CSJ 31950

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Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950
NILSON RUBIO FUENTES
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 31950
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 260.
Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil nueve.
VISTOS
Se examina en sede de casación la sentencia de segunda
instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, el 20 de febrero de 2009, en contra de NILSON
RUBIO FUENTES, mediante la cual confirmó, con modificaciones,
la proferida por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Fusagasugá (Cundinamarca), el 1 de septiembre
de 2008, condenando al citado procesado, como autor del
concurso de conductas punibles constitutivas de actos sexuales
con menor de 14 años, agravados, a la pena principal de 71
meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término.
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HECHOS
Entre los meses de agosto y noviembre de 2007, la profesora
Mercedes Rojas Melo, quien para la época laboraba en un jardín
infantil del municipio de Silvania (Cundinamarca), advirtió que uno
de sus alumnos, el niño D.S.P.R.1, observaba comportamientos
irregulares, no acordes con sus 4 años de edad, pues, se tocaba
el pene con mucha frecuencia, se escondía debajo de las mesas
para besar y acariciar a sus compañeras, presentaba continuas
erecciones y con ella, particularmente, se mostraba bastante
cariñoso, pero no en la forma en que lo hace un niño, ya que en
algunas ocasiones se excitaba.
Como el menor hizo caso omiso a los reiterados llamados de
atención
de
persuadiéndolo
la
profesora,
con
esta
golosinas,
optó
convencida
por
de
confrontarlo,
que
dicho
comportamiento “había sido infundido por alguien”. Fue así como
el infante le narró que “don Nilson”, el papá de su compañera
Nicoll y dueño de un almacén de bicicletas ubicado en su
vecindad, lo encerraba en el baño del local, en donde le tocaba “el
pipí y la colita”, a cambio de dulces.
La anterior conversación fue escuchada por el niño N.V.C.,
de la misma edad del anterior, quien se acercó a la educadora
Rojas Melo para comunicarle, si le daba golosinas, que a él
también el señor de la “bicicletería” lo entraba al baño, y allí le
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cogía el “pene y la colita”, en presencia del infante A.S.S.R., de 3
años de edad.
Luego de lo anterior, la profesora Rojas Melo enteró de los
sucedido a los padres de los menores, uno de los cuales, Juan
Carlos Valbuena Palomino, presentó denuncia penal el 1 de
diciembre de 2007, en contra del señor NILSON RUBIO
FUENTES, propietario del almacén de bicicletas referido y padre
de la niña Charuth Nicoll, compañera de estudio de los menores
abusados.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencia preliminar llevada a cabo el 5 de diciembre de
2007, la Unidad Judicial Municipal con funciones de control de
garantías de Silvania y Tibacuy (Cundinamarca) ordenó la captura
del indiciado NILSON RUBIO FUENTES2.
Capturado el procesado, en diligencias previas realizadas al
día siguiente ante el mismo despacho judicial3, se legalizó su
aprehensión, se le formuló imputación por la conducta punible de
actos sexuales con menor de 14 años, agravados y en concurso,
y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva
en establecimiento carcelario.
1
En atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se omitirá, en el curso de
la providencia, indicar los nombres completos de los menores afectados.
2
Folios 1.
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Como el imputado no se allanó al cargo formulado, el ente
instructor presentó escrito de acusación en su contra4, el 11 de
enero de 2008, por el ilícito de actos sexuales con menor de 14
años, agravados, tipificado en los artículos 209 y 211-4 de la Ley
599 de 2000, teniendo en cuenta, además, el aumento punitivo
contenido en la Ley 890 de 2004.
El proceso fue asumido por el Juzgado Penal del Circuito
con funciones de conocimiento de Fusagasugá (Cundinamarca),
despacho que el 23 de febrero del mismo año celebró la audiencia
de formulación de acusación5, en la cual reconoció como víctimas
a los representantes legales de los menores afectados, y avaló la
adición presentada por la Fiscalía Seccional, la cual agregó la
figura concursal a la imputación fáctica y jurídica, y descubrió
otros elementos materiales probatorios y evidencias físicas.
El 18 de abril siguiente tuvo lugar la audiencia preparatoria6,
y en sesiones del 7, 8 y 15 de julio de 2008, se llevó a cabo el
juicio oral7.
El juzgado de conocimiento dictó sentencia el 1 de
septiembre de 2008, en la cual condenó a NILSON RUBIO
FUENTES, como autor del concurso delictual por el cual se le
acusó judicialmente, a las penas principal de 74 meses de prisión
3
Folios 7.
Folios 37.
5
Folios 46 y 50.
6
Folios 69.
7
Folios 236.
4
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y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por igual lapso. Del mismo modo, se abstuvo
de condenarlo al pago de perjuicios y le negó los beneficios
sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y prisión domiciliaria.
El fallo en comento, que fue apelado por el defensor del
acusado, lo confirmó parcialmente la Sala Penal del Tribunal
Superior de Cundinamarca, el 20 de febrero de 2009.
En efecto, el Ad quem revocó la condena respecto del
menor A.S.S.R., dejándola incólume en relación a las víctimas
D.S.P.R. y N.V.C.; en razón a ello, readecuó las sanciones
principal y accesoria, las cuales redujo a 71 meses.
Posteriormente, el defensor del procesado presentó la
impugnación extraordinaria, mediante el libelo que fue admitido
por la Sala con auto del 3 de junio del corriente año. Por ello,
entonces, el 6 de julio pasado se llevó a cabo la audiencia de
sustentación oral.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Con fundamento en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley
906 de 2004, el defensor de NILSON RUBIO FUENTES postula
cinco cargos, originados todos ellos en violaciones indirectas de
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la ley sustancial, por haber incurrido los juzgadores en sendos
errores de hecho por falso juicio de identidad, los cuales agrupa,
rotula y desarrolla de la siguiente manera:
1. Cargo primero.
1.1. “Del falso juicio de identidad en la apreciación
probatoria
de
MERCEDES
la
prueba
ROJAS
testimonial
MELO,
por
de
agregar
la
jardinera
contenidos
probatorios y expresiones fácticas”.
Como punto de partida, el casacionista señala que el
fallador desconoció el artículo 381 del Código de Procedimiento
Penal, pues, pese a existir dudas sobre la existencia del hecho y
profundos interrogantes frente a la responsabilidad de su
prohijado,
procedió a condenarlo, agregando
“contenidos
probatorios a la prueba aportada por la fiscalía, llevándola a
decir supuestos fácticos que objetivamente nunca dijo”.
En orden a fundamentar su censura, sostiene que como los
menores supuestamente abusados no comparecieron al juicio,
los juzgadores le dieron gran peso al testimonio de la docente
Mercedes Rojas Melo, reconociéndole un mayor poder suasorio
al que realmente tiene.
Dicha declarante, agrega el demandante, es testigo directo
frente al comportamiento sexualizado de uno de los menores,
pero testigo de referencia en cuanto a la efectiva ocurrencia de
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los hechos y la responsabilidad del imputado; por ello, debió
evaluarse con mayor cautela.
Además, el Ad quem desatendió que la señora Rojas Melo,
al momento de entrevistar al menor, partió de conclusiones
personalísimas y erradas, como dar por sentado, dos meses
después, que el comportamiento de uno de los niños era
anormal, que era víctima de abuso sexual y “que dicho adulto
vivía cerca de su casa”.
Desconoció el Tribunal, igualmente, que la manera en que
interrogó al menor fue ampliamente sugestiva, transmitiéndole
sus conclusiones “por medio de preguntas absolutamente mal
elaboradas y pésimamente dirigidas”, llevándolo a una confesión
que además contaminó el conocimiento de otro de los niños, el
cual, sugestionado por lo escuchado y sobornado con dulces,
repitió lo narrado por el primero, trayendo a colación aspectos
que no se ciñen a lo probado, como que le introdujeron “toda la
mano en su colita” y que otro menor observaba a través de un
hueco en la puerta del lugar donde supuestamente ocurrió el
hecho.
Asevera el memorialista, a continuación, que a dichos
errores en la forma de interrogar por parte de la señora Rojas
Melo, se sumó su extenso testimonio en el juicio, en donde fue
“ayudada de modo inverosímil” por el fiscal, al punto que le
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corrigió varias respuestas, como consta en los registros, de los
cuales transcribe los apartados pertinentes.
De igual modo, señala que de la testificación de la maestra
no puede deducirse la identificación por parte de una de las
víctimas, de su presunto abusador. Y si ello ocurrió, puede
deberse a múltiples explicaciones, como por ejemplo, que el
señor sea el dueño de una “bicicletería” local y además el padre
de una de las compañeras de clase que se sienta a su lado, al
que ha visto llevarlas al centro educativo en una motocicleta.
Así, a partir de su propia valoración de lo depuesto por la
señora Mercedes Rojas Melo, el recurrente critica la del fallador,
indicando que si lo hubiera hecho de manera adecuada y
objetiva, la sentencia hubiese sido emitida en sentido contrario.
Ello, añade, con el agravante de que los menores no
comparecieron al juicio y que a partir de la declaración de la
profesora, surgen o se originan de modo indirecto los restantes
testimonios.
1.2. “Del falso juicio de identidad en la apreciación
probatoria del experticio psicológico de los menores,
rendido por la psicóloga LILIA AGUDELO BECERRA, por
mutilación del contenido fáctico”.
Aduce el impugnante que en este evento el fallador se
separó de lo reglado en el artículo 420 de la Ley 906 de 2004,
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alusivo a la prueba pericial, ya que omitiendo apartes
fundamentales de la declaración de la perito, “terminó por
otorgarle un mayor poder de convencimiento que el que
objetivamente tuvo”. En concreto, cercenó varios aspectos que
de haber tenido en cuenta, habrían llevado, sin lugar a dudas, a
la desestimación del experticio, “influyendo de manera decisiva
en el sentido del fallo”.
En refuerzo de sus asertos, trasunta los apartados de la
testificación de la perito que considera mutilados, para
seguidamente destacar que el Tribunal valoró equivocadamente
lo concerniente a la idoneidad técnico-científica y moral de la
declarante, la claridad y exactitud de sus respuestas, su
comportamiento al responder, el grado de aceptación de los
principios técnico-científicos o artísticos en que se apoya, los
instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de las
respuestas.
