Disquisiciones al hilo del nuevo Reglamento de

Disquisiciones al hilo del nuevo Reglamento de disciplina
urbanística de Andalucía
GALLEGO ALCALA, JOSE DOMINGO
Práctica Urbanística Nº 102,
Nace este trabajo fruto de la necesidad de profundizar en la materia de la disciplina urbanística desde la
perspectiva del nuevo Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por Decreto
60/2010, de 16 de Marzo, el cual ha supuesto relevantes novedades en la siempre compleja materia del
Derecho Administrativo urbanístico. Creo no errar cuando digo que el urbanismo, o mejor dicho la
disciplina (indisciplina urbanística) es uno, por no decir el primero y principal, problema de las Entidades
Locales en los tiempos que nos ha tocado vivir, especialmente de aquellas con cuentan con menores
medios con los que combatir la indisciplina. Ello requiere de los operadores jurídicos y técnicos que
trabajan diariamente en alguna de las facetas de la disciplina urbanística la siempre ardua, pero a la vez
apasionante labor, de continúo reciclaje profesional, adelantándose en ocasiones a los acontecimientos,
siendo aspiración del que suscribe que el presente trabajo alcance utilidad a modo de herramienta,
pretendiendo modestamente servir de apoyo particularmente a los operadores que se acercan por vez
primera a la materia, pero sin abandonar la esperanza de que a la vez permita profundizar a aquellos que
«atesoran más trienios» en una de las muchas disciplinas que nos están encomendadas a los operadores
jurídicos locales conforme a la normativa vigente, y la que en la época actual genera una más elevada
dosis de inseguridad fruto de las figuras penales que se ciernen sobre los técnicos informantes cual
espada de damocles.
I. ENCUADRE NORMATIVO DE LA DISCIPLINA URBANÍSTICA EN
LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA
Este trabajo tiene como nacimiento la ponencia que tuve el honor de desarrollar dentro del Plan Agrupado
de Formación continua de la Excma. Diputación Provincial de Málaga en septiembre de 2010, así como
en el Ayuntamiento de Málaga en noviembre de este año, ambas con relación al procedimiento
sancionador urbanístico en la Comunidad Autónoma Andaluza, siendo lo cierto que el presente trabajo
pretende ser ambicioso, y abarcar no sólo el referido procedimiento, sino la propia labor de inspección, el
restablecimiento del orden jurídico vulnerado, así como la no menos relevante relación de control entre la
Administración de la Junta de Andalucía y las Entidades Locales, sin dejar de referirnos a la situación
complicada que existe en cuanto a los medios humanos y económicos de que se dispone para el
adecuado ejercicio de las competencias que el legislador atribuye a las Entidades Locales.
He de reconocer que cuando conocí la posibilidad de colaborar con una revista del prestigio y raigambre
de la revista práctica urbanística me embargó una sensación de inmensa felicidad, pero por otro lado de
suma responsabilidad, la cual se acrecentó cuando me comentaron que debía adaptar la extensión de mis
reflexiones para hacer compatible el trabajo con el formato de la revista (cosa por otra parte totalmente
comprensible).
Por ello he planteado, y espero que me permitan la licencia, desglosar el presente trabajo en dos
capítulos o colaboraciones, dedicando la primera de ellas al encuadre normativo así como cuestiones
como las actuaciones de inspección urbanísticas, para concluir con las novedades en materia de
restablecimiento del orden jurídico. Espero que el resultado esté a la altura de las expectativas que he
depositado.
Para comenzar indicaremos que ahonda el trabajo en una materia que en la actualidad se encuentra en el
centro de un debate social producido especialmente por la difusión que ha tenido por los medios de
comunicación así como por la expansión del Derecho Penal, el cual ha intervenido desde el año 1995 en
una materia tradicionalmente administrativa como es el urbanismo, con las consiguientes consecuencias
que ello ha generado.
Creo no errar cuando digo que el urbanismo, o mejor dicho la disciplina urbanística, es uno de los
principales problemas de las Entidades Locales en la actualidad, y con ello de los operadores jurídicos y
técnicos que trabajan diariamente en alguna de las facetas de la disciplina urbanística, y por ello el
presente trabajo que ahora iniciamos se encuentra a medio camino entre una útil herramienta en forma de
pequeña guía, o bien un manual básico, que sirva de introducción a muchos compañeros de reciente
ingreso en el cuerpo, o inclusive aquellos que pretenden profundizar un poco en una de las muchas
disciplinas que nos están encomendadas a los Habilitados Estatales (antes Nacionales) SecretariosInterventores.
Debo reconocer sin tapujos que la visión de un operador jurídico del mundo local condicionará muchos de
los aspectos abordados, pero sin que ello suponga, o al menos esa es mi pretensión, que sea un pequeño
coto reservado a licenciados en derecho, pues bien es sabido que las interpretaciones jurídicas serán
basamento para la ulterior intervención técnica, y por consiguiente las referencias que realizamos las
consideramos plenamente válidas tanto para técnicos como juristas.
Las necesidades de protección de la sociedad en este tema ha llevado inclusive al parlamento europeo a
solicitar informe de investigación en las Comunidades Autónomas de Madrid, Valencia y Andalucía(1),
informes que han revelado una grave situación de indisciplina urbanística. Vaya por delante que no es
intención del que suscribe averiguar fórmulas magistrales que solucionen el problema, simplemente y con
la visión de un modesto apasionado del mundo local, analizar la novísima regulación que ha supuesto el
Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía 60/2010, de 16 de marzo, pero sin dejar de incidir en
aquellos aspectos que pudieran contribuir a solucionar o al menos mitigar la situación por la que
atraviesan la gran mayoría, por no decir todos, los Ayuntamientos de la provincia de Málaga (que es sobre
la que con más propiedad puedo permitirme referirme), los cuales en función de su tamaño, capacidades
económicas y demás circunstancias y necesidades tienen diferentes carencias, y por tanto requieren de
diferentes esfuerzos, aunque a nadie escapa que la ayuda económica puede servir de impulso para ello,
sin que como es lógico sea la única posible.
Trataré de huir del dogmatismo en mis argumentaciones, imprimiendo una visión especialmente práctica
de la normativa y materia, que pueda contribuir a arrojar un poco más de claridad en la interpretación de
las leyes y reglamentos que inciden en la materia, y todo ello desde una visión optimista, dado que desde
mi parecer tanto la ciudadanía como las autoridades y servidores públicos son cada vez más conscientes
de la importancia que el correcto desarrollo urbanístico tiene para la calidad de vida en general y de los
vecinos en particular.
No obstante muchas son las cuestiones que podrían analizarse, pero lamento no poder abordar en
profundidad todas o muchas de ellas, limitándome a acometer observaciones que me permitan analizar a
grandes rasgos las principales ideas de la cuestión.
In primis comenzaremos este trabajo adelantando que referirnos a la disciplina urbanística supone aludir a
un ámbito encargado de verificar que de modo fiel y exacto se cumplen losintereses generales en
una materia tan significativa como es el urbanismoen su íntima conexión con el disfrute de un
medio ambiente adecuado.
Podríamos entender por tal interés general(2) preservar la naturaleza, el paisaje(3), la desaparición de la
flora o fauna, la cultura, los espacios verdes, los recursos naturales, en definitiva controlar los graves
efectos que un urbanismo descontrolado provoca sobre la calidad de vida, en algunos supuestos
con devastadores efectos en el territorio.
Referirnos a la disciplina urbanística supone aludir a un ámbito encargado de verificar que de modo fiel y
exacto se cumplen losintereses generales en una materia tan significativa como es el urbanismoen
su íntima conexión con el disfrute de un medio ambiente adecuado.
Creemos que previamente a entrar propiamente a desarrollar las posibles novedades o incidencias que el
Reglamento de Disciplina Urbanística recoge, es preciso, si quiera sea de modo muy sucinto, referirnos al
encuadre normativo de la actividad de policía, que supone la reacción de las Entidades Locales ante las
infracciones urbanísticas, con referencia concreta a la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Al estudiar el urbanismo, nos encontramos ante una materia cuya competencia exclusiva corresponde a
las Comunidades Autónomas, sin que por ello deba el Estado incidir o menoscabar el ejercicio legítimo de
dicha competencia por la Comunidad, debiendo traer a este respecto a colación la relevante sentencia
del Tribunal Constitucional 61/1997, de 22 de marzo, que declaró inconstitucional la gran mayoría de
los preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo del año 1992. Fruto de tan relevante fallo del alto
órgano, se estableció una doctrina que ha servido de base para ulteriores interpretaciones; a saber, el
urbanismo es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, con la sola salvedad de la
posible incidencia del Estado a través de otros títulos competenciales: condiciones básicas sobre el
derecho de propiedad urbana (art. 149.1.1 CE), legislación civil (art. 149.1.8 CE), expropiación forzosa y
responsabilidad de las Administraciones Públicas (art. 149.1.18 CE).
En nuestra Comunidad Autónoma es el Estatuto de Andalucía, en su artículo 56 el que en su apartado
3 atribuye la competencia exclusiva sobre el urbanismo, encargándose de concretar que se entiende por
tal. A este respecto, abarca tanto la regulación del régimen urbanístico del suelo, la regulación del
régimen jurídico de la propiedad del suelo, la inspección urbanística, así como la protección de la
legalidad urbanística en su doble ámbito de disciplina y restablecimiento del orden jurídico perturbado.
Continuando con el artículo 56 del Estatuto de Autonomía, pero en este caso en su apartado 5, podemos
indistintamente apreciar que se confiere, también con exclusividad a la Comunidad Autónoma (en
adelante CC.AA.), la competencia en materia de ordenación del territorio, definiendo, al igual que se hacía
con relación a la competencia urbanística, que se entiende por tal ordenación del territorio. En este caso
apreciamos la inclusión en esta materia de: establecimiento y regulación de directrices y figuras de
planeamiento territorial, previsiones sobre emplazamiento de infraestructuras y equipamientos, promoción
del equilibrio territorial y adecuada protección ambiental.
