Nº 20 - Marzo 2014 - Cámara de Comercio Alemana para España

Nº 20 - Marzo 2014
NEWSLETTER DERECHO E IMPUESTOS
ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANA,
ESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER
Crimen y castigo
Así lo tituló Dostoyevski entonces. Pero, tempora mutantur, et nos mutamur in
illis: lo ilustró brevemente:
1) Un bar en el centro de Madrid; unos clientes sacan su bebida a la calle
para fumar un cigarrillo. Al dueño del bar le multan como responsable
por una infracción – seguramente grave – con un importe considerable.
2) Una manifestación; unos manifestantes no saben distinguir entre
manifestar y destrozar. ¿Responsabilidad de los organizadores? ¿Multa?
3) Hijo Uno es estudiante en la UCM; suele ir en coche, lo deja mal
aparcado: Multa por infracción, más costes por el transporte y la
estancia en el depósito.
4) Hijo Dos no es estudiante, pero le gustan las manifestaciones en la UCM;
quema algunos contenedores. ¿Multa? ¿Pena?
5) Ama de casa discute con agente de movilidad: resistencia a la autoridad,
multa segura.
6) Antifascista tira piedras contra policías: intercambio de opiniones,
ninguna multa, seguro.
Crimen sin castigo. ¿Necesitamos todos unas clases en “Educación para la
ciudadanía”? No, no, esto es el pagan justos por pecadores en su sentido más
literal.
En Madrid, a 31 de marzo de 2014
Annette Sauvageot
Directora Área Jurídica
Cámara de Comercio Alemana para España
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Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 |E-mail: [email protected] | NIF G85559573
Nº 20 - Marzo 2014
ÍNDICE
ESPAÑA:
ALEMANIA:
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ALEMANIA:
ESPAÑA:
ALEMANIA:
DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
La nueva ley sobre refinanciación y reestructuración de la
deuda de las empresas
Obstáculos en el camino hacia el acuerdo del libre
comercio transatlántico
DERECHO DE SOCIEDADES
Código CNAE
Traslado del domicilio comercial (Geschäftsanschrift) en
Alemania por parte de un apoderado general (Prokurist)
PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS
Informe de situación de la piratería 2013: Más de dos
millones de productos falsificados intervenidos en España
PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS,
COMPETENCIA DESLEAL
La protección de la prueba en el contexto de la propiedad
intelectual
COMPETENCIA DESLEAL
Sorteos y su fiscalidad
DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS
La licencia de primera ocupación no será de momento
exigible en Cataluña
DERECHO DE COMPETENCIA
Informe de la CNMC sobre el Anteproyecto de Ley de
Patentes
CONTABILIDAD INTERNACIONAL
DGRN publica nuevos modelos para el depósito de las
cuentas anuales en el Registro Mercantil
IMPUESTOS DIRECTOS
Exención de las dietas de trabajadores no residentes
Imposición de residentes de España en función de socios
de sociedades de personas del derecho alemán
IVA Y ARANCELES
El art. 108 Ley Mercado Valores se ajusta al derecho
comunitario
Novedades en la deducción del IVA soportado en manos de
empresas holding (II)
DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
El proceso monitorio notarial
El BGH concreta las obligaciones del Juzgado en la
determinación del derecho extranjero
DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN
Cambios en la Ley Concursal para la reestructuración de la
deuda empresarial
Cláusulas arbitrales en procedimientos concursales
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Nº 20 - Marzo 2014
ÍNDICE
ESPAÑA:
ALEMANIA:
ESPAÑA:
ALEMANIA:
ESPAÑA:
DERECHO LABORAL
Últimos incentivos contractuales en el ámbito laboral
español
Derecho legal de conversión parcial de sueldo – el
empresario no tiene obligación de informar
DERECHO INMOBILIARIO
La inscripción registral de las herencias de ciudadanos
alemanes residentes en España
Cláusula de subsanación del defecto de forma escrita:
limitación a su vinculación por parte del adquirente del
inmueble
DERECHO DEPORTIVO Y ESPONSOR
Bruno Banani & Sochi 2014: “Ambush Marketing” en
eventos deportivos
LA CÁMARA INFORMA
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Nº 20 - Marzo 2014
DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
ESPAÑA: La nueva ley sobre refinanciación y reestructuración de
la deuda de las empresas
El 8 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 4/2014, de
7 de marzo, que reforma nuevamente la Ley Concursal española en materia, sobre todo,
de acuerdos de refinanciación. La norma afecta a distintas cuestiones, pero uno de los
extremos más relevantes es el relativo a la capitalización de deudas como instrumento
de refinanciación. Una de las alternativas para la superación de las dificultades
financieras es la conversión de deuda en capital, es decir, transformar financiación
ajena en fondos propios. En estos casos, el acuerdo deudor-acreedores debe
completarse con los necesarios procedimientos societarios. El hecho de que los socios
tengan el poder de decisión en este último plano puede hacer inútiles acuerdos que
favorecen la viabilidad del deudor, cuando una de sus medidas, la capitalización de
deuda, es bloqueada en el ámbito societario. Lo anteriormente expuesto explica la
introducción, con la reforma, de incentivos para conjurar ese riesgo. Dado que no es
posible obligar a los socios a adoptar las medidas necesarias para ejecutar una
capitalización de deuda propuesta por los acreedores, se usa una estrategia distinta. El
Real Decreto-Ley contempla que los socios que se nieguen sin causa razonable a la
capitalización de deuda, puedan ser considerados personas afectadas por la calificación
culpable del concurso, presumiéndose que ese comportamiento causó o agravó con
dolo o culpa grave la insolvencia del deudor. Una consecuencia posible de esta
presunción puede ser la eventual responsabilidad por la parte del pasivo insatisfecha
que, como en el caso de los administradores, se proyectaría sobre el patrimonio
personal de los socios. En definitiva, negarse a capitalizar la deuda podría hacerles
perder el beneficio de la limitación de responsabilidad.
