo Caravaca, Carrascosa González,
45
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
así que hablamos de la residencia habitual como un foro natural,155 y como una
noma material adecuada, al representar un concepto estable, “tenaz” 156 y cercano
al menor.
V. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN TRES CATEGORÍAS JURÍDICAS:
Nos referimos en este rubro a la volatilidad del interés superior del menor en su
faceta objetiva, esto es, de la categoría jurídica.157
Para entender el punto álgido de esta volatilidad debemos señalar que en la
estructura de un concepto jurídico indeterminado se han hallado los siguientes
elementos:
a) “un núcleo fijo o “zona de certeza” positiva, configurado por unos datos seguros
a modo de presupuesto o condicionamiento inicial mínimo (en nuestro caso, al
menor le interesa ante todo preservar su integridad física y moral)”;
b) “una “zona de certeza negativa”, igualmente segura en el sentido de que a partir
de ahí desaparece el valor implícito en el concepto (aquí deja de haber “interés del
menor”): por ejemplo, un niño de cinco años no puede ser confiado a una persona
depravada y violenta: es el límite inferior del interés del menor)”; y
c) “una zona intermedia, de variación o de incertidumbre (“halo conceptual”),
donde caben opciones varias dentro de márgenes relativos e imprecisos –
volviendo a nuestro caso y ejemplo del niño, cabría confiar su guarda a su madre,
aunque no tenga buena salud, o a alguna de sus dos tías, personas honorables y
en buenas condiciones personales de atenderlo-; zona ésta de ambigüedad tanto
Castellanos Ruiz.: Derecho de familia, Colex, España, 2008, pp. 334 y 364. De igual parecer
encontramos a Etel Rapallini, L.: Los tratados sobre cooperación internacional entre autoridades
aplicados a los derechos de la niñez”,…, loc. cit., p. 103.
153
Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen jurídico,…, op.
cit.,pp. 127-128.
154
Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen jurídico,…, op.
cit., p. 127.
155
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
pp. 66-67.
156
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 91.
157
Cárdenas Miranda, E.L.: “El interés superior del niño y la ratificación del Convenio 138 de la
OIT”,…, loc. cit., p.143.
46
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
más amplia a medida que el concepto deja de ser técnico o especializado y se
inserta en lo cultural y valorativo”.158
Veamos cómo se conjugan estos tres elementos en cada una de las categorías
jurídicas siguientes:
1. ALIMENTOS
Sabemos que las solicitudes de alimentos a nivel internacional son cada vez más
numerosas por motivos de distinta índole: a) los movimientos de mano de obra a
través de las fronteras, b) la rapidez de los medios de transporte, c) la progresiva
liberalización de las legislaciones en materia de divorcio, 159 d) las nuevas
estructuras familiares, etc. Todos estos factores contribuyen a que esta categoría
cobre cada vez mayor protagonismo y reivindique un lugar preferente social y
jurídicamente.
Cuando hablamos de alimentos la “zona de certeza positiva” se dibuja en el
derecho del menor a recibir una pensión de alimentos acorde con sus
necesidades,
que
le
permita
su
normal
desarrollo,
educación
y
sano
esparcimiento. De manera general podemos afirmar que el interés superior
consiste en el deber de la familia de proporcionar, de manera proporcional, una
profesión, arte u oficio, acorde a sus posibilidades. En este supuesto creemos que
la minoridad incide de manera directa sobre la existencia o no de esta obligación
alimentaria así como sobre la decisión del monto, la jerarquía de los deudores, el
criterio de proporcionalidad, etc. La “zona negativa” entendemos que sería dejar
de suministrar alimentos al menor, en el sentido más amplio de este concepto (art.
308 Código Civil del Distrito Federal). En este sentido la contradicción de tesis
47/2006160 señala que el incumplimiento parcial o insuficiente de la obligación
alimentaria por más de noventa días, de manera injustificada, puede dar lugar a
que se actualice la causa de pérdida de la patria potestad (…) toda vez que esta
158
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit., p. 268.
Véase González Campos, J., Fernández Rozas, J.C., Calvo Caravaca, A.L., Virgós Soriano, M.,
Amores Conrado, M. y Domínguez Lozano, P.: Derecho Internacional Privado, parte especial, sexta
edición, Eurolex, España, 1995, p. 377.
160
Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, abril de 2007,
página 24.
159
47
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
clase de incumplimiento también puede calificarse como una conducta que va en
detrimento de quien está sujeto a la patria potestad. La “zona intermedia” sería
concretar el principio de proporcionalidad, equilibrar las necesidades del menor y
la capacidad del deudor. Lo anterior motivado porque en muchas ocasiones el
menor es utilizado como herramienta por los progenitores para conseguir más o
menor pensión. Por un lado, nos encontramos quien crea artificialmente
necesidades del menor a efectos de obtener mayor pensión y, por otro lado,
hallamos a quien declara menores ingresos con el fin de dar menos pensión.
1.1. NORMATIVA AUTÓNOMA
Conjugando las anteriores afirmaciones con el DIPr sostenemos que en este rubro
encontramos cuatro bloques competenciales extraídos de los distintos CPC
estatales que pretenden, de diferentes maneras, proteger al menor:
A) quienes hacen competentes, a elección del acreedor al del domicilio del
acreedor o al del deudor representando un claro foro de protección (art. 156 del
Distrito Federal; art. 156. XIII Baja California Sur; art. 155.XIII Colima; 158.IV
Chiapas; 155.XIII Chihuahua; 30.IV Guanajuato; 31. IX Guerrero; 161.XIII Jalisco;
155.XIII Querétaro; 155.XIV San Luis Potosí; 153.XIV Sinaloa; 109.XII Zacatecas);
B)
quienes
regulan
únicamente
el
domicilio
del
acreedor
alimentario
materializando igualmente un foro de protección (Art. 40.XI Coahuila; 156.XIII
Durango; 1.42.XIII México; 34.XIII Morelos; 30.XII Nayarit; 157.XIII Quintana Roo;
116.XIII Veracruz);
C) Quienes señalan el del último domicilio familiar o el del lugar de residencia del o
de los acreedores alimentarios, a elección de estos últimos igualmente como un
claro ejemplo de foro de protección (Puebla 108.XIX); quien prevé el domicilio del
acreedor o domicilio del menor (Nuevo León 111.XIII) y quienes prevén
competentes para la reclamación y aumento el del domicilio del acreedor o
domicilio del deudor o donde haya vínculos personales y para el cese o reducción
el del domicilio del acreedor (Tabasco 28.IV)
48
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
D) quienes no regulan explícitamente este supuesto de hecho en sus CPC (Art.
142 Aguascalientes; Art. 157 Baja California; Arts. 157 a 169 Campeche; 154
Hidalgo; 165 a 181 Michoacán; 146 Oaxaca; 107 a 111 Sonora; 194 a 195
Tamaulipas; 151 a 170 Tlaxcala y 73 a 90 de Yucatán).
A pesar de la diversidad normativa existente, en aquellos CPC que contemplan
este supuesto de hecho todos tienen como norte legislativo el foro de protección al
tener siempre en el punto de mira al acreedor de alimentos, en este caso al
menor. Ahora bien, a pesar de esta afirmación, entendemos que la mejor manera
de consolidar este principio es estableciendo foros alternativos, dando la
posibilidad de concretar la competencia al acreedor en su domicilio o en el del
deudor (donde posiblemente se encuentren las cuentas bancarias de las que se
hará efectivo el pago de dicha pensión). Es por ello que entendemos que es el
primer bloque normativo el que mejor proteger este principio del interés superior
del menor.
