Newsletter Junio 2014 - Cámara de Comercio Alemana para España

Nº 23 - Junio 2014
NEWSLETTER DERECHO E IMPUESTOS
ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANA,
ESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER
Unos se van, otros vienen: Nuestro Newsletter se va de vacaciones, igual que los
parlamentarios, los profesores y, lo siento, chicos, también el equipo de “La
Roja”. En cambio, ha venido Felipe VI como nuevo Rey de España, y, cuatro días
después, el Gobierno nos ha obsequiado con una gran cantidad de
Anteproyectos de Ley que tienen que ver con la anunciada reforma fiscal. Quién
aún no ha elegido su lectura para la playa, aquí la tiene: www.minhap.gob.es. De
este modo, se podrá valorar de primera mano, si la reforma traerá consigo los
prometidos alivios para los contribuyentes o, como manifiestan algunos, las
reducciones en las cargas fiscales no son para tanto o benefician solo a una
parte.
Quién ya se haya decantado
por otras obras literarias
para el verano, pero quiere
hacerse una idea sobre el
posible resultado de las
reformas y sus bajadas
escalonadas de los tipos
impositivos,
por
favor,
sírvase de la viñeta adjunta,
cuya
publicación
muy
amablemente
nos
ha
permitido su autor.
Viñeta de JM Nieto publicada en ABC el 05.05.2014
Unos se van, otros vienen y los tributos se mantienen.
En Madrid, a 27 de junio de 2014
Annette Sauvageot
Directora Área Jurídica
Cámara de Comercio Alemana para España
Avda. Pío XII 26-28 | 28016 Madrid
Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 |E-mail: [email protected] | NIF G85559573
Nº 23 - Junio 2014
ÍNDICE
ESPAÑA:
ALEMANIA:
ESPAÑA:
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ESPAÑA:
Página
2
ESPAÑA:
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ESPAÑA:
ALEMANIA:
DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del gobierno
corporativo
SOKA-Bau - el ente desconocido
DERECHO DE SOCIEDADES
Anteproyecto de Ley del Código Mercantil
Falta de reclamación de invenciones de los trabajadores:
Especial atención en el marco de una "due diligence"
PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS
„Paella Catalana“
PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS,
COMPETENCIA DESLEAL
Procedimientos por infracción y derechos de la propiedad
industrial en caso de concurso
COMPETENCIA DESLEAL
Competencia desleal a los servicios de transportes
tradicionales por el intrusismo de aplicaciones móviles
DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS
La ocupación de dominio público en la nueva Ley General
de Telecomunicaciones
DERECHO DE COMPETENCIA
Informe de la CNMC sobre los cambios en la Ley del sector
de hidrocarburos
CONTABILIDAD INTERNACIONAL
Contabilidad analítica para las empresas contratistas de
transporte regular de viajeros
IMPUESTOS DIRECTOS
Consideración como factura de una escritura pública de
compraventa
Gravamen de elementos de retribución de sociosadministradores de sociedades de capital
IVA Y ARANCELES
Ejemplos de IVA entre España y Alemania
Deducción del IVA soportado y gravamen con IVA del uso
de coches parcialmente afectados por la actividad
empresarial
DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
El llamado “Derecho al olvido”
Los Tribunales de Arbitraje en tela de juicio por el Acuerdo
de libre comercio UE-EEUU
DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN
Consecuencias de la especial vinculación a una sociedad en
concurso
La compra de empresas en situación de crisis y concurso
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4
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Nº 23 - Junio 2014
ÍNDICE
ESPAÑA:
ALEMANIA:
ESPAÑA:
ALEMANIA:
ESPAÑA:
DERECHO LABORAL
Competencias generales de los representantes de los
trabajadores
Despido por actividad laboral secundaria a pesar de baja
por enfermedad
Página
13
Página
13
Página
14
Página
14
DERECHO DEPORTIVO Y ESPONSOR
S.A.D. ¿Podrá el SD Éibar jugar en Primera División?
Página
15
LA CÁMARA INFORMA
Página
15
DERECHO INMOBILIARIO
Pago de anticipos para la construcción y venta de
viviendas; responsabilidad bancaria
La falta de claridad jurídica en relación con derechos de
superficie vecinales
obstaculiza
las
inversiones
inmobiliarias
Página
3
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Nº 23 - Junio 2014
DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
ESPAÑA: Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo
El Gobierno ha aprobado un Proyecto de Ley destinado a modificar la Ley de
Sociedades de Capital para mejorar el gobierno corporativo. Su objetivo es velar por un
adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada españolas. Se incluyen previsiones
especiales en el ámbito de las sociedades cotizadas donde, aunque se sigue confiando
en la autorregulación y en la transparencia de acuerdo con el principio “comply or
explain”, se aprecia la imposición de reglas imperativas, que denotan cierto
escepticismo hacia la fiabilidad pasada de las meras recomendaciones de cumplimiento
voluntario. La ley incidirá en múltiples aspectos, especialmente en los derechos de los
socios en la junta general y en el estatuto y las obligaciones de los administradores.