Lo anterior, agrega el censor, condujo a considerar probada
la responsabilidad de RUBIO FUENTES, toda vez que “al dar
pleno valor probatorio al aparente experticio, pudo concluir la
segunda instancia que en los menores había evidencia científica
del abuso”. En el caso contrario, esto es, de haber perdido su
capacidad de convencimiento con su debida estimación, los
demás testimonios se desmoronarían, ante la duda de si los
niños dijeron realmente la verdad frente al abuso, o si
contrariamente “se creó una cicatriz en su memoria, originada
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por los indebidos interrogatorios formulados por personal no
calificado para lo delicado de su misión”.
1.3. En acápite separado, el libelista se refiere a los
restantes medios de prueba sobre los que se sustentó la
sentencia, para concluir que los mismos no logran desvirtuar la
presunción de inocencia del procesado.
En particular, alude al testimonio del investigador José
Fernando Galindo Sanmiguel, por medio del cual se introdujeron
las entrevistas que realizó a dos de los niños ofendidos, con el
concurso de una defensora de familia, resaltando la falta de
técnica en su elaboración, pues, “interroga a quemarropa a los
menores poniéndolos sin protocolo alguno de frente a preguntas
sugestivas, en la cuales se les inquiere de manera directa por el
procesado, y sus acciones, haciendo referencia obvia a los
interrogatorios a los que apenas unas horas antes habían sido
expuestos”.
Menciona, igualmente, la testificación del joven Jefferson
Camilo Burgos Méndez, trabajador del almacén de bicicletas,
quien simplemente manifiesta que los menores viven cerca de
allí y nunca los vió en el lugar sin la presencia de sus padres.
De todo lo anterior, concluye el actor que cabe la posibilidad
de que los menores no hayan sido abusados sino influenciados
por su profesora, lamentándose de que no se haya arrimado un
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dictamen psiquiátrico, pese a que fue anunciado por la Fiscalía,
y en cambio se aportó uno de corte psicológico realizado por una
profesional incompetente, que como tal, no puede ser valorado
con suficiente poder suasorio, según enseñan la reglas para
apreciar la prueba pericial.
La falta de certeza permite, entonces, solicitar que se case
la sentencia demandada, para que en su lugar se emita fallo
absolutorio de reemplazo a favor del acusado NILSON RUBIO
FUENTES.
2. Cargo segundo.
2.1. “Del falso juicio de identidad en la apreciación
probatoria del experticio psicológico rendido por el Ph.D.
JOSÉ RODRÍGUEZ (sic) en conjunto con la doctora ÁNGELA
ALARCÓN, por cuanto tergiversó el contenido probatorio y
las expresiones fácticas del mismo”.
El defensor, fiel a los rigorismos de fundamentación del
recurso extraordinario promovido, anuncia la transcripción de la
probanza que considera tergiversada y las consideraciones del
ad quem, para hacer ostensible, de esta forma, su yerro.
Así, tras explicar que el objeto del peritaje no era explorar
los hechos sino “conocer las tendencias sexuales del evaluado”,
el experto depuso estar seguro, coincidiendo con las precisiones
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de la “doctora ÁNGELA”, que el procesado RUBIO FUENTES
“no tiene un perfil, ni de abusador primario, ni de abusador
secundario y no aparece algún rastro de un trastorno de
personalidad que permitiera la posibilidad de cometer otro tipo
de abusos derivados de un trastorno sicótico”.
El Tribunal, por su parte, a pesar de catalogar de “juiciosa y
profesional” dicha evaluación, consideró que carecía de
potencialidad para enervar el poder demostrativo de las pruebas
practicadas, las cuales señalan al acusado como autor de los
actos eróticos. De tal manera, estima, tergiversó el contenido del
experticio, llevándole a una menor capacidad probatoria que la
que objetivamente ofreció, pues, habiendo demostrado que su
defendido no tiene tendencias sexuales que le llevan a ese tipo
de acciones libidinosas, se siembra una duda razonable basada
en criterios científicos, que lleva a un resultado sustancialmente
diferente al dado por el juzgador.
2.2. “Del falso juicio de identidad en la apreciación
probatoria
del
experticio
psicológico
rendido
por
la
psicóloga LUZ ESTELA RODRÍGUEZ MESA, por cuanto
tergiversó el contenido probatorio y las expresiones fácticas
del mismo”.
Dice el casacionista que se precisa de un pronunciamiento
de la Corte, en aras de preservar los derechos constitucionales
al debido proceso y de contradicción, acerca de la potencialidad
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que tienen los informes regulados en el artículo 415 del Código
de Procedimiento Penal, de convertirse en evidencia dentro del
juicio una vez el perito ha rendido su testimonio.
A su juicio, dicho informe adquiere un papel preponderante
en el proceso valorativo del experticio, mencionando tres
situaciones que pueden presentarse, como son, que la evidencia
sea falseada, que el informe refiera al tema “A” y en la
declaración se ventile un tema “B” y que haya contradicciones
entre estos.
En este caso, precisa el demandante, el dictamen “juicioso y
profesional” de la doctora Rodríguez Mesa fue descalificado
plenamente por el Ad quem, sin mas referencia que a una
providencia de la Sala en la que se afirma que “el informe escrito
no tiene la calidad de evidencia por si mismo, siendo necesario
dirigir la crítica a la prueba pericial misma y no al informe base”.
El concepto, tendiente a controvertir el de la doctora Lilia
Agudelo Becerra y referido a la manera de llevar a cabo las
entrevistas a menores presuntamente abusados, según la
comunidad científica, contenía información valiosa y pertinente
que no podía desatenderse de manera “grosera”, dado que, su
finalidad era ilustrar y aportar al fallador elementos para su
convencimiento, para que en conjunto con las demás pruebas,
definiera “la vida de un hombre y de una familia”.
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Para el memorialista, el dictamen es absolutamente
fundamental para considerar la carencia de idoneidad de la
prueba psicológica aportada por el ente instructor. No obstante,
el Tribunal tergiversó su contenido, desestimándolo, ya que iba
dirigido a atacar el informe escrito de la doctora Agudelo, cuando
lo correcto y necesario era confrontar los dos conceptos para
valorarlos adecuada y legalmente.
Como el peritaje de la doctora Agudelo es “inexacto y falaz”,
además carente de idoneidad para apoyar la veracidad del
testimonio de las víctimas, el fallador pierde una base
fundamental respecto del conocimiento requerido para edificar
una condena, fortaleciendo, entonces, la duda en cuanto a la
efectiva ocurrencia de los hechos.
2.3. “Del falso juicio de identidad en la apreciación
probatoria de la prueba documental introducida con
testimonio
del
comunicador
social
ODILIO
MARTÍN
TORRES, por cuanto mutiló el contenido probatorio del
mismo”.
Para empezar, el recurrente explica que se trata de un video
detallado de la casa de habitación del procesado, con el que
lejos de pretender acreditar su inocencia, lo buscado era
demostrar que las versiones de los menores no fueron tan
exactas como quiso probarlo el ente investigador, resaltando las
inexactitudes en que incurrieron los jóvenes entrevistados.
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El fallador, por su parte, lo descartó y aunque reconoció que
la puerta de acceso al baño no presentaba ningún orificio que
permitiera observar desde el exterior, a renglón seguido señaló
que el menor, a lo sumo “pudo suponer que era observado por el
otro menor, debido a que ambos ingresaban ala (sic) bicicletería
y eran sometidos al mismo tipo de tocamientos libidinosos por
parte del procesado”.
Con ello, insiste el impugnante, pretendía demostrar que no
había certeza acerca de la ocurrencia de los hechos y que se
presentan una serie de inconsistencias y dudas que debieron ser
reconocidas.
2.4. Tras destacar que no es necesario aludir a los restantes
medios de prueba que fundamentaron el fallo, ya que el objeto
pretendido en este acápite era ventilar la presencia de dudas
razonables, el censor concluye que los yerros denunciados,
debieron influir radicalmente en el sentido de la sentencia, para
lograr la absolución de su patrocinado.
En ese sentido es su petición final, es decir, que se case la
sentencia condenatoria, para en su lugar absolver a NILSON
RUBIO FUENTES de los delitos sexuales por los cuales fue
condenado.
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AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
1. Intervención del casacionista.
En la audiencia de argumentación, el defensor de NILSON
RUBIO FUENTES anunció que tenía tres aspectos, básicamente,
que quería poner de presente a la Corte.
En primer lugar, que conforme a lo probado en el juicio, la
estructura familiar del procesado no debió ser desconocida en el
proceso, pues, se trataba de una familia surgiendo, de bajo
estrato, unida, cohesionada, y con dos hijas menores a las que el
padre cuidaba, daba buen trato y cada día llevaba al colegio; no
obstante ello, fue disgregada por la reclusión de aquél, dejando a
la madre sola con las dos niñas, sin medios de subsistencia. Esta
situación, agregó, potencia los “caracteres psicológicos y
personales”
del
procesado,
estudiados
ponderada
y
científicamente por un experto.
En segundo término, denunció la falta de rigor con que se
adelantó el proceso, aclarando que si bien no hizo parte de la
primera instancia, pudo escuchar los registros auditivos, en donde
se nota, “desafortunadamente”, la carencia de defensa, con
consecuencias para su prohijado.
En efecto, sostuvo que se presentaron allí falencias graves,
como
la
manera
“grosera” en
que
el
fiscal
dirigió
los
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interrogatorios y la manera “anormal e inadecuada” como fueron
cuestionados los niños. En particular, aludió al testimonio de la
docente y sus conclusiones, el cual analiza y critica por haber
sugestionado las respuestas de uno de los menores, mientras otro
escuchaba y luego lo sobornó con chocolates. Por ello, concluyó,
la profesora es testigo de las conductas sexualizadas, pero no de
los hechos, resaltando que los infantes no acudieron al juicio y si
bien fueron entrevistados en varias oportunidades, ello se hizo sin
la presencia de la defensa.
