"L s.c. , Abel Alberto sI causa n° 4335". L 533; L. XLI. Suprema Corte: 1 El titular del Juzgado Nacional de Ejecución Penal nO 3 concedió la libertad asistida a Abel Alberto L , respecto de la sentencia del 23 de mayo de 2000 dictada por el Tribunal Oral en 10 Criminal n° 13, que le impuso la pena única de prisión perpetua y 10 declaró reincidente. El magistrado dejó en suspenso la ejecución de su fallo hasta tanto quedara firme (arts. 54 y concordantes de la ley 24.660 y 491 in fine del Código Procesal Penal de la N ación). Para así decidir, valoró que a la fecha de la resolución (19 de abril de 2004) el nombrado computaba veinticuatro años, siete meses y veintitrés días de prisión; que desde el 22 octubre de 2002 gozaba del beneficio de las salidas transitorias; su evolución favorable desde entonces; su conducta ejemplar (10) y su concepto muy bueno (8) y que según el servicio criminológico su egreso anticipado no constituirá grave nesgo para el condenado o para la sociedad. También consideró que la ley 24.660 establece que el régimen penitenciario se basa en la progresividad, que procura limitar la permanencia en establecimientos cerrados y que su finalidad de lograr la adecuada reinserción social se vería frustrada SI por la pena aplicada a L su encierro fuera "indeterminado" . Con invocación de un precedente de la Cámara N acional de Casación Penal, consideró el juez que su situación no podía ser más gravosa que la de un reincidente múltiple condenado a prisión perpetua con la accesoria del artículo 52 del Código Penal, para quien procede la libertad condicional. Frente a la opinión adversa que sostuvo el representante del Ministerio Público, agregó que de seguirse ese criterio la finalidad de reforma y readaptación social de los condenados que persiguen las penas privativas de libertad se frustraría, pues se trata de un caso en que no procede la libertad condicional (art. 14 del Código Penal) ni la libertad asistida por falta de vencimiento de la sanción; 1 aunque sí las salidas transitorias, admitidas para este supuesto (arts. 14 y 15 de la ley 24.660). En tal sentido, añadió que sin el régimen de libertad asistida se condenaría a L "de por vida a que egrese del establecimiento sólo de modo transitorio y no definitivo" y que teniendo en cuenta que la pena máxima establecida en el Código Penal es de veinticinco años de prisión, es posible concederla seis meses antes. Para adoptar ese criterio valoró que el artículo 54 de la citada ley prevé que ese beneficio sólo puede ser negado excepcionalmente en supuestos de riesgo ausentes en el sub júdice. Esta resolución fue impugnada por el Ministerio Público mediante recurso de casación, que fue concedido (ver fs. 1 a 10 de estas actuaciones). II Al tomar intervención la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, revocó lo resuelto por interpretar que la libertad asistida no es aplicable a los condenados a prisión perpetua que, además, son reincidentes. Con invocación de los artículos 13 y 14 del Código Penal, afirmó que al hallarse vedada la libertad condicional a los reincidentes, no es posible fij ar el agotamiento de la pena de prisión o reclusión, que es uno de los requisitos previstos para la concesión de la libertad asistida. Asimismo sostuvo que el legislador dispuso de manera expresa qué condenados podían acceder a este régimen, sin que casos como el sub exámine hayan sido contemplados. Añadió que al Poder Judicial no le es posible crear un supuesto no previsto en la ley, pues en tal caso podría arrogarse atribuciones propias del Poder Legislativo; y, con sustento en jurisprudencia de V.E., sostuvo que no cabe suponer la inconsecuencia o falta de previsión del legislador y que debe adoptarse una exégesis que concilie las normas entre sí y las deje a todas con valor y efecto. 2 • "L , Abel Alberto si causa n° 4335". S.C. L 533; L. XLI. Descartó la aplicación del precedente que había invocado el juez de grado, pues se refiere al cese de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado; y también que, sobre esa base, pudiera afectarse la garantía de igualdad ante la ley. En definitiva, afirmó que al no reunir L los requisitos del artículo 54 de la ley 24.660, la resolución dictada había prescindido del texto legal y debía descalificarse por arbitraria (ver fs. 11/14). III Frente a ello, el afectado expresó su voluntad recursiva y la defensa oficial fundó el respectivo remedio extraordinario. Se agravió allí de la inconstitucionalidad parcial en la aplicación efectuada del artículo 14 del Código Penal, pues a su criterio 10 resuelto "justifica la imposición de una sanción de tan extrema gravedad como es la prisión perpetua indeterminada a quien ya tuvo tratamiento carcelario previo, ponderando la peligrosidad del delincuente supuestamente derivada de la ocurrencia de otros delitos cometidos con anterioridad que fueron oportunamente juzgados, es decir, tomando en cuenta -nuevamentedelitos ya penados". De ese modo, afirma, la sentencia consiente la agudización del reproche generando un castigo que vulnera las garantías de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, los principios non bis in idem y de culpabilidad, y los tratados de derechos humanos. Agregó que "la valoración de los antecedentes condenatorios como justificativos de la razonabilidad de la denegatoria de la soltura por agotamiento de la pena carece de sustento constitucional". También sostuvo que la prisión perpetua impuesta a un reincidente no posibilita el análisis de su proporcionalidad con la conducta anteriormente desplegada por el sujeto, ni permite apreciar si es una medida excesiva para la concreta situación por la que atraviesa el condenado, a la vez que desnaturaliza la finalidad resocializadora de la pena privativa de la libertad respecto de quien habrá de afrontar un castigo indeterminado en el tiempo. 