Destaca el profundo cambio del régimen de impugnación de acuerdos sociales, la
rigurosa tipificación de los deberes de lealtad de los administradores y la protección
expresa de la discrecionalidad empresarial en la gestión de la empresa (business
judgement rule).
Dr. Luis Miguel de Dios Martínez
Abogado
[email protected]
Página
4
Elena Alcázar Cuartero
Abogada
[email protected]
ALEMANIA: SOKA-Bau - el ente desconocido
Si una empresa extranjera ejecuta con sus empleados una obra en Alemania, también
para ella serán de aplicación obligatoria, en virtud de la Ley de desplazamiento de
trabajadores (AEntG), las reglas especiales de vacaciones para el sector de la
construcción alemán así como la observación de un salario mínimo para sus
trabajadores. Por cada 12 días de trabajo en Alemania corresponde un día de
vacaciones. Con el fin de asegurar este derecho de vacaciones el empresario debe hacer
una aportación del 15,30% del sueldo bruto mensual al SOKA-Bau (Fondo de
compensación de vacaciones del sector de la construcción). El SOKA-Bau reintegra al
empresario las vacaciones que éste ha retribuido a sus empleados. El salario mínimo
(salario bruto por hora) difiere bastante en obras ejecutadas en el este u oeste de
Alemania y actualmente en Alemania del Oeste asciende, para el grupo salarial 2, a
13,95 € / hora. En caso de que un empresario no cumpla con sus obligaciones de
acuerdo con lo establecido en la AEntG o bien no lo haga dentro de plazo, comete una
infracción administrativa según el art. 23 de la AentG, la cual puede ser sancionada con
una multa de hasta 500.000,00 €. Además el empresario puede quedar excluido de la
adjudicación de un contrato público en Alemania. Asimismo el contratante de servicios
o de obras – empresas intermedias –, responde en virtud del art. 14 AentG, del pago del
salario mínimo y de las contribuciones al SOKA Bau.
Dr. Thomas Rinne
Rechtsanwalt
[email protected]
Cámara de Comercio Alemana para España
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Nº 23 - Junio 2014
DERECHO DE SOCIEDADES
ESPAÑA: Anteproyecto de Ley del Código Mercantil
El Consejo de Ministros ha aprobado el pasado 30 de mayo el tan esperado
Anteproyecto de Ley del Código Mercantil que sustituirá al actual Código de Comercio,
vigente desde 1885. El texto, en el que ha trabajado la Comisión General de Codificación
desde 2006, se considera esencial para aumentar la seguridad jurídica y hacer efectiva
la unidad de mercado en el ámbito jurídico-privado mediante la legislación mercantil.
El anteproyecto consta de 1.726 artículos, divididos en siete libros más un título
preliminar. En concreto, el título preliminar delimita la materia mercantil y el Libro I
trata sobre el Empresario y la Empresa. El Libro II, el más extenso con alrededor de 800
artículos, regulará las Sociedades Mercantiles. Por su parte, el Libro III y el IV versarán,
respectivamente, sobre Competencia y Propiedad Industrial y Obligaciones y Contratos
Mercantiles en General. El Libro V se referirá a los Contratos Mercantiles en Particular y
dejará la regulación sobre Títulos-Valores e Instrumentos de Pago y de Crédito y la
Prescripción y Caducidad para los Libros VI y VII.
Página
5
Mónica Weimann
Partner
[email protected]
ALEMANIA: Falta de reclamación de invenciones de los
trabajadores: Especial atención en el marco de una "due diligence"
Tecnología e innovación son con frecuencia los activos decisivos en el marco de una
compraventa de empresas. En particular, las patentes y las solicitudes de patentes
juegan a menudo un papel central en la decisión de compra. Sin embargo, en el marco
de la "due diligence" jurídica, puede quedar de manifiesto que la empresa que se desea
comprar no ha adquirido en su día los derechos correspondientes. Esto se da porque la
mayoría de las invenciones empresariales son realizadas por empleados de la empresa.
Los derechos sobre este tipo de invenciones no pertenecen automáticamente a la
empresa, sino que hasta la reforma de la Ley de invenciones de los trabajadores del 0110-2009, era necesaria una reclamación del derecho por parte de la empresa dentro del
plazo correspondiente. En el pasado se ha venido olvidando con frecuencia realizar esta
reclamación. Consecuencia: El empleado sigue siendo titular del derecho. Si el
empleado ejercita a posteriori sus derechos, puede gozar de un derecho de traspaso de
la patente a su nombre. En la medida en que el invento haya sido aprovechado y haya
generado ingresos, existe el riesgo de que el empleado solicite una compensación
económica, también de manera retroactiva. Si en el marco de la "due diligence" se
detecta que la empresa no ha reclamado en el pasado la propiedad de invenciones
importantes, debería actuarse de inmediato: a menudo es recomendable dirigirse al
empleado y celebrar un acuerdo a posteriori de transmisión y remuneración.