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4
Dr. Luis Miguel de Dios Martínez
Abogado
[email protected]
Elena Alcázar Cuartero
Abogada
[email protected]
ALEMANIA: Obstáculos en el camino hacia el acuerdo del libre
comercio transatlántico
Las negociaciones entre la Unión Europea y los Estados Unidos sobre la creación de una
zona de libre comercio tienen un objetivo ambicioso: la eliminación de las barreras
comerciales en forma de derechos de aduana y cargas tributarias, pero también una
aproximación de normas y reglamentos técnicos. Al mismo tiempo la protección de las
inversiones ocupa un lugar central en las discusiones y por este motivo las
negociaciones se han estancado recientemente. Es habitual que tales acuerdos
contengan cláusulas de arbitraje en caso de disputa entre los inversores extranjeros y
los del país en el que se realiza la inversión. Últimamente estas demandas de arbitraje
son objeto de controversia, porque en parte se teme que los Estados puedan verse
perjudicados, en su acción política y de libertad de elección, por demandas de
inversores extranjeros. De manera abierta se hace referencia continuamente a dos
casos pendientes, a saber: la reclamación por daños y perjuicios de la compañía
energética sueca Vattenfall contra el Gobierno alemán (por la decisión de abandonar la
energía nuclear) y la demanda del Consorcio Tabaquero Philip Morris contra el
Gobierno australiano (por las imposiciones en el diseño de los paquetes de cigarrillos).
Por todo ello, la Comisión Europea ha decidido en enero de 2014 realizar una consulta
pública y ha anunciado en este sentido la publicación a corto plazo de pasajes del
borrador de la normativa de protección de inversiones.
Dr. Thomas Rinne
Rechtsanwalt
[email protected]
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Nº 20 - Marzo 2014
DERECHO DE SOCIEDADES
ESPAÑA: Código CNAE
La Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ha suscitado
en la práctica diferentes interpretaciones respecto a cómo deben ser aplicados algunos
de sus preceptos. En este caso, nos referimos al art. 20 de la citada ley que establece la
obligación del emprendedor de identificar la actividad que realice por medio de un
código de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE). Con
independencia de las dudas acerca de la aplicabilidad del citado artículo a las
sociedades de capital, en este momento, existe incertidumbre respecto a la
determinación de dónde hacer constar el CNAE, esto es, en la escritura pública de
constitución o en los estatutos de la correspondiente sociedad. Parece más razonable
hacerlo en la escritura de constitución por medio de una manifestación de los
otorgantes ante notario, que no referenciarlo en los estatutos sociales. Los estatutos no
dejan de ser una parte de la escritura de constitución, siendo la norma interna que
regirá la vida de la sociedad, lo cual, no tiene que ver con el cumplimiento de otros
trámites administrativos o estadísticos; además, la inclusión del código en los estatutos
sociales acarrearía una complejidad y rigidez de estructura y un encarecimiento de
costes que no se compadecería con la pretendida reducción de costes.
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5
Mónica Weimann
Partner
[email protected]
ALEMANIA: Traslado del domicilio comercial (Geschäftsanschrift)
en Alemania por parte de un apoderado general (Prokurist)
El Derecho de Sociedades alemán distingue estrictamente entre la sede social
(Gesellschaftssitz) y el domicilio comercial (Geschäftsanschrift). La indicación en el
Registro Mercantil de un domicilio comercial sirve únicamente para facilitar a los
acreedores de la sociedad la notificación de documentos. De algún modo, se trata de la
dirección postal de la sociedad. El domicilio comercial en Alemania no tiene que estar
necesariamente en el mismo lugar que la sede social. Cuando se modifica el domicilio
comercial en Alemania, se tiene que notificar la modificación al Registro Mercantil para
su inscripción. El Tribunal Superior Regional de Berlín (KG Berlin, auto del 20.09.2013 AZ 12 W 40/13) ha decidido hace poco de manera acertada, que un apoderado general
(Prokurist) o un apoderado especial (Handlungsbevollmächtiger) con las facultades
correspondientes también puede realizar la solicitud de inscripción de esta
modificación. Al contrario de lo que ocurre con el traslado de domicilio social
(Sitzverlegung), en este caso no se trata de ninguno de los llamados "negocios
fundamentales", excluídos de las facultades de un apoderado general o Prokurist. En la
práctica, esta decisión conlleva una simplificación de trámites, especialmente para las
empresas cuyos administradores se encuentran en el extranjero. Sin embargo, por el
momento no está claro si el resto de Registros Mercantiles situados fuera de Berlín van
a orientarse en esta decisión.