3 Asimismo, alegó que la perpetuidad inexorable no consulta el comportamiento individual en libertad ni la menor o neutra peligrosidad que pudo haber alcanzado luego de cumplidos 25 años de prisión, sino exclusivamente el fracaso del tratamiento carcelario previo o, paradójicamente, su éxito, como ocurre con L . Sostuvo que lo resuelto no ha considerado la situación actual del nombrado, sus calificaciones, su conducta, el concepto que merece de sus guardadores, su reintegro a la unidad luego de todas sus salidas transitorias, ni el beneficio de una salida adicional que le fue concedido a propuesta del propio servicio penitenciario que lo custodia. También se agravió por interpretar que la aplicación parcialmente inconstitucional del artículo 14 del Código Penal que propone, neutraliza el derecho del justiciable a obtener la prescripción de su condena en los términos del artículo 51, tercer párrafo, inciso 1 0, del mismo cuerpo legal, pues la sentencia importa mantener la vigencia de una pena para supuestos :'no abarcados en el ámbito material y espacial de confluencia que genera lesión al derecho sustancial a una resocialización efectiva". En este sentido, puntualizó que el desacierto radica "en el modo de contar los intervalos de derecho a los fines de obtener el reintegro al medio libre de quien ha purgado su condena, y sólo para los supuestos ocurrentes en ese ámbito, dejando incólume el despliegue de todos los efectos que la reincidencia tiene en otros casos". Sin perjuicio de ese planteo, en cuanto a la denegatoria de la libertad asistida, la defensa tachó de arbitraria la interpretación de la ley 24.660 por considerar que desconoció las garantías consagradas en los artículos 5.6 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por no ponderar la resocialización del condenado, incluso en lo sobreviniente a la presentación del recurso. Sostuvo que, en cambio, esas circunstancias fueron rectamente valoradas por el juez de grado, que en ejercicio de las facultades que reconocen los artículos 3° y 4° de aquella norma y atendiendo a los principios pro hómine, de individualización del tratamiento y de progresividad, autorizó la libertad asistida en aras de la 4 "L , Abel Alberto sI causa n° 4335". S.C. L 533; L. XLI. plenitud de los fines de reforma y readaptación social que persIguen la pena y el régimen penitenciario. Destacó en tal sentido, que además de gozar desde octubre de 2002 del beneficio de salidas transitorias sin haber incurrido en ninguna falta, de los informes obrantes en el legajo surge que su asistido "posee continencia afectiva" y que "su egreso anticipado no constituirá grave riesgo para el condenado o para la sociedad". Inclusive agregó que el Procurador Penitenciario, en calidad de amicus curia, se expidió a favor de la libertad asistida. Añadió que cuenta con respaldo y acompañamiento del grupo familiar de origen, integrado por su mujer y tres hijos jóvenes, quienes están dispuestos a recibirlo en su domicilio al momento del egreso. Por último, el defensor oficial indicó que otro aspecto que demuestra la resocialización de L es su capacitación durante el encierro, pues se encuentra en condiciones de graduarse en las carreras universitarias de abogacía y ciencias económicas (ver fs. 18/36). La Sala 11 del tribunal a quo declaró inadmisible la apelación federal por considerar que la crítica sobre la revocatoria de la libertad asistida y la aplicación de la ley 24.660, se refería a aspectos de hecho, prueba y derecho común que, en principio, resultan ajenos a la vía intentada y contaban con fundamentos suficientes. En cuanto al planteo de in constitucionalidad del artículo 14 del Código Penal, 10 desestimó por tardío al haber sido planteado recién en el recurso extraordinario, pues al no haberse sometido a los jueces de la causa no correspondía su tratamiento en esa instancia de excepción (ver fs. 39/40). Frente a esa decisión adversa, el recurrente interpuso esta queja ante V.E. IV La reseña hasta aquí efectuada permite advertir que más allá de la inconstitucionalidad parcial en la aplicación del artículo 14 del Código Penal que tardíamente se postula, el planteo del recurrente pretende la inclusión de su asistido en el régimen de libertad asistida que 5 contempla el artículo 54 de la ley 24.660, pues a ello se limitó la sentencia que fue revocada por el a qua. Más aun, surge de las actuaciones principales que se encuentra pendiente de tratamiento en primera instancia un pedido de libertad por agotamiento de la pena de prisión perpetua que introdujo el propio L (ver fs. 181, 185/6, 203,209 Y 213/14). Por lo demás, al margen de la autoridad de cosa juzgada que pesa sobre la sentencia en ejecución, tampoco se discute aquí la validez constitucional de esa pena ni de la reincidencia en sí misma, como así tampoco la imposibilidad de acceder a la libertad condicional que de ella se deriva, aspectos estos últimos expresamente excluidos por la defensa (ver fs. 63 vta. y 64 de estas actuaciones). En tales condiciones y sin perjuicio de que el tenor de algunos de los agravios parece exceder ese marco recursivo, en orden a la procedencia formal de la queja estimo que al cuestionarse una decisión adversa