Así pues, y acudiendo al preámbulo de la Ley de Suelo cabe inferir que las diversas competencias
concurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los
recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano y
arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario necesario de aquéllas al servicio de la calidad de
vida. Pero además del nuevo orden competencial instaurado por el bloque de la constitucionalidad, según
ha sido interpretado por la doctrina del Tribunal Constitucional, resulta que a las Comunidades Autónomas
les corresponde diseñar y desarrollar sus propias políticas en materia urbanística, y al Estado le
corresponde a su vez ejercer ciertas competencias que inciden sobre la materia, pero debiendo evitar
condicionarla en lo posible, y queda a la Entidad Local quizás la porción más diminuta del pastel, pero no
por ello menos importante, quizás todo lo contrario a mi entender, pues las Entidades Locales dentro de
sus potestad reglamentaria pueden desarrollar Ordenanzas y Reglamentos tendentes ellos a regular
aspectos tan trascendentes para la vida de la comunidad como el acceso a los cascos históricos, las
condiciones para desarrollar obras de urbanización, o inclusive como hace poco acordó el Ayuntamiento
de Frigiliana, fijar los criterios relativos a la aplicación práctica del artículo 48 del Reglamento de Disciplina
Urbanística.
Descendiendo al ámbito de la legislación ordinaria debemos incidir en la recientemente (aunque cada vez
la misma lo es menos) promulgada Ley de Suelo, aprobada por Real Decreto legislativo 2/2008.
Cierto es que poco nos refiere respecto a la materia que hoy estudiamos, pero aquellas puntuales
reseñas que se recogen tendrán efectos prácticos en el quehacer diario de los Ayuntamientos.
Distinguimos de un lado el artículo 4, apartado f, que conecta de modo directo con el art. 48 del mismo
texto legal, donde se configura el carácter público de la acción urbanística para exigir ante los órganos
administrativos y judiciales la observación tanto de la legislación como de los instrumentos de ordenación
territorial y urbanística.
En la actualidad, está en elaboración por el Gobierno de la Nación el Anteproyecto del Reglamento de
desarrollo de la Ley de Suelo, siendo destacable, entre otros muchos preceptos que no analizamos por no
ser el objeto directo e inmediato del presente trabajo, el desarrollo efectuado en cuanto al régimen de
valoraciones.
Volviendo al texto de la Ley de Suelo, es relevante matizar que el recurso en vía administrativa podrá
abarcar tanto el directo como indirecto contra un acto individual de aplicación de un instrumento de
planeamiento, mientras que el judicial estará reservado al orden jurisdiccional contencioso-administrativo,
ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo competente, pero sin obviar que la Ley de Suelo en su
artículo 49 permite, de un modo excepcional y concreto, acudir a la jurisdicción civil al decir:
«Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior, podrán
exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto
respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos
constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o
peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas».
Respecto de dicho artículo encontramos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra
(Sección 3.ª) sentencia núm. 452/2009 de 1 diciembre, declarando la ilegalidad del semisótano
realizado por los demandados en su propiedad colindante con la de los actores, y condenando a
demolerlo en la parte que no respete la distancia de separación de linderos de tres metros, con
desestimación de las demás pretensiones de la demandada, y sin hacerse pronunciamiento en costas de
ambas instancias.
Es interesante destacar que la propia sentencia, sin perjuicio de defender la competencia de la
jurisdicción civil, recuerda que el artículo 49 de la Ley de Suelo debe ser interpretado restrictivamente en
cuanto suponen una excepción a la regla general de competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa para conocer de las cuestiones que se susciten en relación con actos o
disposiciones regulados en la Legislación Urbanística; y además debe de verse afectados
intereses particulares, refiriéndose a «propietarios y titulares de derechos reales» y
«disposiciones (aun de contenido administrativo) directamente encaminadas a tutelar de uso de
las demás fincas», esto es, a tutelar un derecho e interés privado, y no meramente un interés general,
supuesto éste en que la competencia derivaría a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues no cabe
a la jurisdicción civil dictar pronunciamientos basándose exclusivamente en la normativa urbanística —por
todas, SS. TS. 20.1.1983, 3.6.1986 y 14.7.1990, así como SS. AP Pontevedra (Secc. 2.ª) 14.3.2002 y
20.6.2002, citadas en sentencia de esta Sección de 16.11.2005, y S. AP Las Palmas (Secc. 4.ª)
30.3.2009—.
El párrafo segundo del mentado artículo 48, nos dice que si dicha acción está motivada por la ejecución
de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad
urbanística. Por tanto, se conecta con el plazo de prescripción de las concretas infracciones previsto en la
Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, cuestión ésta que será objeto de análisis en la exposición,
pero ya avanzamos que no será un plazo indefinido, sino de cuatro años a contar desde la completa
terminación de las obras.
De otro lado, vemos como se efectúan referencias para garantizar el acceso al Registro de la Propiedad
tanto la incoación de expedientes de disciplina urbanística como aquellos apremios administrativos
tendentes a garantizar la sanción impuesta, que se harán constar a través deanotación preventiva y por
un plazo máximo de cuatro años que podrá ser prorrogable por el órgano administrativo (artículo 51).
Continuando con el encuadre normativo acudimos a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (en
adelante LOUA), Ley 7/2002, de 17 de diciembre, como norma de cabecera para la materia objeto de la
presente exposición, en su particular conexión con el Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, por el que
se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, reglamento que viene a servir
de soporte para el procedimiento administrativo sancionador en la materia, y junto a ello el Reglamento de
Disciplina Urbanística de Andalucía (en adelante RDUA), aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo,
que según su artículo 1 tiene por objeto:
Desarrollar los Títulos VI y VII de la LOUA, estableciendo los instrumentos que habilitan la actividad
administrativa en materia de disciplina urbanística, la intervención preventiva de los actos de edificación o
construcción y uso del suelo, la inspección urbanística, las medidas de protección de la legalidad
urbanística, y en su caso aquellas que resulten pertinentes para la restauración de la realidad física
alterada y el régimen de infracciones urbanísticas y sanciones.
En este sentido traemos a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de
fecha 4 de septiembre de 2000, en virtud de la cual la Sala de lo Contencioso; Sección Cuarta, concluía
en cuanto a la alegada nulidad por vulneración del procedimiento de disciplina urbanística en su
fundamento de derecho segundo:
«Ciertamente el urbanismo es una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Andalucía,
estatutariamente atribuida, sin que por esta Administración se haya aprobado procedimiento sancionador
alguno en dicha materia. Esta circunstancia implica que, necesariamente, el Real Decreto 1398/1993,
según su art. 1, se aplica supletoriamente en el presente caso, máxime cuando, sin perjuicio de las
especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas, es competencia
exclusiva del Estado la aprobación de un procedimiento administrativo común, también en materia
sancionadora».
La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA-LEY 7/2002) nos define la actividad urbanística
como una función pública que comprende la planificación, organización, dirección y control de la
ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y
edificación, con sus consecuencias para el entorno. Por tanto el control urbanístico, dicho en términos
genéricos, tendrá una relevancia significativa dentro de la actividad urbanística que como se indica es una
función pública no susceptible de transacción.
El control urbanístico tendrá una relevancia significativa dentro de la actividad urbanística que como se
indica es una función pública no susceptible de transacción.
Así, el artículo 168 de la LOUA, así como el artículo 4 del Reglamento de Disciplina Urbanística de
Andalucía determina que la disciplina urbanística comporta el ejercicio de las siguientes potestades:
a) La intervención preventiva de los actos de edificación o construcción y uso del suelo, incluidos el
subsuelo y el vuelo, en las formas dispuestas en esta Ley.
b) La inspección de la ejecución de los actos sujetos a intervención preventiva.
c) La protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, en los
términos previstos en esta Ley.
d) La sanción de las infracciones urbanísticas.
En cuanto a la normativa local destacamos sobre otros muchos el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de
abril, de Bases de Régimen Local, atribuye competencias al municipio entre otras materias, la protección
del medio ambiente (apartado f) así como la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística,
junto a la promoción y gestión de viviendas, parques y jardines.
En la Comunidad Autónoma de Andalucía, y estudiando particularmente los planes de inspección
urbanística, ha sido objeto de aprobación la Orden de fecha 24 de Julio de 2007 por la que se regulaba el
Plan General de Inspección para el Bienio 2007-2008, y recientemente se ha aprobado medianteOrden
de 11 de noviembre de 2008, el vigente Plan General de Inspección de Ordenación del Territorio,
Urbanismo y Vivienda para el cuatrienio 2009-2012, donde se regulan medidas tendentes a controlar
las actuaciones ilegales sobre todo en determinados espacios dignos de un mayor rango de protección
así como líneas de colaboración con las Entidades Locales Andaluzas con preferencia para aquellas con
menos de 5.000 habitantes, así como las Diputaciones Provinciales para, se dice expresamente, permitir
la mayor coordinación y eficacia en el ejercicio de la correspondiente competencia en materia de
disciplina territorial y urbanística.
También se reconoce la prestación de colaboración requerida por los órganos judiciales y el Ministerio
Fiscal en el caso de ser requeridos para ello. Entendemos que con ello se trata de dotar a los respectivos
órganos de un informe pericial que permita dilucidar con mayor claridad aquellos supuestos que siendo
objeto de enjuiciamiento pudieran ser merecedores de reproche en vía penal, siendo cada vez más
solicitados por los Juzgados y Tribunales la emisión de informes a los Servicios de la Dirección General
de Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y vivienda de la Junta de Andalucía en aras de
poder obtener dictamen cualificado sobre la clasificación y calificación de un suelo, así como el carácter
legalizable o no de una determinada actuación sobre el suelo no urbanizable, alcanzando ello una
especial relevancia en cuanto a la existencia o no de un tipo penal, cuestión ésta que se analizará de
modo particular en el presente trabajo.
Hemos de recordar que a la primigenia Orden de 24 de Julio de 2007le siguió la Orden de fecha 28 de
Julio del mismo año, en virtud de la cual se aprobó el modelo oficial de actas de la Inspección de
Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda que es el utilizado a la fecha actual por los servicios
de inspección de la Junta de Andalucía, siendo un impulso no definitivo pero si relevante para potenciar
las actuaciones inspectoras por parte de la Junta de Andalucía la creación del Cuerpo de Inspectores de
Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda por la citada Ley 13/2005, de 11 de noviembre, la
creación de la Dirección General de Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda por
Decreto 190/2005, de 6 de septiembre, por el que se modifica el Decreto 202/2004, de 11 de mayo, por el
que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, la aprobación
de su Relación de Puestos de Trabajo mediante Decreto 161/2006.
Pudiéramos destacar diversas normas con incidencia en la materia pero quizás haríamos demasiado
extensa esta introducción relativa al encuadre normativo, y dado que ello no es nuestra intención, nos
limitaremos si quiera a citar por su interés en el ámbito Estatal, el Real Decreto 2187/1978, por el que se
aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística (cuyos artículos 10, 11, 18 a 28 siguen siendo de
aplicación según la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 60/2010), y el Real Decreto 1093/1997,
de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la
Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, el
cual adquiere especial protagonismo en el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, el cual
dedica un Capítulo (el III) para articular las medidas de garantía y publicidad de la observancia de la
ordenación Urbanística.