Dr. Martin Bredol
Rechtsanwalt
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Nº 20 - Marzo 2014
PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS
ESPAÑA: Informe de situación de la piratería 2013: Más de dos
millones de productos falsificados intervenidos en España
En 2013, el Dpto. de Aduanas intervino más de 2 millones de productos falsificados por
un valor total estimado en 230,9 millones de euros. Así consta en un informe de la
Agencia Tributaria Española del 14 de enero. En el curso de un total de casi 2.300
operaciones se denunciaron 157 presuntos delitos y se detuvieron a 167 personas.
Entre los productos intervenidos estuvieron sobre todo la ropa, el calzado y los
complementos (24%), seguidos por las gafas (17%) y los productos relacionados con la
electrónica (13%). Sin embargo, los productos incautados con mayor valor son los
relojes falsificados. Se confiscaron más de 146.000 ejemplares con un valor estimado de
más de 110 millones de euros (casi un 48% del total). Casi el 80% de los productos
falsificados que proceden, en su mayor parte, de Asia y África, son introducidos en
España por vía marítima. Esta cifra de mercancías confiscadas es muy positiva para los
titulares de marcas registradas en España. Demuestra que las autoridades españolas
luchan contra la piratería y crea confianza en las empresas extranjeras a la hora de
decidir entrar en el mercado español. Una campaña lanzada recientemente por
Naciones Unidas sobre el perjuicio económico y social que generan las falsificaciones
apoyará este proyecto.
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6
Natascha Clausen
Asesora
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PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS, COMPETENCIA DESLEAL
ALEMANIA: La protección de la prueba en el contexto de la
propiedad intelectual
¿Qué hacer cuando amenaza una infracción de los propios derechos de la propiedad
industrial e intelectual; cuando se pueden comprobar los primeros indicios pero se
teme que el infractor logre borrar todas las pruebas bajo su poder antes de haber
podido efectuar las diligencias de aseguración de la prueba pertinentes? Aquí nos
tiende la mano el dispositivo de la protección de la prueba independiente. Constituye
dentro del marco del procedimiento judicial un módulo autónomo para la aseguración
de la prueba. Mediante la correspondiente instrucción judicial puede prohibirse de
forma inmediata a la parte contraria cualquier acción que pueda alterar el estatus quo a
pena de medidas judiciales como la imposición de multas o de detención. Este título
judicial permite, incluso desde dentro del domicilio de la parte contraria, mediante la
observación, peritaje, etc. anticipar y documentar la prueba oportuna correctamente.
Precondición para ello es lograr presentar de manera convincente ante los tribunales la
existencia de infracción y ello sobre la base de una sospecha bien fundamentada y
basándose asimismo en indicios significativos y pruebas conexas. Deberán anticiparse
de forma somera las reclamaciones por infracción ya que la busca de pruebas al azar no
es factible ni con el método de la protección de la prueba independiente.
Julian F. Wachinger, LL.M.
Rechtsanwalt
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COMPETENCIA DESLEAL
ESPAÑA: Sorteos y su fiscalidad
La ley española sobre el juego (Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego)
ha introducido importantes modificaciones en el sector del juego, a la vez que ha
dotado por primera vez al juego on-line de un marco normativo, acabando así con la
situación de indefinición legal en que se encontraba. Sin embargo, los sorteos con fines
publicitarios y promocionales quedan excluidos de la aplicación de esta ley, rigiéndose
por las disposiciones generales del derecho civil y mercantil. Únicamente en lo tocante
a su tributación, la citada Ley contiene una norma por la cual el organizador del sorteo
viene obligado a tributar un 10% del importe total del premio o ventajas concedidas.
Además, el organizador o administrador local del sorteo deberá retener e ingresar en la
Hacienda pública el impuesto sobre la renta que grave el premio en cuestión. Pero, ¿qué
ocurre si el organizador internacional del juego tiene su domicilio en el extranjero y
viene obligado de conformidad con la legislación de dicho país a ingresar allí el
impuesto sobre la renta? Así ocurre por ejemplo en el caso de EE.UU. La respuesta
puede encontrarse en el convenio de doble imposición. Si el impuesto sobre la renta
abonado en el extranjero es inferior al tipo del impuesto vigente en España
(actualmente, el 21%) se deberá ingresar la diferencia en la Hacienda pública española.
En caso contrario, bastará la tributación realizada en el extranjero, siempre que se
pueda probar dicho pago.