a un pedido de libertad asistida en favor de quien registra un cómputo superior a los veinticinco años de una pena de prisión efectivamente perpetua, fundado en la finalidad de reinserción social que por imperio constitucional y de los instrumentos de derechos humanos de igual jerarquía deben tener las penas privativas de la libertad, el caso encuadraprimafacie en el inciso 3° del artículo 14 de la ley 48. En cuanto a la causal de arbitrariedad invocada respecto de la aplicación de la ley 24.660, cuya naturaleza común ha declarado V.E. en Fallos: 320:2729 y 325 :2031, aprecio que por tratarse de un agravio inescindiblemente unido a la aludida cuestión federal, corresponde su tratamiento conjunto (Fallos: 315:411; 321:703; 327:3536 y 3560, entre otros). V Pese a todos los reparos que se pueden formular a los criterios preventivos especiales, asiste razón a la defensa, cuando predica que por imperio constitucional, el derecho vigente prevé que la finalidad resocializadora de las penas privativas de la libertad, requiere que el 6 • "L , Abel Alberto sI causa n° 4335". S.C. L 533; L. XLI. condenado cuente con la razonable expectativa de reinsertarse al medio social luego del cumplimiento de la sanción aplicada. Empero, la prisión perpetua con la declaración de reincidente aplicada a L , tropieza no sólo con el impedimento legal para acceder a la libertad condicional (art. 14 del Código Penal), sino también para establecer la fecha en que pueda considerarse purgada, pues tal como con calificadas citas de doctrina ha señalado el a quo, "dentro del régimen actual la única pena forzosamente perpetua es la prisión o reclusión aplicada a los reincidentes". Esa situación de encierro indefinido, sm embargo, ha sido morigerada mediante la sanción de la Ley de Ejecución Penal nO 24.660, bajo cuyo amparo L y su defensa han solicitado el beneficio que suscitó esta incidencia (ver fs. 109 Y 143/47 del principal). Precisamente en aras del régimen de progresividad y reinserción social de los condenados, esa norma contempla en su artículo 16 -como lo hacía el decreto 412/58- el instituto de las salidas transitorias de las que el nombrado goza satisfactoriamente desde el año 2002, en virtud de reunir los requisitos previstos en el artículo 17 (ver resolución a fs. 51 ídem). A los mismos fines, también ha incorporado otros regímenes novedosos como la semilibertad (arts. 23 a 26), el programa de prelibertad (arts. 30 y 31), la prisión discontinua y semidetención (arts. 35 a 40), la prisión diurna y nocturna (arts. 41 a 44), la libertad asistida (arts. 54 a 56) y el sistema de recompensas (art. 105). En cada supuesto se han determinado las condiciones necesarias para poder acceder a esos institutos. Específicamente, las fijadas por el artículo 54 para el régimen de libertad asistida excluyen a quienes, como L carecen de la posibilidad de establecer la fecha de agotamiento de la pena que cumplen, tal como lo sostuvo el representante del Ministerio Público a fojas 141. Cabe señalar que este impedimento también fue puesto de manifiesto por el Jefe del Servicio Criminológico de la unidad penitenciaria a fojas 139, sin perjuicio de destacar el "óptimo pronóstico 7 de reinserción social que presenta" y la inexistencia de riesgo para el condenado o para la sociedad (ver fs. 138). En similares términos se había expedido poco tiempo antes, por mayoría, el Consejo Correccional de la Unidad 2 del Servicio Penitenciario Federal (ver fs. 115126). En efecto, el citado artículo 54 prevé que la libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal "el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seIS meses antes del agotamiento de la pena temporal". N o desconozco que, tal como lo recuerda el. recurrente, la doctrina y jurisprudencia han interpretado que se trata de un beneficio dirigido principalmente a quien se encuentra impedido de acceder a la libertad condicional, sea por su condición de reincidente o por aplicación del artículo 17 del Código Penal. En ese sentido, la figura alcanzaría a L pues por su condición de reincidente el artículo 14 del Código Penal le veda, efectivamente, el acceso a la libertad condicional; pero ante la imposibilidad de determinar la fecha de agotamiento de la pena perpetua -aun cuando registre un cómputo superior a los veinticinco años- su situación no encuadra en la previsión legal, pues ésta supone la existencia del dies ad quem para el cómputo de los últimos seis meses. Estas circunstancias, precisamente, son las que obstan -como lo señaló el a quo.- a la aplicación del precedente "Sobrero" que invocó el juez de ejecución al autorizar la libertad asistida, pues si bien se refería a un caso de pena de prisión perpetua, allí se había impuesto la accesoria por tiempo indeterminado prevista por el artículo 52 del Código Penal para el reincidente múltiple, cuya libertad -tanto condicional como definitiva- sí se encuentra regulada en el artículo 53 de ese cuerpo legal. Es detención de L oportuno mencionar en cuanto al tiempo de , que según surge de las constancias de fojas 5, 10 Y 111 de los autos principales, al efectuarse su cómputo se aplicó el régimen de la ley 24.390, a resultas del cual la privación de libertad durante trece años y diecisiete días por un hecho anterior, entre el 22 de 8 • "L , Abel Alberto si causa n° 4335". S.C. L 533; L. XLI. enero de 1985 y el 8 de febrero de 1998, le permitió acceder al beneficio de la libertad condicional que, por imperio del artículo 14 del Código Penal, hubiera correspondido recién