Dr. Nicolai Ticic, LL.M. (Bristol)
Rechtsanwalt
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Nereida Sánchez Pérez, LL.M.
Rechtsanwältin
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Cámara de Comercio Alemana para España
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Nº 23 - Junio 2014
PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS
ESPAÑA: „Paella Catalana“
Al hilo de nuestra última edición, otra vez nos dedicamos a los placeres culinarios
clásicos españoles, la PAELLA, símbolo de la cultura de la cocina española! El chef Quim
Marqués ha solicitado el registro como marca de su receta de la “Paella Catalana”.
Anteriormente, consiguió el registro de su “Paella DO Barceloneta” como marca para el
período del 2010 al 2020. Pero esta vez, la denominación ha sido demasiado genérica,
como demuestra la decisión de la OEPM: “Paella” carece de carácter distintivo y la ley
de marcas contempla como prohibiciones registrar como
marca productos que puedan servir en el comercio para
designar un producto de forma general. El apelativo
“catalana” es demasiado genérico. Además, el chef,
sorprendentemente, no se esperaba esta denegación,
considera que la paella creada por él es distinta a la paella
tradicional, ya que contiene ingredientes propios y típicos
catalanes, como calamares de Blanes, guisantes del Maresme, pollo negro del Penedés,
etc. ¿Y qué dicen los valencianos? Han protestado contra el querer "robar" y poner otro
apellido a un plato que va en el ADN de los habitantes de la Comunidad Autónoma
Valenciana. Si se recurre la decisión e inesperadamente se concede la marca, no lo
sabemos de momento. Pero, mientras tanto, no prescindiremos de comer paella, ya sea
valenciana, catalana o alemana (con salchichas de Frankfurt).
Melanie Gierth
Área Jurídica
[email protected]
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6
PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS, COMPETENCIA DESLEAL
ALEMANIA: Procedimientos por infracción y derechos de la
propiedad industrial en caso de concurso
Hasta el proceso más prometedor puede sufrir un súbito cambio de suerte si la parte
contraria solicita el concurso. Las puesta en marcha de medidas cautelares, si bien no
tiene porqué alterar profundamente las posibilidades de éxito, sí puede introducir
posibles dificultades a la hora de reclamar indemnizaciones y reembolsos. El proceso se
interrumpirá –§240 ZPO- a más tardar una vez emitida la orden de prohibición general
de disposición. Así se alejan aún más las perspectivas de éxito y cualquier posibilidad
de imponer una reclamación de cese, que por lo general trae más provecho que
cualquier reclamación a indemnización. Justamente en el campo de procedimientos por
infracciones de patentes resulta prácticamente imposible evitar este escollo y difícil de
prever posibles salidas, sobre todo para aquellos procesos que se extienden a años. En
el caso de procesos que se litigan en torno a marcas y diseños, en cambio, la emisión de
medidas provisionales aporta antes del concurso y con rapidez una cierta seguridad,
aportando las precondiciones de urgencia necesarias para la reclamación de cese. Los
mismos derechos de protección de la empresa en concurso, en tanto que activos,
representan parte de la masa patrimonial. Por ello, dispone el administrador concursal
a lo largo del proceso de derechos exclusivos de administración y disposición y se
convierte en contacto para las adquisiciones, licencias, etc. Puede decidir asimismo
acerca de la prolongación o finalización de una licencia.
Michael Zoebisch
Rechtsanwalt
[email protected]
Cámara de Comercio Alemana para España
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Nº 23 - Junio 2014
COMPETENCIA DESLEAL
ESPAÑA: Competencia desleal a los servicios de transportes
tradicionales por el intrusismo de aplicaciones móviles
Hace cerca de dos semanas tuvieron lugar las huelgas de los taxistas en Madrid y
Barcelona, dirigidas contra empresas de aplicaciones móviles que ofrecen un servicio
de transporte de personas, como por ejemplo la aplicación Uber. Uber es un “App” para
dispositivos Android e iOS, disponible actualmente en Barcelona y con previsión de
operar en la capital española, que permite solicitar vehículos de transporte en la
ciudad. Se ha convertido así en una alternativa al servicio de taxis tradicional, pero,
contrario a éste, carece de las licencias que a los taxistas tradicionales se les obliga a
tener, siendo esa la causa por la que se denuncian intrusismo
y competencia desleal. El ejemplo de los taxistas en España no
es único: Las movilizaciones de los taxistas se han
desarrollado también en otras capitales como Londres, París,
Berlín, Hamburgo y Milán, llegando por ejemplo en Berlín a
prohibirse “Uber” mediante medidas cautelares. Otro modelo alternativo de transporte
es el de los ciudadanos que se ponen de acuerdo para utilizar un coche privado a la
hora de realizar un desplazamiento en común, no siendo ilícito, siempre y cuando no se
persiga un fin lucrativo. Esto es el caso de “Blablacar” que se podría considerar como
“enemigo” mucho menor en comparación con aplicaciones como Uber, y, de cualquier
modo, perjudica más a las empresas de autocares que a los taxistas, por ser su uso para
desplazamientos más largos. La Comisión Europea aconseja buscar el diálogo. La
economía debería estar abierta a la innovación, aunque esto sí: siempre que se paguen
los impuestos, se sigan las normas y se proteja al consumidor.