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7
Gerhard W. Volz
Abogado & Rechtsanwalt
Partner
[email protected]
Ewgenia Gross
Abogada & Rechtsanwältin
[email protected]
DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS
ESPAÑA: La licencia de primera ocupación no será de momento
exigible en Cataluña
Tradicionalmente, la licencia de primera ocupación se ha obtenido mediante acto
expreso de autorización o aprobación, tras verificar el Ayuntamiento que la edificación
se había construido de acuerdo con el proyecto aprobado, lo cual constituía a menudo
un trámite lento y farragoso. Con efecto desde el 1 de marzo de 2012, el Texto
Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña estableció que la licencia de primera
ocupación se sometía a partir de entonces, al régimen de comunicación previa. La
aplicación de este precepto sin embargo, por razón del recurso de inconstitucionalidad
interpuesto, quedó suspendida el 17 de diciembre de 2012, pero dicha suspensión se ha
alzado recientemente así que de nuevo, y en tanto el Tribunal Constitucional no se
pronuncie acerca de la constitucionalidad del precepto, basta con presentar ante el
Ayuntamiento correspondiente una comunicación en unión de una certificación del
director de obra que señale la fecha de finalización de las obras, que éstas se han
ejecutado conforme al proyecto y que el edificio se encuentra en disposición de ser
utilizado. En la decisión de alzar la suspensión, ha pesado en el ánimo del Tribunal el
hecho que la Ley del Suelo estatal ya admite que las legislaciones autonómicas puedan
someter la primera ocupación y utilización de los edificios a comunicación previa o a
declaración responsable. Sin duda, es un paso más en la eliminación de trabas
administrativas que promueve la Unión Europea.
Eva Arrébola
Abogada
[email protected]
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Nº 20 - Marzo 2014
DERECHO DE COMPETENCIA
ESPAÑA: Informe de la CNMC sobre el Anteproyecto de Ley de
Patentes
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha realizado con fecha
27 de febrero de 2014 un informe sobre el Anteproyecto de Ley de Patentes (APL). El
anteproyecto que se analiza tiene por objeto una nueva Ley de Patentes que sustituirá
íntegramente a la vigente Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. En el informe la
CNMC analiza las implicaciones desde el punto de vista de competencia y la buena
regulación económica. Solicita que se eliminen los modelos de utilidad al permitir la
constitución de monopolios sobre innovaciones de insuficiente calidad. Recomienda
que la legitimación para impugnar patentes se abra a cualquier persona; además
considera que los Agentes de la Propiedad Industrial (API) son una barrera de entrada
para los solicitantes extracomunitarios. No obstante, la CNMC valora positivamente la
reducción de cargas administrativas y trámites para reforzar la seguridad jurídica y
fomentar las patentes. Con carácter general, la CNMC considera que las patentes, al
igual que los demás derechos de propiedad intelectual, constituyen monopolios legales
y, como tales, configuran restricciones a la competencia que deben ser analizadas, como
cualquier otra restricción, en términos de necesidad, proporcionalidad y no
discriminación.
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8
Mónica Weimann
Partner
[email protected]
CONTABILIDAD INTERNACIONAL
ESPAÑA: DGRN publica nuevos modelos para el depósito de las
cuentas anuales en el Registro Mercantil
Con fecha 6 de febrero de 2014, el Boletín Oficial del Estado publicó sendas
resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) del 28 de
enero de 2014, por las que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el
Registro Mercantil de las cuentas anuales individuales y consolidadas de los sujetos
obligados a su publicación, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas
cooficiales propias de cada Comunidad Autónoma. Para las cuentas individuales, a
través de la resolución de la DGRN, se modifican los modelos aprobados por la Orden
JUS/206/2009, de 28 de enero, y se recogen las novedades introducidas por las
diversas reformas puntuales de la normativa contable. Como principal modificación, se
actualizan y se elevan los umbrales para la formulación de cuentas anuales abreviadas
(ver nuestro boletín de noviembre 2013). Para las cuentas consolidadas, se modifican
los modelos aprobados por la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, recogiendo las
novedades introducidas por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, en la que se adoptan
diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al
impulso de la actividad económica, por la Consulta 5 de ICAC publicada en el BOICAC 92
de diciembre de 2012, sobre los efectos retroactivos de la actualización de balances y
por la Resolución de 28 de mayo de 2013 del ICAC, por la que se dictan normas de
registro, valoración e información a incluir en la memoria del inmovilizado intangible.
Michael Lochmann
Partner
[email protected]
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Nº 20 - Marzo 2014
IMPUESTOS DIRECTOS
ESPAÑA: Exención de las dietas de trabajadores no residentes
La Audiencia Nacional en su sentencia del 26 de Septiembre de 2013 ha decidido que la
sujeción de las cantidades abonadas en concepto de dietas y gastos de desplazamiento
a trabajadores residentes en la Unión Europea vulnera tanto la legislación nacional
como la legislación comunitaria al atentar contra el principio de libertad de circulación.
La administración tributaria consideraba que el régimen de exención previsto en la Ley
del IRPF para las dietas y gastos de desplazamiento era únicamente aplicable a los
trabajadores residentes en España, a pesar de la remisión que la Ley del IRNR hacía a la
Ley del IRPF para la determinación de la base imponible. Este criterio, ratificado por el
TEAC, ha sido rechazado por la Audiencia Nacional en la sentencia citada, por lo que la
determinación de los rendimientos del trabajo debe ser igual para los trabajadores
residentes y no residentes.