luego de veinte años, dada la pena de prisión perpetua que entonces le fue aplicada. VI Ahora bien, no paso por alto que los muy favorables informes que registra el condenado (ver fs. 293/4) autorizarían a sostener -como lo afirma la empeñosa defensa oficial- que en su caso el tratamiento penitenciario ha logrado, en gran medida, la finalidad resocializadora que deben perseguir todas las penas privativas de la libertad (cfr. art. 10 de la ley 24.660, énfasis agregado). Sin embargo, de ello no se extrae necesariamente la aplicación de un instituto cuyos requisitos no reúne L , pues dada la pena que se le aplicó, en su caso esa finalidad de la ley bien pudo juzgarla cumplida el legislador con las salidas transitorias de las que goza desde el año 2002 o con su eventual incorporación al régimen de semilibertad (ver su presentación de fs. 281). En este sentido, la autorización de una salida transitoria mensual adicional en el marco del sistema de recompensas que regula el artículo 105 de la ley 24.660, es un elemento que refuerza el alcance asignado a aquel objetivo de la ley (ver fs. 284, 293/97, 299 Y 306). Por cierto que es una solución opinable, pero mientras no sea irrazonable la última palabra le corresponde al legislador y no al juez. En efecto, si bien la defensa, como lo hizo en su momento el juez de ejecución, ha fundado su inteligencia de la cuestión en el tiempo de detención que lleva cumplido L , en sus calificaciones y en aquellos principios que deben regIr para las penas privativas de la libertad, ello no autoriza per se a que los jueces se aparten de la misión que tienen constitucionalmente asignada, máxime cuando la norma que deben aplicar es clara, no confronta de modo manifiesto con la Ley 9 Fundamental ni tampoco ha sido puesta en duda su validez desde ese vértice del orden jurídico. Sin perjuicio de ello, corresponde expresar que el planteo de inconstitucionalidad parcial en la aplicación del artículo 14 del Código Penal, reseñado en el punto 111 de este dictamen, no guarda relación directa con lo estrictamente discutido en el sub júdice. En efecto, la defensa lo ha sustentado en la falta de proporcionalidad de lo resuelto, en la afectación del principio de culpabilidad y en la garantía que impide el non bis in idem, agravios que parecen dirigidos más bien a cuestionar la pena firme que cumple su asistido y que se encuentra expresamente al margen de esta impugnación, tal como se señaló en el apartado IV del presente dictamen. A igual conclusión cabe arribar sobre la alegada neutralización de la "prescripción de la pena perpetua" que regula el artículo 51, tercer párrafo, inciso 10, del mismo cuerpo legal, que además de ese defecto formal resulta infundado desde que desconoce que a esa pena se sumó, en el caso, la declaración de reincidencia, y que este supuesto es ajeno al régimen de caducidad allí previsto. Por lo demás y sin perjuicio de lo que a continuación se considerará, L corresponde afirmar que la positiva evolución de en su tratamiento penitenciario, constituye un elemento de JUICIO que es objeto de permanente valoración dentro del régimen de salidas transitorias oportunamente autorizado. En virtud de ello, precisamente, pudo acceder al sistema de recompensas antes aludido, como así también a las salidas extraordinarias (v. gro ver fs. 320/21 y 323/24 ). VII Así entendida la cuestión, apreCIO que las específicas características que exhibe el caso imponen a este Ministerio Público Fiscal presentar a V.E. otras consideraciones que, si bien exceden los agravios que introdujo la' defensa, resultan procedentes en atención a la 10 • "L , Abel Alberto sI causa n° 4335". S.C. L 533; L. XLI. existencia de la cuestión federal señalada en el punto IV supra (Fallos: 314:1368; 316:2845; 328:110, 690 y 785, entre muchos otros). Pero antes de profundizar en aquellas, es preciso hacer una aclaración. Más allá de la opinión que he expresado acerca de los fines de la pena, 10 cierto es que el legislador adoptó la llamada prevención especial en su finalidad y no es función de este Ministerio Público, ni corresponde a esta intervención (art. 33 inc. a) de la ley 24.946) transmitir puntos de vista personales. Retomo entonces el desarrollo de las cuestiones atinentes a la cuestión federal. Ellas se vinculan con la finalidad de reinserción social de las penas privativas de la libertad que sustenta la impugnación de la defensa en el sub lite, aunque situaciones como la de L no buscan remediar a través de la declaración de inconstitucionalidad, última ratio del orden jurídico (Fallos: 307:531; 328:91 y 1416, entre muchos otros), sino mediante la interpretación armónica, dentro del régimen normativo vigente, de aquellos institutos previstos para la consideración de situaciones como la del nombrado. Este temperamento, por lo demás, observa la doctrina que V.E. ha establecido para la inteligencia de la ley, en cuanto debe preferirse aquélla que evite asignarle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, pues corresponde adoptar como verdadero el criterio que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos (Fallos: 324: 1481 y sus citas, entre muchos otros). Un criterio similar al que habré de proponer, sostuve al expedirme en el día de la fecha in re "Chueke, Daniel Isaac y otros si homicidio agravado por el vínculo etc. -causa nO 1029-", expediente Letra C n° 2641, Libro XXXIX, donde, entre otros agravios, se había cuestionado la constitucionalidad de la prisión perpetua aplicada a un reincidente. Tal como sostuve en ese