Melanie Gierth
Área Jurídica
[email protected]
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7
DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS
ESPAÑA: La ocupación de dominio público en la nueva Ley General
de Telecomunicaciones
El pasado 11 de mayo de 2014, entró en vigor la nueva Ley General de
Telecomunicaciones. Esta Ley pretende garantizar el cumplimiento de los objetivos de
la Agenda Digital Europea y facilitar el despliegue de redes y la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas. Para ello, entre otros instrumentos, merece ser
destacado el novedoso tratamiento de la ocupación del dominio público que la nueva
Ley establece a favor de los operadores. Los operadores, a partir de ahora, tendrán
derecho a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para
el establecimiento de la red pública de comunicaciones. Este derecho, además, deberá
ser garantizado por todos los titulares del dominio público, esto es, por todas las
Administraciones. Esta previsión resulta especialmente significativa, atendidas las
controversias que hasta la fecha se han dirimido no sólo entre operadores y
Administraciones, sino también entre éstas últimas. Para garantizar este acceso al
dominio público en condiciones neutrales, objetivas, transparentes y no
discriminatorias, la Ley establece además, que no podrán asignarse derechos exclusivos
de ocupación del dominio público en beneficio de algún operador concreto, como
tampoco licitarse este derecho de ocupación.
Eva Arrébola
Abogada
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Cámara de Comercio Alemana para España
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Nº 23 - Junio 2014
DERECHO DE COMPETENCIA
ESPAÑA: Informe de la CNMC sobre los cambios en la Ley del
sector de hidrocarburos
La CNMC, ha emitido un informe sobre las modificaciones a la Ley 34/1998, del sector
de hidrocarburos, contenidas en la Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor
y estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Tales modificaciones establecen
nuevas reglas para los contratos de suministro al por menor, con miras a aumentar la
escasa competencia existente en el mercado de distribución de carburantes. Se
establecen para ello dos limitaciones: una duración máxima del contrato de un año,
prorrogable hasta tres y la prohibición de establecer cláusulas que fijen, recomienden o
incidan en el precio de venta al público del combustible. La CNMC considera
positivamente, en términos generales, esta nueva regulación. Sin embargo, considera
que la introducción de excepciones a su aplicación en determinados casos sólo se
justificará en cuanto a la limitación de la duración y no así en cuanto a los precios, por
ello, propone una nueva redacción del artículo 43.bis en su apartado cuarto y la
incorporación de un párrafo en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 11/2013.
Página
8
Mónica Weimann
Partner
[email protected]
CONTABILIDAD INTERNACIONAL
ESPAÑA: Contabilidad analítica para las empresas contratistas de
transporte regular de viajeros
El pasado 3 de junio de 2014, se publicó en el BOE la Orden PRE/907/2014, de 29 de
mayo, por la que se implanta un modelo de contabilidad analítica en las empresas
contratistas que prestan servicios de transporte regular de viajeros de uso general.
Mediante esta Orden se establece un modelo de contabilidad analítica, que permite
conocer con exactitud la corriente de ingresos y gastos imputables a cada contrato de
gestión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general, así como
normalizar los criterios de imputación de costes y el contenido de la cuenta de pérdidas
y ganancias de éstos. Para cada contrato, las empresas llevarán una contabilidad
analítica separada, gestionándola como una división independiente y distinta de
cualquier otra que realicen. Antes del 30 de julio de cada año, las empresas contratistas
presentarán ante la Dirección General de Transporte Terrestre (DGTT) una cuenta
analítica de pérdidas y ganancias de cada uno de los correspondientes contratos de
gestión de servicio público, referida al año anterior, así como una cuenta agregada de
pérdidas y ganancias del resto de actividades que desarrollen. Asimismo, las cuentas
elaboradas de acuerdo con los criterios analíticos serán sometidas a una verificación
contable anual realizada por un experto independiente. El informe de verificación
deberá remitirse a la DGTT antes del 30 de septiembre de cada año. Esta Orden entrará
en vigor el 1 de enero del año 2015.