Ignacio del Val
Abogado y Asesor Fiscal
[email protected]
Página
9
ALEMANIA: Imposición de residentes de España en función de
socios de sociedades de personas del derecho alemán
En la edición de Sep. 2013 de este boletín expusimos que las empresas españolas que
participan en una GmbH&Co. KG alemana con actividad económica y con
establecimiento permanente en Alemania, son gravadas en Alemania directamente por
su participación en dichos beneficios cuando devengan en virtud del artículo 7 del CDI
debido al llamado principio de transparencia fiscal. Una característica especial de la
legislación fiscal alemana, que causa complicaciones en este contexto, es el llamado
concepto de recalificación fiscal de las retribuciones especiales de socios. Por ejemplo,
cuando un residente fiscal en España es socio comanditario de una GmbH&Co. KG
alemana que le ha concedido un préstamo con intereses, según el derecho fiscal alemán,
dichos intereses no son considerados como rendimientos de capital del socio
deducibles como un gasto de negocio de una GmbH&Co.KG para los efectos fiscales. Los
mismos son recalificados por una ficción jurídica en rendimientos especiales de
actividades económicas que son atribuibles a este socio en relación con su participación
en la GmbH&Co. KG y no reducirán la base imponible de la sociedad. Aun así, el
Tribunal Federal de lo Fiscal alemán (BFH) ha confirmado en una sentencia del
11/12/2013, que esta disposición de la normativa interna alemana no es relevante
para la determinación de la potestad fiscal según los CDI. Consecuentemente niega el
derecho de imposición de Alemania como Estado de fuente en virtud del artículo 7 CDI
para tales pagos de intereses y confirma la potestad del Estado de residencia de gravar
los pagos en base del art. sobre intereses (Art. 10 CDI). Para evitar esta consecuencia
fiscal, el legislador había introducido en el año 2002 el § 50d (10) de la Ley de Impuesto
sobre la Renta (EStG) con el fin de poder aplicar la recalificación también para los
efectos de los CDI. El BFH ha presentado el caso mencionado al Tribunal Constitucional
para saber si esa legislación es un “treaty override” y por lo tanto constitucionalmente
inadmisible.
Frank Behrenz
Abogado y Asesor Fiscal en
Alemania, Socio y Director del
Spanish Desk en Múnich
[email protected]
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IVA Y ARANCELES
ESPAÑA: El art. 108 Ley Mercado Valores se ajusta al derecho
comunitario
El pasado día 20.3.2014 el TJUE (C-139/12) resolvió con carácter definitivo una disputa
histórica que existe en España en relación con el art. 108 LMV. Recordemos que este
precepto establece que la transmisión de participaciones sociales de una sociedad cuyo
activo está formado fundamentalmente por inmuebles estará gravado por el ITP al tipo
que corresponda según donde esté ubicado el inmueble (en Cataluña ahora es el 10%).
Esto significa que el comprador de una sociedad (sea residente en España o no) deberá
pagar, no solo el precio de las participaciones sino también el ITP, lo que encarece
considerablemente la operación de compra. En su reclamación La Caixa (que es la que
inició el procedimiento) consideró que este precepto limita las libertades comunitarias
además de que contradice la normativa de IVA ya que impide, en un exceso de celo para
evitar situaciones de abuso, que la compra de inmuebles en este caso tribute por el IVA
(lo que permitiría la deducibilidad de este impuesto, mientras que el ITP no lo permite).
El tribunal, resuelve de forma clara a favor de la vigencia de este precepto y considera
que no contradice la normativa comunitaria del IVA. El tan denostado art. 108
continuará teniendo larga vida.
Página
10
Dr. Javier Valls LL.M.
Abogado
[email protected]
ALEMANIA: Novedades en la deducción del IVA soportado en
manos de empresas holding (II)
En la edición de Abril de 2013 de este boletín tratamos sobre la problemática del
alcance de la deducción del IVA soportado relativo a servicios utilizados en las
sociedades holding. El núcleo de esta cuestión es cuándo están afectados los servicios
recibidos por una actividad empresarial de la empresa holding que es fiscalmente
relevante para los efectos del IVA. Como informado, el Tribunal Federal de lo Fiscal
(BFH) se mostró contrario a decidir sobre el caso presentado por motivos de
procedimiento en el proceso de V B 73/12 y en su resolución de 27/11/2013. Sin
embargo, este tema se trató en el proceso XI R 38/10 (instancia anterior: Tribunal
Fiscal de Hamburgo K 189/10). Aquí se discute sobre el monto de la deducción del IVA
soportado relativo a servicios recibidos por el holding en relación con el aumento de
capital de una emisión de acciones cuando el aumento de capital se destina a la
adquisición de participaciones en filiales, a las cuales el holding presta luego servicios
de administración. En una resolución del 12/11/2013 recién publicada, el BFH
suspendió el procedimiento y lo remitió al Tribunal Europeo de Justicia para que
decidiera (1) sobre el método de cálculo con el cual se debe determinar la deducción
proporcional del IVA soportado de la sociedad holding, (2) hasta qué punto las
condiciones estrictas del derecho interno alemán para el reconocimiento de un “grupo
fiscal para los efectos del IVA” son compatibles con el art. 4, ap. 4, pár. 2 de la Directiva
77/388/CEE, y si (3) el contribuyente puede invocar directamente la presente
Directiva.