dictamen y por guardar también vinculación con la cuestión articulada en el sub lite, considero pertinente mencionar que en la actualidad integra el orden público 11 argentino (conf. arts. 27 y 31 de la Constitución Nacional) el "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional", adoptado el 17 de julio de 1998 en el ámbito de las Naciones Unidas y aprobado por ley 25.390, cuya implementación ha sido recientemente dictada por el Congreso mediante la sanción de la ley 26.200 (publicada en el Boletín Oficial el 9 de enero de 2007). Por lo tanto, en la materia que aquí interesa es posible acudir a ese instrumento internacional como fuente para la interpretación del derecho interno (conf. Fallos: 315:1492, considerando 18). Más allá de la finalidad de ese tratado y de la competencia limitada y complementaria del tribunal supranacional así creado, considero relevante señalar que al fijar el Estatuto las penas aplicables para los delitos tipificados en sus artículos 6° a 8°, su artículo 77, inciso 1 0, estableció las siguientes: a) reclusión por un número determinado de años que no exceda de treinta años; o b) reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Cabe destacar que en virtud de la ley 26.200 recién aludida, en el primer supuesto la pena se ha limitado al término de veinticinco años de prisión, mientras que para el segundo, sin afectarse el carácter absoluto de la sanción, sólo se precisaron las condiciones para su aplicación "si ocurre la muerte" (arts. 8 a 10). Además de reiterarse a través de aquel instrumento la vigencia del encierro perpetuo en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, estimo oportuno mencionar las normas allí previstas para la "reducción de la pena", pues a partir ellas podría considerarse un régimen para morigerar en el derecho interno los efectos de la sanción aplicada en autos. El artículo 110 del Estatuto de Roma, que regula este último instituto, determina que el recluso no será puesto en libertad antes de que haya cumplido la pena impuesta por la Corte (inc. 1°); que, luego de escuchar al recluso, sólo ella puede decidir la reducción (inc. 2°); y que cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena o veinticinco años de prisión en el caso de cadena perpetua, la Corte revisará la pena 12 • "L , Abel Alberto sI causa n° 4335". S.C. L 533; L. XLI. -nunca antes del cumplimiento de esos plazos- para determinar si ésta puede reducirse (inc. 3°). Luego de describir los factores a tenerse en cuenta a tal fin (inc. 4°), se prevé que si en un inicio se declara que no procede la reducción de la pena, la cuestión debe volver a examinarse con la periodicidad y con arreglo a los criterios indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba (inc. 5°). Esta reseña permite apreCIar que la finalidad esencialmente resocializadora de las penas privativas de la libertad, también ha sido reconocida por el Estatuto de Roma para la prisión perpetua, pues la expectativa que en el plazo de veinticinco años pueda examinarse la posibilidad de reducción que para ella contempla el artículo 110, inciso 3 0, habrá de alentar la readaptación social del condenado a esos fines. Más aún, de las aludidas Reglas de Procedimiento y Prueba surge expresamente que en esa etapa la Corte valorará, entre otras circunstancias, que la conducta del condenado durante su detención revele una auténtica disociación de su crimen y sus posibilidades de reinsertarse en la sociedad y reasentarse exitosamente (regla n° 223). Si bien esta limitación temporal de la prisión perpetua no se vincula con la eventual reincidencia del condenado, la cual, como tal, no ha sido contemplada en el Estatuto de Roma (ver art. 78, inc. 3°), sus efectos coinciden, en lo sustancial, con el criterio de la invalidez constitucional de la pena privativa de libertad realmente perpetua que adelantaron algunos ministros de V.E. al dictar sentencia el 4 de julio último en el caso "Giménez Ibáñez, Antonio Fidel s/libertad condicional" (expte. Letra G nO 239, Libro XL) y también con el invocado por el doctor Petracchi al fallar el 5 de septiembre pasado en la causa caratulada "Gramajo, Marcelo Eduardo si robo en grado de tentativa causa nO 1573-" (expte. Letra G n° 560, Libro XL). En su ilustrado voto, este último magistrado recordó sobre la base de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional Alemán, que las condenas a enCIerro 13 por tiempo indeterminado -incluidas las aplicadas a reincidentes o delincuentes habituales- son compatibles con la respectiva Convención Europea y con la Ley Fundamental de Alemania, sólo bajo la premisa que se asegure debidamente el control judicial periódico de las condiciones para la liberación y que haya existido un examen concreto de la situación del afectado (ver considerando s nO 31 y 44, a los que me remito en razón de brevedad). Precisamente, esa periodicidad ha sido prevista dentro del ámbito del Estatuto de Roma en la regla procesal n° 224, que establece la realización del examen de la reducción de la pena cada tres años, a menos que los magistrados indiquen un intervalo más breve. Por su parte, el aludido Tribunal Constitucional también aplicó una interpretación similar al resolver que el cumplimiento de la pena privativa de la libertad a perpetuidad no afecta la inviolabilidad de la dignidad del hombre que reconoce el artículo 1 0 , inciso 1 0, de la Ley Fundamental de Alemania. Para ello, además de reiterar que toda pena debe estar en adecuada proporción con la gravedad del hecho punible y la