Como conclusión en este concreto apartado debemos indicar que la competencia normativa en la
materia descansa básicamente en la Comunidad Autónoma con intervenciones de escaso margen
por parte del Estado, mientras que queda a la Entidad Local las labores, harto complejas sobre todo por
los escasos medios con los que cuentan los municipios más pequeños de la inspección urbanística, así
como la tramitación procedimental del expediente de disciplina y en su caso restablecimiento del orden
jurídico vulnerado como a continuación conoceremos.
La competencia normativa en la materia descansa básicamente en la Comunidad Autónoma con
intervenciones de escaso margen por parte del Estado.
Entendemos que debido a la especial dificultad y presión vecinal que encuentran los Ayuntamientos en el
ámbito de actuación que tienen reservado hoy en día, así como el alto coste económico de los medios de
prevención, cobra cada día más fuerza la viabilidad de que sean las Diputación Provinciales las que
asuman, dentro del auxilio a los municipios, la gestión de los procedimientos de disciplina urbanística
(artículo 96.3.a del vigente Estatuto de Autonomía de Andalucía-EEAA).
Dicha opción, inclusive, tiene expresa acogida (aunque limitada a la inspección) en el artículo 30.3 del
nuevo Reglamento de Disciplina Andaluz al referir que las Diputaciones Provincias podrán asistir a los
municipios en el ejercicio de la inspección urbanística en relación con las infracciones urbanísticas
cometidas en su ámbito territorial.
En este sentido, cada vez son más los Ayuntamientos de la provincia de Málaga (particularmente aquellos
considerados pequeños y medianos, que son la gran mayoría) que mediante acuerdos plenarios han
instado a la Excma. Diputación Provincial de Málaga a que les preste la colaboración precisa para
asegurar el completo y adecuado ejercicio de las competencias municipales, proponiendo que dentro del
convenio de concertación se incluya en el futuro un programa tendente al desarrollo de las funciones y
tareas de control de la legalidad urbanística, medida que a nadie se escapa, supone «una patata caliente»
(permítanme la licencia) que conjuga como elementos determinantes el carecer de rédito político, así
como por otro lado implicar un plus de diligencia y vigilancia en el desarrollo de las competencias por
parte de la autoridad, pues pende sobre ella la espada de Damocles de la responsabilidad no sólo civil,
sino inclusive penal, no ya administrativa, pero sin perjuicio de ello no debemos olvidar que la
autonomía provincial según el legislador autonómico andaluz debe estar al servicio de la
autonomía local, y en este sentido es de destacar los argumentos recogidos en la sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 3/04/98, Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, donde se concluía que una provincia
no puede ignorar una realidad del municipio ni puede tampoco suplantarla.
Debe por consiguiente la provincia cooperar con las Entidades Locales, no siendo en derecho, y tampoco
en política el uso del lenguaje, siendo una clara muestra de ello la acertada reflexión que el insigne
catedrático D. Alejandro Nieto García hace cuando nos indica que se coordina a (reflejando posición de
supremacía) y se colabora con (existiendo un plano de igualdad).
Es justo reconocer que la Diputación Provincial de Málaga está siendo pionera en la adaptación de los
procedimientos, trámites, ventanilla electrónica, y demás particularidades que requiere la Ley 11/2007(4),
y que el funcionamiento de muchos Ayuntamientos está mejorando gracias a la labor del Ente
Supramunicipal, pero no por ello debemos dejar de reseñar que a fecha actual se sigue estudiando
posibles medidas de colaboración con algunos Ayuntamientos pero sin adoptar la disposición y decisión
firme que se le requiere en estas circunstancias por algunas Administraciones que se encuentran
verdaderamente desbordadas por el problema de la disciplina urbanística, la cual ha pasado a ocupar si
no el primer lugar dentro de las preocupaciones de muchos Alcaldes y operadores jurídicos del mundo
local, si un lugar preponderante, y más aún si cabe una época como la actual donde casi a diario vemos
noticias de imputaciones y/o condenas autoridades locales con relación a delitos contra la Ordenación del
Territorio.
Inclusive viene a reformar tal papel de las Diputaciones Provinciales la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de
autonomía local de Andalucía, recogiéndose en su artículo 11 que las Diputaciones Provinciales deberán
prestar la asistencia a los municipios cuando sea solicitada a instancia de éstos.
Ésta debe por tanto ser la principal misión y prioridad de las Diputaciones Provinciales, dar
respuesta a las demandas de los Ayuntamientos, sorteando con ello la inseguridad jurídica, y para
lograrlo entiendo que es imprescindible lograr un consenso que permita alcanzar un pacto con
mayúsculas, un acuerdo político-institucional similar a los que se han gestado en los grandes
temas por parte de los partidos políticos (por ejemplo educación) que venga a dar soluciones
definitivas a los serios problemas que día a día encuentran los Ayuntamientos, especialmente
aquéllos de escasos medios económicos, para cumplir fielmente con la norma. Dicho consenso
debe de guiarse por la coordinación y colaboración basada en la confianza y no en la
confrontación de los programas políticos. La Diputación Provincial, en cuanto administración
intermedia, debe de posibilitar el desarrollo y puesta en práctica de las competencias municipales,
solventando problemas que la falta de recursos económicos conlleva, alejándose de la pugna y de
la amenaza que las tesis partidistas suponen para la materialización de todo ello.
No obstante, a nadie se escapa que el pistoletazo de salida de las próximas elecciones locales en mayo
de 2011 ya ha sido dado, y que si antes, y a los hechos nos remitimos, fue complejo un acuerdo de este
estilo, ahora en plena contienda electoral será aún más complicado (por no decir una quimera) que dicho
acuerdo sea una realidad.
Debe de valorarse que las provincias son «elemento arquitecturales indispensables del orden
constitucional»(5), y por ello en su calidad de institución facilitadora de medios de todo tipo, deben de
convertirse en pieza fundamental a la hora de plasmar respuestas concretas a problemas determinados.
Inclusive adquiere aún más protagonismo el referido papel, pues no debe olvidarse que el receptor final
de las políticas así como de los servicios y competencias municipales son los ciudadanos, los cuales
están en plenitud de condiciones de exigir a sus autoridades el disfrute del derecho del medio ambiente.
El siguiente artículo 12, se encarga de recoger en primer término la prestación de asistencia técnica en
cuanto a la:
«a) Elaboración y disciplina del planeamiento urbanístico y de instrumentos de gestión
urbanística.»
Es inclusive llamativo que el artículo 3.3 del RDUA prevea una función de colaboración de los Colegios
Profesionales (entiéndase de Arquitectos, Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local
y aquellos otros) con la Administración de la Junta de Andalucía así como las Entidades Locales, función
que como indicamos no se concreta en medidas concretas y específicas a salvo de la notificación que la
Administración actuante debe de realizar al respectivo colegio profesional en cuanto a la comisión de
infracción de alguno de sus colegiados.
Dentro de esta función de colaboración, es justo reconocer la iniciativa del Colegio de Arquitectos de
Málaga, que en sesión de su Junta de Gobierno de fecha 4 de diciembre de 2007, acordó que los actos
de visado relativos a certificaciones de antigüedad de edificios sitos en suelo no urbanizable, se remitirán
tanto a la Delegación Provincial de la Consejería competente, como al Sr. Secretario del Ayuntamiento del
término municipal donde se encuentre situada la edificación, si bien es cierto que tal comunicación (digna
de elogio) entendemos debe ser remitida al Sr. Alcalde, o en su caso al Concejal Delegado de Urbanismo,
pues es la autoridad la que debe de tener constancia del oficio (al igual que aquellos otros que se reciben
en la Administración Local, sin merecer especial distingo del resto la materia en cuestión), y a partir de
ello obtener el asesoramiento del técnico y/o jurista.
Es cierto que dicha remisión directamente al Sr. Secretario parece responder a la especial garantía que
se desprende de su recepción por el Habilitado Estatal, siendo una práctica utilizada en ocasiones por los
propios Juzgados y Tribunales a la hora de remitir un escrito y/o comunicación a la Administración Local.
En la línea de colaboración antes referida, desde el Colegio Oficial de Secretarios, Interventores y
Tesoreros de Administración Local de la Provincia de Málaga se viene abogando, y en ella se seguirá
apostando, por la puesta en valor del especializado foro que con relación al urbanismo se recoge
en la Orden de Inspección de la Junta de Andalucía de 11 de Noviembre de 2008, foro que serviría
para aunar esfuerzos por parte tanto de las Administraciones Públicas con competencias en la
materia (Entidades Locales, Diputaciones Provinciales), así como Colegios Profesionales
(Arquitectos, Secretarios, Interventores y Tesoreros), y, como no, representantes de los órganos
judiciales encargados de defender la legalidad.
Al hilo de ello, en fechas recientes tuvimos ocasión de preguntar por la situación de tal propuesta, y al
parecer la consejera competente ha ordenado impulsar la creación del mismo, y por tanto espero tener la
oportunidad en un futuro inmediato de escribir sobre la primera reunión del foro y las sensaciones e
impresiones que despiertan.
II. INSPECCIÓN URBANÍSTICA
* Intervención Municipal. Cuestiones generales
Creemos conveniente comenzar este apartado citando a D. José ORTIZ MALLOL (Doctor en Derecho,
Letrado de la Junta de Andalucía), el cual considera que la potestad de disciplina urbanística puede
dividirse entre potestad preventiva y represiva, considerando a la inspección de una naturaleza
específica. En la primera tendrían cabida el otorgamiento de licencias y demás formas de prevención,
mientras que en las segundas la restauración de la legalidad urbanística y la potestad sancionadora.
Tenemos que reseñar que la intervención municipal se producirá cuando nos encontremos
primordialmente en presencia de una previa actuación de un tercero que bien careciendo de licencia, o
bien sin adaptarse a las determinaciones de ésta, efectué una actuación concreta, aunque cabe la
posibilidad de que la Administración intervenga como consecuencia de actuaciones realizadas al amparo
de un licencia ilegal (ver artículo 169 LOUA y 8 del RDUA respecto de las actuaciones que requieren de
autorización municipal). En principio, dicha intervención municipal, bien de oficio o bien a instancia de un
tercero, debería dar lugar a la imposición de una sanción pecuniaria, y ulteriormente, en su caso, a la
restauración de la realidad física perturbada.