Frank Behrenz
Abogado y Asesor Fiscal en
Alemania, Socio y Director del
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DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
ESPAÑA: El proceso monitorio notarial
El Ministerio de Justicia presentó al Consejo de Ministros un Anteproyecto de Ley de
Jurisdicción Voluntaria que, entre otras muchas novedades, introduce importantes
modificaciones en la Ley del Notariado. Entre ellas, resulta interesante la nueva
regulación del artículo 69 de la Ley del Notariado, que se titularía, de forma
ciertamente extravagante, «Reclamaciones de deudas dinerarias que pudieran resultar
no contradichas». En dicho artículo se recoge un auténtico procedimiento monitorio,
tramitado, eso sí, ante el Notario, en lugar de ante la jurisdicción ordinaria. El
procedimiento es prácticamente idéntico al procedimiento monitorio regulado en la
Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no se entiende ciertamente, desde un punto de
vista práctico, cuál es la necesidad del mismo, más allá de continuar vaciando de
contenido la labor jurisdiccional, repartiéndola entre los diferentes tipos de Registros y
los Notarios. Al igual que en el procedimiento monitorio judicial, de no pagar ni
oponerse el deudor, el acta notarial que recoja todas las actuaciones sería considerado
como documento que lleva aparejada ejecución, en el sentido del art. 517.2.9º LEC. La
ejecución se tramitaría de acuerdo con lo regulado para los títulos ejecutivos
extrajudiciales. Dicha ejecución, sin embargo, estaría exenta de la obligación de abonar
la tasa judicial, lo que resulta ciertamente de agradecer, toda vez que el reclamante ya
habría tenido que hacer un desembolso considerable en la notaría.
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11
Enrique Castrillo de Larreta-Azelain
Abogado
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ALEMANIA: El BGH concreta las obligaciones del Juzgado en la
determinación del derecho extranjero
Cuando las partes acuerdan que en su relación jurídica no sea el derecho alemán el
aplicable o cuando la aplicabilidad del derecho extranjero surge de las normas del
Derecho Internacional Privado, los Tribunales alemanes deben aplicar el derecho
extranjero. Sin embargo, por lo general, los jueces no conocen este derecho extranjero y
es por ello que las partes deben presentarlo y demostrarlo - como si fuera un hecho -.
En Alemania se recurre a menudo con este fin al dictamen del Instituto Max Planck de
Derecho privado extranjero. En un caso decidido ahora por el Tribunal Federal alemán
(BGH) – en el que se tratan cuestiones relativas al Derecho de Insolvencia inglés – el
Juzgado de Primera Instancia no encargó por razones de coste tal dictamen, sino que
solicitó información en Inglaterra según un Acuerdo Europeo previsto también para
consultas jurídicas. La información facilitada por la autoridad inglesa resultó, como era
de esperar, escasa y general. El BGH decidió (Sentencia de 14.01.2014 - II ZR 192/13),
que el juez ejerció indebidamente su discrecionalidad en la determinación del derecho
extranjero, porque no profundizó más en la información obtenida. En particular, tenía
que haber determinado el derecho extranjero no sólo según el texto de la ley extranjera,
sino también según la configuración concreta en la práctica jurídica, en la que también
se incluye la jurisprudencia del país extranjero.
Dr. Thomas Rinne
Rechtsanwalt
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Cámara de Comercio Alemana para España
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Nº 20 - Marzo 2014
DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN
ESPAÑA: Cambios en la Ley Concursal para la reestructuración de
la deuda empresarial
Una vez más se reforma a principios de marzo y en aspectos relevantes la norma
concursal española, esta vez al objeto de facilitar la refinanciación de las empresas
amenazadas de concurso. Así, el solo anuncio ante el juzgado de negociaciones de
refinanciación paraliza la ejecución forzosa de elementos patrimoniales del deudor
sujetos a su actividad negocial. La paralización de las medidas de ejecución forzosa
también se produce cuando afecten a otros elementos patrimoniales no vinculados a su
actividad siempre y cuando se haya alcanzado al menos con el 51% de los acreedores
financiadores un acuerdo de refinanciación y ésta hubiera sido objeto de confirmación
judicial. Quedan a salvo del concurso aquellas pretensiones derivadas de contratos que
hayan supuesto una reconocible mejora de la situación patrimonial del deudor. De esta
manera, los préstamos obtenidos en el marco de una refinanciación que inyectan
« fresh money » en la empresa pasan a ser considerados al 100% como créditos contra
la masa. Esto rige también para los préstamos de accionistas. La culpabilidad del
concurso se presume para el caso de haberse negado sin fundamento la entidad al canje
de créditos por participaciones sociales si con ello hubiera fracasado el acuerdo de
refinanciación. La modificación normativa prevé incluso que ello pueda llevar a una
responsabilidad personal del socio que se hubiera opuesto al canje de deuda.