culpa del delincuente, sostuvo que las disposiciones de la ley de ej ecución penal y la práctica allí vigente en materia de indulto, impedían determinar que esa pena conduzca obligatoriamente a daños irreparables de tipo físico o psíquico que lesionen la existencia digna. Agregó que al condenado se le debe dar la esperanza de volver a obtener su libertad y que si bien la posibilidad del indulto no es por sí sólo suficiente, el principio del estado de derecho ofrece los presupuestos bajo los cuales se puede suspender la ejecución de una pena de prisión perpetua, así como para reglamentar el proceso aplicable a tal efecto (ver sentencia 45,187 de la Sala Primera, del 21 de JUnIO de 1977 -IBvL 14/76- reseñada en "Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán", compilación de Jürgen Schwabe, traducción de Marcela Anzola Gil, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez y Konrad-Adenauer-Stiftung, Bogotá 2003, páginas 18 y 19). VIII 14 • "L , Abel Alberto si causa n° 4335". S.C. L 533; L. XLI. Encuentro que las pautas hasta aquí enunciadas habrán de resultar de utilidad en el sub júdice, a partir de la insoslayable finalidad resocializadora que debe tener la aplicación de toda pena privativa de la libertad por imperio del Pacto de San José de Costa Rica (art. 5.6) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10.3), los cuales cuentan con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Ese objetivo también ha sido recogido por el legislador en la Ley de Ejecución Penal nO 24.660, respecto de todas las modalidades de ejecución de pena privativa de libertad (art. 1°). A la vez, su artículo 3 ° establece que el juez "garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina Este " plexo normativo refleja, en mI opinión, la vigencia del mencionado "principio del estado de derecho" en el orden público argentino que, como enseguida se verá, cuenta con los instrumentos normativos necesarios para asegurar su vigencia. En tal sentido, creo oportuno recordar que a través del artículo 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los Estados partes se han comprometido a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades en ella reconocidos. Una previsión similar contiene el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Respecto de esta obligación asumida por el Estado argentino, en Fallos 318:514 se interpretó que corresponde a la Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal y en la medida de su jurisdicción, aplicar aquélla Convención, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la N ación frente a la comunidad internacional (considerando nO 12, donde se invocó la Opinión Consultiva nO 11/90 de la Corte Interamericana). Precisamente al emitir el tribunal supranacional esa opinión había señalado, entre otros aspectos, que la obligación de garantizar del artículo 1° del Pacto entraña "el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las 15 estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (párrafo nO 23). Allí también consideró "que garantizar implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce" (párrafo n° 34). Como se recordará, en ejercicio de esa potestad soberana y en la medida' de su jurisdicción, en aquel precedente V.E, declaró la invalidez constitucional de los límites recursivos del artículo 459, inciso 2°, del Código Procesal Penal la Nación, en cuanto vedaban la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena. También precedente "Giroldi" en recién Fallos: citado, 322:2488 la Corte y con declaró remisión la al invalidez constitucional del artículo 87 de la ley 23.077, en cuanto obstaba a la posibilidad de recurrir ante la Cámara Nacional de Casación Penal las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de acuerdo al procedimiento regulado por dicha normativa y, de ese modo, cercenaba la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Algo similar propuso la minoría del Tribunal en Fallos: 323 :4130, al considerar que el Poder Ejecutivo estaba legitimado para interponer el recurso de revisión en favor de quienes se hallaban condenados por sentencia judicial firme, para dar cumplimiento a las recomendaciones del Informe n° 55/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y garantizar el derecho a la doble instancia (ver en especial votos de los doctores Fayt, Petracchi y Bossert). Aquí la medida para cumplir con la obligación de garantizar había sido tomada por el Poder Ejecutivo y la minoría de la máxima instancia judicilll la consideró procedente. Si bien es doctrina del Alto Tribunal que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir con el 16 • "L , Abel Alberto sI causa n° 4335". S.C. L 533; L. XLI. objeto y fin del Pacto de San José de Costa Rica se encuentran las sentencias judiciales (Fallos: 315: 1492, considerando 22 de la mayoría y considerando 18 del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor; y Fallos: 321:3555, considerando 16 del voto de los doctores Boggiano y Bossert), en consonancia con el criterio que emana de la Opinión Consultiva n° 11/90 Y frente a la decisión adversa de la mayoría de V.E. en el precedente aludido en el párrafo anterior, pocos días después de dictarse esa sentencia el Poder Ejecutivo Nacional, también con invocación del citado Informe nO 55/97, utilizó la facultad que reconoce el artículo 99, inciso 5°, de la Constitución Nacional y conmutó las penas de los condenados (decreto 1263/2000 del 28 de diciembre de 2000, publicado en el Boletín Oficial del 3 de enero de 