El tercer y último aspecto, precisó, se relaciona con el
“supuesto” experticio de la sicóloga Lilia Agudelo Becerra, ya que
es necesario definir si es válido, adolece de nulidad o es admisible
la manera como lo hizo, dado que, en los términos del artículo 415
de la Ley 906 de 2004, se advierte la manera “acientífica” como la
profesional vertió el testimonio en el juicio, haciendo de nombre
un peritaje, pero materialmente inexistente, pues, pese al título de
sicóloga, el hecho de responder mal y suponer sus conclusiones
en grado de certeza y no de probabilidad, demuestra que no sabe
lo que está haciendo.
Lo anterior, hizo saber, debilitó la labor defensiva, máxime
que los menores no acudieron al juicio. Sobre este punto,
consideró, se debía sentar jurisprudencialmente un criterio
mínimo, en el sentido de que los informes se consideren,
igualmente, como experticios.
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2. Intervención del representante de la Fiscalía General
de la Nación.
Como punto de partida, el Fiscal Delegado ante la Corte
Suprema de Justicia partió por referir la crítica del demandante,
advirtiendo que pretende desconocer el valor que le otorgaron las
instancias al testimonio de la educadora Mercedes Rojas Melo,
quien descubriera el comportamiento irregular de los menores,
concluyendo que el autor era NILSON RUBIO FUENTES.
Agregó que el defensor hizo manifestaciones que no
desarrolló, como que el dicho de los menores, quienes no
comparecieron al juicio, constituye prueba de referencia, dando a
entender que la sentencia se basó exclusivamente en medios de
convicción de esta naturaleza, lo cual no es cierto, porque
además se tuvieron en cuenta las declaraciones de Mercedes
Rojas Melo, Juan Carlos Valbuena Palomino, Edgar Enrique
Pulido Torres, Gloria Rodríguez Ardila, José Fernando Galindo
Sanmiguel y Lilia Agudelo Becerra.
Fuera de ello, explicó, la razón por la cual no comparecieron
los menores es porque no se habilitó cámara Gesell y hubo
oposición de los padres, que dijeron tenerlos en proceso dirigido a
sustraerlos del comportamiento de que fueron víctimas y por ello
la diligencia podría revictimizarlos. Frente a lo anterior, el juez
estuvo de acuerdo, permitiendo la introducción de las entrevistas,
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en las que los niños señalan a NILSON RUBIO FUENTES como
el autor de los tocamientos.
En cuanto a dicha forma de incorporación, estimó el
funcionario que si bien se podría cuestionar la legalidad, recordó
el proceso psicológico que reportó que no era conveniente
someter nuevamente a interrogatorio a los niños afectados. En
ese orden de ideas, el trámite del juez fue acorde a la ley,
concretamente a lo dispuesto en el literal b del artículo 438 del
Código de Procedimiento Penal, que alude a “eventos similares”,
considerando como tales la gravedad de la agresión y el evitar la
revictimización. En soporte de sus asertos, citó precedente de la
Sala (providencia del 27 de julio de 2007, Radicado 27.478),
sobre eventos del menor ausente, lo que permite valorar
entrevistas.
Por último, afirmó que la prueba apreciada en conjunto,
incluidas las entrevistas a los ofendidos, llevaron al conocimiento,
más allá de toda duda razonable, sobre la existencia de los
hechos
y
la
responsabilidad
del
acusado.
Solicitó,
en
consecuencia, no casar la sentencia de segunda instancia
recurrida.
3. Intervención del delegado del Ministerio Público.
En su alegación, el Procurador Primero Delegado para la
Casación Penal aludió separadamente a cada uno los cargos y
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subcargos propuestos por el censor, todos ellos por errores de
hecho generados en falsos juicio de identidad.
En efecto, respecto del primero, indicó que no podía
prosperar, ya que la versión de Mercedes Rojas Melo no fue
adicionada en su contenido testimonial, pues, basta leerla para
verificar que ninguna adición se le hizo. Rememoró, a
continuación, que el esfuerzo de la defensa en el juicio oral se
concretó en hacer ver que Rojas Melo –profesora y estudiante de
psicología- era una testigo inadmisible y desacreditarla porque al
entrevistar a los menores, partió de consideraciones erradas por
medio de preguntas raras, “mal elaboradas y pésimamente
dirigidas”.
Luego, señaló que cuando se acusa por violación indirecta
de la ley sustancial por falso juicio de identidad por adición de la
prueba testimonial, el demandante debe evidenciar cómo lo
adicionado pudo determinar la decisión atacada, lo cual no
ocurrió, advirtiéndose que lo pretendido por el actor es la
utilización de un nuevo espacio para retomar dicha prueba, como
si la casación fuese una tercera instancia, con planteamientos
que buscan desacreditarla, porque hace ver que fue el pilar
fundamental de la acusación.
En el segundo subcargo del primer reproche, anunció el
delegado del Ministerio Público, sucedió igual. El defensor, en
lugar de demostrar a la Sala el contenido de lo suprimido y su
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efecto -el agravio en la decisión-, no enseñó ninguna supresión
en el contenido testimonial de la perito Lilia Agudelo Becerra. Lo
que sucede es que el casacionista alude al contenido del artículo
420 de la Ley 906 de 2004, para hacer ver cuáles son los
elementos mínimos que debe tener el análisis de la prueba
pericial y abordar la credibilidad o descrédito de la prueba
testimonial.
Entonces, aclaró, no es que haya habido supresión, sino
que
el
recurrente
pretende
desacreditar
la
pericia,
considerándola inidónea, por cuanto la perito “no tenía postgrado
o porque afirme cosas o porque dejó de utilizar en el
interrogatorio el protocolo DCM3, o porque acepte que hay más
métodos para detectar manifestaciones mitómanas”. No hay una
tal supresión, insistió, y por ello, al igual que en el caso anterior,
está aprovechando un espacio, a manera de tercera instancia,
para volver sobre el contenido de la prueba, que igualmente fue
pilar básico de la fundamentación probatoria.
Con relación a la primera censura del segundo cargo,
manifestó el Procurador que no es cierto que se tergiverse su
contenido testimonial, pues, por el contrario, el dictamen
realizado por el experto atañe (“y he ahí la clave del asunto”
–resaltó-) al perfil comportamental sexual del acusado, es decir,
se ocupa profesionalmente en detectar cómo es y su intensidad;
pero no obstante ello, se acusa al Tribunal de tergiversar su
contenido, porque llegó a la conclusión de que este dictamen no
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servía, ni era idóneo para desestructurar la declaración de
responsabilidad penal. Para el delegado, lo sofístico acá está en
no reconocer que son dos temas absolutamente afines y
complementarios, que no se pueden desligar; uno es el perfil
psicológico y otro la responsabilidad en los hechos. El mismo
demandante, añadió, en solo siete renglones reconoce esta
conexidad íntima, atando lo uno a lo otro, “lo cual hay que
hacer”. De ahí que no pueda hablarse de tergiversación, porque
lo uno no excluye lo otro.
En cuanto al segundo reparo, aseveró que es claro que el
testimonio de Luz Estela Rodríguez Mesa se tenía que enfrentar
al de Lilia Agudelo Becerra, pues, son conceptos obtenidos por
la Fiscalía y la defensa, respectivamente, y en estos eventos
cada quien se dota de sus propios elementos materiales
probatorios. Entonces, no es que se haya tergiversado el
testimonio de la primera, sino que hubo una actitud de selección
entre dos medios probatorios enfrentados.
El de Rodríguez Mesa, aclaró, se abordó como un
contrainforme, dado que, desde la perspectiva de la defensa, lo
solicitó para oponerse a la labor desplegada por la Fiscalía por
medio del de Agudelo Becerra. Es, por tanto, la confrontación de
conceptos y testimonios, y la judicatura escogió el de la segunda,
al considerarlo coherente, persuasivo, objetivo y verosímil, lo
cual no significa que se tergiversó el de la primera.
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Finalmente, en lo concerniente al tercer subcargo de la
segunda censura, estimó que el video aportado procura dar a
conocer del fallador la estructura formal de una edificación y
cómo el taller del procesado se conecta con la residencia que
habita con su familia. Así, el hecho de que se conociera esa
estructura formal, no conduce a desdecir el contenido testimonial
ofrecido por la profesora Mercedes Rojas Melo, pues, lo que el
video aporta es el conocimiento exacto de los espacios del lugar
de los hechos.
Por ello, no se ha tergiversado, mutilado o cercenado, por el
hecho de no darle más reconocimiento testimonial a ese video ni
a su autor, pues del mismo no se desprende, como lo alega el
defensor, que la esposa estuviese atenta desde el interior a
todos los movimientos, sanos o no, de NILSON RUBIO
FUENTES.
Finalmente, aseveró que lo querido en la demanda es atacar
la prueba basilar, es decir, el testimonio de Mercedes Rojas
Melo, el cual catalogó de “prueba fidedigna y totalmente
acreditada”, toda vez que no hay muestras de malquerencia
frente al acusado. Pidió, acorde con su exposición, que no se
casara la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa.
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Alega el defensor que en este caso se violó indirectamente
la ley sustancial, puesto que se desconocieron las reglas de
producción y apreciación de las pruebas sobre las que se fundó la
sentencia condenatoria.
En concreto, aduce que el fallador incurrió en varios yerros,
los cuales lo llevaron a tener como demostrada la responsabilidad
penal de NILSON RUBIO FUENTES, haciendo caso omiso a
vastas irregularidades que, de haber reconocido, habrían tenido la
virtualidad de dejar sin piso el mérito probatorio de la decisión en
tal sentido, para en su lugar disponer la absolución del acusado.
Son, a juicio del casacionista, cinco errores de hecho,
generados en sendos falsos juicios de identidad, que agrupa de
esta forma:
En el primer cargo, contentivo a su vez de dos subcargos,
denuncia que los falladores se equivocaron al valorar los
testimonios de la maestra Mercedes Rojas Melo y la psicóloga
Lilia Agudelo Becerra; en el primer evento, por cuanto se
“agregaron contenidos probatorios y expresiones fácticas”, en
tanto que en el segundo, hubo “mutilación del contenido fáctico”.