Decimos en principio porque si acudimos al informe especial elaborado en diciembre de 2009 por la
Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz con relación a la «Ordenación del territorio y urbanismo en los
informes de la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz» podemos apreciar las innumerables quejas
formuladas a raíz de la vulneración de las normas urbanísticas por la realización de obras sin licencia,
particularmente según el propio informe (página 360) por las actuaciones de los particulares que deciden
edificar o modificar la vivienda que poseen sin solicitar con carácter previo la licencia, y quizás por ello al
referirse el artículo 2 del RDUA a los principios de la disciplina urbanística, se recoge entre ellos el de
intervención preventiva, oficialidad, planificación, programación y congruencia, tratando de dotar a la
actuación de una mayor profesionalización.
El informe es rotundo al indicar, y reproducimos textualmente:
«La pasividad y la omisión de demasiados Ayuntamientos evidencia la quiebra del respeto a la
legalidad urbanística. Es una realidad que está inserta en nuestra sociedad y en unos poderes
públicos que no acaban de tener conciencia de la trascendencia que tienen estos hechos».
Respecto del procedimiento de restablecimiento de la legalidad brevemente indicaremos, que dicho
restablecimiento puede darse con ocasión de obras y actos sin licencia o sin amoldarse a las
determinaciones de las mismas y de otro lado mediante actos amparados en licencias ilegales. En el
primer caso según el artículo 181.1 de la Ley 7/2002, y su concordante artículo 42 del RDUA, el Alcalde
deberá ordenar la inmediata suspensión de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecución,
pudiendo, en caso de ser desatendida, disponer la retirada y el depósito de la maquinaria y los materiales
de obra, instalaciones o usos a que se refiere el precepto. La novedad en este sentido recogida en el
Reglamento es que no será preceptivo el trámite de audiencia previa a la adopción de la medida
cautelar, cuestión ésta que ha motivado un gran número de recursos tanto administrativos como
contencioso-administrativos contra las Entidades Locales que actuaban ordenando la inmediata
paralización de unas obras sin conferir plazo de audiencia.
Posteriormente, si las obras suspendidas fueran compatibles con el planeamiento se deberá conceder al
interesado un plazo de dos meses para que inste la legalización. De ser inviable la misma deberá
reponerse la cosa al estado inmediatamente anterior a su costa, procediéndose inclusive a demoler.
A la inspección urbanística le dedica el RDUA el Capítulo IV, fijando en su artículo 31 los fines de la
misma, donde podemos leer como prioritario el velar por el cumplimiento de la ordenación territorial y
urbanística, denunciando aquellas anomalías que se aprecien, e informando a las administraciones y
autoridades competentes sobre las medidas cautelares y definitivas que estime conveniente para el
cumplimiento de la ordenación territorial y urbanística.
Respecto de las actuaciones que deben de obtener previa y preceptiva autorización, licencia municipal,
nos remitimos en aras de evitar inútiles reiteraciones al contenido de los artículos 169 de la LOUA, y 8 del
RDUA, pues en el mismo se contemplan los actos que deben contar con la misma, y ello sin perjuicio de
cualquier otra autorización o informe que sea necesario desde el punto de vista de la legislación sectorial.
(El artículo 171 de la LOUA así como el artículo 11 del RDUA confiere la competencia para concesión de
la licencia al órgano municipal que determina la legislación de régimen local, y éste en función del artículo
21.1.q de la LBRL no es otro que el Alcalde (para los municipios de régimen común), salvo que las leyes
sectoriales atribuyan dicha competencia expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local).
Es igualmente relevante indicar que dicha competencia puede ser objeto de delegación ya que no es una
de las materias sujetas a prohibición en tal sentido, pero debiendo efectuarse tal delegación con todas las
garantías legales.
Precisamos que cuando nos referimos a la actuación en materia de urbanismo no debemos nunca olvidar
que en materia urbanística la acción es pública, tal y como hemos tenido ocasión de indicar en la
introducción, recogiéndose en el artículo 39 del R.D.U.A que los ciudadanos y las Administraciones
Públicas podrán denunciar cualquier hecho susceptible de constituir una infracción urbanística, y por tanto
a la hora de proceder a la incoación de un expediente, éste se podrá iniciar tanto de oficio como a
instancia de tercero al que por Ley se le confiere el carácter de interesado por mor de la trascendencia
que un correcto urbanismo alcanza para la sociedad. Lo anterior es especialmente relevante si lo
conectamos con el concepto de interesado del art. 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA)
que establece que se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) quienes lo promuevan
como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; así como con el Reglamento
del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, que distingue la figura del denunciante de la del interesado, y pudiera
pensarse, a la vista de su art. 13.2, que el denunciante queda al margen del procedimiento sancionador,
en el caso de que no encaje en ninguno de los supuestos de interesado que recoge el citado art. 31
LRJPA.
Es relevante destacar que la acción pública aludida podrá ser ejercida tanto por ciudadanos, es decir
personas físicas, como por personas jurídicas, habiéndose admitido por el Tribunal Superior de Justicia
de las Islas Baleares que una coalición de partidos está legitimada para el ejercicio de la acción pública
en la materia urbanística (sentencia 10/12/04).
Es también significativo indicar que se ha consolidado una jurisprudencia, para el caso de que sean los
propios corporativos los que impugnen el acto o acuerdo, no siendo suficiente que hayan votado en
contra del acuerdo, sino que además debe existir una concordancia entre los motivos de
oposición inicial y los fundamentos del recurso (STS 22/10/1992).
Lo cierto es que el Tribunal Supremo se ha encargado de despejar posibles dudas interpretativas al
señalar que el denunciante si está «legitimado» para participar en el procedimiento sancionador y para
obtener una respuesta administrativa o jurisdiccional, por razón de que una resolución estimatoria de sus
pretensiones puede incidir positivamente en la esfera jurídica del denunciante, a la luz de la jurisprudencia
contraria a una interpretación restrictiva de la «legitimación» y proclive, por ello, a favorecer el acceso al
proceso (STS de 21 de julio de 1995, 25 y 31 de octubre y 2 y 9 de noviembre de 1996 y 21, 24 y 29 de
enero de 1997), aunque sólo moviera al denunciante un impulso de puro interés por la legalidad [STS de
15 de diciembre de 1997 (LA LEY 1493/1998)].
No hay que olvidar, en conexión directa con lo anteriormente referido, que el acuerdo de iniciación del
procedimiento sancionador debe notificarse al denunciante (ver art. 13.2 Real Decreto 1398/1993).
El acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador debe notificarse al denunciante
A priori esta actuación municipal supondrá, en su caso, una doble intervención, en primer término el
procedimiento sancionador urbanístico dirigido a sancionar al responsable (ya nos referiremos
posteriormente al responsable) y de otro el restablecimiento del orden jurídico perturbado. Y decimos a
priori porque cabe también que la actuación concreta ante la que nos encontremos esté sometida a
reproche penal, conociendo por ende la jurisdicción especializada, esto es los órganos de dicha
jurisdicción, pero sin olvidar que el principio de ultima ratio implica el que la vía penal actúa bajo el criterio
de intervención mínima.
No debemos olvidar que el fundamento legal de dicha intervención habrá que buscarlo no sólo en el
artículo 4 f de la Ley 7/85, de 2 de abril, que aclara el que compete al municipio la relevante potestad
sancionadora, sino en el artículo 168 de la LOUA, atribuyéndose con carácter general y en primer lugar la
protección de la legalidad urbanística a los Ayuntamientos, y sólo en caso de inactividad intervendrá la
CC.AA. como garante de la normativa.
Debe destacarse que en caso de apreciar indicios de delito o falta en el hecho o acto que haya motivado
la incoación de expediente administrativo sancionador la Administración competente lo deberá poner en
conocimiento del Ministerio Fiscal, suspendiendo la instrucción del procedimiento hasta pronunciamiento
judicial, y ello en buena lógica con la finalidad de evitar la doble punición en vía penal y administrativa por
los mismos hechos, siempre que se cumpla la triple identidad de sujetos, hechos y fundamento. Así se
manifiesta nuestra Ley 7/2002, en su artículo 195.4. y el artículo 65.4 del R.D.U.A, siendo ello objeto de
referencia especial por el Defensor del Pueblo Andaluz en su Cuarta Conclusión tras las Jornadas de
Trabajo desarrolladas conjuntamente con la Fiscalía del TSJA, respecto de los delitos contra la
Ordenación del Territorio (entre otros ya citados anteriormente). (6)
Particularmente en este sentido, y en función de nuestra experiencia, una vez que se tiene constancia de
la incoación de Diligencias de investigación por parte del Ministerio Fiscal con relación a los hechos que
han dado lugar al inicio del procedimiento sancionador, procedería el dictado de una resolución
suspendiendo el trámite administrativo hasta tanto se produzca resolución del Ministerio Fiscal con
relación al archivo de las mismas o, en su defecto, pronunciamiento de la autoridad judicial competente.
(Artículo 65.5 del RDUA).
Lo contrario podría llevar inclusive a que en el hipotético supuesto de dictarse sentencia penal
condenatoria, en la misma se decretase por la autoridad judicial la revisión del acuerdo o acto municipal
imponiendo la sanción administrativa. Así se manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de
junio de 2001, en cuyos fundamentos se indica que: «siendo la jurisdicción penal preferente, si se ha
impuesto una sanción y concurre, además, la referida identidad (puede sancionarse en las dos vías por
tener distinto fundamento las sanciones a imponer) será la sanción administrativa la que, en su caso,
deba anularse».
Particularmente para los funcionarios públicos el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé
que los que por razón de su cargo, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán
obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, Tribunal competente, Juez de Instrucción y,
en su caso, al municipal o funcionario de policía más próximo al sitio si se trata de un delito flagrante (no
olvidar además el artículo 52 del EBEP al referir que los empleados públicos deben de actuar con
sujeción y observancia a la C.E. y al resto del ordenamiento jurídico).
La particularidad en la materia urbanística viene impuesta por el artículo 42 de la Ley del Suelo, que
indica lo siguiente:
«Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o
contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio hecho que
motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanciónlo pondrá en conocimiento del
Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido
incurrir los infractores, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la
autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción
administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición a la situación anterior a la comisión
de la infracción».
Por consiguiente, y con base en lo anterior, entendemos que el asesor jurídico o técnico municipal al que
competa la emisión del informe jurídico en el curso del procedimiento deberá indicar a la autoridad
competente para sancionar el estar en presencia de una presunta comisión de hecho delictivo, (cuestión
ésta de compleja apreciación en líneas generales) debiendo en puridad en ese momento ordenar la
suspensión del procedimiento sancionador, pero eso sí, debiendo el mismo incoarse en aras de evitar la
eventual prescripción de la infracción para el supuesto de que se archivaran las diligencias penales.