2001). Por su parte, en el ámbito del Poder Legislativo también se ha aplicado un temperamento análogo al sancionar la ley 24.198, que derogó el delito de desacato que tipificaba el artículo 244 del Código Penal. Tal decisión se adoptó a partir de la solución amistosa acordada en la denuncia presentada contra la República Argentina ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (conf. Informe n° 22/94, del 20 de septiembre de 1994, referido al caso nO 11.012). Como puede apreciarse luego de estas referencias, los tres poderes soberanos de la República Argentina han decidido oportunamente, dentro de sus respectivas jurisdicciones, las medidas necesarias para garantizar los derechos que reconoce el Pacto de San José de Costa Rica, tal como lo establece su artículo 2°. Inclusive la minoría del precedente de Fallos: 323:4130, recién citado, también interpretó que debía reconocerse legitimación en un proceso penal a quien carecía formalmente de ella, a fin de asegurar la vigencia de esa obligación internacional asumida por el Estado. IX En tales condiciones, si bien "la Suprema Corte representa en la esfera de sus atribuciones la soberanía Nacional, y es tan 17 independiente en su ejercicio como el Congreso y el Poder Ejecutivo en los suyos" (Fallos: 12: 134 -año 1872-), teniendo presente que una de las primordiales misiones del Poder Judicial es saber mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes del Estado (Fallos: 308:1848 y 2268; 310:1162; 311 :2580, 316:2732; 326:2004, entre muchos otros), considero que las características del sub lite impiden a V.E. resolver sobre el planteo referido a la incorporación de Abel Alberto L al régimen de libertad asistida, pues en el marco de la legislación vigente cualquier determinación judicial al respecto involucraría cuestiones más propias del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo (arts. 75, inc. 12, 77 Y 99, inc. 5°, de la Constitución Nacional) los cuales, como se ha visto, también se hallan facultados, dentro de los ámbitos de sus respectivas competencias y en aplicación del recordado "principio del estado de derecho", a adoptar medidas que sin las restricciones que rigen para la jurisdicción extraordinaria de la Corte, podrían abarcar la objeción aquí introducida por la defensa (conf. Fallos: 326:2968, voto de los doctores Petracchi y López). El temperamento anunciado coincide con el sostenido por ese Alto Tribunal en cuanto a que "el ingente papel que en la elaboración del derecho incumbe a los jueces -comprensivo de la determinación de su conformidad con los principios y garantías de la Ley Fundamental-, así como en la interpretación y sistematización de las normas infraconstitucionales y la suplencia de sus lagunas (artículo 16 del Código Civil) no incluye, obviamente, la facultad de instituir la ley misma. No es lícito que los magistrados judiciales argentinos procedan con olvido de su carácter de órganos de aplicación del derecho 'vigente' ni que se atribuyan ... potestades legislativas de las que carecen" (Fallos: 308: 1848, considerando 5° y sus citas; y más recientemente in re "Badaro, Adolfo Valentín cl ANSeS. si reajustes varios", sentencia del 8 de agosto de 2006, consid~rando Asimismo, lo 18 -expte. Letra B nO 675, Libro XLI-). expuesto guarda armonía con lo considerado en Fallos: 120:19 (año 1914), donde al referirse a la facultad 18 • "L Abel Alberto sI causa n° 4335". S.C. L 533; L. XLI. I presidencial de indultar o conmutar las penas, la Corte afirmó que la Constitución "ha querido prevenir los inconvenientes derivados de la aplicación estricta de las leyes penales que no pueden prever todas las modalidades de los casos particulares o como dice Story, porque ningún sistema de leyes puede proveer para cada matiz posible de culpabilidad, un grado proporcionado de castigo, lo más que se ha hecho y que ha podido hacerse, es proveer al castigo de los crímenes por medio de algunas reglas generales y dentro de algunas limitaciones también generales ... Además, la ley puede ser violada hallándose el culpable colocado en circunstancias que le hagan excusable ante la moral y la justicia absoluta aunque no ante los términos estrictos de la ley (Comm. párrafo 494: The Federalist número 74)". x En efecto, aun cuando pudiera interpretarse -como lo ha hecho el Tribunal Constitucional Alemán- que en los casos de encarcelamiento perpetuo el instituto del indulto no es suficiente para asegurar la expectativa de retornar a la vida en libertad que inspira el fin humanitario y resocializador de las penas, lo cierto es que en las aludidas condiciones de vigencia de los instrumentos de derechos humanos, no sólo a partir de su jerarquización constitucional sino también de los mencionados pronunciamientos de V.E. en cuanto a su interpretación, no es posible presumir que aquella facultad del Poder Ejecutivo, como poder soberano del Estado, no sea ejercida, incluso en el marco de su propia discrecionalidad y prudencia (Fallos: 220:730) con estricta observancia de los compromisos internacionales asumidos, tal como lo hizo al dictar el decreto 126312000, ya citado. Esta afirmación cobra mayor entidad si se tiene en cuenta que el artículo 104 de la ley 24.660 contempla expresamente que la calificación de concepto -que en el caso de L resulta óptima- además de servir de base para la aplicación de la progresividad del régimen y para el otorgamiento de los distintos institutos regulados en la ley, también lo es "para la conmutación de pena e indulto". En este 19 sentido, es pertinente destacar el pedido de informe que el Subsecretario de Asuntos Penitenciarios. del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos efectuó en los términos del artículo 99, inciso 5°, de la Constitución Nacional (expte. nO 18776-00-1-4/00), como así también la correspondiente respuesta del juez de ejecución (ver fs. 18/20 de los autos principales). Es que frente a esa herramienta que la propia Constitución reconoce en el ámbito interno, una decisión judicial como la pretendida importaría una vedada extralimitación de la potestad del Poder Judicial, tal como se consideró en el acápite anterior. Ahora bien, aun cuando el artículo 4.