Michael Lochmann
Partner
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Cámara de Comercio Alemana para España
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Nº 23 - Junio 2014
IMPUESTOS DIRECTOS
ESPAÑA: Consideración como factura de una escritura pública de
compraventa
El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de Octubre de 2013 analiza una operación
de compraventa de bienes inmuebles formalizada ante notario, en la que no se emite
factura al considerarse que dicha operación estaba sujeta a ITPAJD. La inspección
regularizó la situación al mantener el criterio contrario y considerar que la transmisión
de los inmuebles debía tributar por IVA. La parte vendedora emitió la factura
rectificativa por la citada operación en base al artículo 89.2 de la LIVA, argumentando
que la escritura pública equivale a la factura a efectos del citado artículo 89.2. Por su
parte, el destinatario de la operación no aceptó la factura por considerarla
improcedente, puesto que no se había emitido anteriormente ninguna factura. La citada
sentencia del Tribunal Supremo resuelve que una escritura pública no puede
considerarse factura ni documento análogo pues no concurren en ella todos los
elementos relevantes, en términos impositivos para la identificación de la operación y
que han de integrar el contenido de la factura.
Ignacio del Val
Abogado y Asesor Fiscal
[email protected]
Página
9
ALEMANIA: Gravamen de elementos de retribución de sociosadministradores de sociedades de capital
Los administradores de las sociedades de capital del derecho alemán realizan sus
tareas normalmente en base a un contrato de empleo y tributan según su rendimiento
del trabajo dependiente en el momento de recibir su pago. Cuando el administrador es
residente en España en el sentido de art. 4 del CDI, Alemania comparte con España un
derecho de tributación – según la interpretación en Alemania – conforme al art. 14 del
CDI cuando la actividad se realiza en Alemania, a menos que sea aplicable la
denominada “cláusula de los 183 días”. El Ministerio Federal de Finanzas (BMF) emitió
en una circular de fecha 12/05/2014 (IV C 2 – S 2743/12/10001) publicada a
principios de junio tras dos sentencias del Tribunal Supremo de lo Fiscal su opinión
cuestionando en qué momento tienen que tributar socios-gerentes de acuerdo a lo
estipulado en un contrato de empleo pero que aún no ha sido efectivamente pagado.
Según la circular se supone que los socios-gerentes ya reciben cobros pendientes
indiscutibles en el momento de su vencimiento si tienen control sobre la sociedad,
independientemente de que los cobros pendientes tuvieron un efecto al resultado
contabilizado en la sociedad o no.
Frank Behrenz
Abogado y Asesor Fiscal en
Alemania, Socio y Director del
Spanish Desk en Múnich
[email protected]
Cámara de Comercio Alemana para España
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Nº 23 - Junio 2014
IVA Y ARANCELES
ESPAÑA: Ejemplos de IVA entre España y Alemania
Antes de marcharnos de vacaciones de verano deseamos comentar dos decisiones de la
administración española (de fechas 15.2.2011 y 7.3.2011) que se ocupan del comercio
entre España y Alemania: Una empresa alemana compra a una española mercancía que
está en territorio español. Después de la compra, la mercancía se queda un tiempo en
España para posteriormente volverse a vender. En la primera venta, la empresa
alemana recibirá una factura española con IVA repercutido del vendedor. El NIF de la
alemana puede ser el alemán o también el español. Posteriormente, si la empresa
alemana lo vende a una española deberá venderlo desde su NIF español pero sin IVA
repercutido ya que la empresa alemana seguramente no estará establecida en España.
El comprador español liquidará el IVA con inversión de sujeto pasivo. Si, por el
contrario, la empresa alemana vende la mercancía a una empresa no española y los
bienes se quedan en territorio español, el comprador hará la venta desde su NIF
español y la factura de venta tampoco tiene IVA repercutido. En todos estos casos no se
trata de operaciones intracomunitarias ya que no hay transporte de bienes sino de
meras entregas interiores. El vendedor no necesariamente debe emitir facturas con
IVA.
Página
10
Dr. Javier Valls LL.M.
Abogado
[email protected]
ALEMANIA: Deducción del IVA soportado y gravamen con IVA del
uso de coches parcialmente afectados por la actividad empresarial
El Ministerio Federal de Finanzas (BMF) hizo resumen ya en las circulares del
02/01/2012 y del 02/01/2014 de las reglas generales del derecho a la deducción del
IVA soportado y de la afectación de bienes por una actividad empresarial. En una
circular del 05/06/2014 (IV D 2 – S 7300/07/10002:001) el BMF ahora emite su
opinión complementando el trato del uso de coches parcialmente afectados por la
actividad empresarial que es de alta relevancia práctica. A diferencia de por ej. edificios
(ver nuestro comentario en la edición de enero 2014 del Newsletter Derecho &
Impuestos), los coches pertenecen a la categoría de bienes que se consideran
indivisibles para los efectos del IVA. Como consecuencia surge la pregunta bajo qué
condiciones se puede afectar un bien a la actividad empresarial y cómo se puede ejercer
un derecho de afectación al respecto. Según la opinión del BMF el empresario tiene un
derecho de afectación cuando el uso empresarial es de por lo menos un 10%, que puede
ser ejercido o denegado totalmente o ejercido en un porcentaje del uso empresarial
estimado. Este derecho de elección debe ejercerse frente la administración tributaria a
más tardar hasta el 31 de mayo del año subsiguiente al año de la adquisición del coche,
y se hace normalmente a través de una invocación del derecho a la deducción del IVA
soportado en la autoliquidación mensual o en la declaración anual de IVA.