Decimos que se trata de una apreciación o valoración conflictiva pues la disparidad de criterios entre
Juzgados de Instrucción en ocasiones lleva a que una construcción que se excede escasos metros de lo
máximo autorizable, por el sólo hecho de encontrarse en suelo no urbanizable, es objeto de reproche
penal, mientras que en otros una actuación similar sea archivada. No nos atrevemos a fijar una opinión
clara al respecto, más aún si cabe cuando los Juzgados y Tribunales interpretan de diferente modo la
norma penal en blanco que constituye el artículo 319 del Código Penal(7).
No obstante lo anterior, si queremos indicar dos cuestiones relevantes:
La primera es que constituyendo la intervención penal un carácter fragmentario, subsidiario y accesorio
respecto de las modalidades de ataques más lesivas, debe reservarse el artículo 319 a las infracciones
urbanísticas graves, susceptibles de perturbar el bien jurídico protegido. En este punto conocemos de la
aplicación por la Fiscalía Provincial de Málaga (sección urbanismo y medio ambiente) del denominado por
ella «principio de insignificancia», el cual excluye a su juicio de responsabilidad en aquellos
supuestos en los que el menoscabo al bien protegido sea tan reducido que baste la intervención
del derecho administrativo.
Recientemente en un supuesto de exceso de tres metros sobre la superficie máxima autorizable, y con
base a lo anterior, se solicitó por la Fiscalía Provincial de Málaga, y así fue acordado por el órgano
judicial, el sobreseimiento provisional de unas Diligencias relativas a una construcción de almacén de
aperos de labranza en suelo no urbanizable común. Ello por consiguiente motivó la continuación del
procedimiento administrativo sancionador que se encontraba suspendido en sede administrativa.
La segunda de ellas, y también con relevancia en cuanto a la aplicación del artículo 319 del C.P, es que
en aquellos casos en los que el Plan General y el Plan Parcial deban adaptarse al Plan de Ordenación del
Territorio correspondiente, a pesar de que la construcción no se ajuste a aquellos si la misma queda
legalizada con la modificación del planeamiento procedente, no queda acreditado el tipo previsto en el
mencionado artículo del Código(8).
Ambas son cuestiones a tener en cuenta por los operadores jurídicos que trabajan en la materia,
especialmente por lo determinante a la hora de reservar las acciones a la sede administrativa, reservando
la jurisdicción penal para actuaciones de especial afección a los bienes jurídicos protegidos
urbanísticamente.
Así, y respecto a la dualidad procedimental administrativa comentada anteriormente, en cuanto a la
disciplina urbanística y el restablecimiento del orden jurídico vulnerado, se prevé de modo meridiano en la
Ley Andaluza en su artículo 186 la separación de ambos procedimientos, que deberán coordinarse
debidamente, y siendo meridiano que la apreciación de la presunta comisión de una infracción urbanística
definida en la Ley dará lugar a la incoación, instrucción y resolución del correspondiente procedimiento
sancionador, sean o no legalizables los actos o usos objeto de éste.
El procedimiento de protección de legalidad se tramitará independientemente del sancionador, sea o no
legalizable los actos o usos objeto de éste.
El procedimiento de protección de legalidad se tramitará independientemente del sancionador, sea o no
legalizable los actos o usos objeto de éste (artículo 54 del R.D.U.A).
Ciertamente esta doble actuación debería producirse en todos los casos y evidentemente llevarse hasta
sus últimas consecuencias, pero ello por desgracia no ocurre siempre de este modo a pesar de la clara
obligación que se recoge en la LOUA, y en algunos supuestos se limita a la imposición de la sanción con
un, a veces, claro ánimo recaudatorio pero sin iniciar el procedimiento de restablecimiento del orden
jurídico perturbado, con lo que una vez transcurrido los plazos de prescripción de la infracción, la
construcción o edificación podría quedar en situación legal de fuera de ordenación con las
perniciosas consecuencias que ello conlleva al interés público (en líneas ulteriores se tratará la
consideración asimilada a fuera de ordenación al preverse en el RDUA.)
Ejemplo de esto que acabamos de indicar lo apreciamos de modo palmario en el Informe Memoria del
año 2007 del Consejo Consultivo de Andalucía, el cual al analizar el caso de un conocido municipio de
la provincia de Málaga refiere lo siguiente:
«Lo que resulta del expediente examinado es un panorama francamente desolador, que podría haber
dado lugar a la construcción de un número cercano a las 30.000 viviendas contraviniendo la legalidad
urbanística... con centenares de licencias impugnadas desde 1986, decenas de requerimientos de
revisión de oficio desatendidos relativos a licencias de obras ilegales, presumiblemente viciadas de
nulidad radical, expedientes sancionadores y de restablecimiento de la legalidad urbanística que no se
inician o se paralizan e incurren en caducidad, y numerosas resoluciones judiciales de suspensión que no
han sido llevadas a cabo por falta de activa colaboración, lo que justifica que en algún informe llegue a
hablarse de vacío o descontrol de la función pública urbanística en el municipio...Es claro que ni la
autonomía municipal, ni ninguna otra autonomía, puede utilizarse como coartada para que una
Administración Pública actúe contrariamente a la legalidad aplicable, dando lugar a la claudicación
del Estado de Derecho» (la reseña en negrita no se recoge en el texto originario.
Ello como fácilmente podrá advertirse alcanza unos perversos efectos a la ciudadanía que contempla
como las Administraciones Públicas son las primeras que incumplen la normativa cuyo cumplimiento
exigen, en muchos casos con verdadera intimidación, a los ciudadanos.
Para autores como SANTOS DIEZ y CASTELAO RODRÍGUEZ la indisciplina urbanística (ojo no la disciplina) ha
sido una constante en la realidad social española durante todas las Leyes urbanísticas, ya comenzando
por la de 1956, obligando ésta generalizada situación de indisciplina urbanística a la modificación
continuada de las previsiones legales sobre protección urbanística, hasta tal punto que «las medidas de
protección de la legalidad urbanística deben situarse, actualmente, en un plano ético, además del jurídico
y basarse en estructuras administrativas representativas y eficientes, así como en un clima adecuado
para que puedan alcanzar la finalidad pretendida, para la cual han sido establecidas».
Otras voces, como D. José ORTIZ MALLOL, concluyen que el correcto ejercicio de la potestad de disciplina
originará en todo caso un efecto educativo para la ciudadanía, con una consecuencia de prevención
indudable, compartiendo plenamente dicha opinión.
En esta misma línea encontramos las conclusiones esbozadas en la IV Jornada de trabajo llevada a cabo
entre la Oficina del Defensor del Pueblo y la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con
relación a los delitos sobre ordenación del territorio, el Patrimonio Histórico y el Medio Ambiente,
celebrada el 20 de Marzo de 2007, donde se valoraban positivamente las resoluciones judiciales dictadas
con relación a delitos contra la ordenación del territorio dado la mayor conciencia social que la
repercusión mediática de las sentencias alcanzaba.
Opinamos que no sólo se trata de efectuar reformas legales, sino que deben las autoridades competentes
coordinar sus actuaciones, colaborando mutuamente y con lealtad para que las denominadas «políticas
urbanísticas» por la Catedrática de la Facultad de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, D.ª María
ACALE SÁNCHEZ (dentro del Capítulo por la catedrática desarrollado bajo el título «Delitos Urbanísticos: La
Confluencia de Voluntades delictivas», Monográfico Nuevas tendencias en Derecho Penal Económico),
vayan de la mano en los distintos municipios de Andalucía.
Como medio para garantizar la debida publicidad registral de la consideración de fuera de ordenación
antes referida (protegiendo con ello derechos de terceros), el artículo 177 permite en su apartado b
inscribir en el Registro de la Propiedad la resolución que determine que una determinada
construcción, edificación o instalación queda en situación de fuera de ordenación, permitiéndose
en este tipo de construcciones o edificaciones tan solo, de conformidad con la disposición
adicional primera de la LOUA, con carácter general obras de reparación y conservación, que exija
la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido.
No obstante conocido es que toda, o casi toda, regla general encuentra su excepción, y en el apartado
segundo del precepto se permite la autorización de obras parciales y circunstanciales de consolidación,
cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, y
por consiguiente el propio legislador con tal redacción colabora en la permisibilidad de casi cualquier tipo
de obra en dichas construcciones o edificaciones.
Respecto de los procedimientos administrativos de carácter sancionador y restablecimiento del orden
jurídico vulnerado, la Ley es la encargada de regular ambos procedimientos, utilizándose por los
operadores jurídicos, para el desarrollo concreto del procedimiento sancionador como hemos indicado, el
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento regulador del ejercicio de
la potestad sancionadora. En dicho Real Decreto se prevén las distintas actuaciones y/o intervenciones
tanto de la Administración como de los interesados en el curso del procedimiento sancionador, el cual
conecta con los preceptos reguladores de la normativa Andaluza (LOUA). En este sentido observamos
que el expediente administrativo deberá concluir, lo que supone notificación al interesado, en el plazo de
un año desde su iniciación pues lo contrario supondrá la caducidad del mismo.
No nos detendremos en exceso en las nociones generales del procedimiento propiamente, pero sí
indicaremos que las exigencias derivadas del principio de legalidad penal se traspasan, moduladas, al
procedimiento administrativo sancionador, debiendo diferenciar entre principios (garantías) de la potestad
sancionadora y del procedimiento sancionador. Dentro de la potestad sancionadora destacamos el
principio de legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad, prescripción,
concurrencia imperfecta de sanciones o incompatibilidad de la doble punición penal y administrativa o sólo
administrativa. Y todo ello sin olvidar el relevante principio de caducidad que será tratado al final del
trabajo.
Finalmente, dentro de este apartado, y con relación al procedimiento administrativo sancionador,
destacamos el principio de presunción de inocencia de un lado y de otro, el principio de aplicación de las
garantías de defensa, tal y como prevé la doctrina del TC, en particular destacamos la sentencia
297/1993.
Inspección, nociones básicas
Importantísima es para el correcto desarrollo del procedimiento la primigenia labor inspectora desarrollada
por los servicios municipales, la cual deberá desenvolverse en el marco de su planificación y de la
cooperación y colaboración interadministrativas, particularmente Entidad Local y Comunidad Autónoma
de Andalucía. Esta primera actuación consistente en girar visita al lugar deberá estar debidamente
documentada, adjuntando fotografías de la visita girada con su diligencia pertinente pues los «ojos
de la Administración» lo constituyen en ese momento el Servicio de Inspección, y en muchas
ocasiones como se suele decir una imagen vale más que mil palabras.