Como
dichos
elementos
de
prueba
fueron
el pilar
fundamental de la acusación, el demandante se refiere, en acápite
separado, a otros medios de convicción sobre los que se sustentó
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la condena, para concluir que todos ellos, valorados en conjunto,
no logran desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, por
falta de certeza.
El segundo cargo tiene, a su turno, tres reproches
diferentes. En este evento, los falsos juicios de identidad
recayeron sobre la valoración sicológica conjunta realizada por
José Ignacio Ruiz Pérez8 y Ángela Nayive Alarcón Espitia, el
contrainforme de la sicóloga Luz Estela Rodríguez Mesa y el
video introducido a través del comunicador social Odilio Martín
Torres. En el caso de los dos primeros, adujo el impugnante, se
“tergiversó el contenido probatorio y las expresiones fácticas de
los mismos”, mientras que respecto del último, “se mutiló su
contenido probatorio”.
En el desarrollo de esta segunda censura, el recurrente
advierte que no es necesario mencionar los restantes elementos
de juicio que fundamentaron el fallo, como quiera que su objeto es
ventilar la presencia de dudas razonables que, como tales,
debieron ser reconocidas por las instancias.
Ahora bien, aunque mas adelante se abordará el estudio
individual y de fondo de cada uno de los cargos citados en
precedencia, por ahora basta decir que en la fundamentación de
los mismos, el censor se desvía del sendero del falso juicio de
identidad anunciado, para adentrarse en los campos del error de
hecho por falso raciocinio, pues, como lo señalaron los
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representantes de la Fiscalía y Procuraduría en la audiencia de
sustentación, no especificó el yerro, como tampoco concretó qué
fue lo suprimido, tergiversado o adicionado, de las pruebas que
considera erradamente apreciadas por los juzgadores.
Se advierte, en cambio, que la inconformidad del actor radica
en la forma como fueron valorados dichos medios suasorios, en
especial los testimonios de la profesora Mercedes Rojas Melo y la
perito Lilia Agudelo Becerra, buscando anteponer sus propias
conclusiones. De ser así, entonces, debió haber encausado la
censura por conducto del error de hecho por falso raciocinio, en
cuyo caso era necesario explicarle a la Sala, por qué considera
que el juzgador se apartó de las reglas de la sana crítica, dado el
desconocimiento de las leyes científicas, los principios de la lógica
o las reglas de la experiencia.
Recurrir al error de hecho por falso juicio de identidad, ha
señalado la Corte9, obligaba un análisis diferente, en el que
determinase cuál es el apartado probatorio (testifical, documental o
pericial) tergiversado, cercenado o adicionado por el Tribunal, no
limitándose a anteponer sus propias conclusiones, en típico
alegato libre que pasó por alto certificar cuál es el ostensible yerro
del Ad quem, pues, ni siquiera postula adecuadamente si este
proviene de tergiversar, cercenar o adicionar el contenido de la
prueba, desde luego, abordando uno por uno los medios
8
En el libelo de casación, conviene aclarar, el defensor lo cita erradamente como “JOSÉ
RODRÍGUEZ”.
9
Auto del 20 de febrero de 2008, Radicado 28.915, entre otros.
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probatorios, para ver de significar cuál en concreto fue el apartado
agregado, cercenado o tergiversado. Ya luego de esta tarea era
menester definir, con un nuevo análisis del acervo probatorio en su
conjunto, cómo los yerros tuvieron tal trascendencia que la
decisión, corregidos ellos, habría de mutar favorable para el
acusado NILSON RUBIO FUENTES.
Cuando no se obra dentro de los parámetros argumentales y
lógico-jurídicos previstos en cada causal de casación para orientar
adecuadamente la censura, el casacionista termina oponiendo su
personal criterio sobre el más autorizado del juzgador, incurriendo
en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra
instancia, en abierto desconocimiento de que con el mismo se
busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y
no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el
proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción
de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de
errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su
casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.
En este orden de ideas, ninguno de los asertos del defensor
destaca asunto diverso al simple rechazo de las consideraciones
que dieron pie al Tribunal para condenar al procesado por los
delitos sexuales que le endilga la Fiscalía.
Tampoco es viable desarrollar el ataque bajo la forma del
falso raciocinio –que ni siquiera trajo a colación el demandante- en
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el entendido genérico de que el fallador valoró de determinada
manera los elementos materiales probatorios, cuando es evidente
que para la estimación de tales probanzas nuestro sistema
probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la
sana crítica.
No obstante lo anterior, la previa admisión de la demanda
implica dejar de lado las falencias formales evidenciadas en ella,
para decidir de fondo acerca de los cargos admitidos, es decir, se
definirá si se presentan o no los errores de hecho denunciados,
esto es, si hubo los falsos juicios de identidad en la apreciación de
las pruebas, determinando, en concreto, si existe o no mérito
probatorio para mantener incólume la condena que recayó en
contra de NILSON RUBIO FUENTES.
Ello quiere decir que se descarta, por exclusión de materia,
uno de los planteamientos esbozados por el impugnante en la
audiencia de argumentación oral, en la cual, provisto del uso de la
palabra, si bien insistió en el perfil familiar de su representado y en
su crítica a los testimonios de la profesora Mercedes Rojas Melo y
la experta Lilia Agudelo Becerra, trajo a colación supuestas
irregularidades que se presentaron durante el trámite, que
desembocaron en una “carencia de defensa”.
De la anterior forma, resulta claro que el recurrente
pretende introducir a su argumentación un supuesto problema de
nulidad –así no lo diga expresamente, pero tal sería el efecto de
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reconocerse lo alegado-, ajeno por completo al debate casacional,
ya que, se insiste, en ningún momento fue formulado en la
demanda. Avalar la intervención en tal sentido implicaría, ni más ni
menos, un sorprendimiento para los demás sujetos procesales,
quienes son convocados a la audiencia de sustentación oral,
según lo establece el inciso 4° del artículo 181 de la Ley 906 de
2004, “para ejercer su derecho de contradicción dentro de los
límites de la demanda” (se resalta).
Debe recalcarse que la labor de la Corte no es meramente
un ejercicio dialéctico, a partir del cual tenga que pronunciarse
sobre
todos
y
cada
uno
de
los
temas
ventilados
indiscriminadamente por las partes, cuando es evidente, como
aquí sucede, que son ajenos al debate. En efecto, no es el tema
de las nulidades un asunto que haya planteado el censor en la
demanda.
Cosa distinta es que la Corte, atendiendo a los fines de la
casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de
las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios
inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, en un
momento dado decida actuar oficiosamente.
En este evento, por lo menos en lo que a la extemporánea
alegación del actor se refiere, es claro que no es necesaria esa
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intervención oficiosa, pues, pudo corroborarse que parte de una
premisa falaz, como es la de sostener la “carencia de defensa” en
el curso del proceso.
2. Contestación a los cargos.
Son, como se dijo, dos cargos en los cuales se plantean
cinco errores de hecho por falso juicio de identidad, así:
2.1. Cargo primero.
Los dos primeros yerros se postulan respecto de las
declaraciones de la profesora Mercedes Rojas Melo y la sicóloga
Lilia Agudelo Becerra.
En este acápite se analizará, igualmente, el subcargo dos
del segundo reproche, por tratarse de la valoración del
contrainforme presentado por la psicóloga Luz Estela Rodríguez
Mesa, con el cual se pretendió atacar la credibilidad del peritaje
rendido por la profesional Lilia Agudelo Becerra.
2.1.1. El testimonio de la maestra Mercedes Rojas Melo.
Cuestiona el defensor que los juzgadores le hayan
reconocido un mayor valor suasorio al que realmente tiene,
agregándole “contenidos probatorios a la prueba aportada por la
fiscalía, llevándola a decir supuestos fácticos que objetivamente
nunca dijo”.
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Lo anterior con el agravante de que los menores afectados
no comparecieron al juicio, por lo que puede decirse que esta
deponente
es
testigo
directo
frente
al
comportamiento
sexualizado de uno de los infantes, pero testigo de referencia en
cuanto
a
la
efectiva
ocurrencia
de
los
hechos
y
la
responsabilidad del imputado.
Como lo mencionara el delegado de Procuraduría en su
intervención, ninguna adición se le hizo a la testificación de la
educadora Rojas Melo. Lo que realmente sucede, advirtió
también, es que el casacionista pretende revivir un debate
probatorio culminado en las instancias, ya que no comparte la
valoración que de este testimonio hicieron los juzgadores,
teniendo en cuenta que se trata, a no dudarlo, de uno de los
pilares fundamentales de la acusación y posterior condena.
Así, lejos de decir qué es lo verdaderamente “agregado o
adicionado”,
el
demandante
lanza
varias
críticas
a
las
consideraciones de los falladores, para decir que lo concluido
por
ellos
configura
desenmascarar
error
lo
“agregado
alguno
en
sus
o
adicionado”,
asertos,
en
sin
claro
desconocimiento de que para la estimación de las pruebas,
como se dijo antes, nuestro sistema probatorio predica la libre
apreciación, dentro del contexto de la sana crítica.
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En este orden de ideas, además de omitir concretar qué fue
lo adicionado por las instancias, tampoco indica cómo se
infringieron los postulados de la sana crítica, a través de la
vulneración de las leyes científicas, los principios de la lógica o
las reglas de la experiencia.
Descendiendo a lo concreto, una primera crítica que hace el
impugnante tiene que ver con la naturaleza del testimonio de
Riojas
Melo,
al
manifestar
que
es
testigo
directo
del
comportamiento sexualizado de uno de los menores, pero testigo
de referencia frente a la ocurrencia de los hechos, dando a
entender, tal como advirtiera el Fiscal delegado ante la Corte,
que la sentencia se fundamentó exclusivamente en medios
suasorios referenciales.
Nada más alejado de la realidad.