Frank Behrenz
Abogado y Asesor Fiscal en
Alemania, Socio y Director del
Spanish Desk en Múnich
[email protected]
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Nº 23 - Junio 2014
DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
ESPAÑA: El llamado “Derecho al olvido”
El pasado 13 de mayo de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó
una interesante sentencia en relación con lo que viene llamándose el «derecho al
olvido», que consiste fundamentalmente en que los diferentes portales o buscadores de
Internet no incluyan enlaces a sitios web no deseados por las personas afectadas. En la
citada sentencia, el TJUE le da la razón a un ciudadano español que había demandado al
todopoderoso « Google » solicitándole que eliminara un enlace a un sitio web que
ofrecía información en relación con un embargo sufrido por el demandante hacía más
de 20 años y que, según él, ya se había solucionado. Argumentaba el demandante que
mantener dicho enlace dañaba enormemente su reputación actual por un hecho
sucedido en el pasado. Google trataba de mantenerse al margen de la reclamación,
señalando que simplemente se limitaba a informar de la existencia de ese sitio web con
una concreta información, pero que no era en modo alguno responsable de dicha
información. El TJUE, en cambio, extiende la responsabilidad también al buscador, en
este caso « Google ». De hecho, en cumplimiento de la setencia, dicho buscador ya ha
elaborado un formulario para que aquél que lo desee solicite la eliminación de los
enlaces que se refieran a su persona que no quiera que aparezcan en el buscador. Habrá
que ver si se trata de un mecanismo eficaz o si simplemente es una maniobra que busca
un mero lavado de cara de « Google ».
Página
11
Enrique Castrillo de Larreta-Azelain
Abogado
[email protected]
ALEMANIA: Los Tribunales de Arbitraje en tela de juicio por el
Acuerdo de libre comercio UE-EEUU
Ya desde julio de 2013 EEUU y UE están negociando un acuerdo de libre comercio. Un
tema que provoca mucha discusión sobre todo en el lado europeo es que los Tribunales
de Arbitraje deben ser competentes en los conflictos entre inversores y Estados
participantes, en lugar de los Tribunales Estatales. Esto no suele ser algo inhabitual en
el marco de los acuerdos sobre protección de las inversiones. Alemania ha firmado más
de 130 de estos acuerdos bilaterales, los cuales típicamente prevén que las
controversias sean solventadas por Tribunales de Arbitraje (privados). ¿Por qué
entonces el arbitraje es tan controvertido en el Acuerdo del libre comercio entre EU y
EEUU? Según la opinión pública alemana esto se debe, entre otros motivos, por las
demandas recientes de inversores extranjeros contra el Estado alemán (se suele
mencionar el grupo energético sueco Vattenfall que interpuso una demanda contra el
Estado alemán por el cierre de centrales nucleares después de abandonar la energía
nuclear). Además, algunas organizaciones no gubernamentales temen que inversores
extranjeros puedan ejercer presión sobre algunos estados durante el procedimiento
legislativo con la mera amenaza de ir a un Tribunal de Arbitraje si la ley va en contra de
sus intereses. La mayoría de los expertos coincide, sin embargo, en que los Tribunales
de Arbitraje han garantizado hasta ahora la necesaria neutralidad en el marco de los
acuerdos sobre protección de las inversiones y que el desafío estará más bien en cómo
diseñar el arbitraje de manera equilibrada.
Dr. Thomas Rinne
Rechtsanwalt
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Cámara de Comercio Alemana para España
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Nº 23 - Junio 2014
DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN
ESPAÑA: Consecuencias de la especial vinculación a una sociedad
en concurso
Según la ley concursal, se consideran personas especialmente vinculadas a una
sociedad en concurso aquellas que en el momento de nacer el crédito tengan un 5% de
capital de la sociedad si cotiza en bolsa o un 10% del capital en caso contrario. Lo
mismo rige para grupos de empresas en el caso de participaciones indirectas. Al
respecto cuentan como tales igualmente los administradores de hecho o de derecho,
liquidadores o apoderados generales, así como aquellas personas que en un lapso de 2
años antes del concurso hubieran ejercido tales cargos. Todo sujeto a reserva de prueba
en contrario, también respecto de aquellas personas que hubieran adquirido el crédito
hasta 2 años antes del concurso. La calificación de una vinculación especial, puede
suponer la calificación de créditos subordinados, siempre que estos tuvieran su origen
en un préstamo o acuerdo semejante. Esa especial vinculación se traduce igualmente en
otro efecto negativo como es la presunción legal de considerar como perjudicial para la
masa concursal los contratos que hayan podido suscribir a título gratuito con tal
persona, lo que supone su impugnabilidad. La cuestión varía si el negocio suscrito lo era
de refinanciación. Por último, señalar que una garantía suscrita respecto de un crédito
en favor de una persona especialmente vinculada puede ser cancelada de oficio.