La inspección es una función de inexcusable ejercicio y, por ello, su no realización puede suponer
imputación por responsabilidad ante la falta de la diligencia debida en su desarrollo. No obstante,
a nadie escapa que la Administración tampoco puede transformarse en una aseguradora universal
que deba responder, vía responsabilidad patrimonial, más aun cuando la inspección omnisciente es
un imposible, más aún con los medios de los que se suele disponer.
La inspección es una función de inexcusable ejercicio, y por ello su no realización puede suponer
imputación por responsabilidad ante la falta de la diligencia debida en su desarrollo.
En esta interpretación el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de marzo de 1993, declara que: «la
responsabilidad patrimonial de la Administración podría alcanzar una expansión gigantesca si se
admitiera que nace de todos aquellos casos en que la Administración no cumple con eficacia los fines que
le señala el ordenamiento jurídico. En consecuencia, solo declara la responsabilidad de la Administración
si se han infringido «elementales normas de cuidado y diligencia».
La protección de dicha función inspectora se destaca en el artículo 179.3 de la LOUA, y en el artículo 32
del RDUA, al decirse en el primero de estos dos preceptos:
Los inspectores tendrán a todos los efectos la condición de agentes de la autoridad, y según el art.
195.2 LOUA los procedimientos sancionadores corresponden a funcionarios que ocupen puestos de
trabajo en las unidades administrativas dedicadas al ejercicio de las funciones de inspección de
conformidad con lo establecido en el art. 179, siendo, por tanto, la función urbanística una actuación que
requiere de una adecuada preparación técnica y jurídica, más aún si cabe cuando hoy en día los
interesados son perfectamente conocedores de los derechos que les asisten gracias al nuevo rol
desempeñado por la Administración Pública.
(Obsérvese que La LOUA no diferencia a priori entre las funciones inspectoras de las Entidades Locales y
las de la CC.AA., siendo quizás ello un error al pretender equiparar en medios y recursos humanos a los
pequeños y medianos municipios con la Junta de Andalucía, la cual goza de un cuerpo de inspectores
urbanísticos pertenecientes al Grupo A1 de la Función Pública, algo casi inimaginable para la gran
mayoría de las Entidades Locales Andaluzas, que a duras penas cuentan con un vigilante municipal (todo
lo más un policía local) para levantar el acta, pero careciendo por desgracia en ocasiones de
conocimientos especializados en una materia tan técnica y compleja como es el urbanismo).
Es relevante destacar en este punto que el Plan de Inspección recogido en los artículos 179 y 180 de la
LOUA se desarrolla por los artículos 30 a 35 del RDUA. Así, se recoge que los municipios con
competencia en materia de urbanismo deben desarrollar las funciones inspectoras en el ámbito de sus
competencias, en el marco de la planificación y de la cooperación interadministrativa, siendo en concreto
el artículo 30.2 el que recoge expresamente la figura de los Planes Municipales de Inspección
Urbanística, que se complementan con la Normativa Andaluza, en particular la Orden 11/11/2008 por la
que se aprueba el Plan de Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda para el
cuatrienio 2008 a 2012.
Del mismo modo, la Ley de Autonomía Local de Andalucía 5/2010, recoge, al referirse a las competencias
municipales, en su artículo 9, apartado f la expresa y concreta referencia en cuanto a la elaboración y
aprobación de los planes municipales de inspección urbanística.
El plan municipal de inspección, por consiguiente, puede conferir una mayor seguridad a la Administración
en su actuación, sin olvidar el efecto preventivo que alcanza una correcta actuación inspectora conocida
por la ciudadanía. La puesta en práctica de dicho Plan encontrará en más de una ocasión la crítica, a
veces a modo de alegaciones jurídicas del presunto responsable, de posible discriminación al actuar la
Administración contra su persona y no contra otros terceros que han actuado de modo similar sin
encontrar reproche sancionador por la Administración. En este punto es interesante no olvidar que el
Tribunal Constitucional, en sentencia 110/84, tuvo ocasión de admitir la discrecionalidad de la
administración a la hora de escoger el sujeto pasivo de la comprobación, alegando que de un lado el
conjunto de datos previos que constan al órgano administrativo y que hacen prácticamente imposible que
existan idénticas circunstancias y, por tanto, que se vulnere el principio de igualdad, y de otro no
constituye motivo de discriminación ser tratado conforme a la Ley.
Del mismo modo se recoge que las Diputaciones Provinciales pueden asistir a los municipios en la
materia (inspección urbanística), lo que conecta con la referencia que hemos tenido ocasión de efectuar
anteriormente en el Artículo 14.2 de la Ley de Autonomía Local de Andalucía, Ley 5/2010, de 11 de Junio,
al conferir a las Diputaciones Provinciales la prestación obligatoria del servicio municipal de disciplina
urbanística, siempre que ella fuera solicitada por el municipio. Ello, a juicio de algún autor, puede suponer
un fracaso de las potestades sancionadoras y de restablecimiento de los municipios, y quizás se confirme
lo anterior cuando recientemente, hace pocos días, leíamos en un diario local que un municipio de nuestra
provincia, de apenas 3.000 habitantes instaba la legalización de alrededor de 1.800 viviendas.
En este punto queremos traer a colación por su relevancia práctica la línea seguida en varias sentencias
dictadas por Tribunales Superiores de Justicia, en particular de Andalucía, Sección 20.ª con sede en
Sevilla. Es interesante la dictada con fecha 5 de diciembre de 2007, Ponente Ilmo. Sr. D. José Santos
Gómez, donde se concluye en la no necesidad de ostentar la condición de funcionario de carrera para
participar en el expediente de restablecimiento del orden jurídico vulnerado, distinguiendo a estos efectos
entre la condición de autoridad y la de agentes de aquélla, ostentándose ésta última por los inspectores
que intervinieron en el procedimiento.
Los agentes de la autoridad por consiguiente actuarán siempre por mandato u orden de un tercero, que
tendrá el carácter de autoridad, en el ámbito local el Alcalde o el Concejal Delegado de Urbanismo, si bien
podemos citar a título de ejemplo en el ámbito autonómico Consejeros, Directores Generales, entre otros.
Respecto de los inspectores urbanísticos el nuevo Reglamento, en su artículo 32, fija una dualidad entre
derechos (facultades) y obligaciones (deberes) de los inspectores.
Esta función además será determinante en el control de que lo construido y edificado se atiende a la
Licencia otorgada, pero además el efectivo cumplimiento de la reposición de la realidad física alterada.
Destacamos dentro la función inspectora los siguientes fines prioritarios:
- Velar por el cumplimiento de la ordenación urbanística.
- Vigilar, investigar y controlar la actuación de todos los implicados en la actividad de ejecución y de
edificación y uso del suelo, regulada en esta Ley, e informar y asesorar a los mismos sobre los aspectos
legales relativos a la actividad inspeccionada.
- Denunciar cuantas anomalías observe en la aplicación o desarrollo de los instrumentos de la ordenación
urbanística.
- Informar a las Administraciones y autoridades competentes sobre la adopción de las medidas cautelares
y definitivas que juzgue convenientes para el cumplimiento de la ordenación urbanística.
- Colaborar con las Administraciones competentes, así como hacer cumplir efectivamente las medidas
cautelares y definitivas que, para el cumplimiento de la ordenación urbanística, aquéllas hayan acordado.
- Desempeñar cuantas otras funciones asesoras, inspectoras y de control le sean encomendadas, y
aquellas que le sean asignadas reglamentariamente.
Es reconocida, incluso en la normativa, la protección y respeto a la función inspectora al sancionar con
multa de 3.000 a 6.000 euros la realización de actos de los previstos en el artículo 179.3 que conlleven
una obstaculización a la función inspectora para la protección de la legalidad urbanística (artículo 207.3,
apartado c y artículo 32.2 del Reglamento).
Descendiendo al modo de proceder en cuanto a las labores de inspección, debemos siempre tener
presente la proporcionalidad en la misma, evitando:
«Al practicar los registros deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni
importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones para no
comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción»(9).
De cualquier forma, para desarrollar adecuadamente las inspecciones es aconsejable contar con
Arquitectos, Arquitectos Técnicos o bien, siempre que cuenten con la preparación necesaria, Agentes del
Cuerpo de Policía Local que desarrollen tan especializado y técnico cometido. Por ello, tener al menos un
puesto de trabajo dedicado al seguimiento y control de las actuaciones que se realizan, sobre todo en
suelo no urbanizable, supone una garantía para un control del adecuado ejercicio del derecho a edificar,
garantía que se confirma cuando la legislación andaluza al referirse al acta levantada fruto de una
inspección le atribuye presunción de veracidad en cuanto a los hechos contenidos en las mismas,
y por tanto admite prueba en contrario (PRESUNCIÓN IURIS TANTUM) que desmonte los hechos
recogidos en las mismas.
El Reglamento, además de atribuir al acta el carácter de documento público con presunción de veracidad,
desarrolla pormenorizadamente, para la adecuada constancia de la actuaciones, los datos que deben de
recogerse en el acta, siendo éstos la fecha, lugar y hora, identificación y firma del inspector actuante,
identificación del inmueble, de su titular así como de las personas relacionadas con la inspección, motivo,
hechos sucintamente expuestos y elementos esenciales de la actuación, así como las manifestaciones o
aclaraciones realizadas por las personas ante las que se realice la actuación o su representante, y
finalmente la diligencia de notificación.
Inclusive se permite para la mejor acreditación de los hechos recogidos en las actas de inspección que se
anexionen a la misma otros documentos o copias de éstos, bien públicos o privados, planos, fotografías y
cualquier otro medio de constatación oportuno, pudiendo inclusive realizarse con posterioridad a la visita
de inspección mediante informe complementario al respecto.
El artículo 35 del RDUA nos informa que el acta se debe de extender por triplicado, firmándose por el
inspector actuante así como las personas ante las que se extienda, siempre que deseen firmar. La falta
de firma no exonera de responsabilidad ni destruye el valor probatorio, si bien es cierto que la negativa a
la firma se hará constar en el acta mediante diligencia.
La falta de firma no exonera de responsabilidad ni destruye el valor probatorio, si bien es cierto que la
negativa a la firma se hará constar en el acta mediante diligencia.
Es llamativo que conforme al apartado segundo del precepto cabe que el presunto infractor reconozca en
el acta su responsabilidad, extremo éste que deberá de informarse adecuadamente al inspector actuante
a la hora de efectuar una actuación, pues ello puede alcanzar efectos invalidantes en el curso del
procedimiento si el infractor (supuesto) no fue debidamente informado de sus derechos.