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sólo contempla el "derecho a indulto o conmutación de pena" para quienes han sido condenados a muerte, su expresa inclusión en ese tratado, al igual que en el artículo 6.4 del Pacto .Internacional de Derechos Civiles y Políticos, permite afirmar que se trata de un instituto que no es ajeno al ámbito de los derechos humanos, por lo que al hallarse contemplado en nuestra Constitución con la sola restricción en cuanto a los casos en que acuse la Cámara de Diputados, y sin perjuicio de que no exista un "derecho a indulto" (Fallos: 136:244 y 220:730, ver dictamen del Procurador General en página 733), es posible su consideración en los términos antedichos. Por lo demás, estimo ilustrativo menCIOnar que la solución que habré de postular en modo alguno resulta novedosa, pues ya en precedentes fundacionales del Alto Tribunal se acudió a criterios similares en casos en que la aplicación de la ley impedía al Poder Judicial arribar a soluciones que entonces se consideraron más justas. En efecto, así sucedió en Fallos: 3 :87 y 490 (año 1866), en los que al confirmar las sentencias condenatorias y en razón de advertir que la sanción prevista en el artículo 81, inciso 2°, de la ley penal del 14 de septiembre de 1863 resultaba desproporcionada a las circunstancias de los casos en que se trataba, respectivamente, del hurto de una botella de aceite y de una pieza de cinta para cinchar, la Corte resolvió invitar al 20 "L , Abel Alberto si causa n° 4335". S.C. L 533; L. XLI. Poder Ejecutivo a ejercer la facultad de indulto que le acuerda la Constitución Nacional. Una decisión análoga se adoptó, de conformidad con lo propuesto por el entonces Procurador General, en Fallos: 29:330 (año 1886). Precisamente en este último precedente, referido a la coloración y plateado de cuatro cobres de dos centavos moneda nacional para darles apariencia de monedas de cincuenta centavos, el doctor Eduardo Costa señaló en su dictamen que si bien se había probado el hecho investigado y la sentencia debía confirmarse, la "única vacilación que asalta al espíritu, principia con respecto a la aplicación de la pena, al pretender proporcionarla a la importancia del delito". Si bien consideró que el mínimo de cuatro años de presidio previsto para la figura de falsificación de moneda resultaba de un ngor exceSIVO ante la insignificancia del caso, agregó que "esta es, empero, la ley, y no está en las atribuciones de los jueces reformarla. La sentencia está arreglada a ella, y no puede menos V.E. de confirmarla". En razón de tal situación, a continuación solicitó al Tribunal que invitara al Poder Ejecutivo a "hacer uso de la prerrogativa que la Constitución acuerda al Gefe del Estado". La sentencia resolvió en igual sentido. XI Es que frente a aquella imposibilidad de los jueces de "instituir la ley misma" por el "carácter de órganos de aplicación del derecho vigente" (vid apartado IX supra) advierto que la pretensión de incluir a L en el régimen de libertad asistida del artículo 54 de la ley 24.660, no previsto para los reincidentes que cumplen prisión perpetua, constituye una solicitud que no sólo excede la potestad judicial sino que, además, importa prescindir de la letra expresa de la ley y conduce a un ámbito propio de la política criminal, desde el cual ya se ha fijado un criterio opuesto al aquí pretendido. En este sentido, ha sostenido V.E. que "el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro 21 del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime conveniente para cada caso" (Fallos: 311: 1451, considerando 9°). Lo recién afirmado cobra mayor sentido si se tiene en cuenta que al introducir reformas a la ley 24.660 mediante la ley 25.948 (publicada en el Boletín Oficial del 12 de noviembre de 2004), el Congreso impuso restricciones a la ejecución de las penas. En efecto, no sólo excluyó de los beneficios del período de prueba a los condenados por los delitos graves enumerados en el nuevo artículo 56 bis, sino que también los excluyó de los regímenes de la prisión discontinua o semidetención y de la libertad asistida. Asimismo, el nuevo artículo 56 agravó las condiciones de ejecución de la pena para los casos de violación de las condiciones impuestas al momento de incorporación a la libertad asistida. Aun cuando se trate de una modificación que no es aplicable al sub exámine, resulta un elemento de juicio que corrobora el criterio enunciado. En estas condiciones, acceder al planteo del recurrente encuadraría en un supuesto de arbitrariedad, tal como la Corte ha declarado en numerosos precedentes (Fallos: 326:1389 y 4909, entre muchos otros). XII Por ello, sm perJUIcIO de proponer la adopción del temperamento analizado en los apartados IX y X del presente dictamen, opino que V.E. debe desestimar la queja de fojas 44/71. Buenos Aires, 2/!--de marzo de 2007. ES COPIA ESTEBAN RIGHI 22