La testificación de la profesora, si bien fundamental, no fue
la única que tuvieron en cuenta los juzgadores para deducir la
responsabilidad penal de NILSON RUBIO FUENTES, lo cual es
reconocido por el propio memorialista, cuando alude a algunos
elementos probatorios –no a todos- que a su juicio fueron
sustento del fallo.
Para demostrar este aserto, referirá la Sala cuáles fueron,
en últimas, las pruebas que tuvieron en cuenta los jueces A quo
y Ad quem para impartir condena, partiendo, desde luego, de la
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cuestionada en el presente cargo, para determinar que no es
aislada y que las críticas que se hacen de la misma, no tienen
ningún asidero; veamos:
En su completo relato10, la profesora de jardín infantil
Mercedes Rojas Melo, quien además es estudiante de
psicología, manifestó que conoce a los niños D.S.P.R. y N.V.C.
desde que tenían un año de edad, cuando fueron ingresados a la
institución educativa en el grado de camacuna. En el mes de
agosto de 2007, los infantes, para ese entonces con 4 años,
comenzaron a observar comportamientos que consideró raros,
como son esconderse bajo la mesa, sacar y frotar su pene, y
pedirle
besos
y
abrazos,
notando
que
no
eran
las
manifestaciones de afecto normales en un niño, sino que sentían
placer e incluso sus miembros viriles se erectaban.
Esta situación prosiguió hasta el mes de noviembre del
referido año, cuando decidió confrontarlos, pues, no le cabía
duda que ese comportamiento estaba siendo infundido por
alguien, muy seguramente una persona adulta.
Así, con quien primero dialogó fue con D.S., quien
persuadido con dulces, le confirmó que una persona mayor, a
cambio de golosinas, lo encerraba en el baño y le tocaba “el pipí
y la colita”. Al indagarle por la identidad de esa persona, el
menor, sin ninguna vacilación, le contestó que era “don Nilson” y
10
Copias de su entrevista obran a fs. 33 y 107, en tanto que su declaración jurada la rindió en la
primera sesión del juicio oral, según consta en el CD No. 1, Grabaciones Nos. 3 y 4 (completas),
correspondientes a dicha diligencia.
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para mayores especificaciones, le agregó que era el papá de su
compañera Nicoll y el dueño de una “bicicletería” que quedaba
en su barrio.
El menor N.V., quien escuchó esa conversación, se acercó a
la educadora para contarle, también si recibía dulces, que el
mismo señor del almacén de bicicletas lo entraba al baño, en
donde le tocaba “el pene y la colita”, agregando incluso que lo
hacía en presencia de otro niño, el infante A.S.S.R, quien
observaba a través de un hueco.
Enterada de lo anterior, la docente Rojas Melo contactó a
los padres de los menores, para narrarles lo sucedido, si bien
previamente les había enviado notas informando de la conducta
irregular de sus hijos.
Los progenitores, una vez enterados de los abusos a que
eran sometidos sus vástagos, procedieron a interrogarlos y todos
ellos, que ya habían advertido su anormal comportamiento
sexual, escucharon de sus propias palabras que en efecto su
vecino, “don Nilson” el de la “bicicletería”, era quien les hacía los
tocamientos.
Así por lo menos lo declararon en el juicio oral el padre de
N.V., Juan Carlos Valbuena Palomino11, y los progenitores de
D.S., Edgar Enrique Pulido Torres y Gloria Rodríguez Ardila12,
habiendo sido el primero de los citados quien denunció el hecho
11
Juicio Oral, primera sesión, CD No. 1, Grabación N° 6, Record 1:08:24.
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ante la Fiscalía General de la Nación13, el 1 de diciembre de
2007.
Iniciadas así las pesquisas de rigor, el investigador
criminalístico José Fernando Galindo Sanmiguel, adscrito a esa
entidad, al día siguiente, 2 de diciembre, entrevistó a los
menores D.S. y N.V., en presencia de la doctora Merín Inés Lago
Farfán, defensora de familia del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, sede de Fusagasugá14.
En el desarrollo del acto, los infantes reiteraron que el señor
Nilson, propietario del almacén de bicicletas y referido por uno
de ellos como persona de “pipí pequeño”, era quien les “bajaba
los pantalones y les tocaba el pene y la colita”, a cambio de
chocolatinas y bombones.
Ahora bien, lo que sucedió con dichas entrevistas es que
fueron introducidas en la fase probatoria del juicio oral, a través
del investigador Galindo Sanmiguel, como evidencias Nos. 5 y 6
de la Fiscalía15.
Debe advertirse sí, que ningún reparo encuentra la Sala
frente a la forma en que fueron incorporadas ambas diligencias,
toda vez que ello se aviene a lo que pacífica y reiteradamente ha
sostenido, en punto a eventos concretos en los que se pretende
evitar la revictimización de los menores abusados sexualmente.
12
Ibidem, Grabación N° 7, Records 17:16 y 31:56, respectivamente.
El formato único de noticia criminal obra a fs. 14 y 104.
14
Las mismas constan a folios 108 y 109.
13
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Además, el tópico no es objeto de controversia, pero es
necesario reseñarlo para determinar, conforme lo postulado en el
primer cargo, que el testimonio de la profesora Mercedes Rojas
Melo no es aislado y que si los menores no comparecieron al
juicio, ello no fue producto de una decisión caprichosa del juez
de conocimiento, sino suficientemente motivada.
En efecto, llama la atención que aunque las entrevistas en
comento fueron descubiertas por el fiscal seccional en la
audiencia de formulación de acusación, con posterioridad, al
momento de la solicitud probatoria en la audiencia preparatoria,
no enunció ni deprecó las testificaciones de los menores
D.S.P.R. y N.V.C. Tampoco lo hizo la defensa y, en cambio, sí
fueron pedidas por el agente del Ministerio Público, apoyado en
el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, teniendo en cuenta que
eran los testigos presenciales de los hechos16.
La petición probatoria del representante de la sociedad fue
despachada desfavorablemente por el juez de conocimiento,
quien, apoyado en la protesta de uno de los padres, consideró
que llevar al juicio a los niños, quienes contaban con solo 4 años
de
edad,
sería
traumático
para
ellos
y
conduciría
a
revictimizarlos. Dicha decisión, que fue notificada en estrados y
contra la cual procedían los recursos ordinarios, no fue objeto de
impugnación por ninguno de los intervinientes en la audiencia
15
J.O., primera sesión, CD No. 1, Grabación No. 7, Record 06.48.
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(incluidos el Ministerio Público solicitante y la defensa)
quedando, por consiguiente, en firme en el acto17.
Lo propio ocurrió en el debate oral, cuando fueron
introducidas, como se señaló, como evidencias Nos. 5 y 6 de la
Fiscalía, por conducto del funcionario de policía judicial José
Fernando Galindo Sanmiguel.
Ningún reparo encuentra la Sala, se insiste, frente a la
introducción, por la vía indicada, de las entrevistas de los niños
D.S.P.R. y N.V.C, pues ello se aviene a lo establecido en los
artículos 150 y 194 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia
y la Adolescencia), reguladores, en su orden, de la práctica de
testimonios por parte de los niños, niñas y adolescentes, y las
audiencias en los procesos penales en que se investiguen y
juzguen delitos cuya víctima sea un menor de 18 años.
En efecto, el primero de los citados preceptos reza:
“Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los
adolescentes podrán ser citados como testigos en los
procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus
declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia
con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez.
El defensor sólo formulará las preguntas que no sean
contrarias a su interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el
interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para
conseguir que este responda a la pregunta que se le ha
formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho
interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la
16
17
CD correspondiente a la audiencia preparatoria, Record 33:15.
Ib., Record 36:00.
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audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre
respetando sus derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y
entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y
la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.
A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a
través de comunicación de audio video, caso en el cual no
será necesaria la presencia física del niño, la niña o el
adolescente”.
En tanto que el artículo 194, establece:
“Audiencia en los procesos penales. En las audiencias en las
que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una
persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer
a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará
cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o
adolescente se encuentre acompañado de un profesional
especializado
que
adecue
el
interrogatorio
y
contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si
el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar
los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de
familia, los organismos de control y el personal científico que
deba apoyar al niño, niña o adolescente”.
Igualmente, lo ocurrido en el proceso se aviene a lo que ha
considerado la jurisprudencia con relación al artículo 438 de la
Ley 906 de 2004, destacando que no obstante el listado allí
contenido, acerca de los casos en que es admisible la prueba de
referencia, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino
en el marco constitucional y en armonía con la sistemática
probatoria del régimen de procedimiento penal acusatorio, uno de
cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad
compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada
evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de
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referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez
queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de
convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381
Ibidem.
En concreto, esto sostuvo la Corte en la providencia del 30
de marzo de 2006 (Radicado 24.468)18:
“1.8 Ahora bien, que el testigo directo pueda comparecer, no
sólo implica que esté en posibilidad de asistir físicamente al
juicio oral, o a través de un medio electrónico –tele video
conferencia-; sino que, lo realmente importante es que pueda
acudir con uso y goce de sus facultades físico mentales,
pues si no está en tales condiciones, quizá no sea idóneo
como testigo y entonces será factible apoyarse en la prueba
indirecta para que otros relaten lo que aquél expresó.
1.9 Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas
de delitos sexuales o de otras formas degradantes de
violencia, cuya versión sea necesaria en desarrollo de un
juicio oral. El Juez decidirá, con argumentación razonable, si
practica su testimonio en la audiencia pública, si lo recauda
fuera de la sala de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de
2004); o si prescinde de su declaración directa, en protección
de sus derechos fundamentales, que prevalecen en los
términos del artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar
de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u
otra prueba de la misma índole.
Hoy se acepta pacíficamente que el testimonio en un
escenario judicial, e inclusive en otro preparado ex profeso,
podría someter al niño o niña víctima de violencia a nuevos
episodios de violencia física o moral, configurándose un
evento de victimización secundaria, en todo caso
incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del
proceso penal, puesto que el artículo 44 superior ordena
proteger a los niños y niñas de toda forma de violencia física
o moral”.