Página
12
César García de Quevedo
Abogado
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ALEMANIA: La compra de empresas en situación de crisis y
concurso
Frente al creciente número de crisis empresariales registradas en los últimos años ha
ido tomando mayor protagonismo el recurso a la venta de empresas en crisis y
concurso. En la práctica se habla en este marco del ‘saneamiento por transmisión’, es
decir, de una transmisión de activos o en otras palabaras, de los bienes (atractivos) de
la empresa en concurso a otra empresa (el denominado Asset Deal), quedando las
deudas a carga de la empresa en concurso. Desde el punto de vista del comprador es
esencial determinar el momento idóneo para llevar a cabo la compra empresarial. En
efecto, la ley establece varios supuestos en los que el comprador habrá de asumir la
responsabilidad por las deudas antiguas de la empresa en concurso a pesar de ‘sólo’
haber adquirido los activos de las misma. Se aplica esta circunstancia en particular a las
deudas fiscales y las deudas relacionadas con el personal adquirido. Como regla general
puede decirse que la responsabilidad del comprador por deudas antiguas de la empresa
en concurso sólo queda mayoritariamente excluida en caso de que se adquieran los
activos con intervención del administrador concursal tras la apertura del concurso.
Ahora bien, conviene llevar a cabo una reflexión y examen desde el punto de vista tanto
jurídico como fiscal caso a caso.
Florian Roetzer, LL.M.
Rechtsanwalt & Abogado
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Nº 23 - Junio 2014
DERECHO LABORAL
ESPAÑA: Competencias generales de los representantes de los
trabajadores
Las competencias de los representantes de los trabajadores son básicamente: 1) Vigilar
y controlar el cumplimiento de normas en materia laboral, de seguridad social y de
empleo, así como del resto de pactos, condiciones y usos de la empresa; las condiciones
de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo y el respeto y aplicación del principio
de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres. 2) Participar en la
gestión de las obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los
trabajadores y sus familiares. 3) Colaborar con la dirección de la empresa para
mantener e incrementar las medidas de productividad, así como la sostenibilidad
ambiental de la misma. 4) Colaborar con la dirección de la empresa en el
establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación. 5) Informar a sus
representados en todos los temas y cuestiones que directa o indirectamente tengan o
puedan tener repercusión en las relaciones laborales. 6) Emitir informes relativos a la
reestructuración de plantilla, ceses, reducciones de jornada, planes de formación
profesional, etc. Adicionalmente, tienen el derecho a ser informados y consultados
como veremos en los siguientes artículos.
Dr. Guillermo Frühbeck Olmedo
Abogado y Socio Senior
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Página
13
Raquel Buendía García
Abogada
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ALEMANIA: Despido por actividad laboral secundaria a pesar de
baja por enfermedad
Si un empleado fuese despedido por desarrollar una actividad laboral secundaria
durante un periodo de baja por enfermedad, el despido será nulo. Un repartidor fue
dado de baja médica por una hernia inguinal, pero ayudó dos días en el reparto de
periódicos durante aproximadamente una hora. El empleado fue despedido, primero,
sin preaviso por una presunta simulación de enfermedad, subsidiariamente por
sospecha de engaño. Adicionalmente se inició un procedimiento legal ordinario de
despido. El Tribunal Superior de Trabajo de Colonia (LAG) consideró que los despidos
eran improcedentes. Para los despidos sin preaviso se requiere la existencia de una
infracción grave, la cual no se cumplió. Si bien es cierto que el empleado incumplió una
obligación, ésta no fue en cambio grave, en vista a la escasa entidad de la actividad
laboral secundaria realizada. Sobre el despido ordinario no se pronunció por falta de
preaviso. Hubiese sido necesaria una advertencia en relación al ejercicio de una
actividad secundaria y tras ello el despido hubiese sido válido si se fundamentase en
base a los mismos argumentos. Asimismo, una apelación por comportamiento
contraproducente al período de recuperación requiere de un preaviso antes del
despido. Tan solo ante comportamientos contraproducentes especialmente relevantes
es posible un despido sin preaviso. Si el empleador tiene indicios que señalan a un
comportamiento de este tipo, conviene notificar una advertencia para después, dado el
caso, poder iniciar un despido.
Annabel Lehnen
Rechtsanwältin/Fachanwältin für
Arbeitsrecht/Partner
[email protected]
Nicolas A. Knille, LL.M.