Por lo que hace a la “norma de conflicto materialmente orientada” encontramos los
siguientes Códigos Civiles:
a) Los que prevén el rubro del estado y la capacidad de las personas: a.1. Se rige
por las leyes aplicables en el Distrito Federal (art. 13); a.2. Se rige por el derecho
del lugar de su domicilio (15.I Jalisco; 21 Bis VI Nuevo León; 13 Querétaro: 5 A II
Veracruz);
b) No se encuentra (Aguascalientes 12 y ss; Baja California 12; 12 Baja California
Sur; Campeche 12; Coahuila 2; Chiapas 11; Chihuahua 8; Durango 12;
Guanajuato 11; Guerrero 12; Hidalgo 12; México 1.9; Michoacán 2; Morelos 2;
Nayarit 12; Oaxaca 11; Puebla 14; Quintana Roo 14; SLP 13; Sinaloa 13; Sonora
13; Tabasco 15; Tamaulipas 11; Tlaxcala 15; Yucatán 6 y Zacatecas 13)
Si bien la norma de competencia autónoma, a pesar de la diversidad, contempla
foros de protección, entendemos que la norma de derecho aplicable es, en el
mejor de los casos, una norma de extensión (entendemos que involuntaria) o una
norma de conflicto que deja mucho que desear a la hora de buscar la protección
del menor.
49
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
1.2. NORMATIVA CONVENCIONAL
En este rubro encontramos dos Convenios ratificados a la fecha por México y de
los cuales haremos una breve semblanza con el único objetivo de ver cómo
integran en su contenido, de forma implícita, el “interés superior” del menor:
a) el Convenio de Nueva York sobre obtención de alimentos y
b) la Convención Interamericana sobre obligaciones alimenticias.
De forma general podemos cifrar la ventaja de estos Convenios cuya temática se
enfrenta a una problemática concreta social en los siguientes puntos: 1) Ofrecen
una respuesta particular y contextualizada a aquellas situaciones internacionales
en las que el menor se ve necesitado, por su vulnerabilidad, de una especial
protección. 2) Abordan situaciones familiares extremas donde se pone en peligro,
en distintos grados, la estabilidad del menor, bien por dejar de suministrarle
alimentos, bien por ser incorporado en un núcleo familiar que le es ajeno, bien por
ser desplazados de un Estado que constituía su entorno; 3) Regulan problemas de
elevada sensibilidad social, jurídica, de “fuerte carga humanitaria y en la mayoría
de las ocasiones objeto de la opinión pública”;161 4) unifican ciertos criterios y
reglas de juego para aquellos Estados que deciden comprometerse por el
contenido de los mismos.
Igualmente con carácter general podemos afirmar que el interés superior del
menor queda perfectamente protegido a través de la contemplación de las
denominadas Autoridades Centrales de cada Estado parte de los Convenios, es
así que ellas suponen una pieza fundamental en el buen y eficaz funcionamiento
de estos instrumentos. Se afirma, con toda razón que “su presencia es una
garantía de que el interés del niño será apreciado en función de todos los
elementos que constituyen su medio familiar, sean estos elementos nacionales o
internacionales. La relevancia que tienen a efectos del buen funcionamiento y
eficacia de los tratados sobe protección de menores, obliga a los Estados a
161
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
pp. 29-30.
50
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
dotarlas de personal y medios suficientes para cumplir su tarea con celeridad y
eficacia”.162
Por lo que se refiere al primer Convenio establece un sencillo mecanismo que
facilita el pago de las pensiones a los acreedores. Su finalidad es facilitar a
aquellos acreedores alimentarios que se encuentren en el territorio de una de las
partes contratantes la obtención de los alimentos de otra persona que está sujeta
a la jurisdicción de otra parte contratante.163 Este objetivo se logra mediante los
organismos
denominados
“Autoridades
remitentes”
e
“Instituciones
intermediarias,164 la cuales persiguen “abolir las fronteras jurídicas detrás de las
cuales podrían cobijarse los deudores alimenticios”.165
Mientras que este instrumento presenta un contenido sencillo, el convenio de La
Haya ofrece una estructura más completa (que no compleja) al abordar todos los
interrogantes que lanza una situación jurídica privada e internacional.166
Como bien señala Dreyzin de Klor “la circunstancia que dos de las tres
convencionales aprobadas por la CIDIP IV refieran a categorías pertenecientes al
Derecho Internacional Privado de minoridad y familia no es producto del azar. Es
indudable que la progresiva internacionalización en el continente y la dispersión
internacional del núcleo familiar producto de la incidencia de diversas variables
que provocan desplazamientos humanos constantes, crean el campo propicio para
alentar reclamaciones ante los tribunales de la región, referidas a las cuestiones
en análisis”.167
162
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 54.
163
Siqueiros, J.L.: “Los alimentos de menores a nivel internacional”, en Derechos de la Niñez, IIJUNAM, México, 1990, p. 183. Véase González Campos, J., Fernández Rozas, J.C., Calvo
Caravaca, A.L., Virgós Soriano, M., Amores Conrado, M. y Domínguez Lozano, P.: Derecho
Internacional Privado, parte especial,…, op. cit., p. 378.
164
Siqueiros, J.L.: “Los alimentos de menores a nivel internacional”,…, loc. cit., p. 184.
165
Véase González Campos, J., Fernández Rozas, J.C., Calvo Caravaca, A.L., Virgós Soriano, M.,
Amores Conrado, M. y Domínguez Lozano, P.: Derecho Internacional Privado, parte especial,…,
op. cit., p. 378.
166
Además de esta convención interamericana podemos mencionar otras que, de manera
indirecta, afectan o inciden en el supuesto de alimentos, nos referimos a la de exhortos o cartas
rogatorias, la de recepción de pruebas en el extranjero y la de cumplimiento de medidas
cautelares. Siqueiros, J.L.: “Los alimentos de menores a nivel internacional”,…, loc. cit., p. 187.
167
Dreyzin de Klor, A.: “La restitución internacional de menores”,…, loc. cit., p. 41.
51
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
Por lo que hace al interrogante de competencia judicial civil internacional
encontramos un claro foro de protección hacia la parte débil de la relación jurídica,
concretamente en el artículo 8; este foro se consolida al depositar en la voluntad
del acreedor iniciar su reclamación (forum shopping) ante el juez o autoridad del
Estado: 1. del domicilio o de residencia habitual del acreedor o 2. del domicilio o
residencia habitual del deudor o 3. del juez del Estado con el cual el último tenga
vínculos personales tales como posesión de bienes, percepción de ingresos u
obtención de beneficios económicos.168 La cláusula competencial de cierre señala
una sumisión tácita que debe ser tenida en cuenta por el acreedor de alimentos
como un foro alternativo más tendiente a su protección. Una elección que se
realizará teniendo presente las ventajas procesales y/o materiales que cada foro le
represente.
Por lo que se refiere al interrogante de la norma de conflicto materialmente
orientada encontramos el artículo 6, el cual señala que, a elección del juez
declarado competente (de conformidad con el artículo 8), éste debe aplicar el
ordenamiento jurídico que resulte más favorable al acreedor de alimentos de
entre: a) la residencia habitual o domicilio del acreedor o b) la residencia habitual o
domicilio del deudor. De esta manera se continúa protegiendo al menor.