18
Lo cual fue reiterado en el auto del 7 de julio de 2008, Radicado 29.866, y en el fallo del 17 de
septiembre del mismo año, Radicado 29.609, entre otros.
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Todo lo anterior para significar, que no es la declaración de
Mercedes Rojas Melo, la única fuente probatoria a partir de la
cual se conoce la versión de los menores afectados.
Se tienen, además, las testificaciones de los padres de los
niños y la madre de uno de ellos, así como las entrevistas que
directamente les tomó un funcionario de la Fiscalía General de la
Nación, en presencia de la defensora de familia.
En cada uno de esos momentos, los menores fueron
contestes al describir cómo fueron objeto de tocamientos
sexuales, a cambio de dulces y golosinas, por parte de NILSON
RUBIO CIFUENTES.
Y, como si fuera poco, el 4 de diciembre de 2007 los
menores volvieron a relatar lo ocurrido, cuando fueron valorados
psicológicamente por la profesional Lilia Agudelo Becerra, quien
además de presentar el riguroso informe, rindió declaración
jurada en el juicio oral, ratificando la acusación de aquellos.
A la testificación de la perito Agudelo Becerra se referirá la
Sala en apartado diferente, puesto que es objeto directo de
ataque casacional. Por ahora se menciona para resaltar que
constituye otra vía probatoria, diferente a las mencionadas, a
través de la cual se conoce el relato de los niños acerca del
abuso sexual de que fueron víctimas y la identidad de su
victimario.
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Ello para resaltar que los niños, en cada uno de los
momentos en que tuvieron que repetir la versión de lo acaecido,
fueron contestes y coherentes, no solo en cuanto a la forma en
que fueron agredidos en su integridad sexual, sino también
frente a la identidad del autor del protervo acto.
De ahí, entonces, que el juzgado de conocimiento y el
Tribunal, con suficientes razones, hayan dado total credibilidad a
la versión de Rojas Melo, la que, vale iterar, fue analizada en
conjunto con el restante aporte probatorio.
Entonces, las conclusiones de los falladores en torno a la
censurada testificación, no pueden considerarse “agregados”
acomodados o “adiciones” caprichosas, sino el resultado lógico
de un examen global de la prueba recaudada.
Ahora bien, demostrado que el testimonio de Mercedes
Rojas Melo no fue el único a partir del cual se conoció la versión
de los infantes afectados, se referirá la Sala a las restantes
criticas que le formula el defensor.
En efecto, repara que el Ad quem haya desatendido que la
señora Rojas Melo, al momento de entrevistar al menor, partiera
de conclusiones personalísimas y erradas, como dar por
sentado, dos meses después, que el comportamiento de uno de
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los niños era anormal, que era víctima de abuso sexual y “que
dicho adulto vivía cerca de su casa”.
A ello se responde que las conclusiones de Rojas Melo son,
desde luego, “personalísimas”, pues, son el producto de su
propia percepción como profesora y estudiante de psicología, es
decir, emanan de su fuero interno, a partir de su vivencia directa.
Recuérdese que fue testigo directo de un comportamiento
sexualizado de sus alumnos que, con sobrado motivos,
consideró anormal, y por ello les hizo un seguimiento, hasta
convencerse de que eran objeto de abuso sexual. Y, como en
últimas estableció que sus inquietudes eran ciertas, no pueden
calificarse dichas conclusiones de “erradas”, como lo hace el
casacionista.
Tampoco puede cuestionarse el que haya dejado pasar
cierto tiempo entre el momento en que empezó a detectar esas
conductas, hasta que confrontó a los niños, pues ella misma
aclara en su declaración jurada, que en un comienzo no le dio
trascendencia al asunto, como quiera que los infantes se
encuentran en pleno “proceso de aprendizaje y conocimiento”.
De ahí que haya optado por someterlos a observación, antes de
aventurar cualquier conclusión.
Y que haya estimado que el presunto abusador vivía cerca
de la casa de los menores, tampoco es descabellado, como
quiera que la experiencia y las estadísticas demuestran que este
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tipo de comportamientos suelen ser cometidos por personas
cercanas a sus víctimas, unas veces por razones familiares,
otras por vecindad.
De otro lado, el demandante reprocha que el Tribunal haya
desconocido la manera en que la educadora interrogó al menor,
dado que, fue ampliamente sugestiva, transmitiéndole sus
conclusiones “por medio de preguntas absolutamente mal
elaboradas
y
pésimamente
dirigidas”,
llevándolo
a
una
confesión.
Frente a lo manifestado, basta recordarle al impugnante que
lo que se presentó entre la maestra y su alumno fue un diálogo
informal, no una diligencia judicial o la práctica de una prueba
que ameritara el acatamiento de ciertas técnicas. Por ello, no
tienen ningún asidero sus críticas sobre la forma como la señora
Rojas Melo abordó al niño, quien, además, debe resaltarse,
apenas contaba cuatro años de edad y es apenas natural y obvio
que una conversación con él, no puede tener los mismos tintes,
ni igual nivel de profundidad que la que se sostiene con un
adulto par.
En cuanto a los reparos que formula en lo concerniente a la
forma en que la testigo fue interrogada por la Fiscalía, afirmando
que fue “ayudada de modo inverosímil” y le corrigió varias
respuestas, los fragmentos que transcribe para sustentarlo no se
compadecen con el audio completo del registro que contiene el
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extenso testimonio, en el que puede percibirse que la señora
Rojas Melo parte por realizar una narración espontánea y
coherente de los hechos, sin que la intervención de la Fiscalía en
algunos momentos buscase acomodar o tergiversar los dichos
ya claramente expresados por la testimoniante.
No
sobra acotar,
que en
dicha diligencia
participó
activamente el defensor del acusado, quien cada que lo
consideró, objetó las preguntas que en su sentir, no se
acomodaban a las técnicas previstas para el interrogatorio y
contrainterrogatorio en el juicio oral.
Por último, también se equivoca el recurrente cuando señala
que de la testificación de la docente no puede deducirse la
identificación por parte de una de las víctimas, de su presunto
abusador.
Recuérdese que no fue ello el producto de una conjetura de
la educadora, sino el resultado de las acusaciones directas que
hicieron los menores D.S.P.R. y N.V.C., las cuales ratificaron en
diversos momentos posteriores.
Sin ninguna vacilación, los infantes aseveraron que quien
los sometía a los tocamientos era “don Nilson” y como para que
no quedara duda alguna, reforzaron ello diciendo que era el
padre de su compañera de aula Nicoll y el propietario de una
“bicicletería” que funcionaba en el mismo barrio donde residen.
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Con estos datos, se insiste, no cabía la menor duda de que
la persona por ellos identificada –no por la profesora-, era
NILSON RUBIO FUENTES, padre de la niña Charuth Nicoll y
dueño de un almacén de bicicletas ampliamente conocido en el
municipio de Silvania.
Así las cosas, contrario a lo aseverado por el censor, las
instancias valoraron lo depuesto por la señora Mercedes Rojas
Melo, de manera adecuada y objetiva. Por ello, como lo
manifestara el Procurador Delegado, constituye prueba fidedigna
y totalmente acreditada, sumado a que no hay muestras de
malquerencia de parte de la declarante para con el acusado
RUBIO FUENTES.
2.1.2. La declaraciones de las peritos Lilia Agudelo
Becerra y Luz Estela Rodríguez Mesa.
Con relación al dictamen de la doctora Agudelo Becerra,
aduce el actor que en este evento el fallador se separó de lo
reglado en el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, alusivo a la
apreciación de la prueba pericial, ya que omitiendo apartes
fundamentales de su declaración y mediante la “mutilación de su
contenido fáctico”, terminó “por otorgarle un mayor poder de
convencimiento que el que objetivamente tuvo”.
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Para el defensor, el Tribunal valoró equivocadamente lo
concerniente a la idoneidad técnico-científica y moral de la
declarante, la claridad y exactitud de sus respuestas, su
comportamiento al responder, el grado de aceptación de los
principios técnico-científicos o artísticos en que se apoya, los
instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de las
respuestas.
En este evento, como en el anterior, tampoco se presentan
la mutilación y el cercenamiento denunciados.
Se trata, simple y llanamente, de una discrepancia en torno
a la valoración probatoria de la prueba pericial, rendida a través
de la declaración de la psicóloga del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Lilia Agudelo Becerra, quien previamente
evaluó a los niños, escuchó sus relatos y concluyó19:
“Se evidencia en el contenido de los menores confiabilidad, y
veracidad de los hechos, utilizan un lenguaje lógico, coherente,
espontáneo. No se observa tendencia a la mitomanía o a la
confabulación.
Se recomienda orientación y acompañamiento en el cuidado como
padres,
y
autoestima”.
19
Folios 98.
evitar
situaciones
negativas
que
vulneren
su
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Lo anterior fue ratificado por la profesional en su deponencia
en el juicio oral20.
En efecto, hace saber que los niños D.S.P.R. y N.V.C.
fueron evaluados por tres sicólogas del Instituto de Bienestar
Familiar, habiendo sido ella la responsable de hacer el concepto
final. Así, tras explicar el procedimiento y las técnicas
empleadas, aduce que en el examen lograron evidenciar que los
menores estaban siendo “manoseados por contacto”, es decir,
abusados, lo cual repetían en su entrevista de manera
“espontánea y natural”.
En el contrainterrogatorio a que fue sometida la deponente,
el defensor trató de desacreditarla, cuestionando su idoneidad,
por el hecho de no tener una especialización en la materia, no
haber empleado el protocolo DCM3, e incluso por la forma en
que se expresó.
Todo ello lo reitera en la demanda, en la que transcribe
parte de la exposición de Agudelo Becerra, resaltando que en
uno de sus relatos se expresaba constantemente con un “eee”,
lo que a juicio del casacionista, denota inseguridad en sus
respuestas.
Sin embargo, otra es la percepción de la Corte, pues,
habiendo tenido la oportunidad de escuchar de manera completa
20
J.O., primera sesión, CD No. 1, Grabación Nos. 5 y 6 (la primera completa, la segunda hasta el
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los registros auditivos del juicio oral, advierte que el demandante
superlativiza las interjecciones “eee” de la testigo, pues, desde el
comienzo ofrece un relato fluido, coherente y directo, y solo
viene a incrementar ese tipo de expresiones cuando el defensor
la
somete
a
un
incisivo
cuestionario
en
sede
del
contrainterrogatorio.