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
[email protected]
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Nº 23 - Junio 2014
DERECHO INMOBILIARIO
ESPAÑA: Pago de anticipos para la construcción y venta de
viviendas; responsabilidad bancaria
Ya desde el año 1968, por imperativo legal, los promotores de viviendas que perciban
anticipos de los adquirentes con el fin de financiar el proyecto de construcción, deben
abrir una cuenta especial para depositar tales anticipos. Para la apertura de tales
cuentas, la entidad bancaria, sigue la Ley 57/1968, debe requerir al promotor una
garantía respecto a los pagos anticipados de los adquirentes anteriormente
mencionados, por ejemplo a través de un aval, por si el proyecto de construcción no se
inicia o no se lleva a buen fin en el plazo convenido. Hace algunos meses, la Audiencia
Provincial de Burgos tenía que decidir sobre un supuesto en el que fracasó tanto el
proyecto de construcción como la devolución de los anticipos, pues no se había
prestado tal garantía. Ni siquiera se había abierto una cuenta especial. En su sentencia
del 15 de enero de 2014, la Audiencia confirmó la responsabilidad solidaria de las
entidades bancarias para la devolución de los anticipos a los adquirentes. Conforme a la
citada Sentencia, la omisión del promotor no libera al banco de su propia obligación de
pedir garantía para los anticipos percibidos en pago de construcción futura.
Página
14
Aljona Wilhelm
Volljuristin
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ALEMANIA: La falta de claridad jurídica en relación con derechos
de superficie vecinales obstaculiza las inversiones inmobiliarias
En el marco de la reconstrucción de Alemania después de la 2ª guerra mundial, en
terrenos de las ciudades alemanas se edificaron grandes edificios de oficinas
traspasando los límites de los terrenos. Los propietarios de estos terrenos no los
vendieron, sino que otorgaron al dueño de la obra únicamente un derecho de superficie
a largo plazo. En los últimos años han surgido dudas acerca de la eficacia de estos
derechos de superficie vecinales. El Tribunal Superior (OLG) de Colonia ha rechazado
recientemente en su auto del 6 de mayo de 2013 la inscripción en el Registro de la
Propiedad de un derecho de superficie vecinal de este tipo, basándose en que si la
edificación traspasa los límites de los terrenos, esto conlleva la ineficacia del derecho de
superficie. La ineficacia de de los derechos de superficie vecinales que ya se han
concedido tendría consecuencias nefastas, tanto para propietarios y beneficiarios del
derecho de superficie, si tenemos en cuenta que deberían anularse los efectos de
contratos con una vigencia de decenios, como para los bancos que han otorgado
financiación, debido a la ineficacia de las garantías otorgadas sobre los derechos de
superficie. Esta inseguridad impide ahora numerosas inversiones inmobiliarias en el
centro de ciudades. El legislador alemán todavía no ha procurado hasta ahora obtener
seguridad jurídica. Por esto se recomienda a los inversores españoles que pongan
especial atención al riesgo de ineficacia de derechos de superficie vecinales.
Jana Ria Bittner
Rechtsanwältin
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Nº 23 - Junio 2014
DERECHO DEPORTIVO Y ESPONSOR
ESPAÑA: S.A.D. ¿Podrá el SD Éibar jugar en Primera División?
Tras dos excelentes temporadas, la Sociedad Deportiva Éibar, S.A.D. (“SD Éibar”) ha
conseguido pasar de jugar en Segunda B a ascender por primera vez en su historia a
Primera División. Sin embargo, todavía no es seguro que el equipo vasco pueda jugar en
la máxima competición. De conformidad con el artículo 3.2 del Real Decreto
1251/1999, sobre sociedades anónimas deportivas (“S.A.D.“), los clubes que acceden a
una competición profesional deben tener un capital social mínimo equivalente al 25%
de la media de los gastos de los clubes que participen en la penúltima temporada de la
respectiva competición (es decir, como mínimo 2.146.525,95 €). Como el capital social
del SD Éibar únicamente alcanzaba 422.253 €, el pasado 6 de febrero el Consejo
Superior de Deportes exigió al club que aumentara su capital social como mínimo en
1.724.272,95 € antes del próximo 6 de agosto de 2014; de lo contrario, el SD Éibar
deberá descender a Segunda B. La paradoja en este asunto es que en una época en la
que muchos clubes profesionales de futbol en España o bien se encuentran en concurso
de acreedores o bien lo han estado recientemente, el SD Éibar se encuentra saneado y
sin deudas. A pesar de ello, el club ha iniciado una campaña en su página web a fin de
aumentar su capital social, la cual a fecha de 24 de junio ya ha recaudado 1.501.950 €.
Para conseguir el objetivo todavía son necesarios unos 223.000 €; con ellos Éibar, una
ciudad vasca de 27.000 habitantes, sería el municipio más pequeño de la historia con
representación en la Primera División española.
Ramon Mañá Torres
Abogado
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15
LA CÁMARA INFORMA:
Próximos eventos
Nuevas obligaciones de los administradores en el gobierno corporativo
de las sociedades de capital
Lugar: San Sebastián
Fecha: 04.09.2014
www.eventosjuridicos.es
I Seminario internacional jurídico empresarial “Expatriados y Derecho
Fiscal comparado”
Lugar: Hotel Tryp, Leganés
Fecha: 04. y 05.09.2014
www.eventosjuridicos.es
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Nº 23 - Junio 2014
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