En su labor de inspección debe de vigilarse especialmente el contar con el consentimiento del titular para
la entrada en domicilio, pues el artículo 18.2 de la Carta Magna prevé que:
«El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin Consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito».
En cuanto al concepto de domicilio el mismo ha sido establecido por el Tribunal Constitucional con mayor
amplitud que el mero domicilio civil o administrativo(10).
Es importante asimismo indicar que un inadecuado desarrollo o ejercicio de la competencia podrá llevar
aparejada la aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 188 de la LOUA, tal y como llegaba a
proponer el Defensor del Pueblo en su informe memoria del año 2000 respecto de un municipio gaditano
ante la pasividad en el control del litoral.
Dicho precepto lleva a cabo un guiño a la injerencia en la competencia local al recoger la posibilidad de
subrogación de la CC.AA. siempre que se trate de actuaciones sin licencia u orden de ejecución.
En este caso, la Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurridos diez días desde la
formulación del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente acuerdo municipal sin que se haya
procedido a la efectiva suspensión de dichas actuaciones, podrá adoptar las medidas cautelares de
suspensión previstas en el artículo 181.1 cuando los actos o los usos correspondientes:
- Supongan una actividad de ejecución realizada sin el instrumento de planeamiento preciso para su
legitimación.
- Tengan por objeto una parcelación urbanística en terrenos que tengan el régimen del suelo no
urbanizable.
- Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas en el artículo 185.2.B) de esta
Ley, por afectar a terrenos de especial protección o incluidos en zona de influencia del litoral, bienes o
espacios catalogados, parques, jardines, espacios libres, o determinaciones de la ordenación estructural
del PGOU.
Los artículos 43 y 44 del R.D.U.A se encargan a su vez de concretar los mecanismos de actuación
subsidiaria de la CC.AA. en materia de protección de la ordenación urbanística, aclarando que desatender
el requerimiento de actuación por parte del Alcalde (autoridad) para que adopte las medidas precisas no
sólo supondrá legitimar la intervención subsidiaria de la CC.AA. sino cuantas responsabilidades civiles,
administrativas y penales se deriven.
No es por tanto plena la capacidad de subrogación competencial aludida, sino limitada a los casos
previstos. En cualquier caso, a este respecto es relevante citar que ya el Tribunal Constitucional en su
sentencia 46/1992 declaraba, desde el prisma de los artículos 65 y 66 de la LBRL, inconstitucional un
precepto, en concreto el 26.3 de la Legislación de la Comunidad de Madrid, en cuanto a la posibilidad
atribuida al Consejero de suspender de oficio los efectos de una licencia u orden de ejecución cuando
pudiera derivarse una infracción urbanística grave.
Dice el Tribunal que: «Ello es así porque de otro modo no se garantizaría el nivel mínimo de
autonomía local establecido por el legislador estatal, pues las diversas legislaciones sectoriales
podrían imponer controles que en la práctica llegasen a desfigurar el modelo e incluso vaciarlo de
contenido (STC 213/1988, de 11 de noviembre)».
Dicho precepto recoge asimismo la obligación de comunicación de la Administración que haya adoptado
la medida cautelar, quien lo deberá poner inmediatamente en conocimiento de la otra Administración, que
deberá abstenerse de ejercer dicha competencia.
El requerimiento que hemos referido adquiere bastante relevancia por cuanto del mismo se puede
desprender la adopción de las medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada,
respetando, eso sí, la competencia municipal para la legalización, mediante licencia, de los actos y usos,
cuando proceda.
Por tanto, deben las autoridades municipales cuidarse especialmente de responder debidamente dichos
requerimientos autonómicos pues los mismos son una clara vía a posibles responsabilidades ya no
administrativas, sino inclusive penales, siendo para ello deseable que desde el comienzo se realicen
correctamente las actuaciones incoando el procedimiento sancionador y resolviendo dentro del plazo de
caducidad de un año (sin que interrumpa dicho plazo los plazos para alegaciones previstos tras la
notificación del acuerdo de iniciación y la propuesta de resolución), debiendo asimismo recordar que en
virtud del principio de seguridad jurídica tanto las infracciones como las sanciones y las medidas de
restablecimiento del orden jurídico tienen un plazo de prescripción, que no caducidad, y por tanto la
Administración deberá mostrarse diligente en el ejercicio de sus competencias con objeto de no contribuir
a permitir, y permítanme la expresión, aberraciones urbanísticas. En el caso de adopción de medidas
de protección de la legalidad dicho plazo será de cuatro años, y nunca comenzará a contar antes
de la completa terminación de las obras.
III. ACTUACIONES PROCEDIMIENTO PROTECCIÓN LEGALIDAD
URBANÍSTICA
Las actuaciones o medidas de protección de legalidad urbanística tienen carácter real y alcanzará a los
terceros adquirientes de los inmuebles que quedan subrogados en las medidas (artículo 38 RDUA),
entendiéndose las actuaciones del procedimiento contra la persona que aparezca como propietario del
inmueble en el momento del inicio del procedimiento. No obstante, si se produjese durante el
procedimiento la transmisión de la titularidad, y fuese comunicado, dicho procedimiento continuará con el
adquiriente.
Con relación a lo antes indicado el procedimiento de protección de la legalidad se orienta por el principio
de objetividad, ejercitándose las potestades administrativas frente al titular de la construcción
supuestamente ilegal, aunque no coincida con la persona infractora o presunta infractora.
Antes de referirnos al procedimiento sancionador propiamente no quisiéramos dejar de tratar, si quiera
sea a vuela pluma, algunas cuestiones que merecen la atención de los operadores jurídicos locales; la
primera de ellas es que iniciado el procedimiento administrativo de legalización se produce la suspensión
del plazo de un año para resolver el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico vulnerado
(artículo 48.2 del RDUA), la segunda, y ella supone una de las destacadas ideas del Reglamento, es que
con carácter excepcional se contempla, con base en el principio de proporcionalidad, la legalización de
actuaciones con disconformidades no sustanciales en cuanto a la ordenación urbanística
aplicable por resultar de imposible o muy difícil reposición.
Con carácter excepcional se contempla, con base en el principio de proporcionalidad, la legalización de
actuaciones con disconformidades no sustanciales en cuanto a la ordenación urbanística aplicable por
resultar de imposible o muy difícil reposición.
Además, se trata de arrojar un poco de luz a dicha mezcolanza de conceptos jurídicos indeterminados al
introducir como criterios interpretativos para considerar la sustancialidad o no los siguientes:
A) Superficie que exceda lo autorizado.
B) Visibilidad desde la vía pública.
C) Incidencia de la obra sobre el resto del conjunto edificado.
D) Solidez de la obra ejecutada.
E) Afección a barreras arquitectónicas.
En cualquier caso no cabrá aplicar el principio a:
1.- Supuestos del artículo 185.2 de la LOUA.
2.- Responsables de infracciones sancionados por infracción urbanística grave o muy grave, impuesta por
resolución firme.
En el primer caso, por tanto, no cabrá la aplicación para por ejemplo actuaciones que se han ejecutado
sobre una vía pecuaria o invadiendo zona de demanio de costas. Respecto del segundo supuesto
creemos, que de conformidad con la prohibición constitucional de aplicación retroactiva de las
disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales, la aplicación del precepto debe de
producirse pro futuro, teniendo en cuenta las posibles infracciones firmes por las que sean sancionados
una vez entre en vigor el Reglamento.
Otra posible crítica, y creo que no ejercemos de abogados del diablo, es la falta de una regulación
temporal con relación a la posible exigencia de responsabilidad sine die por una infracción que pudo
haberse cometido, por ejemplo, hace casi un decenio. Entendemos que el principio de seguridad jurídica
debe prevalecer en cuanto a la interpretación razonable del precepto, evitando posturas lesivas para los
interesados, por mucho que de responsables estemos hablando.
Interrogantes jurídicos están planteando la obligación de proceder a indemnizar de modo sustitutorio
como consecuencia de la legalización, la cual deberá contar para ello con los preceptivos informes
técnicos y jurídicos.
Dicha indemnización está motivada por el aprovechamiento urbanístico materializado sin título, y es
plenamente compatible con las sanciones a imponer así como con las tasas e impuestos
municipales que se liquiden.
Bien es cierto que no por ello cabe reconocer, como expresamente se indica en el Reglamento, a los
responsables las consecuencias beneficiosas previstas en el artículo 208.2 de la LOUA en cuanto a
reducción de la sanción en un 75% por tratarse de obras legalizables.
Dado que el Reglamento en este punto goza a nuestro entender de una importante carga de subjetividad
a la hora de emitir los preceptivos informes técnicos y jurídicos que permitan concluir con rigor, y con un
criterio lo más igualitario posible, que se está ante una actuación legalizable, proponemos a los
operadores locales sea aprobado por los órganos municipales competentes, un acuerdo que recoja los
criterios de aplicación del artículo 48.4 del Reglamento, siendo deseable que el mismo adopte la forma
jurídica de Ordenanza Municipal, si bien a ningún lector se le escapará que ante la inexistencia de la
Ordenanza que venga a regular éste y otros aspectos, recomendamos sea aprobado por el órgano
municipal competente un Acuerdo que fije la aplicación práctica de los criterios aludidos, confiriéndose al
mismo la máxima difusión y publicidad mediante inserción en tablón de anuncios, sede electrónica, y
Boletín Oficial correspondiente.
Otra de las apreciaciones que consideremos más titulares ha tenido en los medios de comunicación, es la
posibilidad de acordar la inmediata demolición de actuaciones de urbanización o edificación que sean
manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística (artículo 52 RDUA).
Dicha demolición no podrá llevarse a cabo sin previa audiencia a los interesados, y cuando la
actuación en cuestión sea alguna de las indicadas en el artículo 52.2 del Reglamento.
Dicha audiencia debe, por tanto, producirse dentro de un expediente en el que se justifique debidamente
la motivación del actuar administrativo, analizándose por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha
15/12/2008, la diferencia entre el ilícito administrativo y el penal, para finalmente rechazar el recurso
interpuesto contra la condena por delito de prevaricación a un Alcalde por orden de demolición de un
edificio de viajeros, omitiendo conscientemente la incoación de procedimiento administrativo.
La sentencia indica que: «No dándose los supuestos de situaciones de emergencia que justifiquen
medidas drásticas e inmediatas, la Ley exige la elaboración de un expediente administrativo en el que es
primordial el trámite de audiencia al interesado, incluso para el supuesto de ruina urbanística, que
tampoco se formalizó, encontrándose los propietarios de la edificación con los hechos consumados y sin
posibilidad de defender sus intereses.
La resolución adoptada por el Alcalde por sí y ante sí y ejecutada al día siguiente, huérfano de toda
justificación que pudiera provenir de un riesgo grave de derrumbe que se ha acreditado inexistente; la
omisión consciente delprocedimientolegalmente establecido, con indefensión de los afectados; la
apresurada actuación para revestir de legalidad la resolución, requiriendo el mismo día de la demolición a
los técnicos municipales, informes que justificarán el estado de ruina del edificio, configuran la actuación
del acusado como consciente de la ilegalidad de su conducta y a sabiendas de que ésta era fruto
exclusivo de su personal voluntad, es decir, arbitraria».
Creemos que es sensato efectuar una breve parada en cuanto al análisis de dos cuestiones que suelen
generar controversia a la hora de proceder al dictado de la orden de ejecución. Una de ellas es la posible
vulneración de derechos de terceros de buena fe para el caso de que se ordene por parte de la
Administración la orden de derribo de un inmueble, bien en todo o en parte.
La jurisprudencia viene manteniendo que en tal supuesto los terceros adquirientes de buena fe no se
encuentran protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, subrogándose por consiguiente en la
posición del propietario primigenio o anterior en el cumplimiento de los deberes y derechos
urbanísticos(11).
La otra la encontramos en la argumentación consistente en blandir la dificultad técnica para proceder a la
demolición. En este punto es preciso hacer sentar como base que la regla general es el cumplimiento de
las resoluciones municipales dictadas en aras de restablecer la legalidad urbanística infringida.
Señalado lo precedente, debemos distinguir entre mera dificultad técnica e imposibilidad material real
para llevar la misma a sus efectos, ya que aquélla no puede servir de escapatoria para la ejecución,
siendo quizás otro debate si la ejecución es única y exclusivamente la medida de restablecimiento de la
legalidad, reponiendo la realidad a su estado originario.
Somos conscientes de que es un tema discutido, y que cada caso es distinto. No obstante no
consideramos temerario que en determinados supuestos la reposición de la realidad física alterada
(artículo 49 del RDUA) pase por una clausura y precinto de dependencias ilegales, de conformidad con el
artículo 49.1 i del propio Reglamento Andaluz.
Sirva a título de ejemplo, debiendo siempre analizar con prudencia las particularidades del supuesto
concreto, el uso de un sótano donde se encuentra la estructura de una edificación, garantizándose la
reposición con un relleno de tierra y precinto mediante tapia de la dependencia ilegalmente construida.
Evidentemente es siempre una buena noticia el que se prevea la diligencia que el Reglamento muestra
para restablecer a la legalidad en un plazo que reconozcamos no es habitual en nuestro derecho
administrativo, para aquellas actuaciones que colisionen de manera ostensible con la ordenación
urbanística, pero del mismo modo creemos que sin la financiación necesaria, y más aún en esta
coyuntura económica tan desfavorable, la medida encontrará serias dificultades para ser llevada a la
práctica si no se cuenta con la colaboración de otras Entidades Públicas como las Diputaciones
Provinciales, volviendo a pender sobre la Administración Local la espada de Damocles de la
responsabilidad antes indicada.
Por tanto, será necesario que se justifique debidamente la imposibilidad de llevar a cabo, si así fuera, la
medida, buscando alternativas a la misma, en definitiva tratando de suplir con imaginación y tesón las
adversidades que lamentablemente nos encontramos para llevar a cabo la ejecución de demoliciones.
La cuarta y última de las apreciaciones en la que creemos merece la pena detenernos es la declaración
de situación de asimilación de fuera de ordenación, contemplada en el extenso artículo 53, el cual
probablemente tenga el honor de ser el más minucioso de todo el Reglamento. Es interesante destacar
que ya la rúbrica del artículo se refiere no a la situación legal de fuera de ordenación que se contempla en
la disposición adicional primera de la LOUA, sino a la declaración de asimilación a la situación de fuera de
ordenación.
En primer lugar, es pertinente indicar que la regulación recogida es de mínimos, en el sentido de que los
instrumentos de planeamiento general podrán acordar las condiciones de desarrollo, ordenación y destino
de las obras, instalaciones, construcciones o edificaciones afectadas por la declaración de asimilación a la
situación de fuera de ordenación, y con ello fijar qué actuaciones se permiten y cuáles no, en función del
grado de fuera de ordenación en el que se encuentre la edificación.
Dicha situación se produce una vez que no cabe adoptar las medidas de protección y restauración de la
legalidad urbanística por el transcurso de los plazos fijados en el artículo 185.1 de la LOUA, así como
cuando se contravenga la legalidad urbanística y sea imposible legal o materialmente ejecutar la
resolución de reposición de la realidad física alterada conforme al artículo 51 del Reglamento; y debe de
resolver o reconocerse de modo expreso, inscribiéndose tal circunstancia en el registro de la propiedad
(aunque nos preguntamos qué ocurre en aquellos supuestos, muy común por otra parte, en el que la
construcción no se encuentra dada de alta en el registro, ¿operaría tal condición con carácter
suspensivo?).
El precepto recoge en su último párrafo la posibilidad de ordenar la ejecución de obras tendentes
a garantizar la seguridad, salubridad y el ornato o el paisaje del entorno.
Dicho artículo 51 prevé que en casos de imposibilidad, bien material o bien legal, de ejecutar la resolución
será el órgano competente el que deberá adoptar aquellas medidas que aseguren en lo posible la
efectividad del restablecimiento del orden jurídico perturbado (a modo de proporcionalidad entendemos).
Contempla, además, la indemnización por equivalencia en la parte que no pudiera ser objeto de
cumplimiento, admitiéndose para ello el pago de una cantidad en metálico o bien la cesión de porción de
terreno o edificación equivalente al aprovechamiento materializado sin título. Dicho pago será además
conditio sine qua non para otorgar licencias de obras en bienes que están declarados en situación de
asimilación a la de fuera de ordenación conforme al artículo 53.5 del Reglamento.
En casos de imposibilidad, bien material o bien legal, de ejecutar la resolución será el órgano competente
el que deberá adoptar aquellas medidas que aseguren en lo posible la efectividad del restablecimiento del
orden jurídico perturbado.
En cualquier caso queda como es lógico garantizada la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado en los casos en los que haya recaído sentencia judicial firme, evitando con ello hipotéticas
injerencias de la Administración en la función jurisdiccional.
Es siempre complicado para los operadores jurídicos locales el estudio de los casos en los que una
determinada actuación podrá ser considerada como susceptible de obtener informe favorable, si bien es
cierto que mi modesta opinión no puede ser otra que la de aplicar con suma prudencia la hermenéutica
del precepto, pues hemos de huir de atajos que conviertan a la situación de asimilación de fuera de
ordenación en una especie de concesión de beneficio que ampara casi cualquier actuación en la
edificación, eliminando de facto los pretendidos efectos por parte del legislador.
Siempre comento, a título de ilustración, que la situación de asimilación constituye un tertium genus, a
medio camino entre la actuación legal e ilegal, si bien es cierto que bajo mi punto de vista tiene
características que hacen inclinarme por considerarlo legal con condiciones que afectan relevantemente
el disfrute de la propiedad, y por ello debe de ser objeto de la máxima difusión y publicidad posible con los
medios válidos en derecho.
Con ello damos por concluida esta primera parte de nuestro trabajo, agradeciendo tanto la amable
predisposición de la revista para colaborar con ella, así como a todos aquellos que han dedicado su
preciado tiempo en la lectura del mismo, esperando haber sido de utilidad.
(1) Informe Libicki y Cashman de la Comisión peticiones del Parlamento Europeo 2007. Ver en Texto
(2) Acerca del concepto de interés general en materia urbanística ver la sentencia del TS de 29/12/08,
Recurso n.º 2161/07. Ver en Texto
(3) Según preámbulo Orden Consejería de Obras públicas y Vivienda de fecha 19/04/2010, el paisaje es
una creación cultural que expresa la relación de la sociedad con el medio natural. Inclusive la sentencia
del Tribunal Supremo 27/11/09 al referirse al paisaje refiere: «la fijación topográfica de los límites de una
protección no puede ser reputada como algo baladí a los efectos de la perspectiva paisajística en la
ordenación del territorio, límites que requieren una valoración técnica y conjunta de terrenos y
construcciones sin prescindir de la interacción de unos con otros para el paisaje. Valoración que aparece
en el proceso, tanto sobre la normativa como sobre la realidad física y corresponde al dictamen de los
folios 446 y siguientes, recogido en la sentencia; la cual acertadamente pone de manifiesto que una cosa
es la perspectiva desde la edificación nueva y otra la perspectiva hacia esa edificación, tan gravemente
despreciada la segunda en nuestro país». Ver en Texto
(4) Ejemplo de ello lo encontramos en el Proyecto MOAD (Modelo Objetivo Ayuntamiento Digital). Ver en
Texto
(5) STC 32/1981, 28 Julio, FJ 3.º. Ver en Texto
(6) «Todos los poderes públicos debemos asumir el compromiso de tutelar los bienes jurídicos protegidos
por las normas que regulan la ordenación del territorio, el urbanismo, el patrimonio histórico, y la
protección del medio. De manera muy singular y, en la medida en que esa tutela corresponda o, pueda
corresponder —en determinados aspectos—, a los Ayuntamientos y, la Junta de Andalucía, en los casos
de infracciones administrativas y, a los órganos de la jurisdicción penal, cuando los actos pueden ser
constitutivos de delito». Ver en Texto
(7) Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores,
constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o
administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los
mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. 2. Se impondrá la pena de prisión de
seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u
oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que
lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable. 3. En cualquier caso, los Jueces o
Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin
perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Ver en Texto
(8) Sentencia Juzgado Penal Málaga n.º 9, P.A. 47/06, fecha 9/11/09, absuelve al acusado de Delito
contra Ordenación Territorio porque el perito manifiesta que tanto el PGOU como el Plan Parcial deben
adaptarse al POTAUM, el cual permite la construcción realizada. Ver en Texto
(9) ATC 258/1990, de 18 de junio, señala que si deben ser tenidas en cuenta ciertas reglas generales
como la prevista en el art 552 LECr. Ver en Texto
(10) STC 22/1987, «la idea de domicilio que utiliza el artículo 18 de la Constitución no coincide con la que
se utiliza en materia de derecho privado, y en especial en el artículo 40 del Código Civil...Todo ello obliga
a mantener, por lo menos prima facie, un concepto constitucional de domicilio de mayor amplitud que el
concepto jurídico privado o jurídico administrativo». Ver en Texto
(11) STS 29/04/09, Recurso Casación n.º 4.089/2007. Ver en Texto