También para refutar lo manifestado por la experta Agudelo
Becerra, la defensa presentó un informe rendido por la psicóloga
Luz Estela Rodríguez Mesa, especializada en Psicología
Jurídica, quien en informe previo21 y en su declaración en el
juicio oral22, concluye que el concepto de su colega Agudelo
Parra “carece de una evaluación y valoración del estado
psicológico en el que se encontraba el niño D.S.P., al igual
evidencia información precaria e insuficiente sobre su desarrollo
cognitivo, emocional y social que permita identificar la calidad del
niño como testigo y los factores de vulnerabilidad, adaptación y
sintomatología pre-existente y actual, al momento de la
realización de la valoración”.
Asimismo, que la metodología allí empleada resultó
“inadecuada e insuficiente”, por la no utilización de un protocolo
específico, y además la valoración presenta “notorias falencias
de carácter científico”, ya que carece de importantes fuentes de
record 1:08:24).
21
Folio 183.
22
J.O., segunda sesión, CD No. 2, Grabación No. 5 (completa).
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información, por lo que “NO permite conceptuar de manera
idónea sobre la veracidad del testimonio”.
Como este experticio fue desestimado por los juzgadores, el
demandante considera que se “tergiversó el contenido probatorio
y las expresiones fácticas del mismo”.
Por ello, solicitó a la Corte que, en primer lugar, precisara
acerca de la potencialidad que tienen los informes regulados en
el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, de
convertirse en evidencia dentro del juicio, una vez el perito ha
rendido su testimonio.
Y, en segundo término, se refiriera en concreto a la
descalificación plena y “grosera” del dictamen “juicioso y
profesional” de la doctora Rodríguez Mesa por parte del Ad
quem, sin mas referencia que a una providencia de la Sala en la
que se afirma que “el informe escrito no tiene la calidad de
evidencia por si mismo, siendo necesario dirigir la crítica a la
prueba pericial misma y no al informe base”. Ello porque para el
impugnante, el experticio era fundamental para considerar la
carencia de idoneidad de la prueba psicológica aportada por el
ente instructor y no obstante, el Tribunal tergiversó su contenido,
desestimándolo, ya que iba dirigido a atacar el informe escrito de
la doctora Agudelo Becerra.
Frente al primer tópico, basta decir que la Corte tuvo
oportunidad de pronunciarse ampliamente sobre el mismo, es
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decir, sobre la naturaleza del informe y la posterior declaración
del perito en la audiencia del juicio oral, en la sentencia del 17 de
septiembre de 2007 (Radicado 26.609), en la cual consideró:
“6.1. La prueba pericial en el contexto de Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) goza de una
reglamentación especial en orden a su producción y
valoración.
En la reconstrucción de los hechos que constituyen el objeto
del proceso, es frecuente que alguna de esas circunstancias,
ya sean principales o accesorias, se refieran a cuestiones en
las que el juez, como destinatario de la prueba, no tenga los
conocimientos suficientes para apreciarlas y construir eficaz
y acertadamente su valoración, es por ello por lo que del
perito se espera que mediante sus opiniones o conclusiones
pueda ayudar al fallador a adjudicar la controversia, cuando
en ella está presente una materia especializada, técnica o
científica que, de ordinario, rebasa los conocimientos del
juzgador promedio.
Según el artículo 405 de la citada legislación, es procedente
la prueba pericial cuando sea necesario efectuar
valoraciones que requieran de conocimientos científicos,
técnicos, artísticos o especializados, disponiendo el precepto
en cuestión que “Al perito le serán aplicables, en lo que
corresponda, las reglas del testimonio”.
De acuerdo con los artículos 412 a 415 de la Ley 906 de
2004, las partes, cuando sea menester y atendido el principio
de libertad probatoria (artículo 373 ídem), pueden solicitar al
juez en la oportunidad pertinente, valga decir, al inicio del
descubrimiento probatorio luego de la formulación de la
acusación, o en la subsiguiente audiencia preparatoria, que
se tengan en cuenta informes presentados por peritos
oficiales o particulares cuya idoneidad esté debidamente
certificada, y solicitar que estos sean citados al juicio oral y
público para ser interrogados en relación con esos
dictámenes o para que los rindan en audiencia.
El artículo 415 ídem consagra perentoriamente que toda
declaración de perito debe estar precedida de un informe
resumido en el que se exprese la base de la opinión experta
pedida por la parte que propuso la prueba, y que dicho
informe necesariamente ha de ser puesto en conocimiento
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de los demás sujetos con no menos de cinco (5) días de
anticipación a la práctica de la sesión de audiencia pública
en la que se recepcionará la peritación, esto, sin perjuicio de
lo normado en el respectivo código procesal acerca del
descubrimiento de los medios de prueba, y que en ningún
caso el referido informe será admisible como evidencia si el
perito no declara oralmente en el juicio.
Sintetizando, en el modelo acusatorio actual, la prueba
pericial se compone de dos actos: de una parte, el informe,
generalmente escrito, que contiene la base de la opinión
científica, técnica, artística o especializada, el cual debe
entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el
principio de igualdad de armas; y de otra, la declaración
personal del experto en el juicio oral —o mediante video
conferencia (artículo 419 ídem)—, exigencia que atiende a la
necesidad de salvaguardar los principios de contradicción e
inmediación sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento
y que, como ya se anotó, está sujeta a las reglas del
testimonio, pues las partes, según lo disciplinan los artículos
417 y 418 de la Ley 906 de 2004, interrogan y
contrainterrogan al perito acerca de los temas previamente
consignados en el informe, con el fin de que traduzca sus
notas y razonamientos a conclusiones prácticas, sencillas,
entendibles por las partes, la audiencia y el juez.
Entre las labores de los peritos oficiales, como los del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se
encuentra la de examinar pacientes a solicitud de la
autoridad competente, a petición de la Fiscalía o de la
defensa. Para tal efecto los médicos forenses estudian la
historia clínica del paciente, o analizan la información por él
suministrada, u otros datos o documentos, con el fin de
tenerlos como elementos de su praxis profesional y rendir el
informe que será la base de su dictamen.
6.2. Se ha discutido, y en el presente asunto es de interés
recapitularlo, si la prueba pericial, debido a sus
particularidades, se torna en prueba de referencia.
Tal y como se ha señalado, el informe escrito que rinde el
perito como base de su dictamen, no tiene la calidad de
evidencia por sí mismo y no es apropiado impugnarlo, como
si se tratara de una prueba, y menos catalogarlo como
prueba de referencia, por el hecho de que los peritos
estudian la historia clínica de los pacientes o analizan la
información suministrada por los mismos.
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Lo correcto es dirigir la crítica hacia la prueba pericial misma
y no al informe base; vale decir, a la declaración testimonial
que hace el perito en la audiencia pública cuando es
interrogado y contra- interrogado acerca del contenido del
informe técnico científico, dado que es en esa oportunidad
cuando el experto ayuda a comprender el tema especializado
sobre el cual versan las preguntas.
Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y
por regla general, suministra una declaración acerca de su
experiencia en hechos pasados que haya percibido
directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir
su dictamen, entendido en los dos actos que lo componen,
puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca
de cuestiones pasadas, presentes o futuras”.
En cuanto al segundo punto, no es que los juzgadores
hayan descalificado el dictamen presentado por la defensa, sino
que en esa labor de confrontación entre ambos conceptos, como
bien lo resaltó el representante del Ministerio Público, la
judicatura optó por el de la Fiscalía, al considerarlo “coherente,
persuasivo, objetivo y verosímil”.
Entonces, no es que se haya tergiversado su contenido,
simplemente se estimó, con total acierto, que no obstante la
simpleza del informe, cualquier falencia fue suplida en el extenso
testimonio que rindió la perito en el juicio oral, al margen de que
las técnicas utilizadas no sean las adecuadas -en opinión de la
otra profesional-, o que no se haya contado con la información
suficiente.
Lo cierto del asunto es que por lo menos la psicóloga Lilia
Agudelo Becerra, a diferencia de la profesional Luz Estela
Rodríguez Mesa, se entrevistó directamente con los menores
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afectados y lo que contiene su dictamen, en cuanto a lo narrado
por ellos, coincide con lo que fue aportado por otras vías
testimoniales, según se reseñó en el capítulo anterior.
Por lo anterior, la Sala avala lo considerado por el A quo, al
reseñar que:
“Independientemente de que la psicóloga Lilia Agudelo
Becerra haya o no utilizado las técnicas pertinentes para este
tipo de peritaje, tal y como se ha registrado a lo largo de esta
providencia, lo cierto es que los hechos constitutivos de los
actos sexuales a menores de edad, se encuentran
demostrados del material probatorio en conjunto aducido al
proceso; y aunado ahora a lo manifestado por esta
profesional de la psicología, se confirma la conclusión a la
que ha llegado este Juzgado.
Es trascendente destacar así mismo, que la doctora Luz
Estella Rodríguez Mesa, no examinó a los infantes, pues el
contra informe (sic) está encaminado a evaluar el peritaje
psicológico, como ella misma lo señaló, mientras que la
doctora Lilia Agudelo Becerra, sí tuvo contacto con ellos, los
examinó, etcétera, y por ende sus conclusiones están
fundadas en la percepción directa, de suerte que aún
admitiendo la existencia de otras técnicas para la elaboración
de la experticia, ello per se, no descalifica las conclusiones
obtenidas con los métodos empleados en la valoración, pues
del contra informe (sic) no se puede inferir que los relatos de
los infantes sean falaces o indignos de credibilidad”.