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12
César García de Quevedo
Abogado
[email protected]
ALEMANIA: Cláusulas arbitrales en procedimientos concursales
El recurso desde el mundo de los negocios a los arbitrajes se revela con creciente
frecuencia como dispositivo de preferencia frente al procedimiento judicial ordinario.
Efectivamente, los actores comerciales hacen uso de la posibilidad de proveer sus
relaciones contractuales de cláusulas arbitrales. En este contexto, si cayera una
sociedad en desequilibrio financiero y por tanto debiera incluso instar el concurso cabe
cuestionarse cómo proceder respecto de los mecanismos arbitrales que hubieran
podido concluirse anteriormente. Iniciado el procedimiento concursal, si bien ejerce el
administrador concursal los poderes de administración y de disposición sobre el
patrimonio de la sociedad afectada, deberá tal administrador sin embargo atenerse a la
situación jurídica vigente en el momento que comenzó el procedimiento concursal, lo
que equivale a deber someterse a las cláusulas arbitrales existentes. Tal efecto
vinculante se restringe sin embargo a aquellos derechos surgidos directamente de la
relación contractual a la que se refieran las cláusulas arbitrales existentes. Ahora bien,
la situación difiere si se ven menoscabados los derechos del administrador concursal a
raíz de la apertura de concurso y de la limitación del poder de disposición del
Administrador de la sociedad afectada; en este caso priman los derechos específicos
radicados en la ley concursal sobre cualesquiera derechos que pudieran emanar de
dispositivos o cláusulas de arbitraje concluidos por la sociedad en concurso.
Florian Roetzer, LL.M.
Rechtsanwalt & Abogado
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Nº 20 - Marzo 2014
DERECHO LABORAL
ESPAÑA: Últimos incentivos contractuales en el ámbito laboral
español
En el intento de conseguir una moderada pero constante estabilización del mercado de
trabajo español, el Gobierno ha publicado un nuevo Real Decreto-ley (3/2014) para
fomentar la creación de empleo y la contratación indefinida, mediante la reducción de
las cotizaciones sociales. El contrato deberá formalizarse entre el 25.02 y el 31.12 de
2014, siendo la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por
contingencias comunes reducida a 100€ mensuales para las contrataciones a tiempo
completo y de 75€ o 50€ mensuales en cuanto a las contrataciones a tiempo parcial
cuya jornada sea equivalente a un 75% o un 50% respectivamente de la jornada a
tiempo completo. Estas serán de aplicación durante un periodo de 24 meses,
prolongándose 12 meses, una reducción del 50%, para las empresas con menos de 10
trabajadores. Para ello el empresario, sujeto a restricciones, deberá cumplir unos
requisitos, entre otros: estar al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad
Social; no haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos
disciplinarios en los 6 meses anteriores a la contratación; mantener durante 36 meses
dicho contrato. No se considerarán las extinciones de contrato anteriores al 25.02.2014.
De este modo, se prevé incentivar la contratación a nivel global y, en especial, la
contratación indefinida.
Dr. Guillermo Frühbeck Olmedo
Abogado y Socio Senior
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13
Raquel Buendía García
Abogada
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ALEMANIA: Derecho legal de conversión parcial de sueldo – el
empresario no tiene obligación de informar
Un empresario no está obligado a informar al empleado de su derecho legal de
conversión parcial de sueldo. Según el Tribunal Federal de Trabajo (BAG sentencia del
21 de Enero de 2014 - 3 AZR 807/11), la omisión de una advertencia no puede causar
derecho de indemnización. No existe obligación alguna en forma legal o por razones de
previsión. Queda pendiente de aclarar si el empleado tiene derecho de asesoramiento
por parte del empresario, en lo que se refiere a las mejores condiciones para una mejor
compensación en el déficit de suministro rental. Se han de observar tres aspectos
referentes al derecho de regulación en art. 1a, párr. 1, frase 1 BetrAVG. Puede resultar
(1) la obligación de advertencia de otros reglamentos (por ejemplo de un acuerdo
empresarial), (2) la sentencia no es aplicable exactamente para la concesión de
sobresueldos del empresario a empleados como forma de asistencia empresarial a la
previsión para la renta y finalmente (3) podría ser de utilidad para la relación con los
empleados, así como también para el “Employer Branding”.
Annabel Lehnen
Rechtsanwältin/Fachanwältin für
Arbeitsrecht/Partner
[email protected]
Nicolas A. Knille, LL.M.
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
[email protected]
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Nº 20 - Marzo 2014
DERECHO INMOBILIARIO
ESPAÑA: La inscripción registral de las herencias de ciudadanos
alemanes residentes en España
El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria resolvió en su
sentencia de fecha 7 de enero 2014 sobre la aportación del Erbschein – declaración
judicial identificando a los herederos - con el fin de inscribir la aceptación de una
herencia en cualquier Registro de la Propiedad español. El Registrador de la Propiedad
había denegado la inscripción respecto a la herencia de un alemán residente en España,
por no haber aportado el Erbschein. Al faltar el Erbschein no se podía verificar la
posible existencia de un testamento otorgado en Alemania, señalaba el Registro de la
Propiedad. El Juzgado, sin embargo, no acepta esta tesis: por un lado, manifiesta que en
Alemania no existe un registro parecido al de las últimas voluntades en España. Por
otro lado, las reglas alemanas sobre el Erbschein no influyen en el proceso de la
inscripción en el registro de la propiedad español. El Juzgado considera suficiente la
presentación de un certificado del cónsul sobre el derecho civil extranjero, en el
presente caso, el de Alemania. Según la citada sentencia, adicionalmente se debería
aportar la declaración notarial de los herederos ab intestados. Por lo tanto, de acuerdo
con este pronunciamiento judicial los herederos no se ven obligados a solicitar el
Erbschein ante un juzgado alemán para la inscripción en el Registro de la Propiedad
español, siempre y cuando se cumplan los requisitos expuestos en la misma.
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14
Aljona Wilhelm
Volljuristin
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ALEMANIA: Cláusula de subsanación del defecto de forma escrita:
limitación a su vinculación por parte del adquirente del inmueble
El Tribunal Federal Superior ("BGH") ha decidido el 22 de enero de 2014 que el
adquirente de un inmueble tiene derecho a resolver un contrato de arrendamiento en
el que se haya subrogado, alegando para la resolución la existencia de un defecto de
forma escrita, siempre que no haya contribuido a la existencia de este defecto y a pesar
de que el contrato contenga una así llamada cláusula de subsanación del defecto de
forma escrita. Mediante este tipo de cláusulas, el arrendatario y el arrendador se
obligan a realizar todo lo posible para subsanar defectos de forma, así como a no
resolver el contrato alegando un defecto de forma. Según la sentencia, el adquirente no
está obligado a solicitar al arrendatario la subsanación del defecto de forma antes de
proceder a la resolución del contrato. La alegación por parte del adquierente de la
existencia de un defecto de forma no se considera de mala fe, ni siquiera si el
adquirente conocía la existencia de este defecto de forma, p.ej. en el marco de las
comprobaciones previas a la adquisición. Con esto, el BGH ha proporcionado claridad a
una cuestión largamente discutida (ver sentencia contraria del OLG Hamm comentada
en nuestro artículo de septiembre de 2013). El BGH justifica su decisión con la finalidad
de la forma escrita prevista en el art. 550 BGB (código civil alemán): proteger al
adquierente de subrogarse en un contrato cuyas condiciones económicas hayan podido
ser modificadas verbalmente y que, consecuentemente, tengan que ser calculadas
económicamente de otra manera.
Dr. Sebastian Orthmann
EMBA
Rechtsanwalt
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Eva Heidemann
Rechtsanwältin
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Nº 20 - Marzo 2014
DERECHO DEPORTIVO Y ESPONSOR
ESPAÑA: Bruno Banani & Sochi 2014: “Ambush Marketing” en
eventos deportivos
En los recientes Juegos Olímpicos de Invierno de Sochi un participante de Tonga ha
centrado la atención de los medios de comunicación, aunque no por razones deportivas,
sino debido a su peculiar nombre. Este deportista, cuyo nombre de nacimiento es
Fuahea Semi, cambió oficialmente su nombre hace unos años por el de la empresa
alemana de ropa interior “Bruno Banani”, la cual le hace de sponsor. Este tipo de
estrategia comercial se conoce como “Ambush Marketing”, un fenómeno que en el
transcurso de la última década se ha hecho cada vez más habitual y que sigue en
aumento, especialmente en grandes acontecimientos deportivos. Por “Ambush
Marketing“ se entienden todas aquellas actividades publicitarias tendentes a captar la
atención de los espectadores de un gran evento, sin que la empresa que realiza dichas
actividades sea sponsor del acontecimiento ni posea derechos de comercialización
sobre el mismo. Otro ejemplo reciente fue la presentación de Mario Götze con el Bayern
de Múnich, cuando el jugador lució una camiseta con el logo de su sponsor personal,
Nike, pese a que Adidas es patrocinador oficial del club. A fin de luchar contra estas
actividades, algunas organizaciones como el COI o la FIFA han tomado una serie de
medidas durante los últimos años: el registro de todas sus marcas oficiales; la
cooperación con numerosas autoridades a fin de proteger de forma efectiva las
referidas marcas; y la exigencia a los países organizadores de leyes específicas contra el
“Ambush Marketing”, como sucedió en Sudáfrica 2010 y Londres 2012.
Ramon Mañá Torres
Abogado
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15
LA CÁMARA INFORMA:
Eventos e información general
Asociación Hispano-Alemana de Juristas
Deutsch-Spanische Juristenvereinigung e.V.
Congreso organizado por DSJV-AHAJ
Lugar: Düsseldorf
Fecha: 18 al 22.06 2014
www. dsjv-ahaj.org
Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Asunto C-314/12 (UPC Telekabel Wien GmbH / Constantin Film Verleih GmbH
y Wega ilmproduktionsgesellschaft mbH)de 27 de marzo de 2014
(Curia.europa.eu, 27.3.2014)
cde.uv.es
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Nº 20 - Marzo 2014
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