Este Convenio, de carácter tripartito, regula igualmente el sector de la cooperación
procesal internacional, como parte fundamental del contenido del DIPr y en este
sentido regula la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras sobre
obligaciones alimentarias “normando las medidas provisionales o de urgencia que
tengan como finalidad garantizar el resultado de una reclamación de alimentos
pendiente o por instaurarse. Sin embargo, las disposiciones de este instrumento
no podrán ser interpretadas de modo que restrinjan los derechos que el acreedor
de alimentos tuviera conforme a la ley del foro”.169
Un parámetro que debe tenerse en cuenta (a pesar de su dificultad) para
determinar este principio es la “proporcionalidad” entre la capacidad del deudor y
168
169
Siqueiros, J.L.: “Los alimentos de menores a nivel internacional”,…, loc. cit., p. 190.
Siqueiros, J.L.: “los alimentos de menores a nivel internacional”,…, loc. cit., p. 190.
52
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
la necesidad del acreedor. De tal suerte el menor debe tener cubiertas sus
necesidades básicas de conformidad con la capacidad del deudor.
Cabe señalar, a modo de cierre, que a este instrumento se le realizó una
declaración interpretativa, que no una reserva, por parte de México en la que, a
efectos de estas líneas, extiende la cobertura convencional a los parientes
colaterales cuarto grado, menores e incapaces.170 Desde la óptica del DIPr esta
declaración interpretativa reporta tres graves problemas: a) la falta de
reconocimiento y ejecución en un tercer Estado de la resolución mexicana dando
alimentos a estos primos hermanos; recordemos que la materia de familia es de
orden público y, normalmente los Estados extienden esta obligación hasta los
parientes colaterales segundo grado (hermanos); b) la falta de respeto a la
determinación de la norma material mexicana para la resolución del fondo que
pueda realizar la norma de conflicto de un tercer Estado;171 lo anterior basado en
la misma causa del apartado a); y c) la falta de reciprocidad entre los menores
mexicanos y los de aquellos Estados que también hayan ratificado esta
convención. Ello desde que México dará alimentos a un primer hermano menor
que tengamos en otro Estado contratante, no pudiendo esperar lo mismo en caso
inverso.
2. ADOPCIÓN
No resulta nuevo afirmar que la filiación puede ser por naturaleza 172 o por
adopción,173 un rubro donde encontramos “novedades en las maneras de “nacer”,
170
Igualmente la extiende a concubinos y a las relaciones entre adoptantes y adoptados,
representando ésta última categoría un verdadero “pleonasmo jurídico”.
171
Véase González Campos, J., Fernández Rozas, J.C., Calvo Caravaca, A.L., Virgós Soriano, M.,
Amores Conrado, M. y Domínguez Lozano, P.: Derecho Internacional Privado, parte especial,…,
op. cit., p. 377.
172
Se ha llegado a señalar que “es de observar, por último, que aun en los casos de filiación por
naturaleza la realidad biológica adquiere perfiles complejos en ciertos supuestos de inseminación
artificial”, Véase González Campos, J., Fernández Rozas, J.C., Calvo Caravaca, A.L., Virgós
Soriano, M., Amores Conrado, M. y Domínguez Lozano, P.: Derecho Internacional Privado, parte
especial,…, op. cit., pp. 355-356.
173
En este sentido se afirma que “la familia, actualmente, no surge, como lo hacía
tradicionalmente, como consecuencia del matrimonio, sino que se construye precisamente en torno
a la filiación, confluyendo en la sociedad una pluralidad de modelos de familia cuyo vértice común
es el hijo. De este modo, el Derecho de familia pasa a convertirse en un Derecho puerocéntrico
concebido como un sector del Derecho orientado al desarrollo de la persona del individuo, cuya
regulación imperativa se concentra únicamente alrededor del menor”, García Cano, S.: “La
53
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
es decir, en la actualidad se afirma que existen 27 maneras distintas de
“procrear”,174 adquiriendo todas las modalidades una trascendencia jurídica que
no cabe desconocer en tanto atribuye un status filii que trae obligaciones y
derechos recíprocos para las partes implicadas.
En este rubro hablar del principio del interés superior del menor entraña, a nuestro
juicio, más variables y más complejidad que el anterior.
Primero. Cuando hablamos de adopción este principio debe estar entrelazado con
el binomio control (pre y post adoptivo)- garantía.175
Por lo que hace al control pre-adoptivo entendemos que la autoridad de origen del
menor tendrá que asegurarse de que éste es adoptable mientras que la autoridad
del Estado de recepción tendrá que hacerlo respecto a si los futuros progenitores
son aptos para adoptar176 así como asegurarse de que cuentan con todos los
permisos para el internamiento y permanencia del menor.177
Así, uno de los primeros parámetros a tener en cuenta para determinar este
principio es la aptitud de los padres para proveer el necesario cuidado del menor
en función de los hechos probados que rodean a la solicitud de adopción. Una
aptitud que va más allá de la combinación sexual que puedan presentar los padres
adoptivos, a pesar de las ampollas que este tema pueda representar para algún
sector de la población. Ahora bien, no dejamos de ver que este tema todavía
resulta controvertido y así como señala Zumaquero “uno de los supuestos en
materia de adopción donde resulta más complicado determinar cuál es el interés
obligación estatal de protección integral del menor como fundamento jurídico de la cooperación
internacional entre autoridades en el derecho internacional del menor”,…, loc. cit., pp. 532-533. De
parecida opinión encontramos a Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor
desamparado: Régimen jurídico,…, op. cit.,p. 87 quien afirma que “tal importancia ha adquirido el
menor en el Derecho de familia actual que ha llegado a ser calificado como Derecho puerocéntrico.
Y no es extraño. El interés superior del menor se ha configurado en el eje alrededor del cual deben
girar todos los institutos relacionados con él”.
174
González Martín, N.: “Un acercamiento a las nuevas estructuras familiares: la adopción
homoparental”, Documento de Trabajo, IIJ-UNAM, Núm. 89, 2006, México, p. 5.
175
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
, p. 67.
176
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., p. 165.
177
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., pp. 166-167.
54
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
del menor se plantea en el caso de adopción por persona homosexual”.178 Estas
líneas parten de la absoluta certeza de que el interés superior del menor está
igualmente consolidado y respetado con padres homosexuales que con padres
heterosexuales, llevando controles pre-adoptivos rigurosos en ambas categorías.
Por otro lado, se exige que los adoptantes hayan sido convenientemente
asesorados con el fin de prepararlos para la adopción. Así, “el interés del menor
exige que esta condición se cumpla para que el desconocimiento por los futuros
padres adoptivos del medio social del que proviene el menor no ponga en peligro
el éxito de la adopción”.179
Por lo que hace al control post-adoptivo entendemos que éste no debe verse
como algo meramente conveniente sino como una auténtica necesidad.180 En este
sentido creemos que es necesario trazar una gruesa línea entre la adopción y la
figura jurídica autónoma que representa el tráfico de menores y, en esta labor
resulta determinante la realización de dicho control post-adoptivo. En la Opinión
Consultiva 17/2002 se afirmó por El Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional que “la problemática de las adopciones ilegales, así como la
prostitución y pornografía infantil generan una profunda preocupación a nivel
internacional. Esta problemática tiene lugar mayormente cuando “se dan fallas de
tipo legislativo que no implican ningún tipo de obstáculo para este tipo de ilícitos”.
Se trata, en definitiva, de evitar lo que se ha dado en conocer como “situaciones
claudicantes”.181
Segundo. El diseño del principio del interés superior del menor debe partir de
considerar que estas figuras familiares han dado un giro de 180 grados pasando
178
Véase Zumaquero Gil, L.: “El interés del menor en los tribunales españoles”,…, loc. cit., p. 49.
Para responder a esta pregunta hace referencia al Auto de 22 de enero de 2004 del Juzgado de
Primera Instancia Núm. 3 de Pamplona quien concede la adopción de dos menores por la
compañera sentimental de su madre argumentando razones de estabilidad de la pareja o la
capacidad y aptitudes de la solicitante para cuidar a las menores.
179
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., pp. 166-167.
180
Vázquez Pando, F.A.: “Régimen jurídico de la adopción internacional de menores”,…, loc. cit.,
pp. 226-227.
181
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., pp. 164-165.
55
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
de gravitar alrededor de los adultos a hacerlo alrededor de los menores, que en la
actualidad a una familia no se da un menor sino que a un menor se le da una
familia.182 Así, debemos concientizarnos de que se ha producido una auténtica
inversión de la ecuación familia-niños desde que la adopción no es un derecho de
un matrimonio a tener a un menor en concepto de hijo, sino un derecho del menor
a tener una familia “sustentando su interés superior”.183
Tercero. Hablar del interés superior del menor pasa por tener en cuenta el
denominado “principio de subsidiariedad”; en este sentido, debe considerarse en
primer lugar la opción de que el menor permanezca en el Estado de origen, el que
le vio nacer, de cara a conservar los vínculos, tradiciones, cultura, y demás rasgos
de pertenencia con su grupo de origen; ahora bien, sólo en el caso de que no se
pueda conseguir este prioritario objetivo el menor será adoptado en su modalidad
internacional.184
Más allá de las cuestiones controvertidas que se puedan dar en una figura como la
adopción, entendemos que la “zona positiva” se concreta en el derecho del menor
a tener una familia estable (no al revés), a rodearse de un afecto familiar, que le
ayude a crear sus valores y principios. Entendemos que la familia es el primer
núcleo donde el menor empieza a adquirir estos valores y principios, es,
digámoslo así, su primera escuela. La “zona negativa” sería partir del principio del
derecho de una familia a tener un hijo. En este sentido entendemos que al sufrir
esta inversión la ecuación ya no se tendrían en cuenta las necesidades y
realidades de los menores sino de las familias. La “zona intermedia” estaría
representada por las adopciones realizadas por parejas del mismo sexo donde en
la actualidad presenciamos debates puramente teóricos (no empíricos) sobre las
filias y las fobias que esta realidad representa; ahora bien, al ser una realidad
reciente
tendremos
que
esperar
algunos
años
para
poder
comprobar
fehacientemente y sobre datos estadísticos fiables los pros o los contras de esta
182
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 1.
183
González Martín, N.: “Un acercamiento a las nuevas estructuras familiares: la adopción
homoparental”,…, loc. cit., p. 26
184
González Martín, N.: “Un acercamiento a las nuevas estructuras familiares: la adopción
homoparental”,…, loc. cit., p. 11
56
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
modalidad de adopción. Por el momento, nos quedamos en el mero terreno de un
debate plagado de particularismos culturales y (principalmente) religiosos, donde
el respeto a la opinión ajena debe ser la paz.
2.1. NORMATIVA AUTÓNOMA
A diferencia del supuesto anterior donde el interés superior del menor no lo hemos
encontrado de manera expresa, en el supuesto de adopción son numerosos los
artículos que hemos encontrado en los cuerpos normativos autónomos: art. 413.II,
421 y 433 D del Código Civil de Aguascalientes; 387 II, 391 y 395 del Código Civil de Baja
California; art. 432 Código Civil de Baja California Sur; art. 498, 507, 509 y 511 Código Civil de
Coahuila; art. 390 C III, 390 D, 390 F, 398, 399 A, 404, 407, 410 L, 410 V y 410 Y Código Civil de
Colima; art. 390 Bis V, 401, 492 Bis Código Civil de Chiapas; art. 367 II, 375 y 387 Código Civil de
Chihuahua; art. 390 II y 398 Código Civil del Distrito Federal; 385.II, 387, 393, 402, 405 E, 405 F.II
Código Civil de Durango; 451.II, 452.II, 454, 464 C y 464 J Código Civil de Guanajuato; 554, 555.II
y III, 559, 567 y 581 Código Civil de Guerrero; art. 204, 208.VII, 211 y 212 de la Ley para la Familia
de Hidalgo; 522, 531, 532, 537, 539.V, 543.III y 548 Código Civil de Jalisco; art. 4.178.III y 4.186
Código Civil del Estado de México; art. 372.II y 378 Código Familiar de Michoacán; art. 360, 368.I,
372 y 373.II Código Familiar de Morelos; artículos 382.IV, 389, 391, 399 y 402 D Código Civil de
Nayarit; arts. 390.II, 390 in fine, 395, 401, 405.III y 407 Código Civil de Nuevo León; artículos 412 y
421 Código Civil de Oaxaca; 584 Código Civil de Puebla; 377, 379.II, 381 y 396 Código Civil de
Querétaro; arts. 929, 932, 939, 947 y 958 Código Civil de Quintana Roo; 247 y 257 Código de
Familia de San Luis Potosí; 391, 396 Bis, 405 y 408 Código Civil de Sinaloa; 559, 562 Ter Código
Civil de Sonora; arts. 381, 386, 394, 399 V y 401 Código Civil de Tabasco; 359.II, 373 y 376 Código
Civil de Tamaulipas; 230, 235, 240 A y 240 D Código Civil de Tlaxcala; 320 II, 322 y 328 Código
Civil de Veracruz; Art. 309 A y 316 A Código Civil de Yucatán; 352, 360, 366, 369 Código Familiar
de Zacatecas.
Por lo que hace a la norma competencial recogida en los CPC estatales queremos
destacar dos grupos de CPC: por un lado los que regulan de manera expresa la
competencia en caso de adopción: Chiapas (158.XIII: En los asuntos de adopción, será el
juez competente, en el domicilio de la persona que se pretende adoptar); Durango (156 XIV. Para
la constitución de la adopción, el juez del domicilio de la persona que se pretenda adoptar, sin que
sea prorrogable. Para la anulación e impugnación de la adopción, el del lugar en que el adoptado
tenía su domicilio al momento de llevarse a cabo la adopción; para la conversión de la adopción lo
serán, a elección del promovente, el del domicilio del adoptado al momento de llevarse a cabo la
adopción o, el del domicilio del adoptante o adoptantes al solicitarse la conversión; XV. para decidir
57
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante o adoptantes y la familia de
este o estos, el juez del domicilio del adoptante o adoptantes, mientras el adoptado no constituya
domicilio propio. a partir de que el adoptado tenga domicilio propio, serán competentes, a elección
del actor, el juez del domicilio del adoptado y el del domicilio del adoptante o adoptantes); Jalisco
(161. VIII: tratándose de adopciones lo será el de la residencia de quien se pretende adoptar);
Nuevo León (111.VIII: En todo lo relativo a la adopción, el juez del domicilio del menor que se
pretende adoptar); Oaxaca (146. XIII. Para los casos de revocación de la adopción el del domicilio
del tribunal que la decreto); Querétaro (154 XIV En la adopción, el de la residencia del adoptado;
sobre la anulación o revocación de la adopción, el de la residencia del adoptado al momento del
otorgamiento de la adopción; respecto de la conversión de la adopción simple a adopción plena, a
elección del actor, el lugar de residencia del adoptado al momento de la adopción o donde tenga
domicilio el adoptante); Sinaloa (153. XVI. En los juicios de adopción o revocación de esta, el del
domicilio del adoptado) y Tabasco (28.VIII in fine: en los procedimientos de adopciones, será
competente para conocer el del lugar en donde resida habitualmente el adoptado).
Por otro lado,
un segundo grupo, aquellos CPC que no recogen expresamente el rubro de
adopción obligando a encajar en distintas fracciones, con resultados a veces
cuestionables, este supuesto de hecho: a) en el rubro de jurisdicción voluntaria
haciendo competente al domicilio del que promueve, esto es al del domicilio del
adoptado (156. VIII DF; 142.VIII Aguascalientes, 157. VIII Baja California; 156. VIII Baja
California Sur; 169 Campeche; 40. XVII Coahuila; 155. VIII Colima; 155.VIII Chihuahua; 30. VI
Guanajuato; 31.VIII Guerrero; 154.VIII Hidalgo; 1.42. VIII México; 173 Michoacán; 30.VII Nayarit;
108.XXI Puebla; 157.VIII Quintana Roo; 155.VIII San Luis Potosí; 109. XV Sonora; 195. VIII
Tamaulipas; 170 Tlaxcala; 116. VIII Veracruz; 86 Yucatán y 109.XV Zacatecas);
b) en los
negocios relativos a la tutela de los menores siendo el punto de conexión la
residencia de los menores o del tutor en su caso (156.IX DF, 142. IX Aguascalientes,
157.IX Baja California, 156.IX Baja California Sur, 168 Campeche, 40 VII Coahuila, 155.IX Colima,
155.IX Chihuahua; 31 Guanajuato, 154.IX Hidalgo, 1.42.IX México, 34.VII Morelos, 30.VIII Nayarit,
157. IX Quintana Roo, 155.IX San Luís Potosí, 109. V Sonora, 195.IX Tamaulipas, 165 Tlaxcala, 82
Yucatán, 109. VIII Zacatecas)
y c) en la fracción destinada a las acciones de estado
civil dando como competente al del domicilio del demandado, siendo esta la
solución competencial más desafortunada al no estar ante un supuesto
contencioso que arroje un demandado (156. IV DF, 142.IV Aguascalientes, 157.IV Baja
California, 156 IV Baja California Sur, 161 Campeche, 155.IV Colima, 155. IV Chihuahua, 30.IV
Guanajuato, 31.IV Guerrero, 154.IV Hidalgo, 1.42.III México, 30. IV Nayarit, 108.XIII Puebla, 157.IV
Quintana Roo, 155.IV San Luis Potosí; 109.VIII Sonora, 194.IV Tamaulipas, 11.IV Veracruz, 109.V
58
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
Zacatecas).
Un último rubro lo protagoniza Coahuila en cuya fracción XXI del 40
CPC determina competencia para los menores acogidos en instituciones de
asistencia social donde determina la competencia del domicilio del menor. Sin
duda podemos determinar que la mejor solución competencial la dan aquellos
CPC que regulan de manera expresa el supuesto de adopción desde que los otros
obligan a forzar la respuesta competencial dibujando puntos de conexión forzados
y algo alejados de los foros de protección.
Por lo que hace a la norma de conflicto materialmente orientada encontramos la
misma respuesta que en rubro de los alimentos dado que no contamos con un
rubro específico para el supuesto de adopción.
Ahora bien, esta dispersión y variedad estatal en materia de competencia judicial
civil internacional y derecho aplicable se encuentra también en el sector de la
norma material, siendo igualmente criticable. En este sentido la doctrina señalaba
que “el estudio de los problemas principales que plantea el régimen jurídico de la
adopción internacional de menores son de cierta complejidad, dada la dispersión
normativa –derivada del carácter local de las normas aplicables – y la inexistencia
en las legislaciones locales de la adopción plena, lo cual aunado al territorialismo
de la mayoría de los códigos civiles del país lleva a soluciones poco satisfactorias
en la mayoría de los casos. (…). Como ya se ha visto, dado que tanto el derecho
civil como el internacional privado en materia civil son locales, ello origina un
primer problema: el de la pluralidad de regímenes, ya que la adopción
internacional de menores, en todos los casos en que no sea aplicable la
Convención, queda regulada por la legislación local, por lo que hay, o puede
haber, tantos regímenes de la adopción internacional cuantos códigos civiles hay
en el país”.185 Una situación que esperemos pueda cambiar con la reformas al
párrafo sexto y séptimo del cuarto constitucional así como la adición de la fracción
XXI-P al setenta y tres constitucional.
2.2. NORMATIVA CONVENCIONAL
185
Vázquez Pando, F.A.: “Régimen jurídico de la adopción internacional de menores”,…, loc. cit.,
pp. 227-228.
59
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
Por otra parte encontramos dos Convenios que regulan este supuesto de hecho:
a) el de La Haya sobre de protección y cooperación en materia de adopción
internacional de menores y b) la Convención Interamericana sobre ley aplicable a
las adopciones internacionales.
Por lo que se refiere al Convenio de La Haya afirmamos que su aspiración es
hermanar a los países desarrollados y en desarrollo.186 Este instrumento tiene
como ejes de actuación el respeto al interés superior del niño,187 la subsidiariedad
de la adopción y la comunicación y cooperación entre las autoridades del país de
origen de los niños y las autoridades del país de su recepción o destino. 188 Este
Convenio da cobertura a aquellas adopciones que establecen un vínculo de
filiación (art. 2.2) excluyendo figuras típicas del derecho islámico tal como la
kafala189 o aquellas figuras que no establezcan vínculos de filiación.190 Para
conseguir este objetivo afirma que lo más importante es instaurar un sistema de
cooperación que logre encauzar las relaciones entre los dos Estados implicados
(el Estado del que son originarios y el Estado de acogida). En este afán de
consolidar la cooperación prevé la vía de las Autoridades Centrales; esta moderna
y eficiente vía representa un sustituto de las tradicionales vías de cooperación
representadas por la vía diplomática, consular, judicial y particular.191
Este instrumento tiene como objetivo prioritario la constitución de la adopción con
las debidas garantías y controles192 mediante: a) El establecimiento de garantías
para que las adopciones internacionales tengan presente el interés superior y el
respecto a los derechos fundamentales que le son propios; b) la implementación
186
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 6
187
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
p. 32.
188
Cárdenas Miranda, E.L.: “Adopción Internacional”, Estudios sobre adopción internacional,
González Martín, N. y Rodríguez Benot, A. (coord), UNAM; México, 2001, p. 37.
189
Cabe señalar brevemente que esta figura no otorga al menor los apellidos de la familia adoptiva
ni tampoco derechos hereditarios. Limitaciones cuestionables cuando se trata de conjugar el
interés superior del menor.
190
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
pp. 68-69.
191
Cárdenas Miranda, E.L.: “Adopción Internacional”,…, loc. cit., pp. 38-39.
192
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., p. 164.
60
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
de un sistema de cooperación entre las autoridades de los Estados parte que
asegure el respeto a dichas garantías y prevenga la sustracción, la venta o el
tráfico de niños; c) Así como el asegurar el reconocimiento de las adopciones
realizadas en el marco del Convenio.193
En el contexto mexicano podemos señalar que el Sistema Nacional para el
Desarrollo Integral de la Familia (DIF) tendrá jurisdicción exclusiva en el Distrito
Federal y jurisdicción subsidiaria en las 31 entidades federativas de la República.
De tal manera que “fungirá como autoridad central para la aplicación de esta
Convención” mientras que “la Secretaría de Relaciones Exteriores fungirá como
autoridad central para la recepción de documentos provenientes del extranjero”.194
Finalmente, por lo que se refiere al sector del reconocimiento y ejecución de
sentencias, el artículo 24195 establece el principio del reconocimiento automático
(que no incondicional) como regla general, con la única excepción del orden
público.196
Esta Convención se aplica a la adopción de menores bajo la forma de adopción
plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado
a la condición de hijo (artículo 1). Cualquier Estado parte podrá extender su
aplicación a cualquier forma de adopción internacional (artículo 2).197
Por lo que se refiere al primer interrogante, la competencia internacional,
observamos que el punto de conexión sigue siendo la residencia habitual del
menor, esta afirmación la sustentamos en el artículo 15 el cual determina que
193
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
p. 33.
194
Véase http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf. Consultada el 23 de septiembre de 2011.
Libro Jiménez García, J.F.: Derechos de los niños,…, op. cit., p. 27.
195
“sólo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado Contratante si dicha
adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior
del niño”
196
Guzmán Zapater, M.: “Adopción internacional: ¿cuánto queda del derecho internacional privado
clásico?, en Mundialización y familia, Calvo Caravaca, A.L. e Iriarte Ángel, J.L., Colex, España,
2001, p. 99. Esta autora afirma que “la dosis de agilidad que la cooperación de autoridades
introduce en el sistema de DIPr se maximiza en este Convenio, hasta el punto de que cabría
sustentar que la cooperación constituye aquí un supuesto de garantía de la eficacia extraterritorial
de decisiones de fondo superando el marco tradicional dentro del que la cooperación – o
asistencia- operaba en Convenios anteriores de la propia Conferencia de La Haya”.
197
véase http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf. Consultada el 23 de septiembre de 2011.
Libro Jiménez García, J.F.: Derechos de los niños,…, op. cit.,p. 24.
61
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
“serán competentes en el otorgamiento de las adopciones a que se refiere esta Convención las
autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado ”,
artículo 16 “Serán competentes
para decidir sobre anulación o revocación de la adopción los jueces del Estado de la residencia
habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción. Serán competentes para
decidir la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva o figuras
afines, cuando ello sea posible, alternativamente y a elección del actor, las autoridades del Estado
de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o las del Estado donde tenga
domicilio el adoptante (o adoptantes), o las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando
tenga domicilio propio, al momento de pedirse la conversión”
y artículo 17 “Serán competentes
para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante (o adoptantes) y la
familia de éste (o de éstos), los jueces del Estado del domicilio del adoptante (o adoptantes)
mientras el adoptado no constituya domicilio propio. A partir del momento en que el adoptado
tenga domicilio propio será competente, a elección del actor, el juez del domicilio del adoptado o
del adoptante (o adoptantes)”.
Este convenio, al instrumentalizar la residencia habitual
del menor como criterio de referencia competencial, recoge una vez más, como ya
pasara en el convenio interamericano sobre alimentos, un foro de protección a
favor del eslabón débil.
Por lo que hace al derecho aplicable encontramos también reiterada la aparición
de una norma de conflicto materialmente orientada, concretamente en el artículo 3
en tanto se orienta a la ley de la residencia habitual del menor para regular todos
los requisitos que le son solicitados y, a la ley del domicilio de los adoptantes para
regular todos los requisitos y condiciones que se refieren y requieren de los
adoptantes.198
3. SUSTRACCIÓN
Una primera idea que queremos destacar radica en la divergencia convencional
respecto a la “norma material sobre calificación de menor”. 199 Lo anterior apunta a
la existencia de una variedad en los ámbitos de aplicación personal de los
Convenios examinados, donde probablemente la que más sorprenda sea la
fijación de 16 años en aquellos convenios que ratione materiae se dedican a la
198
Vázquez Pando, F.A.: “Régimen jurídico de la adopción internacional de menores”,…, loc. cit.,
pp. 221-222.
199
García Moreno, V.C.: “Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores”,
en Derechos de la Niñez, IIJ-UNAM, México, 1990, p. 259.
62
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
sustracción de menores (artículo 2 del Interamericano y 4 de La Haya). 200 Este
límite de edad se ha justificado por la doctrina al reconocer “la autonomía del
menor a partir de dicha edad”201 así como el hecho de “que una persona mayor de
dieciséis años tiene en general una voluntad propia que podrá difícilmente ser
ignorada, sea por uno u otro de sus padres, sea por una autoridad judicial o
administrativa”.202
La “zona positiva” en este supuesto radica en el derecho del menor a convivir y
relacionarse con cada uno de sus progenitores, en condiciones y períodos de tiempo
parecidos así como en “el derecho a no ser desplazado o retenido en nombre de
derechos más o menos discutibles sobre su persona”.203 Es el derecho del menor a
convivir, a crecer y a disfrutas de ambos progenitores de forma regular, equitativa e
igualitaria. Ello en aras de mantener el status quo anterior al desplazamiento irregular de
un menor del Estado que fungió como su residencia habitual, “de su centro de vida.
204
Se trata de proteger el derecho del menor a convivir, siquiera de forma programada, con
ambos progenitores. La “zona negativa” viene representada por las previsiones que
realiza tanto el artículo 13 del Convenio de La Haya como el artículo 11 de la Convención
Interamericana, las cuales establecen las excepciones a la restitución del menor al Estado
que fungió como su residencia habitual.205 Igualmente esta zona estaría consolidada al no
regresar al menor al Estado de su última residencia por el simple criterio del “nacionalismo
judicial”, 206 por “principios territorialistas que conducen a que el autor de la sustracción
200
En este sentido señala la doctrina argentina que “la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores (no vigente), adopta la solución de La Haya, fijando el límite
de los dieciséis años; por entender que la uniformidad asegura la efectividad de los instrumentos
internacionales, sin que esto importe inmiscuirse en los asuntos de jurisdicción doméstica”.
Blumkin, S.B.: “La sustracción internacional de menores”, Revista del Colegio de Abogados de
Buenos Aires, tomo 55, núm. 1, 1995, p. 32.
201
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
pp. 64-65.
202
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
pp. 41-42.
203
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 87.
204
García Cano, S.: “La obligación estatal de protección integral del menor como fundamento
jurídico de la cooperación internacional entre autoridades en el derecho internacional del
menor”,…, loc. cit., p. 536
205
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
p. 31.
206
Véase Calvo Caravaca, A.L., Carrascosa González, J. y Castellanos Ruiz, E.: Derecho de
Familia Internacional, 4. ed., Colex, España, 2008, p. 358. La misma terminología se utiliza por
Calvo Caravaca, A-L y Carrascosa González, J.: “secuestro internacional de menores”, en Calvo
63
LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
logre sus propósitos, en desmedro de los intereses del menor que queda desarraigado de
su medio ambiental, con los consiguientes perjuicios de diversa índole –psíquica, moral o
física-”.207 Por lo que se refiere a la “zona intermedia” entendemos que el interés superior
del menor no siempre se concreta en el retorno del menor al Estado de su última
residencia
habitual.
Lo
anterior
desde
que
los
derechos
que
se
protegen
(convivencia/contacto/visita-guarda/custodia) “resulta ser una especie de derecho “de
geometría variable”208 que deben ser concretados en cada caso. Igualmente se llega a
afirmar que “la relación paterno-filial es de tal importancia en nuestra sociedad, está tan
anclada en los sentimientos profundos de las personas, que es menos nocivo para un
niño mantener una relación esporádica con su progenitor, aún siendo este indigno o
incapaz de ocuparse de él, que no mantener ninguna”.209 Afirmaciones que a nuestro
entender deberán medirse en cada caso concreto y atendiendo a las circunstancias
particulares de cada relación paterno-filial. Es por ello que lo hemos colocado en esta
“zona”.
Los parámetros para determinar en este supuesto de hecho el interés superior del
menor pueden ser: el entorno socio-económico y cultural en el que se encuentra el
menor, la aptitud del padre y/o de la madre para convivir con el menor, sus
entornos y forma de vida, la estabilidad emocional del menor así como su la
conformación de su nuevo entorno familiar y su integración al mismo.
3.1. NORMATIVA AUTÓNOMA
Por lo que hace a la norma de competencia judicial civil internacional podemos
destacar un pequeño reducto de CPC que contemplan competencia en este
concreto supuesto:
Caravaca, A-L., Carrascosa González, J. et. al., Derecho Internacional Privado, 2. ed., vol. II,
Comares, Granada, 2000, p. 161. Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J.: Derecho de
Familia Internacional,…, op. cit., pp. 279-280. Este término lo seguimos en Rodríguez Jiménez, S.:
La protección de los menores en el Derecho Internacional Privado Mexicano, IIJ-UNAM, México,
2006, p. 48
207
Dreyzin de Klor, A.: “La restitución internacional de menores”,…, loc. cit., p. 25.
208
Rivero Hernández, F.: El interés del menor,…, op. cit., p. 78.
209
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
pp. 29-30.
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a) El CPC de Querétaro. Art. 154: “Es juez competente: XV. En los casos de restitución de
menores, el de la residencia del menor hasta antes de su traslado o su retención ilícita; en casos
de urgencia, el del lugar donde aquel se encontrare”,
b) CPC México. Artículo 2.362 “Juez competente. Será competente el juez en materia familiar en
cuya jurisdicción territorial de esta entidad federativa se encuentre el último domicilio del menor
sustraído del Estado Mexicano. El que ejerza jurisdicción en el lugar donde se localice el menor,
cuando se solicita la restitución de éste por una autoridad central de otro país”,
c) CPC de Durango. Art. 159 Bis CPC: “en el caso de las sustracciones o retenciones ilícitas
internacionales de menores, se estará, cuando sea aplicable, a lo dispuesto por los tratados
internacionales que se hayan celebrado entre México y otros países. Será competente para
ordenar la restitución inmediata de un menor de edad cuya residencia habitual se encontrare
establecida en el extranjero, y que haya sido objeto de un traslado o retención ilícita en México, en
los términos previstos para tal efecto por los tratados internacionales celebrados por México, el
juez de lo familiar del lugar en que este se encuentre, sin que para ello resuelva sobre la cuestión
de fondo del derecho de custodia”.
d) CPC de Michoacán. Art. 177 CPC: “De las cuestiones sobre estado o capacidad de la persona,
sea cual fuere el interés pecuniario que de ellas dimanare, conocerán los jueces de primera
instancia”. Las cuestiones relativas a la sustracción y restitución internacional de menores, se
encuentran comprendidas dentro del Código Familiar para el Estado de Michoacán de Ocampo:
art. 435: “Cuando se sustraiga, traslade o retenga a un menor de manera ilícita, la persona o
institución que ejerza individual o conjuntamente la custodia o guarda legal, podrá solicitar a las
autoridades judiciales y administrativas, la restitución. Se entiende por sustracción, traslado o
retención ilícita, cuando se afecten los derechos de custodia o de convivencia del menor, y se prive
de los mismos sin el conocimiento y consentimiento de la persona o institución a cuyo cargo se
encuentre, o bien que se realicen a través de la violencia física, moral o de forma dolosa”; art. 436:
“Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores, las autoridades
judiciales, el Sistema Integral para el Desarrollo Integral de la Familia michoacana y la Secretaria
de Relaciones Exteriores de conformidad a su normativa; esta ultima en los casos de sustracción,
traslado o retención de menores que se encuentren en el extranjero, o bien, cuando estos se
encuentren en el Estado y hayan sido trasladados ilegalmente de su residencia habitual en otro
país”; art. 438: “La autoridad judicial competente será la de la residencia habitual del menor que ha
sido sustraído, trasladado o retenido ilegalmente, y en los casos de urgencia será el del lugar en
donde aquel se encuentre”; art. 439: “Las autoridades judiciales y administrativas competentes en
la restitución de menores, actuarán con eficacia y adoptarán las medidas necesarias para
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conseguir la pronta restitución, lo que incluye la custodia provisional si fuere procedente. Se
procurará en todo momento, la devolución voluntaria. Cuando exista oposición o resistencia, se
hará a través de los medios de apremio que la ley previene”).
Por lo que se refiere al resto de los CPC que no contemplan de forma explícita
este supuesto habrá que hacer una operación similar a la realizada en el rubro de
la adopción, en concreto en las fracciones relativas al estado civil y de los
negocios relativos a los menores. Por obvias razones se descarta encuadrar este
rubro en la fracción de la jurisdicción voluntaria.
Por lo que hace a la norma de conflicto materialmente orientada encontramos la
misma solución propuesta en el rubro de alimentos y de adopción al no encontrar
un rubro específico para dar respuesta a este supuesto de hecho.
3.2. NORMATIVA CONVENCIONAL
Seguimos contando con dos instrumentos para el sector de sustracción: a) el
convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores y b) Convención Interamericana sobre restitución internacional de
menores.
A modo de introducción partimos del Informe explicativo de la profesora Elisa
Pérez Vera relativo al Convenio de La Haya donde se afirma que “…se podría
argumentar que el objetivo convencional relativo al retorno del menor debería
estar siempre subordinado a la toma en consideración de su interés. A este
respecto, se ha puesto de manifiesto con razón que “la norma jurídica que
descansa sobre “el interés superior del menor” es, a primera vista, de tal
imprecisión que parece más un paradigma social que una norma jurídica concreta.
¿Cómo dar consistencia a esta noción para decidir cuál es el interés último del
menor sin caer en suposiciones, que sólo tienen su origen en el contexto moral de
una cultura determinada?. (…). La parte dispositiva del Convenio no contiene
referencia explícita alguna al interés del menor como criterio corrector del objetivo
convencional, que consiste en garantizar el retorno inmediato de los hijos
trasladados o retenidos de forma ilícita. No obstante, no cabe deducir de este
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LETRAS JURIDICAS NÚM. 16 PRIMAVERA 2013 ISSN 1870-2155
silencio que el Convenio ignore el paradigma social que proclama la necesidad de
tener en cuenta el interés de los menores para resolver todos los problemas que
les afectan. (…). Entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el
interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de
derechos más o menos discutibles sobre su persona”.210
Por lo que se refiere al Convenio de La Haya, éste incorpora este principio únicamente en
su Preámbulo, un dato que, si seguimos a Herranz Ballesteros no es casualidad desde
que se persiguió “evitar que su repetición a lo largo del articulado posibilite la entrada en
su interpretación de particularismos sociales y culturales”.211 La parte más importante es
la incorporación explícita del sector de la cooperación internacional entre autoridades
como eje central, prescindiendo de la regulación de los sectores clásicos del DIPr.212 La
importancia de este sector es tan importante que se está denominando “cuarto pilar del
DIPr”.213 Tan es así que se afirma que “el auténtico camino es la cooperación, el marco
convencional, y la instrumentalización de un mecanismo ágil y efectivo de reconocimiento
y ejecución de decisiones extranjeras”.214
Ahora bien, este instrumento menciona el criterio competencial de la residencia
habitual del menor de una manera implícita al ordenar el restablecimiento del
status quo del menor ilícitamente sustraído; una afirmación que se reitera y aplica
mutatis mutandi a la esfera legislativa a la hora de resolver sobre el fondo del
asunto.215
Por lo que se refiere a la Convención Interamericana, la norma de competencia
judicial civil internacional, artículo 6, ofrece auténticos foros de protección al prever
210
hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, párrafos 20, 21, 23 y 24.
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., p. 44
212
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
p.49 y García Cano, S.: “La obligación estatal de protección integral del menor como fundamento
jurídico de la cooperación internacional entre autoridades en el derecho internacional del
menor”,…, loc. cit., pp. 521-522.
213
Durán Ayago, A.: La protección internacional del menor desamparado: Régimen jurídico,…, op.
cit.,p. 25.
214
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 36. García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, loc.
cit., p. 25. Etel Rapallini, L.: Los tratados sobre cooperación internacional entre autoridades
aplicados a los derechos de la niñez”,…, loc. cit., pp. 98-99.
215
García Cano, S.: Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades,…, op. cit.,
p. 43.
211
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como primer punto de conexión la residencia habitual del menor y, en caso de
urgencia, a opción del actor, las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se
encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido,
al momento de efectuarse dicha solicitud y las autoridades del Estado parte donde
se hubiere producido el hecho ilícito (forum loci delicti comisi) que dio motivo a la
reclamación.216 Derivado de esta última previsión hay que determinar con
precaución cómo fue hecho el traslado del menor a efectos de fijar este último
requisito competencial.217
Nuevamente afirmamos que el punto de conexión más adecuado y protector de
este sector es la residencia habitual, 218 la cual se localiza en el país de su “centro
social de vida”, allí donde normalmente habitan. Un criterio que “se compadece
con el criterio predominante en el derecho comparado”.219 Señalamos que las
autoridades de la residencia habitual del menor son las que están “mejor
situadas”220 para tomar una decisión sobre los derechos de guarda/visita del
menor, al tiempo que evita que “que el autor del desplazamiento no aproveche su
actuación para conseguir un cambio de competencia”.221 Es por ello que este
criterio logra unir la mejor solución tanto para el proceso restitutorio como para el
proceso independiente que representa la determinación de los derechos tuitivos
de guarda y visita. Ahora bien, como bien señala Herranz Ballesteros, si bien “la
idea clave gira en torno a que el autor del desplazamiento no aproveche su
216
En el mismo sentido encontramos el Convenio sobre protección internacional de menores entre
la República Oriental del Uruguay y la República Argentina, firmado el 31 de julio de 1981 (artículo
5), el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas
de protección de los niños (artículo 7).
217
García Moreno, V.C.: “Convención Interamericana sobre restitución internacional de
menores”,…, loc. cit., p. 258.
218
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 80.
219
Dreyzin de Klor, A.: “La restitución internacional de menores”,…, loc. cit., p. 35.
220
Calvo Caravaca, Carrascosa González, Castellanos Ruiz: Derecho de familia internacional, 4a
ed., Colex, España, 2008, p. 363.
221
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., pp. 101-102.
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actuación para conseguir un cambio de competencia. Al mismo tiempo, tampoco
puede eludirse que si el traslado perdura las autoridades de la nueva residencia
del menor, en algún momento, habrán de adquirir la competencia para tomar
medidas de protección”.222
Este criterio competencial irradia sus bondades también para los recién nacidos.
Ahora bien, en el caso de las mujeres embarazadas que se trasladan de un país a
otro para da a luz, se afirma que no existe residencia habitual del menor en el
primer país y por ende no hay un “traslado ilícito” del menor.223 Una afirmación que
dejamos para la reflexión del lector.
Una vez más contemplamos el desplazamiento del criterio que representa la
nacionalidad al considerarse que no responde al interés del menor en el “ejercicio
de su derecho de relación transfronterizo”.224
Esta Convención, como la de La Haya, prevé la figura de la Autoridad Central y no
ignora la importancia de la cooperación procesal civil internacional.225 Entendemos
que el interés del menor exige maquinar y diseñar mecanismos de cooperación
rápidos y flexibles,226 la previsión de una Autoridad Central eficiente, dotada de
recursos personales y materiales que ayude a la consecución de los objetivos
convencionales.
V. CONCLUSIONES
1. La reciente “constitucionalización” de este principio es la muestra clara de la
evolución que ha sufrido el reconocimiento de los derechos del niño. Una
evolución que ha oscilado de la oscuridad a la luz, de la marginalidad a la
222
Herranz Ballesteros, M.: El interés del menor en los Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado,…, op. cit., pp. 101-102.
223
Calvo Caravaca, Carrascosa González, Castellanos Ruiz.: Derecho de familia, Colex, España,
2008, p. 364.
224
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
pp. 71-72.
225
véase http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf. Consultada el 23 de septiembre de 2011.
Libro Jiménez García, J.F.: Derechos de los niños…, op. cit., p. 26.
226
Moya Escudero, M.: Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,…, op. cit.,
p. 87.
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visualización máxima. Como bien dice el Proyecto de 27 de abril “el análisis
comparado de la evolución de los derechos de los niños, en diferentes sistemas
jurídicos revela una característica uniforme: el reconocimiento de los derechos de
los niños ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron
personas prácticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegían
jurídicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los
intereses de los niños eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulación
de los asuntos públicos”. El impacto de este paso constitucional no es marginal y
en este sentido, como reconoce el Proyecto de 7 de octubre “la reforma
constitucional producirá como efecto, la liberación de dicho principio para que sea
oponible a cualquier autoridad y en cualquier materia, ya sea administrativa o
jurisdiccional, mediante la verdadera garantía que es el juicio de amparo”. Por ello,
no debemos dejar pasar la oportunidad de reconocer que estamos ante un
momento histórico, ante un punto de inflexión que marcará un antes y un después
en la concepción, interpretación, alcance, implicaciones y obligatoriedad de este
principio fundamental.
2. El interés superior del menor es un concepto que, por su volatilidad e
indefinición “dolosa” debe ser concretado: a) por razón del elemento subjetivo de
la relación jurídica; b) por razón del elemento objetivo de la relación jurídica, c) por
razón del territorio y del tiempo y, d) por razón de la rama jurídica que lo estudie.
3. Esta ausencia de definición hace que busquemos sus parámetros mínimos a
través de una sencilla estructura: a) la zona positiva de concreción, b) la zona
negativa de concreción y c) la zona intermedia, contextualizado desde el DIPr en
tres
supuestos de hecho puntuales: alimentos,
adopción
y sustracción
internacional de menores.
3. El Derecho Internacional Privado apoya la búsqueda y concreción de este
principio en esas categorías a través de sus propias técnicas de reglamentación:
a) la norma de competencia judicial civil internacional: con los denominados foros
de protección; b) la norma de derecho aplicable: con la técnica de la norma de
conflicto materialmente orientada y c) a través de la cooperación entre
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autoridades:
previendo
Autoridades
Centrales
así
como
procesos
de
reconocimiento y ejecución ágiles, rápidos, con escasos formulismos y
formalidades.
Ahora bien, todo esfuerzo es inútil si no contamos, por un lado, con operadores
jurídicos preparados, capacitados, que sepan entender el alcance, implicaciones y
consecuencias del principio del interés superior del menor y, por otro lado, con una
sociedad que reclame el efectivo cumplimiento de este principio toral de nuestros
niños, niñas y adolescentes, en definitiva, de nuestros menores.
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