De igual modo, lo considerado por el Ad quem, al reforzar
que:
“Habida cuenta, que el censor cuestionó ampliamente la
idoneidad de la perito, y con base en un dictamen que
denominó “contra informe” realizado por la doctora LUZ
ESTELLA RODRÍGUEZ MESA -Psicóloga jurídica- puso en
tela de juicio las técnicas utilizadas por la psicóloga
AGUDELO BECERRA, es del caso señalar, que tal y como lo
señaló el a quo, a pesar de que la pericia cuestionada no se
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hizo siguiendo las técnicas más depuradas en la materia, de
todas maneras, en líneas generales al pericia entronca y
armoniza con los demás medios de conocimiento practicados
e incorporados al juicio oral”.
Está claro, entonces, que en la selección a la que están
facultados los falladores, fruto del ejercicio de la libre apreciación
probatorio, optaron, fundadamente, por darle entero crédito al
dictamen de la psicóloga Lilia Agudelo Becerra, sobre todo
porque el estudio del mismo se hizo de manera conjunta con la
totalidad del aporte probatorio, concluyendo asi la solidez y
seriedad de sus conclusiones.
En cambio, el análisis que hace el recurrente frente al
experticio de la psicóloga Luz Estela Rodríguez Mesa es insular,
puesto que no confronta los demás elementos materiales de
prueba, por medio de los cuales se corrobora, o mejor, se
refuerza, el concepto de su colega.
En consecuencia, no es cierto que el peritaje de Agudelo
Becerra haya sido mutilado, como tampoco que al de Rodríguez
Mesa se le haya tergiversado, pues, no puede hablarse de
cercenamiento o distorsión, simplemente por el valor probatorio
que se les otorgó, por el solo hecho de que las apreciaciones de
los juzgadores no coincidan con las del censor.
2.1.3. Conclusión.
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Quedó demostrado, por consiguiente, que los falsos juicios
de identidad predicados respecto de las declaraciones de la
profesora Mercedes Rojas Melo y las psicólogas Lilia Agudelo
Becerra y Luz Estela Rodríguez Mesa, no se presentaron, como
tampoco se advierte yerro alguno en su valoración por parte de
los juzgadores.
Descartada así cualquier violación trascendente por parte de
las instancias, es claro que a los citados elementos de juicio se
les dio su justo valor, esto es, del grado de credibilidad que se
les otorgó y su análisis con el conjunto probatorio, se dedujo el
conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la existencia del
delito y la responsabilidad del acusado.
El cargo primero, en su totalidad, y el subcargo segundo del
cargo dos, en consecuencia, no están llamados a prosperar.
2.2. Cargo segundo.
Habiendo sido descartada la prosperidad del subcargo
segundo, en este acápite se referirá la Corte a los reproches uno
y tres, cuyos falsos juicios de identidad se predican respecto de
la valoración del experticio del psicólogo José Ignacio Ruiz Pérez
–realizado con el asocio de la también psicóloga Ángela Nayive
Alarcón
Espitia-
y
el
video
introducido
comunicador social Odilio Martín Torres.
por
medio
del
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2.2.1. El dictamen del psicólogo José Ignacio Ruiz
Pérez.
Dicho concepto, parte por decir el actor, fue tergiversado en
su contenido probatorio, pues, aunque se explicó que su objeto
no era explorar los hechos sino “conocer las tendencias sexuales
del evaluado”, los falladores desatendieron su conclusión, según
la cual el procesado NILSON RUBIO FUENTES “no tiene un
perfil, ni de abusador primario, ni de abusador secundario y no
aparece algún rastro de un trastorno de personalidad que
permitiera la posibilidad de cometer otro tipo de abusos
derivados de un trastorno sicótico”.
Señala que el Tribunal, a pesar de catalogar de “juiciosa y
profesional” dicha evaluación, consideró que carecía de
potencialidad para enervar el poder demostrativo de las pruebas
practicadas, las cuales señalan al acusado como autor de los
actos eróticos.
El defensor parte de un concepto errado –el mismo que
evidenció en cada una de las postulaciones- y es considerar que
se tergiversa una prueba porque se le da una apreciación
diferente a la que debe primar, según su particular percepción.
En
este
evento,
vale
aclarar,
los
juzgadores
no
descalificaron el peritaje de los psicólogos Ruiz Pérez y Alarcón
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Espitia23; simplemente concluyeron que no obstante la seriedad
del estudio, no tenía la capacidad suficiente para enervar el
completo recaudo probatorio que se allegó en contra del
acusado NILSON RUBIO FUENTES, como autor de los delitos
sexuales.
Ello, especificó la primera instancia, apoyada en cita de la
Sala24, por cuanto “lo que se enjuicia es el acto humano, la
conducta humana y no al autor por lo que es”. Por ello,
determinó:
“Para nuestro caso puntual, son los hechos que sucedieron
en el municipio de Silvania, en donde tres menores de doce
años, fueron tocados, acariciados, en sus partes genitales,
constituyendo estas conductas el punible de actos sexuales
con menor de catorce años. Esa conducta humana, es la que
juzgamos, procurando la justicia material. Luego, la
conclusión a la que llegaron los psicólogos que efectuaron la
valoración al señor Nilson Rubio, respecto de que “este
presenta tendencias sexuales enmarcadas en unas
creencias tradicionales sobre sexualidad y la mujer –
relaciones monógamas, dentro del matrimonio y entre
adultos” no es relevante en el campo del derecho penal y
recuérdese que son esos mismos expertos, quienes
señalaron de manera clara que aquellas conclusiones lo son
en el grado de probabilidad”.
A su turno, frente al citado medio suasorio, el Tribual estimó:
“De otro lado, la juiciosa y, profesional evaluación forense
realizada por el doctor JOSÉ IGNACIO RUIZ, Coordinador
del Laboratorio de Psicología Jurídica de la Universidad
23
Los informes como tales, obran a folios 130 y ss., mientras que las declaraciones vertidas por ambos
peritos en el J.O., se recepcionaron en la segunda sesión; la de Ruiz Pérez consta en el CD N° 2,
Grabaciones Nos. 1, 2 y 3 (completas); y la de Alarcón Espitia, por su parte, reposa en el CD No. 3,
Grabación No. 3, Record 35:42.
24
El A quo cita sentencia del 2 de julio de 2008, Radicado 29.117.
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Nacional de Colombia, y la doctora ÁNGELA ALARCÓN,
psicóloga, estudiante de maestría en el área de la misma
institución universitaria, al señor NILSON RUBIO FUENTES,
que les permitió concluir que éste presentaba unas
tendencias sexuales y características incompatibles con los
perfiles de abusadores primarios o secundarios, carece de la
potencialidad de enervar el poder demostrativo de los medios
de conocimiento practicados e incorporados en el juicio oral,
que señalan a NILSON RUBIO FUENTES como autor de un
comportamiento concreto de actos eróticos sexuales
diversos al acceso carnal a que fueron sometidos los
menores mencionados pasado el primer semestre del año
2007”.
En suma, los juzgadores no tergiversaron el contenido del
experticio, ni le dieron una menor capacidad probatoria que la
que objetivamente ofreció, pues, el hecho de que allí se diga que
el procesado no tiene tendencias sexuales que le llevan a ese
tipo de acciones libidinosas, no logra desdecir la solidez que
ofrece la prueba recaudada, ampliamente reseñada a lo largo de
esta providencia, a partir de la cual se determina, sin ningún
asomo de duda, la existencia de la conducta punible y la
responsabilidad del acusado NILSON RUBIO FUENTES.
Por lo demás, no sobra recordar que esta suerte de
exámenes tipológicos son por esencia aleatorios en sus efectos
sobre el caso concreto, pues, se trata de establecer un perfil más
o menos cercano a lo que la persona es, o mejor, a lo que sus
antecedentes y tendencias enseñan, sin que, precisamente por
su naturaleza meramente aproximativa, tenga la fuerza suficiente
para concluir de allí que la persona no pudo realizar el acto que
se le atribuye.
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Entonces, frente a esa capacidad suasoria limitada, si en
contrario se recogen elementos incriminatorios de peso, como
los que vienen de analizarse, de ninguna manera puede
advertirse yerro de valoración en las instancias cuando,
sopesado el conjunto probatorio, entrega esa potencialidad de
convencimiento mínima a la experticia en cuestión.
2.2.2. La prueba documental (video) introducida con
testimonio del comunicador social Odilio Martín Torres.
Dice el defensor, que las instancias “mutilaron el contenido
probatorio” de la prueba documental incorporada como evidencia
N° 2 de la defensa, por conducto del comunicador social Odilio
Martín Torres25, consistente en un video detallado del taller de
bicicletas y la casa de habitación del procesado, con el que lejos
de pretender acreditar su inocencia, lo buscado era demostrar
que las versiones de los menores no fueron tan exactas.
Según el casacionista, la sola inspección del lugar permite
determinar que los menores incurrieron en algunas inexactitudes
frente al lugar de los hechos.
Sin embargo, lo que está claro es que los niños abusados, sí
conocían dicho lugar.
25
J.O., segunda sesión, CD No. 3, Grabaciones Nos. 2 y 3 (completas).
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Ahora, como lo acotó el Procurador Delegado, el video
apenas permite conocer la estructura formal de una edificación y,
en ese orden de ideas, no tiene ninguna trascendencia
probatoria.
En otros términos, ese video, conforme su objeto, no tiene
más capacidad suasoria que la de ilustrar un aspecto
arquitectónico específico, el cual, huelga resaltar, fue de esta
manera
analizado
por
los
falladores
e
incluso
motivó
pronunciamiento específico en torno de lo buscado probar por la
defensa: las inconsistencias testificales de los menores, aunque
el efecto en la decisión no haya sido el querido por el recurrente.
2.2.3. Conclusión.
Queda así acreditado que detrás del discurso del
impugnante, una vez más, se oculta una clara oposición a la
valoración del mérito de la prueba, realizada por los falladores.
Por ello, es viable concluir que el recurrente no demostró
yerro alguno, pues, con el análisis precedente quedó claro que
las dudas que, dice, debieron ser reconocidas, no se
presentaron en ningún momento. De ahí que no prosperen,
tampoco, los reproches uno y tres planteados en el cargo
segundo.
Corolario de lo anterior, no se casará la sentencia demanda.
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En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
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TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria