NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO I LA SOCIEDAD Y EL DERECHO 1. EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD. El hombre es el ser más extraordinario de la naturaleza, es considerado como el rey de la naturaleza, ningún otro ser viviente, ni aun el animal más evolucionado, puede comparársele, por eso, con justa razón, se considera al ser humano, dentro de la escala zoológica, por encima de cualquier otro de los innumerables seres que habitan la tierra. Tal afirmación se justifica en el sentido que éste posee un espíritu dotado de facultades intelectuales, que hacen de él un ser racional susceptible de progresivo perfeccionamiento. Se agrega otras características, como poder expresar sus pensamientos y sentimientos por medio del lenguaje hablado. Por otra parte, lo distinguen de los demás animales su misma conformación física y la organización de su cuerpo, mucho más perfecta que la de los animales mejor dotados, y sobre todo por su tendencia a vivir en sociedad, de hecho, desde los primeros momentos de la historia de la humanidad, el hombre vivió en pequeñas agrupaciones. Cuando estamos frente a un recién nacido, éste se presenta con características biológicas que le imponen la necesidad de vivir en sociedad, y es que el hombre nace, crece y vive en un determinado ambiente, en un determinado mundo que lo rodea; por lo tanto recibe la influencia de ese ambiente y, a su vez, contribuye a conservarlo y modificarlo, caracterización que le diferencia de los otros animales sociales. El ambiente o mundo del hombre es el más complejo que tiene que enfrentar ser viviente alguno. En este ambiente cabe distinguir: a) El medio físico: El ambiente físico constituye el mundo de la naturaleza, que comprende todos aquellos objetos y fenómenos que no son productos de la acción humana: situación y configuración geográfica, flora, fauna, clima, alimentos, etc. El hombre necesita del medio natural para vivir. Los diversos factores naturales influyen sobre el hombre y, en parte muy apreciable, condicionan su manera de ser. b) El medio social: Desde que nace el hombre vive en relación con otras personas. El conjunto de estas personas constituyen el ambiente social, que influye poderosamente sobre el ser humano. Forman el ambiente social, la familia, la escuela, los amigos, los vecinos, el centro de trabajo, etc. Todos ellos constituyen diversos ambientes en los cuales imperan costumbres, creencias, ideas, tipos de tratamiento, etc., que influyen sobre el ser DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 1 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO humano desde que viene al mundo y determinan, de un modo muy considerable, su manera de ser, de pensar, de sentir y de actuar. Las primeras influencias provienen de la familia y son, Indudablemente, las más poderosas. Luego viene la acción de la escuela. Posteriormente y simultáneamente va sintiendo la influencia de círculos sociales cada vez más amplios. c) El medio cultural: El hombre vive en permanente contacto con las múltiples y variadas creaciones del espíritu humano: edificios, máquinas, radio, televisión, periódicos, libros, etc. El conjunto de todas las creaciones del espíritu humano constituye la cultura o ambiente cultural. La cultura constituye el ambiente específicamente humano. No solamente porque es creación del espíritu humano, sino porque el hombre vive en estrecho contacto con dicho ambiente, el mismo que influye de un modo decisivo en su vida, determinando su manera de ser, de sentir, de pensar y de actuar. De esto se colige, que el hombre no se presente como una unidad aislada, que exista sin ninguna relación con otros seres humanos; por el contrario el hombre nace y desenvuelve su existencia en el seno de la sociedad y de la cultura; de ahí que la Psicología social enfatice el hecho de que los seres humanos son criaturas sociales desde que nacen hasta que mueren. Esto significa, ante todo, que el individuo humano sólo puede desarrollar su personalidad y toma conciencia de sí en la sociedad, a través de un proceso de interacción con los otros individuos del grupo; sin sociedad, sin el soporte de la herencia social, la personalidad individual ni siquiera puede llegar a existir. Para nadie es desconocido, que pertenecemos a muchos grupos diferentes, desde el más básico, la familia, hasta las agrupaciones infantiles, las clases en la escuela y unas cuantas asociaciones basadas en los intereses comunes de sus miembros. Los grupo más significativos, los que están formados por los amigos y la familia poseen una larga historia y se extiende ante ellos una esperanza de futuro. Otros (como los miembros de un seminario o los invitados a una fiesta) duran un corto período de tiempo y no tienen ningún futuro previsible; pero siguen siendo grupos, porque sus miembros están interactuando y en algún momento son interdependientes. Esto es lo que se denomina la socialización, o sea, el proceso por el cual el individuo se va adaptando paulatinamente a la vida social y cultural. En el hombre, lo social no está, pues, condicionado única o principalmente por mecanismos de tipo biológico; no pertenece al mundo de lo orgánico, sino al de lo supraorgánico. Las pautas que regulan su comportamiento no son congénitas ni se DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 2 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO transmiten de un individuo a otro por medio de la herencia biológica, como en el caso de los insectos sociales; son esencialmente pautas aprendidas, y por lo mismo extrañas a la rigidez propia del instinto y los caracteres genéticos. Lo biológico impone límites o se manifiesta en forma de potencialidades y tendencias: proporciona, la materia prima que luego la cultura se encarga de elaborar; así, el hecho de que haya dos sexos y no más impone límites a las formas de matrimonio (monogamia, poligamia, poliandria o matrimonio de grupo); pero la adopción de una de ellas por un grupo determinado depende exclusivamente de la cultura, inclusive la familia está basada en hechos biológicos; pero sus formas no pueden ser explicadas biológicamente. El papel decisivo que la sociedad tiene en el desarrollo de la personalidad aparece vívidamente en los raros casos de niños criados en un aislamiento más o menos absoluto, como fue el caso de los niños-lobos relatado por Kimball Young: Se trataba de dos niñas hindúes, halladas en 1920 dentro de una guarida de lobos. La más pequeña murió poco después; pero la mayor (de unos ocho años) vivió hasta 1929. No sabía hablar ni caminar, cuando murió, había aprendido a articular algunas palabras, a comer, e incluso a vestirse. Casos como éste ponen en evidencia hasta qué punto es imposible el desarrollo pleno de la naturaleza humana sin el contacto del individuo con los demás. Sin duda, la naturaleza no es creada de la nada por la sociedad; pero tampoco se desarrolla sin ella. 2. LA VIDA SOCIAL COMO PUNTO DE PARTIDA DEL DERECHO. De lo expuesto se reconoce la necesidad de contar con un orden social, que haga posible la coexistencia de la actividad de los hombres con relación a la actividad de sus semejantes, y le permita vivir en orden, paz social y seguridad, evitando el caos, la anarquía y la inestabilidad social. Ese orden se establece, según lo expone Germán Rojas Gonzáles, en su Introducción al Derecho, mediante reglas de derecho, que determinan el poder de cada individuo para actuar dentro de la sociedad en interés propio, y del mismo modo determina el límite, que de no existir lesionaría los intereses de los demás. En igual sentido lo reflexiona Jaime Moscoso Delgado, cuando sostiene, que el orden dentro de la sociedad no sería posible sin una cantidad de reglas admitidas y practicadas por los hombres en su conducta íntima y en sus relaciones de unos con otros; ello sin desconocer que los preceptos morales, las reglas del trato social, las reglas técnicas, etc., contribuyen desde sus propias construcciones decisivamente a la conservación de la estructura social. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 3 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO Entonces siguiendo la exposición de Ehrlich la sociedad, es el rhnislio materno del Derecho en constante alumbramiento; matizando y confirmando de esta manera aquel antiguo aforismo "ubi societas, ibi ius", y cuya consecuencia inmediata es la afirmación: Que la vida social es el punto de partida del Derecho, de donde se desprende, a su vez, dos razonamientos concluyentes: a) El Derecho, que existe en determinado momento, constituye el resultado de un complejo de factores sociales, así se ha sostenido que los hechos jurídicos son fenómenos sociales, según lo expone Ramiro Villarroel Claure, en su libro de Sociología del Derecho, afirmando en su favor, en primer lugar que estos hechos solo se encuentran en los grupos humanos y son realizados no por individuos, sino por hombres que viven en sociedad; la presencia de esos actos, su manifestación exterior suponen un medio social determinado; esto significa, agrega, que la vida jurídica se desarrolla en marcos preestablecidos que se imponen a los individuos coercitivamente, con fuerza inexorable. En segundo lugar, considera que el fenómeno jurídico obedece a la regla de la "totalidad solidaria", que se expresa a través de la ley de la conexitud de los elementos constitutivos de un conjunto social, los cuales se hallan imbricados en ese profundo encadenamiento social, cada uno de los aspectos de la vida social están entrelazados en una dinámica de permanente interferencia que denota la conexión y cohesión de las instituciones y el modo como las partes del sistema social están ligadas cada una entre sí y en relación con el todo; es decir que los fenómenos sociales constituyen fenómenos totales. En tercer lugar razona, que los fenómenos jurídicos, lejos de ser acontecimientos puramente materiales, implica "representaciones colectivas", traducido en ideas, creencias, recuerdos comunes, etc., que se presentarían como patrones valorativos del grupo. b) El Derecho, que desde un punto de vista sociológico, es un tipo de hecho social, actúa como una fuerza configurante de las conductas, bien moldeándolas, bien interviniendo en ellas como auxiliar o como palanca, o bien preocupando en cualquiera otra manera al sujeto agente. 3. LAS RELACIONES SOCIALES Y LAS NORMAS. Lo expuesto puede sintetizarse siguiendo la idea de Jaime Moscoso Delgado, en el sentido de considerar que la sociedad no es un hacinamiento de sujetos inconexos; la simple coexistencia de hombres en proximidad espacial, aunque necesaria, no basta para que surja el fenómeno social, éste requiere, indispensablemente, de una red de influjos DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 4 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO mutuos de orden mental, afectivo, volitivo y físico, llamados relaciones sociales, que se traducen en acciones humanas. Estas relaciones sociales deben ajustarse imprescindiblemente al Derecho, que se ve expresada en normas, que en su máximo ideal aspira a ordenar la conducta del hombre al interior de la sociedad y buscar de esta manera la materialización de los fines del Derecho, en la perspectiva de construir una sociedad que permita una convivencia con sus semejantes en el marco de los derechos, las obligaciones y las garantías. Y es que el Derecho decisivamente contribuye a la conservación de la estructura social, mediante la legitimación del orden normativo de la sociedad, en el entendido que las normas jurídicas, en razón de su «solidez», es el ingrediente básico de la estructura social; consistencia que no puede atribuírsele ;i otro tipo de normas, lo que no implica su desconocimiento, a lo sumo pone de manifiesto la necesidad de ordenar jerárquicamente los diversos tipos de normas según la relevancia que se les asigna en la conservación de la estructura social; así por ejemplo se conoce la clásica distinción efectuada en su momento por William Graham Sumner entre usos fuertes (que al estar estrechamente vinculados a la existencia y al estilo de vida del grupo, acarrea sanciones graves; al menos en las sociedades complejas éstas están expresa y claramente definidas, y su aplicación se encomienda a un órgano especial) y usos débiles (que no tienen un carácter absolutamente obligatorio, no crean ninguna obligación moral; su violación sólo acarrea sanciones indefinidas y espontáneas, por lo mismo que no hay órgano social alguno competente para aplicarlas). A medida que el hombre evoluciona, su actividad se multiplica y se diversifica y también las normas que rigen esa actividad humana está íntimamente entrelazada, hay actos que están sujetos a varias normas a la vez, es decir, a normal morales, religiosas, de urbanidad, técnicas, de etiqueta y las jurídicas, ya que el ámbito de las normas se toca y llega a confundirse. 4. EL DERECHO Y SUS DIFERENTES PERCEPCIONES. I. Las conceptualizaciones y caracterizaciones, tomadas del enorme conjunto de precisiones sociológicas del Derecho, rescatan el rasgo caracterizador del Derecho: Un fenómeno generado por la sociedad, Bunge sostenía que el"(.-.) Derecho supone la sociedad y es un factor de la sociabilidad humana...", entonces como producto de la sociedad, reduciendo su objeto de estudio a las relaciones sociales y que por esta razón, se sobrepone a cualquier norma, porque la esencia misma está en la necesidad social, cuya finalidad es el de regular la conducta de las personas en sociedad, estableciendo DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 5 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO derechos, obligaciones y garantías con la perspectiva de ajustar su conducta a un buen comportamiento. Frente a esta forma de concebir el derecho como producto social. se alzan aquellas otras, que las consideran como expresión cultural, como producto histórico, filosófico y normativo. a) El Derecho como Expresión Cultural: Cultura, es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos, que caracterizan a una sociedad o grupo social en un periodo determinado. El término "cultura" engloba además modos de vida, ceremonias, arte, invenciones, tecnología, sistemas de valores, derechos fundamentales del ser humano, tradiciones y creencias. A través de la cultura se expresa el hombre, toma conciencia de sí mismo, cuestiona sus realizaciones, busca nuevos significados y crea obras que le trascienden El Derecho pertenece al reino de la vida humana objetivada, o sea al campo de la cultura. Hay una serie de objetos que no son hechos ni cosas producidos por la naturaleza, sino que son creaciones de los hombres, o resultados de actividades de éstos, por ejemplo: utensilios, máquinas, estatuas, cuadros, leyendas, mitos, plegarias, poemas, libros, recetarios, máximas y reglas de conducta (morales, sociales jurídicas), modos consuetudinarios de comportamiento (usos, hábitos), valoraciones, instituciones, etcétera. Tales objetos no son propiamente vida humana auténtica, es decir, viva; pero constituyen rastros, huellas, resultados o productos de vidas humanas. Esas cosas constan de ingredientes materiales (por ejemplo, el mármol de la estatua, o el papel y la tinta del libro), o psíquicos (como el recuerdo de una virtud o de una canción); pero su ser esencial, lo que son peculiarmente no consiste en esos componentes, sino en su sentido o significación, esto es, en constituir la expresión de intencionalidades humanas. El Derecho es una forma objetivada de vida humana. Está constituido por un conjunto de ideas, que constituyen normas para la conducta humana. Esas significaciones fueron gestadas por unas mentes humanas, y aun vividas originariamente por unos hombres (por los que han creado una norma jurídica): Todo lo que no es cultura, es naturaleza, allá descubre valores, transforma la realidad y crea productos culturales y entre estos productos culturales está el Derecho, que es un producto social, en la medida en que el hombre interviene de manera directa en elaboración del derecho, el mismo que se expresa a través de normas jurídicas como medio regulador de la relaciones sociales. b). El Derecho como producto Histórico: La historia es entendida como la narración y exposición de los acontecimientos pasados y dignos de memoria, sean públicos o privados, visto así nos encontramos frente a una condición de la vida del hombre. La materia social, junto con la suma de (actores que la condicionan y que influyen sobre DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 6 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO ella, cambia y se transmuta al correr de la historia. Es con esos materiales, diversos en cada situación y cambiantes, que se debe trabajar para urdir la regulación jurídica, de acuerdo con la inspiración que sugieran los valores adecuados. El mundo en que vivimos varia de normas y contenido, se abre o se cierra en mayor o menor número de posibilidades concretas; consiguientemente, cambian también las necesidades de la vida humana. La diversidad de materias sociales, su modificación en el proceso histórico, y los consiguientes cambios que experimenta la vida humana, todo ello afecta forzosamente al problema de la realización de los valores jurídicos. Se hace referencia a una historia externa del Derecho, que es la historia de los órganos productores de la norma jurídicas imperantes en la sociedad e impuestas por el Estado, tales como la ley, la jurisprudencia de los tribunales, el derecho consuetudinario y la opinión de los tratadistas. Contrario a esta categoría se tiene también de la historia interna del Derecho, que hace referencia a la evolución de las instituciones jurídicas en general, tales como la propiedad, la familia, el régimen de sucesiones, etc. El Derecho comprende hoy innumerables relaciones sociales que antes no estaban regladas; relacione sociales, materiales o espirituales, que han progresado y que el tiempo las ha reducido a normas jurídicas. Muchas relaciones personales que antes no estaban regladas, y otras que han aparecido por el progreso de la técnica, han sido incluidas en el campo del Derecho y se ha construido una organización judicial en tal forma que no hay Derecho que no pueda ser declarado o restaurado por un juez. Podemos decir, por eso, que el Derecho es el armazón de la sociedad y la institución de las instituciones. c). El Derecho como producto Filosófico: La palabra filosofía viene de dos voces griegas, que unidas significa "amor a la sabiduría" o, más exactamente, "aspiración a la obtención de la sabiduría"; y debe ser conceptualiza como una forma de conocimiento que pretende ofrecer explicaciones de los temas que analiza empleando la razón y los argumentos racionales (a diferencia de la fe o la autoridad). En segundo lugar, la filosofía es un saber de tipo general y totalizante, pues pretende ofrecer respuesta a cuestiones de tipo general y mantiene siempre una perspectiva totalizante sobre las mismas. En tercer lugar, la filosofía es un saber crítico, pues analiza los fundamentos de todo lo que considera y nunca se limita a aceptarlos de forma ingenua. Siguiendo estas consideraciones, se considera que el Derecho es una expresión lógica y ontológica en la medida que su labor y desenvolvimiento, tiene relación con aspectos subjetivos y objetivos que son considerados por la filosofía del derecho. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 7 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO La filosofía aplicada al Derecho intenta discernir las estructuras sociales generales y da al Derecho un elemento necesario para discutir de sus fines y de sus fundamentos. Así se distinguirán las fuentes de sus conocimientos respectivos para señalar sus límites. Con la Filosofía del Derecho se determina asimismo el papel del Derecho con relación a la política, la moral, la economía y la sociedad, además de discernir las fuentes específicas del Derecho y lo que dé propio tiene el método de la Ciencia del Derecho. La dimensión filosófica ayudará al hombre de Derecho a tomar conciencia no sólo de lo que es y no es el Derecho, sino del papel del hombre y la sociedad. d) El Derecho como producto Normativo: Toda sociedad está compuesta por personas, es decir, formada por individuos racionales, regidos por normas que dirigen la conducta hacia la convivencia de todos los seres, por lo que el hombre se ciñe a normas que abarcan desde el decoro hasta la moral. El Derecho trata de sistematizar la norma en lo referente a las formas de justicia tendientes a reglamentar la conducta humana, norma que se caracteriza por la imperatividad y la objetividad. En la actualidad se tiene una posición hegemónica respecto a que el Derecho se limita estrictamente aun conjunto de normas jurídicas, sin el cual sería difícil e imposible concebir la existencia del Derecho. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 8 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO II ESCUELAS JURÍDICAS. 1. EL DERECHO NATURAL CONCEPTO: La escuela del Derecho Natural afirma que: «Existiría un Derecho anterior a toda ley positiva humana, que estaría fundado en la naturaleza misma del hombre y del mundo y proporcionaría un conjunto de reglas de comportamiento de pleno valor jurídico que todo ser humano podría conocer con su sola razón» Derecho Natural “es el conjunto de normas jurídicas que tienen su fundamento en la naturaleza humana, esto es, de juicios de la razón práctica que enuncian un deber de justicia“. 2. CLASES DE DERECHO NATURAL 2.1. IUSNATURALISMO O DERECHO NATURAL CRISTIANO. Que se encuentra sustentado bajo los siguientes fundamentos y exponentes: San Pablo. La ley natural es común a todos los hombres porque todos ellos son iguales San Agustín. El Dios Natural es la «ley eterna», la razón misma de Dios como su voluntad que manda la conservación del orden por él creado y prohíbe que sea destruido Santo Tomás de Aquino. La ley no es el modo humano de realizar la ley eterna Derecho natural profano Sócrates, Platón y Aristóteles distinguen entre la ley verdadera y justa, por un lado, y la ley positiva por otro Lo mismo hacen los ESTOICOS que a su vez influirán en el jurista romano CICERÓN q aceptará una ley verdadera que es la recta razón conforme a la naturaleza, eterna e inmutable Hugo Grocio. El DN es el dictado de la recta razón que indica un acto, según sea o no conforme a la naturaleza racional y social 3. IDEAS CENTRALES DEL IUSNATURALISMO El Derecho es producto de la inspiración divina, Dios coloca en la mente de los hombres los principios y normas jurídicas. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 9 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO El Derecho es producto de la naturaleza humana, esto quiere decir, es producto de la racionalidad humana. El ser humano como ser racional crea, enseña y aplica los principios y normas jurídicas que regulan su conducta en forma anterior a la ley positiva. El Derecho natural, por la inspiración divina o la racionalidad humana, expresa los valores de justicia. El Derecho positivo humano es un medio para llegar y realizar dicha JUSTICIA. 4. EL POSITIVISMO JURÍDICO CONCEPTO. Viene a responder a la concepción iusnaturalista del Derecho El Positivismo Jurídico es una teoría que explica el Derecho de la siguiente manera: El Derecho es el Derecho positivo El Derecho positivo es el Derecho aprobado por el Estado El Derecho positivo es independiente de la religión, independiente de la moral e independiente de los valores. 5. CORRIENTES POSITIVISTAS DEL DERECHO. Tenemos las siguientes: VOLUNTARISMO JURIDICO. «El Derecho es, ante todo, lo mandado por la autoridad. El acto de imperio por el cual la autoridad declara obligatoria una determinada conducta». SOCIOLOGISMO JURIDICO. «El Derecho está constituido por realidades sociales. Tiene una visión empírica del Derecho». EMPIRISMO JURÍDICO «El Derecho es algo externo, real, dado, objetivo: se conoce solo por la experiencia». EL FORMALISMO JURIDICO-RACIONALISTA. Hans Kelsen (1881-1973). TEORIA PURA DEL DERECHO LA TEORIA MARXISTA DEL DERECHO. Todos los sistemas jurídicos desde el inicio de la Historia hasta nuestros días han sido creados por la clase económica dominante. LA CIENCIA JURIDICA VIVA. «El estudio de los fenómenos económicos, políticos, sociales, culturales y naturales que tienen expresión normativa». DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 10 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO III HISTORIA DEL DERECHO 1. CONCEPTO. La Historia del Derecho es el estudio ordenado, metódico y sistemático del Derecho del pasado. 2. CLASIFICACION. 2.1. HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO. Es el estudio en forma ordenada, metódica y sistemática, de las fuentes del Derecho. Esto quiere decir es el estudio de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina del pasado. 2.2. HISTORIA INTERNA DEL DERECHO. Es el estudio, en la misma forma, de las instituciones jurídicas del pasado, como por ej. la familia, el matrimonio, la propiedad, desde el punto de vista jurídico. 3. CONCEPTOS DE SISTEMA JURÍDICO 3.1. SISTEMA JURÍDICO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO POSITIVISTA. «El sistema jurídico u orden jurídico es el conjunto de normas jurídicas vinculadas lógicamente entre sí, de manera que se considera que las normas especiales deban pensarse como derivadas de normas generales» 3.2. CONCEPTO AMPLIO E INTEGRADO DE SISTEMA JURIDICO «Es el conjunto de principios y normas jurídicas que se formulan y se aplican en una o varias regiones geográficas, que tienen una determinada concepción del mundo y una manera de vivir y hacer su vida. En otros términos es el conjunto de la visión del mundo que tiene un pueblo o varios pueblos de la humanidad, su manera de vivir y hacer su vida y su forma y manera de regular normativamente su v existencia” (Raúl Aráoz Velasco) 4. LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS. Los grandes sistemas jurídicos son: El sistema jurídico romano-germánico, el sistema jurídico del common law, el sistema jurídico socialista, los sistemas filosóficos-religiosos, y los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígena originarios campesinos, que consisten: a) EL SISTEMA ROMANO-GERMANICO DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 11 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONTEXTO. Roma tuvo la capacidad de crear un derecho que llegó a una gran parte de la humanidad. La máxima expresión del Derecho Romano es obra del Emperador Justiniano que logró construir con sus jurisconsultos los siguientes textos: EL DIGESTO, EL CODIGO, LAS NOVELAS Y LAS INSTITUTAS. Roma fue invadida por los bárbaros que hicieron desaparecer el imperio romano del occidente, sólo quedó una parte el imperio romano del oriente Con la caída del imperio romano los pueblos siguen viviendo con sus propias leyes. En el oriente la obra de Justiniano fue sustituida por textos más sencillos y accesibles. El Derecho de los bárbaros se basó en sus costumbres diferentes de acuerdo a las tribus (poco estables), no regulaban la totalidad de las relaciones sociales. Es la época de la Edad Media (oscurantismo), en que no existe la libertad de pensamiento ni expresión. El dominio dogmático de la iglesia católica castiga en la hoguera todo nuevo pensamiento mediante el tribunal de la Inquisición. En la Edad Media “el reinado del Derecho cesó de existir, tanto entre particulares como entre grupos sociales, los litigios se resuelven de acuerdo con la ley del mas fuerte” El cristianismo propone construir una sociedad basada en la solidaridad y la caridad, mediante el arbitraje antes de llegar a los tribunales…el propio Derecho es considerado un mal Aparece el Renacimiento en los siglos XII y XIII, empieza a resurgir la libertad de pensamiento, la libertad de expresión, esta libertad busca recuperar el pensamiento clásico de los griegos y los romanos y sobre esa base construir nuevas ideas y nuevos pensamientos que significan el avance de la humanidad. «La nueva sociedad, la sociedad del Renacimiento, «toma otra vez conciencia de la necesidad del Derecho, piensa que únicamente el Derecho puede garantizar el orden y la seguridad que exige el plan Divino y que hace posible el progreso» El sistema jurídico romano germánico (SJR-G) aparece en el siglo XIII cuando un monje de la Universidad de Bolonia-Italia, un filólogo llamado IRNERIO, al buscar papeles antiguos encontró un ejemplar de Digesto en tres volúmenes llamando la atención de los juristas, se puso a estudiar el Digesto y consiguientemente el Derecho Romano DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 12 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO Las universidades principalmente italianas y germanas consideran que, el Derecho Romano es digno de ser estudiado, construido y enseñado LA ESCUELA DE LOS GLOSADORES. Con Irnerio a la cabeza se ocupa de estudiar e interpretar el Derecho Romano, como resultado de tal estudio e interpretación escribían al margen del texto legal una GLOSA, que es la explicación e interpretación científica del Derecho Romano por los profesores universitarios. Fueron los primeros científicos del Derecho. LA ESCUELA DE LOS POSTGLOSADORES. Surge en el siglo XIV. «Los científicos del Derecho que en las universidades están estudiando el Derecho llegan a constatar que el Derecho Romano necesita evolucionar de acuerdo a las necesidades y exigencias de las relaciones sociales a las que tiene que regular, entonces, estos juristas ya no se conforman con la sola explicación de la norma jurídica como los glosadores» Buscan la interpretación del nuevo sentido y nueva significación de las normas jurídicas del Derecho Romano (DR) que respondan mejor a las nuevas exigencias de las nuevas relaciones sociales. El resultado fue que el Derecho Romano enseñado en la universidad coincidió cada día menos con el Derecho Romano originario y se convirtió, poco a poco, en un Derecho Romano modernizado, aplicable a las nuevas condiciones LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL. Triunfa en los siglos XVII y XVIII para juntar o amalgamar las costumbres locales y regionales en base a los principios inmutables y universales del Derecho natural. Resuelve el conflicto entre la caridad y la solidaridad con el Derecho y la Justicia. SANTO TOMAS DE AQUINO dice: LA FILOSOFIA Y EL DERECHO PRECRISTIANO, con base en la RAZON, se adaptan en buena medida A LA LEY DIVINA LA ESCUELA CIENTIFICA DE LOS HUMANISTAS. Triunfa en Francia en el S. XVI. A la vez de la restitución de la pureza del DR, plantean soluciones razonables próximas a las del DR Las universidades europeas enseñaban el Derecho enseñando el Derecho Romano asistido del Derecho Canónico, más tarde aparece la enseñanza de los Derechos Nacionales. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 13 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO Se comenzó a enseñar el Derecho sueco recién a partir de 1620. En París se creó la cátedra de Derecho francés en 1679. En la mayor parte de los países europeos, en sus universidades, empezó a enseñarse su Derecho nacional hasta el siglo XVII. El estudio de los Derechos nacionales fue secundario en relación a la enseñanza del Derecho Romano ELEMENTOS: 1. LA FILOSOFIA GRECO-ROMANA. Sócrates, Platón, Aristóteles, los Estoicos que echaron las bases para la construcción del Derecho natural. 2. La Filosofía Cristiana de San Agustín y Santo Tomás que aportaron los fundamentos filosóficos y teológicos para la construcción del Derecho Natural. 3. El Desarrollo de este Sistema Jurídico fue el resultado de la Doctrina elaborada por las universidades. Siendo la doctrina la principal fuente de este sistema en su etapa de su formación 4. Es un sistema jurídico eminentemente racionalista: El Derecho es producto de la razón humana, como revelación o como creación, se conoce mediante la razón, se enseña y se aplica mediante la razón. 5. Es un sistema jurídico basado en el método deductivo, que consiste en partir de conceptos generales para llegar a hechos particulares, alejado de la realidad práctica. 6. Es un Derecho que se considera solamente un medio para llegar a un fin que, es la paz, la seguridad y la justicia. SU EXPANSIÓN EN EL MUNDO El SJR-G se expandió a través de la colonización de muchas regiones del mundo por los países europeos y la TÉCNICA DE CODIFICACION QUE HA FACILITADO SU RECEPCION. «Ha rebasado ampliamente las fronteras del antiguo imperio romano y ha conquistado, especialmente, toda la América latina, una gran parte de África, los países del cercano oriente, Japón, Indonesia» (René David). SU LLEGADA A BOLIVIA. Este sistema jurídico llega a Bolivia por el camino de la conquista que trae el Derecho español y posteriormente, ya en la República, por el camino de los códigos napoleónicos DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 14 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2. EL COMMON LAW SIGNIFICACIÓN JURÍDICA. El common law es un sistema jurídico que comprende el derecho de Inglaterra y los derechos que han tenido como modelo al derecho ingles. Es el derecho común a toda Inglaterra en oposición a las costumbres locales. Es el derecho creado por decisiones de los tribunales; en Inglaterra surgieron, simultáneamente, dos cuerpos de normas diferentes: la equity y el common law, y ambos fueron adoptados como base del derecho de los estados estadounidenses y se caracterizan por el hecho de que se basan más en la jurisprudencia que en las leyes. 2.1. ELEMENTOS FILOSÓFICOS, TEÓRICOS Y METODOLÓGICOS DEL COMMON LAW 1. LA FILOSOFIA EMPIRISTA INGLESA 2. EL METODO INDUCTIVO, QUE CONSISTE EN PARTIR DE HECHOS PARTICULARES PARA LLEGAR A CONCEPTOS GENERALES 3. ES OBRA DE LOS JUECES Y DEL REY 4. ES UN DERECHO, PRINCIPALMENTE, PROCEDIMENTAL Y NO ES UN DERECHO SUSTANTIVO. Sus fuentes son la costumbre y el precedente o la jurisprudencia 3. EL SISTEMA JURÍDICO DE LOS PAÍSES SOCIALISTAS Es producto de la revolución socialista rusa y de las revoluciones socialistas del mundo, su base filosófica. Es el marxismo: el materialismo histórico y el materialismo dialéctico. Es el derecho vigente en los países socialistas (antigua URRS, Cuba) El sistema socialista tiene como objetivo la toma de poder por el partido comunista y la organización de las instituciones jurídicas en beneficio de la clase de obreros y campesinos comprendiendo diferentes mecanismos : • nacionalización del comercio exterior • nacionalización de los bancos • nacionalización y socialización de las empresas de transporte • socialización de la gran industria, entre algunos. 3.1. SUS CARACTERISTICAS: 1. Su fuente principal es la ley, que expresa la voluntad del pueblo expresada por el partido comunista. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 15 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2. Expresa la voluntad del poder 3. los conceptos y categorías, en lo correspondiente, se basan en el sistema romanogermánico. 4. LOS SISTEMAS FILOSOFICOS O RELIGIOSOS • EL DERECHO MUSULMAN. “conjunto de normas relativas a las relaciones humanas que se derivan de la religión musulmana” • EL DERECHO HINDÚ. «No es el derecho de la india, esta constituido por el conjunto de preceptos que se imponen, con fuerza legal a todos los fieles de la religión hindú, cualquiera que se el país en que se encuentran» • EL DERECHO CANONICO. «es el conjunto de normas jurídicas aplicables a los cristianos…los canonistas se contentan con la formulación de ciertos principios cuya aplicación deben llevar los estados si se quiere dar satisfacción a la moral cristiana y a cuyos mandamientos deben conformarse, en cualquier caso, los fieles» 5. SISTEMAS JURÍDICOS DE LAS NACIONES Y PUEBLOS IOC CONCEPTO. Son el conjunto de principios y normas jurídicas construidos y aplicados por las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Son verdaderos sistemas jurídicos. Cumplen con todos los requisitos de un sistema jurídico. • Tienen una concepción diferente del mundo. • Corresponden a culturas diferentes • Tienen una manera diferente de regular normativamente su existencia. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 16 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO IV LA SOCIEDAD Y DIVERSAS FORMAS DE NORMATIVIDAD 1. GENERALIDADES. Desde que el hombre buscó la ayuda de sus congéneres, ya sea para cazar, defenderse o reproducirse, surge el ser social; activo participe de las relaciones sociales, y es entonces que no tardó en percatarse que la realidad social se presentaba como "no normada", sintiendo desde los tiempos más remotos y primitivos, la necesidad de establecer formas para regular su conducta de manera individual y como conglomerado social, creando para su vida de relación social normas de menor o mayor magnitud. Jaime Moscoso, sostiene que en la infancia de la sociedades, la conducta de los hombres se rige de manera total por la absorbente fuerza de la costumbre tradicional, que con el transcurrir del tiempo, según lo sostenía Aguilar Peñarrieta, podría convertirse en disciplinas jurídicas; tal aspiración inicialmente enclaustrada se explica en consideración a su fuerte concepción de norma indiferenciada: Que es todo a la vez y nada de esto en particular y con plenitud, y que con el transcurso del tiempo y la evolución de la sociedad se fueron diferenciando en normas jurídicas, morales y del trato social los mismos que en el presente aunque contengan el común denominador de regular la conducta del hombre, se encuentran plenamente diferenciados. En este capítulo me ocupare de estas formas de normatividad, que se generan principalmente por la actividad humana para reglar su vida social, que se expresan en los hábitos, los usos y la costumbre. 2. EL HÁBITO. HI hábito es una disposición adquirida y durable para realizar determinados actos con creciente facilidad y destreza, que necesitan una etapa de formación o aprendizaje, con plena intervención de la conciencia del individuo; pero a medida que se ha ido aprendiendo, los actos respectivos se han ido volviendo automáticos y por lo tanto extra-conscientes. a) Clases de Hábitos: La distinción entre los hábitos, se halla en consideración a la intervención de la conciencia, así cuando los hábitos que se forman sin intervención de la conciencia; es decir sin que el individuo se dé cuenta, nos encontramos frente a los hábitos pasivos; por ejemplo el hábito de vivir en una región de altura, en un principio el organismo del individuo se siente afectado; pero poco a poco se va adaptando hasta sentirse cómodo cuando ya se ha habituado. El ejemplo de referencia pertenece a los llamados hábitos biológicos, también es frecuente hablar de los hábitos orgánicos o motores (como la realización de determinados DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 17 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO movimientos: nadar, saltar, bailar, escribir a máquina, etc.) y de los hábitos psicológicos (como las operaciones y actitudes mentales: sumar, restar, escuchar buena música, etc.). b) Características del Hábito: Se reconoce como sus características: 1) Es individual, porque es algo que aprende un determinado individuo o que se forma en él, no es el cómo instinto que es propio de toda la especie, ejemplo el hábito de escribir a máquina, de ahí que no todos los hábitos constituyan usos; 2) Es adquirido, el hábito se aprende, no nace con el individuo, nadie nace sabiendo bailar, aprende a bailar; estos hábitos se fijan en la extra-conciencia mediante la memoria y 3) Es perfectible, es decir, susceptible de mejoramiento. Dentro de la naturales limitaciones individuales, así por ejemplo, el que recién está aprendiendo a nadar, siente inseguridad y realiza torpes movimientos; pero a medida que va practicando, se va volviendo más diestro y seguro 3. LOS USOS Y LOS USOS SOCIALES. 3.1. Los Usos. El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio, refiere que los usos, son una forma rudimentaria o inicial del derecho consuetudinario, menos solemne que ésta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas; por ello Pérez Pinzón, sostiene que los usos son las pautas menos imperativas y equivalen a etiquetas, opiniones y convencionalismos, lo que concuerda con el pensamiento de Rocco, que explica que en el derecho moderno el término uso es amplio, que comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre jurídica. En términos concretos los "usos", son modos peculiares de obrar o de proceder, constituyen un elemento de la situación de hecho, particular y concreta, como tal no se presenta las características de publicidad y uniformidad; en tal sentido no todos los hábitos constituyen usos ni todos los usos se constituyen en costumbre. 3.2. Los Usos Sociales. Son las prácticas generalmente admitidas en una comunidad o en algunos sectores. Varían según las épocas y los países; pero en general son numerosísimos; la mayor parte de nuestros actos están sujetos a ellos. La forma de vestir, de comportarse con los demás, incluso de ordenar la mayor parte de los aspectos de nuestra vida, viene determinada por tales usos, cuya importancia es enorme. Su parecido y sus conexiones con las normas jurídicas son también grandes. Ciertos usos sociales son más respetados y estimados que bastantes normas jurídicas. Ha habido casos en que un uso ha durado siglos contra toda clase de prohibiciones jurídicas, morales y religiosas, tal es el caso del duelo o desafío que solo ha desparecido DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 18 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO en los últimos cincuenta años, y más por la evolución de las costumbres y de la mentalidad que por efecto de la legislación que la prohibía. También propina que es un mero uso social y, sin embargo ha resistido victoriosamente a no pocos esfuerzos porque diversas razones se han hecho para acabar con ella En cuanto al contenido de los usos sociales tampoco existe una diferencia muy clara con el que presentan a veces las normas jurídicas. En muchos casos coinciden unos a otros. Así el no robar, además de un precepto jurídico es un uso social, salvo en ciertos círculos (los delincuente habituales). Por otro parte los usos proporcionan en bastantes ocasiones la materia prima con que se forman las normas jurídicas. Los usos sociales integran reglas que carecen de medios coercitivos para su aplicación, no son normas obligatorias como las jurídicas; sin embargo se observan en la vida diaria, como razón de la mutua convivencia y hasta de la conveniencia individual, a la espera de adecuada reciprocidad. Entonces los usos sociales, constituye la práctica, estilo o modo de obrar colectivo o generalizado que se ha introducido imperceptiblemente y ha adquirido fuerza de ley. El uso es sinónimo de modo de proceder y configura un elemento de la costumbre en su fase embrionaria, por ello sostiene Bonilla, que el uso es la causa, y la costumbre, el efecto. Las partidas expresaban que el uso es cosa que nace de aquellas cosas que el hombre dice o hace, y sigue continuadamente por gran tiempo, agregando que del uso nace tiempo y del tiempo costumbre. Conforme a estas explicaciones, los usos son modos de proceder o de obrar que tienen los individuos al interior de la sociedad, ésta recoge ciertos usos, los asume para luego transformarlo en algo extra-individual y los convierte de ese modo en costumbre. 4. LA COSTUMBRE. Cuando un habito social se prolonga, acaba por convertirse en obligatorio, basado en la creencia que los individuos tienen de su imperio: Así lo acostumbrado se transforma en lo debido; en ese sentido, se entiende que es un uso que existe en el grupo social que expresa el sentir jurídico de los que componen ese grupo, que a fuerza de repetirse por necesidad o tradición se convierten en dirección común. En los orígenes de todos los pueblos, fue la costumbre la que consagró la práctica jurídica diaria, la que impuso un modus vivendi que se hizo imprescindible a todos. La formación del Derecho de modo consuetudinario es síntoma de los tiempos antiguos. Aparece allí donde predomina la acción espontánea de un grupo social. Los grupos sociales primitivos se caracterizaron por poseer diversos sentimientos que supieron exteriorizar en sus prácticas cotidianas: Uno de ellos, y quizá el más importante es el sentimiento de justicia que se va imponiendo en lento; pero seguro avance. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 19 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO En un principio el Derecho consuetudinario fue eminentemente oral, el hombre realizaba actos, luego los repite y se va acentuando por la repetición constante, la necesidad de cumplir ese y no otro acto. Con el tiempo el acto se hace imprescindible e irreemplazable, logrando plasmarse luego en un uso que norma determinada actividad; claro está que no sólo bastaba la continuidad del acto, sino que a su lado debió marchar su obligatoriedad. Las normas, primero son seguidas por el hombre primitivo sin tener conciencia clara sobre la razón que las sustenta; son normas que se encuentran en los mismos hechos y se materializan en las costumbres. Luego se desarrolla la razón, se van interpretando las costumbres, se las declara y por último se escribe todo lo que hasta ese momento se había practicado. Las prácticas tradicionales de los primitivos, se van traspasando de padres a hijos, constituyéndose de esta manera un carácter uniforme en la vida social y jurídica de aquellas gentes. Lo que se ha realizado siempre, permanece incólume en el pensar del hombre primitivo y se confunde con la idea de lo que debe hacerse. No se anima a crear nuevos modos, porque la fuerza de la imitación y el habito hacen de ese acto el modelo perfecto. Entonces las normas consuetudinarias tienen un origen extra estatal surgen en los grupos sociales cuando se puede hablar (dentro de los mismos) de una efectiva acomodación, generalizada y prolongada en el tiempo, a tales normas. Para muchos autores, la "opinio iuris" es un requisito ineludible de la norma consuetudinaria; se quiere decir con ello que la regla consuetudinaria se practica en el convencimiento de que es Derecho, de que es una norma vinculante, pues existe el deber de cumplirla. En las sociedades modernas la costumbre, fuente independiente de Derecho, es fuente subsidiaria que sólo regirá en defecto de ley aplicable. a) Procedencia etimológica y concepto: Etimológicamente viene de la locución latina Cosuetumen, por consuetudo, y que hace alusión al hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. La costumbre, según Bobbio citado por Echandía son «(...) las reglas de conducta que se forman en el seno del grupo social por repetición constante de acciones u omisiones, con la convicción por parte de los coasociados de su necesidad y obligatoriedad jurídica...». Desde un punto de vista jurídico se llama costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su núcleo originario es un uso o práctica social; pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 20 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO El núcleo originario de la costumbre es el uso o práctica social; pero se diferencia de los usos sociales, porque la colectividad la considera obligatoria para todos y su violación trae responsabilidad jurídica y reprobación social. Por ello es que se sostenga que tiene un sentido impersonal, es decir que no pertenece al patrimonio de un determinado sujeto, sino al conjunto de personas que integran una determinada sociedad o grupo cultural. b) Elementos de la Costumbre: Para su mejor comprensión y teniendo en cuenta la variedad de elementos de la costumbre, puede dividírselo, como se lo viene haciendo de tiempo atrás, en elemento interno ó psicológico y elemento externo o material. En esta simple división se encierra con inteligencia todo lo referente a los elementos primarios y secundarios de la costumbre. El elemento interno, consiste en la llamada opinio juris u opinio necesitatis, gira en torno a considerar la convicción del carácter jurídicamente obligatorio del uso. Esto implica reconocer el consentimiento del pueblo dado por sus representantes legales. Otros han dicho que el elemento interno de la costumbre debía buscarse no en el consentimiento tácito del pueblo, sino en la convicción jurídica del pueblo de su obligatoriedad; como tal se encuentra enclavado en el sentimiento jurídico de los grupos sociales, o sea la convicción jurídica de que el deber de obrar de ese modo, es un deber jurídico, ello implica el convencimiento de que es jurídica, que tiene consecuencias jurídicas. El elemento externo, se traduce según lo expone Enrique Vescovi, en la repetición de cierto uso, en forma general y durante un cierto tiempo; es decir, que el uso debe ser uniforme, general y constante. c) Características de la Costumbre: Se reconoce como características de la costumbre, las siguientes: 1) Generalidad: El uso debe ser general, puesto que sólo de esa manera puede convertirse en norma jurídica. 2) Antigüedad: La costumbre requiere de larga tradición, es inveterada, ha de ostentar la adhesión de los progenitores ya desaparecidos para ser respetada como precioso legado, esto significa que es producto de generaciones pasadas. 3) Uniformidad: Expresado en que la costumbre tenga el mismo sentido, que su significado intrínseco corrobore una misma idea normativa. 4) Notoriedad: Los usos colectivos sobre los que se asientan la costumbre jurídica han de ser públicos y ostensibles, tales que puedan ser conocidos y aceptados por todos. 5) Clases de Costumbre: Es clásica la enumeración de tres formas da costumbres jurídicas relacionadas de una u otra manera con la ley. Para lograr una neta DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 21 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO diferencia entre costumbre y ley, es necesario tener presente que la costumbre es una manifestación espontánea del Derecho, mientras que la ley, es manifestación reflexiva y mediata del mismo. La clasificación anunciada responde a los siguientes criterios: 1) Costumbre según ley: Es aquella que realiza una constante aplicación de la norma legal, sin contradecir sus exposiciones y ajustándose a su letra; por ello se dice que sirven para completar la ley por disposición expresa de ésta. 2) Costumbre fuera de ley: Que tiene como norte, el corregir los errores o deficiencias que presenta la norma legal. Debe prever aquello no previsto por la ley. 3) La Costumbre contra ley: Es aquella que puede derogar la ley perjudicial. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 22 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO V LAS NORMAS MORALES 1. LA MORAL Y LAS NORMAS MORALES. Si bien es cierto que todo el ordenamiento jurídico de un Estado, en una época determinada, se apoya y se basa en la ideología ético-moral imperante en ese lugar y en ese momento histórico, debe tenerse presente que la zona específica de la Moral es distinta a la zona específica del Derecho. Sostenía Carlos Octavio Bunge, en su libro "El Derecho" que: «(...) No se ha dado hasta ahora el caso de una sociedad civilizada cuyo Derecho esté en contradicción con la Moral. Los preceptos jurídicos corresponden siempre, por medio directo o indirecto, a los preceptos morales...». Moral y Derecho son tipos de normas que se dirigen a la conducta humana, por consiguiente, es obvio que tanto la Moral como el Derecho han de referirse a valores intrínsecamente relacionados con la conducta como es el caso de los valores éticos; así la ética abarca no solamente la moral, sino también lo jurídico; pero sucede que aun siendo éticos los valores hacia los que apunta el Derecho y en los cuales éste debe inspirarse, tales valores de orientación para lo jurídico son diferentes de los valores pura y estrictamente morales. La presencia en la sociedad de la Moral y del Derecho, no significa que el campo de la conducta humana quede dividido en dos sectores, de los cuales uno se entregue a la Moral y el otro al Derecho y en realidad esto no es así; pues todo el comportamiento humano es objeto de consideración, a la vez por la Moral y por el Derecho, si bien desde diverso punto de vista y, además, atendiendo a diferentes aspectos del mismo. Así, por ejemplo: la moral nos obliga a esforzarnos por hallar la verdad, y, en cambio, el Derecho garantiza la libertad de pensamiento decretando que éste quede exento de la intervención coercitiva; la moral prescribe una cierta conducía en materia sexual, en tanto que el Derecho se limita a prohibir determinados actos (violación, abusos deshonestos, etc.) y garantiza como jurídicamente permitidos todos los demás, entre los cuales pueden figurar algunos que sean moralmente prohibidos. La moral está entendida como la ciencia que trata del bien en general, y de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia. 2. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS MORALES. La conducta humana puede ser considerada también en relación con el sujeto mismo que la cumple, no ya en relación con los demás individuos con quienes conviven: todos los individuos tienen un criterio interno que dirige su actividad, entonces se entiende que las normas morales, son aquellas que gobiernan la vida íntima del hombre, son DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 23 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO reglas y principios internos de la conducta humana que indican cuales son las acciones buenas o malas para hacerlas o evitarlas. La norma moral sólo regula los actos internos, la causa psicológica que produce la conducta humana, su sanción será con el cargo de conciencia que regulan el comportamiento del hombre y de este con otros dentro de la sociedad; en ese sentido las normas morales: a) descansan sobre el peso de la opinión social colectiva, b) No son estáticos, cambian con el tiempo, c) Son el reflejo de las condiciones de la vida material de la sociedad, d) Permiten discernir la idea del bien y expresadas en formas típicas y de expresión de los actos humanos. 2.1. Características. Sus características son las siguientes: a) Unilateralidad: La moral es unilateral porque sus normas actúan en el fecundo y asombroso mundo interior del hombre, donde es suficiente la representación de su mandato para cumplirlo o, responsablemente infringirlo. El orden de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la intimidad, entre los afanes, las motivaciones, los propósitos, etcétera; es el orden interior de nuestra vida auténtica, es decir, de la vida que cada cual vive por su propia cuenta de modo intransferible. b) Interior: Corresponde a la norma moral el ámbito de las intenciones, el trasfondo en que anida el móvil de la acción, el porqué de la decisión de obrar; en una palabra, la conciencia del individuo. c) Autónoma: Expresa la autosuficiencia de uno para darse o aceptar por sí, para sí y ante sí su propia regla de conducta, su gobierno propio. Para que un determinado deber moral gravite como tal, concreta y singularmente, sobre un individuo, es preciso que este se halle persuadido de su obligatoriedad. El sujeto obligado por la norma moral debe reconocer en el fondo insobornable de su conciencia el valor inherente a la conducta prescrita; sin esta convicción profunda y sin mácula, no existe deber moral concreto para el hombre d) Incoercible: En oposición a la coercibilidad del derecho se encuentra la incoercibilidad de la moral, porque ésta supone y requiere imprescindiblemente de la espontánea decisión del individuo para que su conducta sea valiosa. Precisa que el sujeto obre por sí mismo, voluntariamente, por propia vocación, en uso de su albedrío. Solo el acto libre, incontaminado de intereses subalternos o egoístas, tiene relieve moral; los demás no asoman a su lumbre. 3. RELACIÓN ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO. En cuanto a las relaciones entre Derecho y Moral, se han formulado las siguientes teorías: DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 24 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO a) Teorías que preconizan una inserción del Derecho en la Moral, o Viceversa: Teoría que define las relaciones entre el Derecho y la Moral como dos círculos concéntricos de diverso radio, es decir como dos disciplinas que comparten esencial e íntegramente sus materias de regulación y de análisis. Dos variantes principales existen de esta primera postura doctrinal: Una primera versión, en la que el ámbito de la Moral se considera más amplio que el Derecho (El radio de la primera es, mayor que el del segundo); y una segunda que defiende exactamente lo contrario: la mayor amplitud del Derecho respecto de la Moral. En todo caso, y sea como fuere, la identificación entre las respectivas materias objeto del Derecho y de la Moral es integral. b) Teorías que sostiene una identificación parcial entre Moral y Derecho: Estas teorías afirman que sólo en concretos ámbitos, materias o sectores de regulación donde se produce esa identificación o especial conexión entre ambas disciplinas, es decir se resaltan los ámbitos de recíprocas influencias entre el Derecho y la Moral. Estas teorías se fundaban en que alguna zona del Derecho era indiferente a la Moral (disposiciones sobre tránsito por ejemplo) y que algunas obligaciones morales eran indiferentes al Derecho (obligación de ayudar al prójimo, obligaciones naturales). c) Teorías que defienden una autonomía plena entre Moral y Derecho: Defiende una autonomía plena entre Derecho y Moral, esto es, una independencia de sus presupuestos y de sus medios, y en consecuencia de sus ámbitos objetivos de regulación. Así sostuvo Von Hippel, que el vínculo de conexión de ambos puede ser descrito como el de dos círculos autónomos secantes entre sí. En la mayor parte de los supuestos, el ordenamiento jurídico decide acerca del carácter jurídico o injusto de un acto, en materia que se ofrecen como indiferentes desde el punto de vista moral; sin embargo el Derecho y la Moral concuerdan especialmente en el ámbito capital de los delitos graves, que se conminan con una pena acciones que son socialmente lesivas y, por regla general al propio tiempo moralmente reprochables. En definitiva según resaltó Von Hippell el Derecho tiende a la regulación de conductas externas de la persona consistentes en un hacer u omitir, mientras que la Moral, en cambio, persigue la formación de un determinado espíritu. El actuar adecuado a derecho puede, en casos concretos, radicar en un espíritu inmoral, y el actuar antijurídico puede derivar de motivaciones morales. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 25 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO Con relación a estas teorías, en el presente se sostiene que la zona de la Moral es «distinta» y de otra «naturaleza» a la zona del Derecho; pero que ambas se encuentran íntima e integralmente vinculadas: Este criterio es el que se acepta en la actualidad. 4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO Y LA DESOBEDIENCIA AL DERECHO Las teorías precedentemente expuestas, no establecen de manera puntual las interrelaciones que se dan entre la Moral y el Derecho; sin embargo la problemática de la obediencia o desobediencia al Derecho, es el camino más evidente para encontrar tal interrelación. Los motivos morales, aunque no sean los únicos, sí son los que aportan un fundamento más fuerte a la hora de justificar tanto la obediencia como la desobediencia al Derecho. Aun cuando se entiende el deber jurídico como al distinto del deber moral, la cuestión del fundamento del deber jurídico necesariamente implica consideraciones de orden ético o moral. En cuanto al fundamento o la justificación del deber de obediencia al Derecho se han ensayado diversas teorías, estas son las siguientes: a) El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en exigencias de justicia: Defendida por el Jusnaturalismo, que considera que el deber es siempre moral, que proviene de la conciencia moral del individuo, que, basándose en exigencias de justicia entiende que las normas deben obedecerse cuando son justas y desobedecerse cuando son injustas. b) El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en exigencias de seguridad: Expuesta y sostenida por el positivismo jurídico, según la cual el orden, la paz, y en definitiva la seguridad son valores básicos y fundamentales que el Derecho debe realizar con preferencia a ningún otro valor. c) El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en la fuerza: Sostiene que quién tiene el poder tiene que ser obedecido, explicado y fundamentado por argumentos históricos, biológicos y de tipo iusnaturalistas. d) El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en el reconocimiento o la aceptación de los destinatarios: O teoría del reconocimiento, que postula que la norma obliga sólo desde el momento de la aceptación o reconocimiento por parte de los destinatarios. Son considerados como sus variantes: 1) La teoría del reconocimiento general (que no exige un reconocimiento particular de cada norma, sino que es suficiente con un reconocimiento del ordenamiento jurídico en general o de los principios inspirados de DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 26 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO éste); 2) La teoría del reconocimiento indirecto (No el reconocimiento otorgado por cada individuo, sino por la mayoría o por un grupo representativo de la colectividad). El dorso de la obediencia del Derecho, es la desobediencia al Derecho, pretendiendo determinar cuándo y hasta dónde es legítimo desobedecer el Derecho, creándose a ese fin las siguientes posturas: 1) Quienes entienden que, de la misma manera que hay razones morales para obedecer el Derecho justo, hay también razones morales para desobedecer el Derecho injusto, expresado en admitir que hay deber moral de desobedecer toda norma que atente contra esa moral mínima o elemental; 2) Quienes entienden que sí hay razones morales para desobedecer el Derecho; pero no hay razones morales para obedecerlo, la obligatoriedad ética no se encuentra en los órdenes sociales, sino sólo en la autonomía de la individualidad moral, es decir, en los imperativos de la conciencia; en consecuencia, el Derecho en cuanto heterónomo y coactivo no puede crear nunca obligaciones morales. 5. SANCIONES MORALES. Las sanciones vinculantes al tema de la moral, son propiamente el remordimiento, el reproche de conciencia, la vergüenza de sí y el sentimiento de culpa del que brota el arrepentimiento por la desobediencia. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 27 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO VI LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL 1. GENERALIDADES. Bajo la denominación de reglas del trato social, se comprende las reglas siguientes: la decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto social, la gentileza, ciertas normas del estilo oral y del estilo epistolar, las exigencias sobre el traje, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la atención, el tacto social, la finura, etcétera. Las reglas del trato social no son ni normas morales, ni normas jurídicas, aunque muchas veces se parezcan a las primeras y no pocas veces a las segundas. Se parecen al Derecho, por ejemplo, en cuanto a su dimensión social y en cuanto a la exterioridad. En cambio, desde otros puntos de vista ofrecen alguna semejanza con las estimaciones morales, como sucede, por ejemplo, en algunos principios del decoro; sin embargo, no son ni Derecho ni son tampoco Moral. De otro lado la mayor parte de las reglas del trato social se presentan bajo forma consuetudinaria, en el entendido que es a través de la vía consuetudinaria, que se manifiestan diversos tipos de normas; pero ello no autoriza a identificarlas ni asimilarlas como costumbres ni como usos. Desde el punto de vista de estos dos tipos de regulación (reglas del trato y Derecho), el Derecho es quien decide las materias que van a ser objeto de regulación jurídica, y aquellas otras que por no ser objeto de regulación jurídica preceptiva quedan como libres para que en las mismas puedan imperar reglas del trato social. Así, en principio, las reglas del trato social tan sólo pueden avecindarse en los espacios que el Derecho les deja libres; sin embargo, de hecho sucede algunas veces que en la realidad la fuerza de las reglas del trato social es tan enorme que resisten el ataque de las prohibiciones jurídicas, como sucedió por largo tiempo con las costumbres de los lances de honor. Algunas veces, para determinados casos, el Derecho recoge algunas normas del trato social y las convierte en normas jurídicas, así, por ejemplo, en ciertos casos el Derecho transforma en norma jurídica una regla de decoro, de pudor, de compostura, de decencia, etcétera; esto es lo que sucede cuando el Derecho prohíbe aquello que ofende a las buenas costumbres, los atentados al pudor, y el comportamiento indecoroso en una sala de administración de justicia o en un aula o en el Parlamento. De lo expresado puede sintetizarse los siguientes aspectos: a) La conducta humana además de ser dirigida por normas jurídicas, es objeto de otras regulaciones como las del trato social, b) Las normas del trato social son parte de la vivencia efectiva y el valor DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 28 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO que le sirve de fundamento es el decoro, c) Las normas del trato social tiene su origen en la costumbre en un sentido general e impersonal al no pertenecer al individuo como algo propio, pasa a ser de todos los integrantes de la sociedad por lo que tiene un alcance social, d) Las reglas del trato social se materializan en los procesos de socialización humana. 2. DENOMINACIONES. Estas reglas de conducta han recibido varias denominaciones, las más socorridas fueron las siguientes: a) Convencionalismo social: Convención en un sentido general, significa ajuste y concierto entre dos o más personas o entidades, y que no obstante que en ciertos usos y costumbres sociales, el saludo, los regalos, se las entiendan como convencionalismos; en ese sentido, tal denominación no concuerda con el contenido de los tratos sociales, en el entendido que éstos no nacen del acuerdo de voluntades, ya que los sujetos no se ponen de acuerdo para establecer la forma de saludar, guardar un buen comportamiento en la mesa a la hora de almorzar, ceder un asiento, etc. b) Usos sociales: Esta manera de designarlas no es inexacta, sino demasiado amplia. Si bien las formas de cortesía, del decoro, y de la urbanidad se manifiestan a través de los usos y costumbre sociales, otras normas perfectamente definidas como las morales, las religiosas y las jurídicas, también se expresan por igual medio. c) Reglas del trato exterior: En el entendido que la característica principal de estas normas es la exterioridad sin en el cual no existiría. d) Reglas del trato social: En consideración a su género, las características y la función de estas normas. 3. CARACTERIZACIÓN DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL. La esfera de acción de las normas del trato social está determinada por la amplitud de los distintos círculos y grupos que se forman en la sociedad, según la clase, la situación económica, política, religiosa, cultural, deportiva y por la función que cumplen sus miembros. En la formación de estos agregados sociales también influyen la edad, el sexo, la vecindad, la familia y el idioma doméstico de las personas. Cada centro de actividad social posee un sistema propio de normas de trato social, la realidad nos muestra que una reunión tiene exigencias distintas según sus participantes sean obreros, gentes de clases media o diplomáticos. Igual diversidad se da con respecto al vestido, lenguaje, modales, etc. Por eso Recanses Siches, dice que la decencia, el decoro y la cortesía no tienen una versión universal, ni siquiera generalizada, sino más bien una serie de versiones particulares y diversas para cada círculo social. Un acto que DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 29 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO para un muchacho es admisible, puede en cambio, resultar indecoroso en un anciano, y lo plausible en un anciano, cabe que sea inconveniente en un joven. El traje perfecto para un obrero manual resultará indecoroso para un funcionario. Lo lícito para un seglar puede ser escandaloso en un sacerdote. Esta limitación de las normas del trato social es uno de sus rasgos más notorios. Otras característica de las normas del trato social consisten en que únicamente intiman a quienes están presentes dentro del ámbito de su vigencia, y sólo por el tiempo de su permanencia en él: de ahí que el autor ya nombrado diga que obligan en tanto en cuanto se pertenece de hecho y de presente al círculo social de que son propias y en la medida en que el uso está vivo, esto es, en la medida en que el uso rige efectivamente; así por ejemplo refiriéndome a las costumbres nacionales o locales. 4. VALORES DEL TRATO SOCIAL. Entre las normas morales, jurídicas y del trato social hay diferencias esenciales provenientes de los valores que les sirven de fundamento: el valor principal de las normas morales es el bien, de las jurídicas, la justicia, de las del trato social el decoro. La resistencia que suele oponerse a que el decoro, la cortesía, la decencia, la urbanidad, etc., sean considerados auténticos valores éticos, es provocada por su carácter diverso: las peculiarizán, con valores éticos y vitales, que participaron de algunas de sus cualidades. Los valores del trato social son éticos por cuanto encauzan la conducta, y al hacerlo mitigan los roces que producen los intereses opuestos y, a veces, excluyentes de los hombres, al mismo tiempo confieren cierto hábito de belleza, vitalidad y gallardía a las relaciones humanas. No es suficiente saludar, se requiere delicadeza y efusión; por eso desagrada o contraria el que se dé la mano laxamente, sin calor afectivo. 5. SANCIONES DEL TRATO SOCIAL. La regla del trato social manda una determinada conducta; la inobservancia de ella puede ser sancionada con censuras, reprobaciones y exclusiones; pero esa sanción no consiste nunca en la imposición forzada de la conducta debida, ni tiene tampoco el sentido de una inexorable retribución —de un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir—, sino que constituye un simple reaccionar reprobatorio o excluyente, por parte del círculo colectivo en que rige la regla, contra el miembro infractor de ésta. De la norma del trato social está esencialmente excluida la imposición inexorable; porque en el momento en que se diera tal dimensión, cesaría de ser pura regla del trato social y se transformaría en precepto jurídico, o dicho de otra manera: la norma del mero uso social manda o impera; pero su modo formal de imperio es esencialmente diverso del modo formal de imperio que es característico del Derecho; pues la norma DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 30 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO del trato social se detiene ante el albedrío del sujeto, que es quien decide sobre su cumplimiento o inobservancia, que siempre son libres para él; en tanto que, por el contrario, la norma jurídica, en virtud de su inexorabilidad, no se detiene ante el albedrío del sujeto, sino que trata de anularlo en caso de que éste intente sustraerse al precepto; y trata de anularlo por todos los medios, a todo trance, físicamente. El derecho esencialmente quiere anular la voluntad adversa a él. Por el contrario, las reglas del trato social, aunque de ellas se deriven sanciones para el caso de incumplimiento, no anulan la voluntad del sujeto. 6. CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL. Sus características son las siguientes: a) Bilateralidad: En la materialización de las normas del trato social, intervienen dos o más sujetos, saludo que se dan las personas. b) Exterior: Es exterior porque se refiere a la expresión de la conducta humana que se revela en la exterioridad de esos actos de modo visible. c) Heterónomas: Tiene carácter heterónomo, porque se reciben desde afuera porque el individuo está obligado a la aceptación de usos y costumbres, transformados en algo extra individual que a veces los hacemos mecánicamente es decir esta impuesta por la sociedad. d) Incoercible: Estas formas no cuentan con la exigencia obligatoria debido a que no son coercibles. e) Carácter social: Porque son indicativos de convivencia social, para que a través de la observación de ambos tiempos de normas se realiza en mejor forma de vida. 7. TRATO SOCIAL Y MORAL. Para fines de una mejor comprensión de las normas de trato social y la comparación con otras normas y tomando en cuenta sus características identificativas, se exponen los siguientes: Bilateralidad de las normas del trato social y la unilateralidad de las normas morales, la bilateralidad de las normas del trato social se pone de manifiesto al considerar que actualizan sus requerimientos cuando estamos en compañía de otras personas, en cambio las normas morales son unilaterales porque no refieren necesariamente la conducta de uno a otro sujeto. Exterioridad de las normas del trato social y la unilateralidad de las normas morales. La exterioridad de las normas del trato social se ponen de manifiesto hacia el exterior de la sociedad, ejemplo el saludo es una manifestación de la amabilidad, cortesía y de urbanizada, constituyéndose, en una auténtica expresión de afecto, al respecto Siches, manifiesta que la exterioridad de las normas del trato social se hacen ostensibles en las DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 31 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO palabras que constituyen su léxico, buenas formas, buenas maneras, buenos modos. La palabra decoro tiene la misma raíz que el verbo decorar otro vocablo del trato social que denota la idea de apariencia es etiqueta, que también se emplea para mentar el marbete adherido a la faz de un objeto. En consecuencia las normas morales se contraponen a las normas del trato social, debido a que se encuentran fundadas en el interior de la persona. Las reglas del trato social constituyen una forma normativa de vida colectiva, a diferencia de la Moral que es una valoración de la conducta del individuo, como tal individuo, en su auténtico ser peculiar e intransferible, en su radical intimidad y con referencia a su último destino. Las reglas del trato no toman en cuenta a la persona como individuo en su vida plenaria y propia, sino que la consideran como miembro de un grupo, por ejemplo, de una clase social, de un círculo profesional, etcétera. No se refieren a lo que el individuo hace como tal individuo, sino a aquello que hay en su vida de comunal, de mostrenco, de tópico, de cauce o sendero genérico; se refieren a su pertenencia a un grupo social. La heteronomía de las normas del trato social y la autonomía de las morales. Las normas del trato social son heterónomas debido a que se funda en la imposición de la sociedad, es decir se les impone a los hombres y al interior de la sociedad, sin embargo las normas morales tiene su origen en el interior de la persona, es decir en la conciencia. Incoercibilidad de las normas del trato social y de las normas morales, las normas del trato social y las normas morales, carecen de coercibilidad para vencer la resistencia del sujeto y lograr por la fuerza su cumplimiento. 8. TRATO SOCIAL Y NORMAS JURÍDICAS. La diferenciación entre normas jurídicas y del trato social ha llegado a dividir las opiniones de reputados autores. Hay quienes niegan la posibilidad de hacerla. Un criterio más generalizado acepta el deslinde sin que tampoco haya armonía de pareceres en cuanto a las notas distintas. Tesis negativa de Radbruch: La relación entre normas jurídicas y del trato social es de orden histórico, las normas del trato social constituyen la forma embrionaria de los preceptos jurídicos y morales, son la proforma común, en que todavía se contienen indistintos el derecho y la moral. En el trascurso del desarrollo histórico, a partir del trato social, se diferencian y forman sistemas propios moral y Derecho. Por tanto no habría fundamento racional para segregar la norma jurídica de la norma del trato social. Tesis positivas: Sostenida entre otros, por los siguientes autores: a) Ihering: Según este autor, hay ciertas materias que de acuerdo con su fin pertenecen al derecho y otras que, por igual razón corresponden al trato social, empero el DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 32 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO mismo reconoce que esta distinción no es rigurosa y admite la posibilidad de que lo asignado a la regulación jurídica adopte la forma de trato social y viceversa. La diferencia entre reglas del trato y normas jurídicas tampoco puede referirse a una diversidad esencial de contenido entre unas y otras como quería Ihering, pues tanto el contenido del Derecho como el de las reglas del trato varían en el curso de la historia y en los diversos pueblos. Y así, vemos que lo que ayer constituía materia de mera regulación por las reglas del trato social es hoy objeto de preceptos jurídicos taxativos; y, viceversa, observamos también que muchos aspectos de la conducta, que antes estuvieron sometidos a una normativa jurídica, han quedado después relegados a simple ordenación por las reglas del trato. b) Doctrina de Félix Somlo: las normas jurídicas provienen del Estado y las del trato social surgen naturalmente de la convivencia social este criterio no satisface plenamente. Existe un derecho que no es obra del estado, se trata de las normas jurídicas consuetudinarias que son creadas morosamente por la sociedad en prolongado tiempo a fuerza de repetir una acción generalizada. c) Argumentación de Bindcr: El carácter distintivo estaría en que el derecho cuenta con órganos coactivos y el trato social no. Es decir, que las reglas del trato social carecen de un aparato organizado de coacción que actúe sobre los sujetos imponiéndose y exigiendo responsabilidades. En el fondo de este ensayo de distinción, tal vez apunta muy en lontananza una idea certera, aunque confusa y equivocadamente concebida; pero formulada simplemente de ese modo, dicha distinción es muy tosca y es formalmente errónea: no pasa de una observación a ojo de buen cubero, que, a lo sumo, puede mostrar aproximadamente cómo es una gran parte de las normas del trato en contraposición a las normas jurídicas de una sociedad civilizada; pero de ninguna manera ofrece una delimitación esencial. En efecto, para que el Derecho sea Derecho, no precisa que cuente con órganos judiciales y ejecutivos especializados, que estén rigurosamente diferenciados en la división social del trabajo, que es lo que ocurre en los modernos Estados constitucionales de los pueblos civilizados de Occidente. Pues en las ordenaciones jurídicas primitivas no siempre existen esos órganos; y en ellas ocurre que es el mismo ofendido quien asume la reacción coercitiva del Derecho en contra del ofensor: así sucede en la venganza privada como institución jurídica en muchos pueblos primitivos; y así también en el apresamiento del deudor por el acreedor para que trabaje a beneficio de éste hasta la extinción del débito. Y, viceversa, podernos registrar en algunos casos el hecho de que ciertas reglas del trato social cuentan con órganos para imponer al transgresor de ellas determinadas sanciones de censura o de exclusión, cual, verbigracia, DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 33 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO sucede con los tribunales de honor, que se limitan a declarar una incompatibilidad sin efectos jurídicos. d) La postura de Stammler: Según este las reglas del trato social constituyen nada más que invitaciones a comportarnos de determinada manera por parte de un círculo social; pues cuando alguien falta a una regla del decoro o de la cortesía no se considera que haya declinado una invitación, sino que se entiende que ha violado una norma que le obligaba. Las reglas del trato social tienen la pretensión de constituir auténticas normas; tienen pretensión normativa, y, por tanto, de determinar deberes. Una norma que no fuese nada más que una invitación, que condicionase su pretensión de validez al puro albedrío del sujeto, es un concepto imposible, es un absurdo lógico; ya que tal condicionamiento es incompatible con el sentido de lo normativo. El sentido de lo normativo consiste en querer vincular la conducta del sujeto, en crear en éste un deber; por tanto, una supuesta norma que no imperase sobre el sujeto, que no determinase en él ningún deber, cuya validez quedase por entero subordinada a que el sujeto la aceptase en función de su puro albedrío, no sería una norma. Por consiguiente, no es posible obtener la diferenciación entre normas jurídicas y reglas del trato asignando a estas últimas el carácter de pura invitación. e) Criterio diferenciador.- La única nota de oposición entre normas jurídicas y del trato social es la coercibilidad, la coercibilidad como la exigencia amparada en la fuerza para obtener la ejecución de la conducta prescrita, constituye la característica propia del derecho. El derecho trata de doblegar la voluntad renuente mediante la coercibilidad. La diferencia esencial entre las reglas del trato social y las normas jurídicas consiste en una diferencia fundamental entre la forma de imperio de unas y otras y, consiguientemente, también en una diferencia entre el tipo de sanción de unas y otras. Las reglas del trato social tienen la pretensión de normas, es decir, pretenden validez normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Además, el incumplimiento de las reglas del trato social desencadena una sanción de reprobación social o de exclusión de un determinado círculo colectivo, sanción que puede resultar gravísima para el sujeto, y cuyo temor suele ejercer una vigorosa influencia, hasta el punto de que, en algunos casos, sea incluso más fuerte que el de la amenaza de las sanciones jurídicas. Hay quien viola un deber jurídico para cumplir una regla del trato, por miedo al «qué dirán» del círculo social a que pertenece, de lo cual había antes ejemplos en el caso del duelo. Ahora bien, esa sanción por el incumplimiento de las reglas del trato social es sólo expresiva de una censura — que puede llegar hasta a excluir del círculo social DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 34 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO correspondiente al infractor—; pero no es jamás la imposición forzada de la observancia de la norma. Los efectos de esa sanción de las reglas del trato podrán resultar para el sujeto todo lo terribles que se quiera; pero esa sanción nunca consiste en imponer de un modo forzado al sujeto la conducta debida. La sanción de las reglas del trato puede incluso estar contenida previamente en la norma, cual sucede en los llamados códigos del honor; pero esa sanción no consiste en forzar inevitablemente al cumplimiento de lo que la regla manda. Por el contrario, lo esencialmente característico del Derecho es la posibilidad de imponer forzosamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecución de la conducta debida, o de una sucedánea prevista en la misma norma o de evitar a todo trance el comportamiento prohibido, o de imponer como equivalente otra conducta. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 35 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO VII LA NORMA JURÍDICA 1. CONCEPTO DE NORMA Y NORMA JURÍDICA. El Derecho es un ordenamiento normativo, es decir, que se encuentra integrado por normas, que se traducen en el elemento principal de éste. El ser humano se encuentra desde su nacimiento inmerso en un entramado mundo normativo que no sólo influye y condiciona el desarrollo de su actividad, sino incluso su modo de ser y de pensar; pero no se trata tan sólo de normas jurídicas, también entran en juego las normas morales, sociales, etc., que en su vigencia y reconocimiento se superponen, se integran e incluso se contraponen dentro de la experiencia humana; pero donde la norma adquiere un carácter regulador más fuerte es en el contexto jurídico, o sea, en el Derecho. Siendo así corresponde como premisa de exposición, conceptualizar que ha de entenderse por norma, en una concepción amplia, dice Vescovi, se entiende por tal cualquier regla de comportamiento, y en un sentido estricto, una regla de conducta obligatoria, dirigida a los hombres que son libres de cumplir con ella o no, y en este último caso son objeto de sanción Bajo este presupuesto, se entiende por norma jurídica, siguiendo a Jaime Moscoso Delgado: toda regla de conducta obligatoria, que al concretar las exigencias de los valores jurídicos, ordena la vida de relación de los hombres en sociedad. Toda norma jurídica, se traduce en reglas de conducta de carácter general, obligatoria y coercible que genera derechos, obligaciones, garantías y medidas preventivas, satisfaciendo las necesidades directas o indirectas del hombre, garantizando su desenvolvimiento, el de su familia, la sociedad y el Estado dentro de un marco de derechos, obligaciones y garantías. En consecuencia la norma jurídica, como regla de conducta tiene la finalidad de regular la conducta de los hombres en sociedad, generando derechos y obligaciones, estableciendo los mecanismos institucionales y legales para otorgar garantías por medio de la seguridad jurídica, asimismo constituirse en una medida preventiva a las acciones antijurídicas, logrando su eficacia por medio de la coercibilidad para el cumplimiento forzoso, en el marco del respeto a los derechos humanos y constitucionales. 2. LA NORMA JURÍDICA COMO CATEGÓRICOS É HIPOTÉTICOS. Si partimos de la idea comúnmente aceptada que la conciencia despliega funciones estimativas para la intelección de los valores, salta a primera reflexión que los éticos se agrupan en un número de principios, que guían la conducta humana, que son pautas de DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 36 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO la "conciencia moral", cuyos principios se manifiestan en forma de mandatos, y su imposición constituyen imperativos. Un imperativo es un enunciado que expresa un mandato o una orden. Toma siempre una forma del tipo "debe hacerse algo", es una forma especial de enunciado prescriptivo, que indica la necesidad de hacer algo o de llevar a cabo determinada acción. Los imperativos suelen dividirse en categóricos e hipotéticos. a) Imperativos Hipotéticos: Kant, realizó importantes análisis del significado del imperativo en su Crítica de la razón práctica (1788). En esta obra distinguió entre imperativos singulares e imperativos universales; aquéllos son hipotéticos y siempre parecen sujetos al cumplimiento de determinada condición; por el contrario, los imperativos universales deben cumplirse siempre con independencia de cualquier situación. Los imperativos hipotéticos, son aquellos que supeditan su exigencia a una condición, debido a que en su estructura enlaza ciertas condiciones con determinadas consecuencias, entendiendo como una relación de causalidad: la condición es la causa y la consecuencia es el efecto, cuya conexión constituye un deber ser. Desde este punto de vista, toda norma jurídica constituye un supuesto, deber ser, una conducción que nos limita a nuestro accionar, al cual debemos someternos, cumplir, si esto no ocurre, debemos admitir que tendrá una consecuencia. De ello que se deje sentado como axioma: "Toda norma jurídica es una norma hipotética"; expresado en la fórmula: "Si A es, debe ser B". b) Imperativos Categóricos: Son aquellos cuya orden no está sujeta a ninguna condición, prescribe una conducta por sí misma como objetivamente válida; su mandato es expeditivo, directo, y rotundo. 3. FUNCIÓN Y ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA. De lo expuesto se desprende que la norma jurídica de manera formal, tiene la función de regular la conducta humana, para lo cual se pone en acción a los sujetos de derecho que se obligan a cumplir las normas jurídicas preestablecidas en busca de justicia. Las normas jurídicas, en cuanto juicios de deber ser, están formadas por una serie de elementos comunes, distribuidos de acuerdo con una estructura lógico-formal en la que tiene cabida toda norma jurídica; estos elementos son: 1) Un supuesto de hecho, 2) Consecuencia o disposición jurídica y 3) Cópula de Unión o Imputación. a) Supuesto de hecho: Es la descripción de la conducta prevista como válida por el grupo que emite la norma, conocido también el precedente de hecho. Moscoso resalta que es la expresión conceptual de las condiciones establecidas en la norma como antecedente para el surgimiento de la consecuencia. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 37 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO El supuesto de hecho, dado que la norma trata de regular de modo igual, casos iguales, está formulado con cierta abstracción y con una cierta generalidad. No alude a un acontecimiento particularizado o un hecho completamente determinado, sino que hace referencia a todos los acontecimientos o hechos que posean determinadas características y que pertenezcan a un determinado tipo. Hay una tipicidad normativa. El supuesto de hecho es una realidad futura anticipadamente prefigurada; sin embargo, tiene su base en anteriores experiencias, en realidad pretéritas. Al acontecimiento real, en el plano del ser, que materializa lo referido en la hipótesis o supuesto, se denomina "Hecho Jurídico". b) Consecuencia o Disposición Jurídica: Que se reduce a la sanción aplicable, si esa conducta se ejecuta; o sea es la consecuencia o disposición que previene el efecto consecuente con la realización del supuesto o hipótesis. Consiste en una relación jurídica entre el sujeto activo, titular del derecho subjetivo que le faculta a exigir algo que el sujeto pasivo debe cumplir como prestación impuesta por la norma. c) Cópula de Unión o Imputación: Es el modo específicamente jurídico de enlazar sucesos y muy distinto de la vinculación causal que liga los fenómenos naturales, por el cual la consecuencia se eslabona con la hipótesis únicamente porque así lo manda una norma jurídica, de tal manera que ésta desaparece, la vinculación entre ambas deja de existir; pero debe dejar claro que la sanción no sobreviene automáticamente luego que la infracción se produce, sino que requiere de un procedimiento de análisis, un juicio, por quienes están llamados a imponerla, y ellos pueden decidir hacerlo o no, según las condiciones que arriben luego de evaluar el hecho, el raciocinio del autor, las circunstancias en que se produjo y de ver si cae dentro del presupuesto de la norma. En la norma jurídica la conexión entre una condición y una consecuencia es una imputación normativa, es decir que, por obra del legislador o la costumbre jurídica, se traba una relación de deber ser por la cual una condición deberá producir una consecuencia. 4. CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS La norma jurídica como regla de conducta, tiene sus características que las identifican y la diferencian de las demás normas, estas son las siguientes: a) Heterónomas: Gramaticalmente viene de las voces griegas "otro", "ley" y "costumbre", se trata de las normas que han nacido de un poder extraño que les impide el libre desarrollo de su naturaleza, expuesto en el campo del Derecho se entiende que las normas jurídicas no nacen de nuestra voluntad exterior, sino de quienes tienes facultades y prerrogativas de hacerlo por mandato de la propia norma DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 38 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO jurídica, por esta razón se imponen para su cumplimiento forzoso a toda la sociedad, es decir la obligación está establecida por el Derecho de manera externa. b) Bilaterales: Se da esta característica a las normas jurídicas porque tienen doble efecto, ya que por un lado imponen deberes y por otro conceden facultades, esto implica la existencia de una relación jurídica, de tal manera que en esta participan dos o más sujetos, debido a que el hombre en la interrelación participa con otros constituyéndose en sujetos activos de la participación de la vida común, es en ese sentido que no se puede admitir a un hombre aislado de su sociedad y el Derecho. c) Exteriores: Llamada también "relación vinculante", se refiere a proporcionar, acomodar, apropiar por afuera la conducta del hombre con el deber estatuido, esto se expresa en el sentido de considerar el sentido social de la norma, orientada ha regular la conducta exterior de la persona, es decir el comportamiento extrínseco en cuanto a su derecho o cuando le afecta. d) Coercibles: Coercibilidad significa acción de "Coercer", o sea, contener, refrenar, sujetar, llevar a una persona reteniéndola, reprimiéndola o quitándole la libertad de movimiento. Clásicamente es la aplicación de la fuerza en caso de inobservancia de la norma para obligar a su cumplimiento. Es el hecho, dice Aguilar Peñarrieta, por el que se hace que la conducta de una persona se vea compelida por otra denominada "autoridad" para que se acate la norma. Los tratadistas modernos sostienen, que es la que convierte la obediencia en algo instantáneo y automático y opera por el imperium, que incluye el componente de coerción física en forma de sanción unida a la violación del deber jurídico. 5. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS. Siguiendo los criterios de Von Weight, las normas jurídicas pueden clasificarse en consideración a los siguientes criterios: a) El Carácter: El carácter de una norma depende de que ésta establezca que determinas acciones o actividades deban ser hechas, no deban ser hechas o puedan ser hechas. Las normas pueden ser: 1) Imperativas: Son aquellas que imponen obligaciones de hacer o de no hacer, en el primer segundo caso, normas imperativas de prohibición. 2) Permisivas o facultativas: Pueden ser a su vez, ser positivas o negativas, según faculten a sus destinatarios a hacer o no hacer algo respectivamente. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 39 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO b) El Contenido: Refiere aquello que la norma declara obligatorio, prohibido o permitido, como por ejemplo el hacer, no hacer, dar no dar, etc. Estas pueden ser abstractas y concretas. Las normas abstractas son aquellas que se refieren no a acciones, concretas, sino más bien a categorías de acciones: prestación de alimentos, falsificación de documentos, pago de impuestos. Las normas concretas se refieren a acciones específicas y concretas. Normalmente suelen ser las sentencias las que tienen este carácter más concreto. c) Destinatarios: Son generales y particulares. Las normas generales serían aquellas que tiene un destinatario universal, es decir, que no se dirigen a una persona en concreto, sino a categorías-tipo de personas, como pueden ser las categorías de padre, tutor, comprador, etc. Las normas particulares tienen un destinatario individual, en cuanto que se dirigen a una persona en concreto o a un grupo de personas perfectamente determinado e individualizado. d) Condición de aplicación: La condición de aplicación hace referencia a las circunstancias que tienen que darse para que exista la posibilidad de aplicar una determinada norma. En consideración a este criterio las normas jurídicas se clasifican en las siguientes: categóricas e hipotéticas. Las normas categóricas serían todas aquellas que establecen que una determinada acción debe ser cumplida en cualquier caso y sin someter dicho cumplimiento a ningún tipo de condición, salvo aquellas que se infieran de su mismo contenido. Las normas hipotéticas son aquellas que establecen que una determinada acción debe ser ejecutada solamente si se da una o unas determinadas circunstancias. e) Por la ocasión espacio-temporal: Teniendo en cuenta el ámbito espacial o temporal de validez de las normas, éstas pueden ser de distinto tipo. Por el ámbito espacial, puede tratarse de normas con validez y vigencia en todo el territorio del Estado; normas que tengan únicamente validez y vigencia solo en un determinado municipio. Por el ámbito temporal, puede tratarse de normas que especifican solamente la fecha de entrada en vigor, y que nacen con la intención de perdurar en el tiempo, sin hacer mención a una fecha final, independientemente de que luego este final sea más o menos próximo por la aparición de otra norma derogatoria. O, por el contrario, puede tratarse de normas temporales que especifiquen de forma concreta la fecha de entrada en vigor y la fecha de finalización, al estar sólo pensadas y exclusivamente DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 40 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO para un período de tiempo determinado o para una situación concreta, cesando cuando desaparece dicha situación o transcurre dicho plazo. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 41 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO VIII TERMINOLOGÍA Y DEFINICIONES USUALES DEL DERECHO 1. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA DERECHO. Para definir algo, es preciso ciertamente aprender a distinguir ese algo de los demás algo, y muy especialmente de aquellos que por estar más cercanos, o por presentar con él algunos rasgos semejantes, corren el peligro de ser confundidos con el objeto cuya esencia deseamos captar. Y lograr una definición suficiente del Derecho, necesariamente requiere como primera tarea, diferenciarlo de otras normas, como, por ejemplo, de los preceptos morales, de las reglas del trato social, de las reglas técnicas y de los mandatos arbitrarios, como se lo tiene efectuado y esa la razón de su exposición. Seguidamente, en cuanto sea posible, debe acudirse a la etimología de la categoría estudiada, en ese sentido acudiendo a su procedencia etimológica, Derecho proviene del latín "DIRECTUM", el cual a su vez es proveniente del adjetivo "DIRECTUS", que significa "DIRIGIR", "CONDUCIR", preámbulo que nos da una idea de "DIRECCIÓN", "RECTITUD", "DISCIPLINA", "CONDUCCIÓN", que a tiempo de ensayar un concepto nos permite asimilar, que el Derecho puede ser entendido como recto, igual seguido, sin torcer a un lado ni a otro, mientras que en sentido restringido es tanto como Jus, o sea lo contrario al Fas de los romanos, y que es comprendido como una idea de orden o una regla imperativa impuesta a los hombres para su estricto cumplimiento, dada su procedencia etimológica: Jus que significa ligar; mientras que el segundo o sea el Fas estaba referido al derecho sagrado, al derecho natural. En general se entiende por Derecho, el conjunto de normas jurídicas, creadas por el Estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento esta prevista de una sanción. 2. DEFINICIONES USUALES DE DERECHO. No es posible encontrar una definición uniforme y vinculante del Derecho, los diversos criterios teóricos, doctrinales, ideológicos y de otra índole, han diversificado y complicado estas definiciones, una exposición de éstas nos permitirá comprender, sin embargo, su elaboración doctrinaria, en el entendido que si bien diferentes en sus concepciones, reportaran elementos comunes en una u otra definición. a) Derecho Como Ordenamiento: Como ordenamiento, se lo entiende como el conjunto de normas que tratan de regular la conducta humana mediante ordenamientos, permisiones y prohibiciones. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 42 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO b) Derecho Como Fenómeno Social: Ordenamiento jurídico que nace para el efecto de regular la conducta entre los individuos, como grupo. Y tiene cabida, mientras que se encuentre en una sociedad. c) Derecho Como Valor: Es el conjunto de disposiciones que adquieren rango obligatorio y que se encuentran al servicio de valores sociales, además de tener una finalidad axiológicamente respetable. d) Derecho Como Argumentación: Es el aquel conjunto de normas que se materializan a través del lenguaje, pues éste es el instrumento fundamental del legislador, las palabras diseñan las normas jurídicas. 3. EL DERECHO OBJETIVO Y LA CIENCIA DEL DERECHO. Las conceptualizaciones más frecuentes del Derecho, hace referencia propiamente al Derecho objetivo, entendiendo por tal el conjunto de normas válidas y vigentes en un momento histórico dado y en un país también determinado. Por otro lado, el término Derecho puede referirse, no al objeto de la realidad del Derecho, sino al conocimiento de esa realidad, es decir, a la Ciencia del Derecho, que según lo ha sostenido Jaime Moscoso Delgado tiene por objeto el estudio del conjunto de las normas jurídicas positivas de un Estado. La Ciencia del Derecho o Dogmática presenta una doble faceta o aspecto: a) La dogmática es un conjunto de conceptos y conocimientos doctrinalmente propuestos o inferidos, producto del resultado de una elaboración conceptual sistemática, que tiene como objeto de conocimiento el Derecho positivo o sea las normas jurídicas, obtenida mediante el empleo de procedimientos lógico-abstractos; y b) La dogmática se configura como un método científico de investigación propio del jurista, en el área de conocimiento jurídico, en orden a la configuración de un sistema jurídico. Entre las funciones de la dogmática jurídica puede enunciarse las siguientes: a) La interpretación y la crítica de las leyes; b) La ordenación y sistematización de toda la materia judicial en las diversas áreas del Derecho; c) La estabilización y cumplimiento de los principios jurídico; d) La elaboración de proposiciones doctrinales ante los problemas dogmáticos; e) La seguridad jurídica en una aplicación uniforme y armónica del Derecho positivo; f) El perfeccionamiento del Derecho en general en cuanto ordenamiento regulador de conflictos. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 43 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO IX FUENTES DEL DERECHO 1. MANIFESTACIONES O FUENTES DEL DERECHO. No obstante que la palabra fuente quiere decir «origen», no existe consenso doctrinario en lo tocante con el significado y alcance de la expresión "fuente de derecho", nominal y gramaticalmente, fuente es el núcleo generador de algo, el manantial que la produce, aquello de donde surge el Derecho, y para el caso, dónde se origina, cómo se origina y cómo se manifiesta. La doctrina a la cabeza de Grispigni ha logrado discriminar entre «fuentes de producción» y «fuentes de cognición», entendiéndose por el primero a los diversos medios de creación de las normas jurídicas, o como dice Reyes Echandía refiere al sujeto de quien las normas emanan, y por el segundo los medios de conocimiento (formas en que se manifiestan) de un ordenamiento jurídico determinado. A su vez las fuentes de producción se subdividen en fuentes materiales (que designan los poderes sociales que imponen las normas jurídicas y también los ámbitos culturales de los que estas proceden como ideología en sus diversas manifestaciones o los conocimientos científicos) y en fuentes formales (que designan las diversas objetivaciones de los procedimientos reconocidos como válidos en el seno de cada ordenamiento para crear nuevas normas jurídicas como la ley, costumbre, etc.). Las fuentes formales pueden ser directas, cuando producen por sí Derecho, e indirectas. Cuando producen Derecho sólo en la medida en que contribuyen a esclarecer o determinar el contenido de las anteriores. Son, entonces, fuentes del Derecho el conjunto de actos o procedimientos mediante los cuales son producidas, en un proceso histórico, las normas jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento (fuentes formales) y también al conjunto factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el contenido tópico de esas normas (fuentes materiales o reales). 2. FUENTES REALES O MATERIALES DEL DERECHO. Que son las constituidas por los factores o elementos determinantes del contenido de las normas jurídicas. Son consideradas fuentes materiales las necesidades reales (económicas, políticas, morales, etc.) y las exigencias de justicia, de orden, de seguridad, etc., que el legislador o el juez tienden a solucionar a través de sus respectivos modos técnicos de producción normativa. Los factores naturales, económicos, sociales, políticos, históricos, racionales, religiosos, valorativos y específicamente humanos proporcionan las bases, los contenidos y la DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 44 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO orientación de las normas jurídicas; configuran la atmósfera en que se gestan, desenvuelven y tienen aplicación. 3. FUENTES FORMALES DEL DERECHO. Las fuentes formales pueden ser definidas desde un doble punto de vista: como actos y órganos de creación de normas o como modos o formas de esa creación. En el primer sentido, se les atribuye el papel de fuentes del Derecho a los poderes sociales que el ordenamiento jurídico reconoce como capaces para producir normas jurídicas (así por ejemplo órgano legislativo, el judicial). Desde el otro punto de vista, se llaman fuentes formales a los modos o formas de manifestarse externamente el Derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina é incluso los principios generales del derecho). Este segundo sentido de fuentes formales es el más usual, y además en cierto modo incluye al anterior, dado que la forma en que se manifiesta un precepto varía según el órgano que lo formula, por lo que, de acuerdo a Bonnecase en su libro introducción al estudio del derecho da la siguiente definición: “son las formas obligadas y predeterminadas que inevitablemente deben tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente con el aspecto coercitivo del derecho”. Las principales fuentes formales del derecho son: LA LEY. ETIMOLOGIA. La palabra ley deriva de la palabra latina lex que, significa ley o de la palabra latina ligare significa que, la ley liga dos o más personas para generar derechos y obligaciones. DEFINICION El profesor francés PLANIOL define la ley desde dos puntos de vista: a) DESDE EL PUNTO DE VISTA AMPLIO O GENERAL. LA LEY ES UNA NORMA SOCIAL OBLIGATORIA. Esta definición abarca todas las normas jurídicas vigentes, como la ley, propiamente, dicha, los decretos, los reglamentos, etc. b) DESDE EL PUNTO DE VISTA ESTRICTO Y ESPECÍFICO. LA LEY ES LA NORMA SOCIAL OBLIGATORTIA APROBADA POR AUTORIDAD PUBLICA COMPETENTE DE CARÁCTER GENERAL Y SANCIONADA POR LA FUERZA CARACTERISTICAS DE LA LEY La ley tiene las siguientes características: DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 45 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO • ES UNA NORMA SOCIAL. La ley es una norma de conducta que regula las relaciones de dos o más personas como parte de la sociedad. • ES UNA NORMA GENERAL. Es una norma de conducta que, abarca todo el universo DEL hecho que regula. • ES UNA NORMA JURIDICA APROBADA POR AUTORIDAD PÚBLICA COMPETENTE. • ES UNA NORMA JURIDICA OBLIGATORIA. Se debe cumplir con la voluntad, sin la voluntad o contra la voluntad de la persona. • ES UNA NORMA DE CONDUCTA IMPUESTA POR LA FUERZA. Lo que quiere decir que la ley se impone por la fuerza del poder del estado. La ley es una norma jurídica aprobada por el órgano legislativo con la finalidad de declarar derechos, modificar derechos y extinguir derechos y obligaciones LA COSTUMBRE. DEFINICION.”La costumbre es el conjunto de actos repetidos y reiterados por un grupo social bajo la convicción de que su observancia y aplicación constituye el cumplimiento de una verdadera ley” LOS ELEMENTOS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO Una práctica social para constituir costumbre jurídica debe tener dos elementos: • UN ELEMENTO OBJETIVO está constituido por la repetición continuada de actos por un grupo social. • ELEMENTO SUBJETIVO. constituido por la convicción de que la practica repetida constituye una verdadera ley EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL. La constitución política del estado en vigencia reconoce, en forma expresa, a la costumbre como una fuente formal del derecho disponiendo en la siguiente forma: Artículo 171, parágrafo III. • ”Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones administrativas y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus Costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta constitución y a las leyes. la ley compatibilizara estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado”. El proyecto de la nueva constitución política del estado en el artículo 190 y siguientes reconoce la jurisdicción indígena originaria campesina, en la siguiente forma: DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 46 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO Articulo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicaran sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios”. II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente constitución”: En el sistema jurídico de common law la costumbre, junto al precedente, es una de sus fuentes principales. LA JURISPRUDENCIA. DEFINICION. La palabra jurisprudencia tiene dos acepciones: 1. jurisprudencia significa ciencia del derecho, o sea, el conocimiento ordenado, metódico y sistemático del derecho. 2. jurisprudencia, es el conjunto de fallos repetidos, reiterados y uniformes del órgano judicial, principalmente, de la corte suprema de justicia y del tribunal constitucional plurinacional. En esta segunda acepción la jurisprudencia es una de las fuentes formales del derecho. En el sistema jurídico de common law la jurisprudencia, en esta segunda acepción, es una de sus fuentes formales principales, junto a la costumbre. LA DOCTRINA Es una fuente formal del derecho y es la ciencia del derecho. Es la descripción, explicación y predicción del derecho. En otros términos es el estudio científico del derecho. En el sistema jurídico romano-germánico, principalmente, en su etapa de formación la doctrina fue su fuente formal principal. En la actualidad, como derecho escrito, su fuente principal es la ley. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Para algunos científicos del derecho, no para todos, los principios generales del derecho, también, son también fuentes formales del derecho. De acuerdo al diccionario de derecho usual de Guillermo Cabanellas, “PRINCIPIO ES EL PRIMER INSTANTE DEL SER, DE LA EXISTENCIA, DE LA VIDA. RAZON, FUNDAMENTO, ORIGEN, CAUSA PRIMERA. FUNDAMENTOS O RUDIMENTOS DE UNA CIENCIA O ARTE, MAXIMA, NORMA, GUÍA”. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 47 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO Entonces principios generales del derecho son la razón y los fundamentos filosóficos y teóricos del derecho, que sirven de inspiración para la creación y justa aplicación del derecho, verbigracia tenemos los siguientes principios: • PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE”. • PRINCIPIO DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA. Se presume la inocencia del inculpado mientras no se pruebe su culpabilidad. • A LO IMPOSIBLE NADIE ESTA OBLIGADO • EL QUE CAUSA DAÑO A ALGUIEN ESTA OBLIGADO A REPARAR. Estos principios, como fuentes formales del derecho, ya están debidamente legislados, razón por la cual se consideran fuentes formales del derecho. Por otro lado las fuentes formales se agrupan en generales y particulares. Son generales las que originan normas jurídicas para un número indeterminado de personas, para el común de las personas. Las fuentes particulares producen normas individualizadas, cuyas disposiciones alcanzan a una o varias personas, siempre nominalmente identificadas. 4.1. Fuentes Formales Generales. Se reconocen en esta categoría las siguientes fuentes: a) Proceso constituyente; b) Procedimiento legislativo; c) Procedimiento Consuetudinario; d) Procedimiento reglamentario. a) Proceso constituyente: El proceso constituyente, fuente primigenia y general del derecho, establece una nueva constitución cuyas normas confieren validez, y dan los lineamientos básicos a toda legislación del país. El vocablo constitución empleado aquí es para denominar a la primera de las fuentes formales del Derecho positivo, alude en modo preciso al acto constituyente, en tanto expresión de voluntad creadora de todo un orden jurídico. La norma creada por esta fuente es la norma constitucional. La norma constitucional ocupa así la más alta grada jurídico-positiva y su función lógico normativa consiste: a) En prescribir las condiciones fundamentales de la vida social, determinando de este modo, en forma genérica, el posible contenido, lógico de todas las normas del orden jurídico-estatal que integra; b) En determinar la función de los órganos estatales y los procedimientos mediante los cuales estos órganos deben crear y aplicar las normas jurídicas. b) Procedimiento legislativo: Puede ser definida como el conjunto de actos mediante los DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 48 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO cuales los órganos estatales que participan en la función legislativa formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general. La norma creada por la legislación es la ley, en la acepción técnica que el vocablo tiene en la doctrina jurídica contemporánea. Constitución Política del Estado "(-.-) Artículo 163. El procedimiento legislativo se desarrollará de la siguiente manera: 1. El proyecto de ley presentado por asambleístas de una de las Cámaras, iniciará el procedimiento legislativo en esa Cámara, que la remitirá a la comisión o comisiones que correspondan para su tratamiento y aprobación inicial. 2. El proyecto de ley presentado por iniciativa será enviado a la Cámara de Diputados, que lo remitirá a la comisión o las comisiones 3. Las iniciativas legislativas en materia de descentralización, autonomías y ordenamiento territorial serán de conocimiento de la Cámara de Senadores. 4. Cuando el proyecto haya sido informado por la comisión o las comisiones correspondientes, pasará a consideración de la plenaria de la Cámara, donde será discutido y aprobado en grande y en detalle, Cada aprobación requerirá de la mayoría absoluta de los miembros presentes. 5. El proyecto aprobado por la Cámara de origen será remitido a la Cámara revisora para du discusión. Si la Cámara revisora lo aprueba, será enviado al Órgano Ejecutivo para su promulgación. 6. Si la Cámara revisora enmienda o modifica el proyecto, éste se considerará aprobado si la Cámara de origen acepta por mayoría absoluta de los miembros presentes las enmiendas o modificaciones. En caso de que no las acepte, las dos Cámaras se reunirán a requerimiento de la Cámara de origen dentro de los veinte días siguientes y deliberarán sobre el proyecto. La decisión será tomada por el Pleno de la Asamblea Legislativa Plurinacional por mayoría absoluta de sus miembros presentes. 7. En caso de que pasen treinta días sin que la Cámara revisora se pronuncie sobre el proyecto de ley, el proyecto será considerado en el Pleno de la Asamblea Legislativa Plurinacional. 8. El proyecto aprobado, una vez sancionado, será remitido al Órgano Ejecutivo para su promulgación como ley. 9. Aquel proyecto que haya sido rechazado podrá ser propuesto nuevamente en la Legislatura siguiente. 10. La ley sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional y remitida al Órgano Ejecutivo, podrá ser observada por la Presidenta o el Presidente del Estado en el término de diez días hábiles desde el momento de su recepción. Las observaciones del Órgano Ejecutivo se dirigirán a la Asamblea. Si ésta estuviera en receso, la Presidenta o el Presidente del Estado remitirá sus observaciones a la Comisión de Asamblea. 11. Si la Asamblea Legislativa Plurinacional considera fundadas las observaciones modificará la ley conforme a éstas y la devolverá al Órgano Ejecutivo para su promulgación. En el caso de que considere infundadas las observaciones, la ley será promulgada por la Presidenta o el Presidente de la Asamblea. Las decisiones de la Asamblea se tomarán por mayoría absoluta de sus miembros presentes. 12. La ley que no sea observada dentro del plazo correspondiente será promulgada por la Presidenta o Presidente del Estado. Las leyes no promulgadas por el Órgano Ejecutivo en los plazos previstos en lo numerales anteriores serán promulgadas por la Presidenta o el Presidente de la Asamblea..." DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 49 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO c). Procedimiento Consuetudinario: En su explicación me remito a lo expuesto et supra (precedentemente). d) Procedimiento Reglamentario: Estos procedimientos producen las normas generales conocidos como decretos supremos y reglamentarios, leyes municipales (antes conocidas como ordenanzas municipales) y las leyes universitarias. 4.2. Fuentes Formales Particulares. Se tiene las siguientes: a) a) Las Sentencias: El proceso judicial que termina con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. b) Resolución Administrativa: Es dictada por un autoridad administrativa, para que determinad persona efectúe un acto, con especificación circunstanciada de tiempo y lugar. c) Autonomía de la Voluntad: De la misma manera que el acto jurisdiccional, al aplicar una norma o una serie de normas generales (Código civil, Código de procedimientos), crea una norma individual (la sentencia) que confiere un sentido jurídico preciso y concreto a la conducta de los litigantes, a través de la autonomía de la voluntad negocio se aplica también una norma general que lo caracteriza como tal (Código civil, de comercio, etc.), crea una norma jurídica individual, una norma que confiere un sentido jurídico específico y concreto a la conducta de las partes en cuanto concierne a sus relaciones recíprocas (en nuestro ejemplo, el contrato). En ambos casos hay un proceso de individualización y concreción de normas generales. 5. FUENTES DE VALIDEZ. Se dice que una norma jurídica es válida cuando existe como tal dentro de un ordenamiento jurídico, y ello ocurre cuando ha sido creada de acuerdo con una serie de requisitos formales que la doctrina concreta en los siguientes: a) Cuando la norma ha sido creada en la forma y siguiendo el procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico para la creación de normas. Conforme a este criterio, serían normas válidas todas aquellas que han sido creadas en la forma establecida por las disposiciones que estructuran los procesos conocidos con el nombre de fuentes del derecho. b) Cuando, además, de seguir la forma y el procedimiento establecido, la norma en cuestión ha sido dictada por la autoridad competente. c) La coherencia, ya que una norma para que sea válida no sólo debe ser promulgada por los órganos oportunos y siguiendo el procedimiento establecido, sino que además su contenido no puede ser contrario ni oponerse al de otras normas de rango DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 50 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO superior y, en último caso, al contenido de la norma fundamental o básica del sistema jurídico. Esta coherencia funciona como criterio puramente lógico y no axiológico, es decir, no se tiene en cuenta para nada la justicia, bondad o racionalidad del contenido de la norma, sino sólo los aspectos formales de creación y de coherencia lógica. Frente a esta postura de validez formal de la norma jurídica, se habla de la validez normativa de la norma jurídica, entendida como fuerza obligatoria de la norma; que sería el fundamento de la auténtica obligación o deber jurídico, que seguirá moviéndose en el plano formal, ya que se trata de la fuerza obligatoria que tiene toda norma por el mero hecho de su existencia como tal dentro de un determinado sistema jurídico. De tal manera que las normas que tienen un contenido compatible con las superiores en rango, y que reúnen esos requisitos de creación, poseen no sólo existencia (validez formal) sino también fuerza obligatoria, es decir, validez normativa, en el sentido de que obligan a aquellos cuya conducta regulan. De tal forma que las normas creadas y reconocidas por los órganos oficiales como pertenecientes al sistema jurídico son normas aplicables a los casos concretos de la experiencia jurídica, y ellas y sólo ellas han de ser tomadas en consideración a la hora de adoptar decisiones jurídicas. El conjunto de todas las normas que reúnen los anteriores requisitos forman el denominado Derecho vigente, Derecho positivo y son consideradas por los órganos públicos como obligatorias y las únicas existentes. Validez sociológica de la norma jurídica: En la cual se puede hablar de dos formas de eficacia del Derecho: a) Cumplimiento u observación voluntario de la norma; b) Observación forzosa de la norma jurídica. 6. ORDEN JERÁRQUICO NORMATIVO. Entre las diferentes normas jurídicas positivas hay una relación armónica que no es de simple coordinación en un mismo nivel. La totalidad de las normas jurídicas de un Estado guardan entre sí un orden de prelación, están dispuestas jerárquicamente ofreciendo la imagen de una pirámide en cuya cúspide se hallan las de más alto rango, tal orden jerárquico parte del texto constitucional, así se desprende del texto del Artículo 410.II de la Constitución Política del Estado, señala: La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la legislación departamental, municipal e indígena. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 51 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes..." DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 52 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO X PRINCIPIOS, FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO 1. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. La palabra principio proviene del latín primun caput: "preferencia", "precedencia", son pensamientos directivos que sirven de base o fundamento a la organización legal de un determinado orden positivo, se expresan en ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de una nación. Por principios generales del Derecho, se ha de entender los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones. Son enunciados normativos más generales que si hubiesen sido integrados al ordenamiento jurídico, en virtud de un procedimiento formal, se entienden forman parte de él, porque se le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas. Por tal razón, para algunos los principios generales del derecho son los enunciados normativos de valor genérico que condicionan y orientan la comprensión del ordenamiento jurídico, tanto en su aplicación como en la elaboración de nuevas normas. Su importancia radica en que aquellos principios son los únicos capaces de armonizar e integrar ese acumulado de normas permanente y caótico que es la legislación, hasta convertirla en un sistema operante y fluido. Los principios cumplen dos funciones primordialmente: a) Orientar e inspirar al ordenamiento jurídico, constituyéndose en el espíritu que contiene toda norma positiva de tal manera que se conviertan en principios positivizados; b) Como ayuda en la tarea integradora mediante los postulados que se encuentran fuera del ordenamiento positivo. 2. FINES DEL DERECHO. Como toda rama del conocimiento necesariamente parte de un principio o motivación que busca determinados fines, e decir se orienta a determinados valores o cualidades que busca el derecho para beneficiar al hombre, la sociedad y el Estado, es en este sentido que el derecho en busca de ciertos propósitos que son motivo de estudio, entre los cuales podemos mencionar los siguientes: a) Seguridad Jurídica: Según se tiene legislado en el Artículo 178ª I, de la Constitución Política del Estado: "(...) La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de Independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 53 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos”, el Tribunal Constitucional de nuestro país a través de las Sentencias Constitucionales N" 0739/2003-R y 1751/2003-R, ha sostenido que la seguridad jurídica es la "(•••) garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de las autoridades puedan causarles perjuicio. Hay seguridad jurídica cuando el Derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran para una existencia digna. La concepción de la seguridad jurídica va unida a dos ideas claves: la concepción liberal del Estado y la doctrina del Estado de Derecho. El Estado liberal considera su misión primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente al estado mismo. En cuanto al Estado de Derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente al Estado mismo. Lo que caracteriza por tanto el Estado de Derecho al menos en su concepción originaria, es esa limitación del poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no como una graciosa concesión de la ley, sino como verdaderos derechos naturales anteriores y superiores al Estado, puesto que éste justifica precisamente en la medida en que los ampara y los hace efectivos Principios derivados de Seguridad Jurídica: La seguridad da fundamento a varios principios del ordenamiento jurídico consistente en la aplicación, obligatoria de la normatividad a partir de su puesta en vigencia, entre los cuales son encuentras los siguientes Vigencia de las Normas: Por seguridad jurídica, para la aplicación de todas las normas del sistema jurídico se estable el principio de publicación obligatoria, todo vez que a partir de ese momento las normas tienen plena vigencia y exigen estricto cumplimiento, y que nadie puede aducir su ignorancia. La obligatoriedad absoluta de la ley y de otras normas inferiores debe seguir la misma regla, excluyéndose toda pretensión de eximirse de su cumplimiento o alegando desconocimiento. No existiría seguridad jurídica si la aplicación de las normas o estuviera condiciona al conocimiento por parte de los miembros de la sociedad. Algunos autores consideran, que la publicación de la ley, no condiciona su entrada en vigor, ya que simplemente representaría una notificación de la decisión adoptada que la hace ejecutiva, en nuestro contexto se tiene que a partir de la Constitución de 1945, no basta que la ley sea promulgada para que sea obligatoria, pues se necesita del cumplimiento de un posterior trámite, que es la publicación, Jiménez de Asúa es del DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 54 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO criterio que de la promulgación viene la ejecutoriedad y de la publicación surge la obligatoriedad. Irretroactividad de las Normas: Como un principio correlativo del anterior, la norma jurídica es absolutamente irretroactiva, o sea que sólo tiene vigencia desde su promulgación y hasta que sea derogada por otra norma. Esta prohibición de retroactividad parte del Artículo 123° de la Constitución Política del Estado:"(...) La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución... En cuanto al fundamento de la irretroactividad se ha dicho que ésta no se fundamenta en el principio de la división de poderes, más bien se encuentra en la concreción del principio de legalidad y de seguridad, que en estos momentos constituyen el soporte de todo Derecho evolucionado. Con la irretroactividad de la ley se trata de impedir la arbitrariedad del Estado, su intervención abusiva sobre los derechos y libertades del sujeto, por ello cuando la Constitución Política del Estado hace hincapié a ley más favorable cuando beneficie a la imputada o al imputado, se está en contra de todo abuso, ya que tiende a convertir en más benigna la intervención. La Retroactividad de las Normas: Tal como se tiene expuesto el principio de la irretroactividad de la ley sufre una importante excepción, que nace de la propia Constitución Política del Estado, Artículo 123°, que expresamente dispone: "(...)La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado: en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución...". Conforme al texto constitucional, se comprende que la retroactividad en materia penal debe ser analizada en consideración a dos aspectos diametralmente distintos, el primero cuando la nueva ley penal beneficie a la imputada o al imputado, estos son los casos de la ley penal benigna; y el segundo en materia de corrupción. 1) Retroactividad de la Ley penal más benigna: En cuanto al principio de retroactividad de la ley penal más benigna se ha establecido que su fundamento se encuentra en la naturaleza misma del Derecho penal, en el entendido que si éste legisla sólo situaciones DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 55 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO excepcionales en que el Estado debe intervenir para reeducación social del autor, la sucesión de leyes que alteran la incidencia del Estado en el círculo de bienes jurídicos del autor denota una modificación en la desvaloración de su conducta, esto significa que existe una ausencia de interés por parte del Estado, ya sea en castigar determinadas acciones o en aplicarles una penalidad más gravosa. El Artículo 4to., parte segunda del Código penal, establece lo siguiente: «(...) Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo o de la vigencia en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más favorable...». 2) Retroactividad en casos de Corrupción: En materia de corrupción, la retroactividad se halla reconocido para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado. Parte este criterio de retroactividad vinculante a los servicios públicos, actividad funcional del Estado, que en su análisis ha de englobar un carácter objetivo, atinente en esencia al cumplimiento intrínseco de los fines del Estado, y un carácter extrínseco, inherente a la preservación de su prestigio, actitud a la que están obligados los servidores públicos por el deber de corrección, y los particulares por el deber de respeto, precisamente la inobservancia de estos deberes nos plantea el fenómeno de la corrupción, que según el convencimiento de la "Convención Interamericana Contra la Corrupción", socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos. La Ultractividad de las Normas: En casos excepcionales las normas jurídicas son ultractivas, por vigencia del principio de la favorabilidad, que implica que la ley se sigue aplicando después de haber sido derogada. Cuando una ley es derogada por otra que sanciona más severamente los mismos hechos, se aplica la ley derogada Los Derechos Adquiridos: Un efecto del principio de irretroactividad de las leyes es el de los derechos adquiridos, por el cual una persona puede continuar en el goce de un derecho exigible como una prestación determina a cargo de otro, en virtud e una disposición legal, no obstante que esta sea derogada o modificada en un sentido desfavorable a quienes esta disposiciones reconocía como titulares del derecho. Los derechos adquiridos deben ser diferenciados de los derechos espectaticios, que son aquellos que se espera alcanzar bajo una norma determina si se cumple la convicción o el hecho indicado por ella, para el surgimiento del derecho. Parece obvio que si una nueva norma impone otra condición u otro hecho, por difícil o fácil que sea lograrlo, al no haberse adquirido el derecho, será necesario sujetar a la nueva condición o al nuevo DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 56 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO hecho para obtener por el precepto de la obligatoriedad inmediata de la ley a partir de su fecha de vigencia. Cosa Juzgada: Se entiende por cosa juzgada, la autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnación, por no darse contra ella ningún recurso o por no haber sido impugnada a tiempo, o que la convierte en firme. Domingo García Rada señala que la eficacia de la cosa juzgada viene en tres notas propias: es inimpugnable, inmutable y coercible. Lo primero porque la ley impide todo ataque ulterior contra la sentencia que tiene esta condición. Es inmutable porque ninguna autoridad, por ningún concepto o motivo, puede modificarla, salvo cuando se trate de la cosa juzgada formal, que permite su revisión en otro procedimiento. Toda sentencia es coercible es decir que se puede acudir a la autoridad para su cumplimiento. El Artículo 515, del Código de Procedimiento Civil boliviano, establece que: "(•••) Las sentencias recibirán autoridad de cosa juzgada: 1) Cuando la ley no reconociere en el pleito otra instancia ni recurso. 2) Cuando las partes consintieren expresa o tácitamente en su ejecutoria...". Prescripción: Prescripción, en su modalidad extintiva. Supone una variante de extinción de los derechos y las acciones a causa de su no ejercicio por el titular de los mismos durante el tiempo fijado por la ley. Así, por ejemplo, si una persona debe a otra una determinada cantidad de dinero, no paga y la persona que tiene derecho a reclamar no ejerce su prerrogativa y permanece en silencio durante un tiempo ya establecido por ley, ocurrirá que si la demanda se produce pasado ya ese tiempo, el deudor podrá pagar si lo desea, pero ya no estará obligado a hacerlo pues la deuda ha prescrito. La modalidad de prescripción adquisitiva, también denominada usucapión, es un modo de adquirir la propiedad u otros derechos reales (usufructo, servidumbres, entre otros) por la posesión prolongada durante los plazos que marca la ley. Por ejemplo, si la cosa vendida no pertenecía al vendedor, el comprador no habrá adquirido su propiedad a consecuencia de la venta, pero si posee la cosa durante el tiempo que señala la ley sin que el verdadero dueño la reivindique, se convertirá de hecho en propietario de la misma, no por vía de compra, sino por prescripción adquisitiva o usucapión. En esta clase de prescripción, el factor crucial en cada caso es la posesión del objeto o del derecho de que se trate. El tiempo que se requiere es por lo común más largo en el supuesto de que sean bienes inmuebles que en el de bienes muebles. Y si el que va a conquistar el derecho (denominado usucapiente) no puede ampararse en un título anterior (en el ejemplo clásico este título es la venta de cosa ajena que celebró con el vendedor no dueño de la cosa), el plazo requerido va a ser también muy superior. Así DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 57 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO ocurre cuando una persona, sin título alguno, entra en posesión de una finca ajena: acabará ganando por usucapión si el dueño no reacciona y actúa en consecuencia, conforme a lo establecido por la ley durante un determinado periodo de tiempo. Igual sucede si el usucapiente conoce la irregularidad de su situación posesoria, es decir, si sabe que la cosa no pertenecía a quien se la vendió o si es consciente de que no tiene ningún derecho a poseer la cosa. La Paz Social: El Derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia y donde cada individuo está protegido con la agresión de los demás. El Derecho ha de cumplir ante todo esta misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un Derecho que no persiga aquella finalidad. Se ha sostenido que la Paz social, puede darse en la medida en la que las clases sociales, se discurren sin conflictos, sin embargo para algunos autores esta definición es ideal, en la medida que la realidad nuestra nos demuestra que estamos divididos en clases y grupos sociales, con intereses diferentes, diferenciados por aspectos sociales, culturales, económicos, políticos, culturales, y de otra índole, lo que nos permite apreciar que unos se oponen a otros, por estas consideraciones algunos autores sostienen que la paz social es un valor ideal, sin embargo para otros la paz social se trataría de alcanzar reduciendo la conflictualidad o dando solución a los conflictos. Por otro parte existen criterios, en el sentido de que el Derecho, al señalar lo válido y lo no válido, obliga a las personas a comportarse ajustándose a sus reglas y con ello evitar la conflictualidad con la finalidad de disminuir haciendo que cada persona determine hasta donde puede ir en sus pretensiones antes de afectar la de los demás. Este sometimiento a las reglas de juego, se encuentra determinado por el propio interés de las personas de desenvolver en la vida sus relaciones en paz, es decir dentro de un Estado de cosas que obligan a sujetarse a todas las normas jurídicas, con los propósitos de ejercitar los derechos subjetivos y evitar las agresiones a los derechos constitucionales y humanos, en un marco de tranquilidad, convivencia y de respeto a los derechos. En consecuencia el estado tiene la función de imponer normas jurídicas y mandar a aplicarlas bajo alternativas de imponerlas sanciones impuestas por la propia normal i viciad, con esa finalidad se ha creado un órgano especializado, o sea el Órgano judicial. Por lo tanto el Derecho es un medio de restablecer la paz social entre las personas y de estas con las instituciones y el propio estado, evitando la autodefensa debido a que este es un atributo específico del estado y sus instituciones en el marco de respeto al sistema jurídico. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 58 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO c) La Justicia; Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realización de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en forma idéntica. La Justicia, es una constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde. Esta idea tan genérica cobra expresión en dos tipos de justicia reconocidos: la conmutativa, trasunto del principio de reciprocidad, que exige dar en contraprestación otro tanto de aquello que se ha recibido como prestación de forma proporcional, y la distributiva, concepto más amplio, que hace referencia a la solidaridad con los más débiles de la sociedad, a cuyo fin se procurará una cierta redistribución de cargas y ventajas de acuerdo a sus necesidades con el objeto de paliar y suprimir las desigualdades que son independientes de los méritos y el esfuerzo personal o su contribución social. Estas ideas adquieren expresión concreta en el Derecho positivo, primero a través de las constituciones que reconocen el valor de la justicia como fundamental del ordenamiento jurídico, junto a la libertad, la igualdad y el pluralismo político. Se señala este orden ya que los tres últimos valores indicados son expresiones manifiestas de la justicia. Sin embargo, no es posible el disfrute de tales valores sin la provisión de los medios necesarios para el pleno desarrollo de la personalidad individual, familiar y social. A tal fin, suelen las constituciones reconocer de forma ordinaria la propiedad y con ella otros derechos reales limitados, siempre que respondan a una función social, entendida como feliz combinación de los intereses individuales y colectivos, de forma que en un justo equilibrio, pueda generarse una progresiva evolución de la calidad de vida, traducible en un derecho al trabajo, a una vivienda digna, al disfrute del medio ambiente, a la cultura y la educación entre otros. d) Bien Común: Es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es la forma de ser del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad. Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de la nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma son fines que ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común. 3. FUNCIONES DEL DERECHO. Se reconoce como principales funciones del Derecho las siguientes: a) Resolución de los conflictos de intereses: Todo Derecho tiene por esencia como una de sus dimensiones funcionales intrínsecas, la resolución de los conflictos de intereses por medio de las normas jurídicas. El interés entendido como la demanda o deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, ya sea individualmente o bien a través de grupos y asociaciones, o bien en DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 59 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO sus relaciones con los demás, no pueden ser satisfechos en su totalidad, por eso hay competencia entre los hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes; y esa competencia da origen muy a menudo a conflictos. En principio no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: o bien la fuerza, o bien una regulación objetiva, la cual sea obedecida por los antagonistas. Las normas jurídicas positivas representan precisamente la adopción del segundo tipo de procedimiento para resolver los conflictos de intereses, es decir, el camino de una regulación objetiva, que se imponga por un igual a las partes en oposición, con el fin de evitar que sea la fuerza la que decida tales conflictos A ese cometido el Derecho positivo obra de la siguiente manera: a) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías, intereses que merecen protección, e intereses que no merecen protección; b) Establece una especie de tabla jerárquica en la que determina cuáles intereses deben tener prioridad o preferencia sobre otros intereses, y los esquemas de posible armonización o compromiso entre intereses parcialmente opuestos; c) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos, mediante preceptos jurídicos que sean aplicados congruentemente por la autoridad judicial o por la administrativa; d) Establece y estructura una serie de órganos o funcionarios para: 1) declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intereses; 2) desenvolver y ejecutar las normas; y 3) dictar normas individualizadas —sentencias y resoluciones — en las que se apliquen las reglas generales (poder jurisdiccional). Esta función del Derecho puede manifestarse de varias formas: como función reguladora, función represora y función orientadora. Como función reguladora: Cuando el Derecho acepta y absorbe el conflicto porque las razones del conflicto tiene respaldo en la opinión pública o en el poder político, dando lugar a normas reguladoras; ejemplo normas sobre propiedad intelectual, normas protectoras del medio ambiente. Como función represora: Cuando la razón del conflicto no tiene justificación para el poder político. Aquí estarían las normas que estatuyen como delitos, determinadas conductas. Como función orientadora: Si se canaliza u orienta el conflicto para que pueda resolverse de manera pacífica, por parte de quienes tienen los intereses enfrentados; por ejemplo las normas sobre derecho laboral colectivo, las cuales buscan canalizar los conflictos entre trabajadores y empleadores. No obstante lo anterior, el Derecho en ocasiones genera conflictos, se trata de una disfunción. Esto ocurre cuando el Derecho no se adecúa a las necesidades del sector DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 60 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO social o actividad a la que se aplica, o cuando el Derecho trata igual, con el mismo rasero relaciones de desigualdad. b) La Función De Ordenamiento Social y Organización: El Derecho genera un orden social. Modela la vida social a través del establecimiento de parámetros indicativos de lo permitido, lo prohibido y lo obligatorio, de acuerdo a los fines propuestos por el poder político. Se advierte que la instauración de dicho orden social, no implica necesariamente que los beneficios y protecciones que se derivan de su existencia, se extiendan de manera uniforme y equitativa a todos los sujetos del grupo humano vinculado por el Derecho. En esta función se inscribe como función específica la de organización, la cual se da en el Derecho moderno en dos ámbitos: b.l.) Organización del Poder Político, de esta función se encarga la parte orgánica de la Constitución; b.2.) Organización de la Sociedad Civil, la cual es menos incisiva y de mucho menor alcance, pues se refiere al campo de los particulares, de la vida privada, o mundo de la vida, es así como el Derecho regula las principales instituciones privadas (matrimonio, familia, sindicatos, etc.) c) Función de Legitimación del Poder Político: Esta función significa que el Derecho sirve como justificación del poder, en tanto este se ejerza conforme a los modelos normativos reconocidos por los sujetos obligados como Derecho válido. Obra así una identificación entre legitimidad y legalidad. En esta perspectiva el poder es legítimo si se sujeta al Derecho. d) Función Distributiva: El Derecho se encarga de repartir ventajas y cargas entre los ciudadanos y los grupos sociales. e) Función Promocionadora: El Derecho también constituye un instrumento para el alentamiento de valores que se estiman como importantes para la sociedad. Esta función es propia del Estado social intervencionista, pues tiene como necesaria implicación una fuerte actividad estatal tendiente a consolidar los derechos sociales de la ciudadanía. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 61 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO XI CLASIFICACIÓN DEL DERECHO 1. FORMAS DE DERECHO. Las formas como se han venido presentando estas ramas del saber humano han dado lugar a su discriminación y luego clasificación del Derecho, estos son los siguientes: a) Derecho Natural: Este tipo de Derecho, según Jaime Moscoso se encuentra constituido por un conjunto de principios puros que miran a lo justo y a lo bueno absolutos, guían al legislador en su misión de implantar normas positivas y sirven para enjuiciar críticamente su obra. b) Derecho Positivo: Es el conjunto de normas estatuidas o acogidas por acto de imperio del poder público que les inviste de fuerza obligatoria. Llamado así porque puede aplicarse prácticamente ya sea judicial o extrajudicial y que es observado por la sociedad en una determina época, ya que algunas normas vigentes son inaplicables por diferentes razones o intereses. Estas características, hacen que se diferencie del "Derecho vigente", que es el Derecho, que a un está en vigor, es decir, con fuerza de obligar, tiene energía, aplicación, eficacia jurídica, en otras palabras es aquella parte del derecho positivo realmente aceptada, obedecida y practicada por la sociedad. c) Derecho Objetivo: Es el conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho Objetivo tiene normas visibles imperativo-atributivas, ahí también está su bilateralidad y su diferencia con las normas morales y las del trato social o convencionalismos sociales. Se reconocen como sus características la bilateralidad (facultad-obligación); la generalidad (para todos, no es individual); la imperatividad (se impone, no recomienda) y la coercibilidad (constriñe por la fuerza). d) Derecho Subjetivo: Entendido como facultades que el Derecho concede a cada persona o sujeto para desenvolverse dentro de los límites del orden jurídico. e) Derecho Sustantivo: Es el que contiene las normas fundamentales de una determinada rama del Derecho; allí están los principios y las reglas que reconocen o crean obligaciones y derechos; generalmente se encuentran en las Constituciones, los Códigos, es en fin donde está el fundamento, la base de las diferentes ramas del Derecho de un determinado país. f) Derecho Adjetivo: Es aquel que contiene los procedimientos, los métodos y los caminos como normas para poner en práctica el Derecho Sustantivo. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 62 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO El Derecho sustantivo tiene su correspondiente derecho adjetivo, ejemplo el Código penal, tiene su Código procesal, denominado Código de Procedimiento Penal. 2. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO OBJETIVO. Las clasificaciones son generalmente artificiales y deficientes ya que hay ramas del Derecho que no pueden catalogarse en una sola casilla, porque tienen caracteres específicos comunes o varios ya formados; pero por razones didácticas se seguirá la clasificación tradicional y primigenia. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 63 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO XII VALORES JURÍDICOS DEL DERECHO 1.- INTRODUCCIÓN. El derecho p ore dio de su contenido jurídico pretende la realización de un conjunto de valores que son reconocidos históricamente por la sociedad. A lo largo de la historia, el hombre ha desarrollado una superior tendencia hacia ciertos valores que la filosofía los estudia dentro de la axiología; dentro cada valor estos contienen otros que le siguen, por ejemplo el bien es el principal de los valores éticos, pero no es el único integran esta familia la justicia, el orden el bien común, la libertad, la paz, la seguridad, la igualdad, etc. El estudio d e los valores corresponde a la filosofía y no debería ser objeto de estudio del Derecho, empero están estrechamente relacionados con la conducta humana, el Derecho es un medio para la realización de algunos valores. Los valores están relacionados con el valer, ante las cosas, ante las personas, ante los actos de las personas, ante nosotros mismos y nuestra conducta; espontáneamente reaccionamos de una forma favorable o adversa, contemplamos cierta cualidad, por ello es que emitimos juicios de valor y en ocasiones indicamos que esto es bello, aquello santo, aquel profano, bueno, malo, bello, feo, etc. Los valores no existen por si mismos sino que tiene un orden corporal; la belleza no existe por si zona sino está incorporada en un objeto físico, una pintura, un cuerpo, etc, la verdad como valor, tambien necesita de un portador se materializa y expresa por medio de la palabra escrita o hablada. La objetividad del valor cuando nos referimos al valor de los bienes decimos que estos son entes reales por ejemplo en el plano estético, Riesere Frondizi indica que un pedazo de mármol es una mera cosa; la mano del escultor le agrega belleza y el mármol cosa se transforma en una estatua, e n un bien, p o lo que el mármol cosa ya reside una propiedad una cualidad que despierta nuestra preferencia o rechazo; a esa cualidad o propiedad agregada identificamos como Valor. La valoración es un proceso anímico del hombre en cuya virtud reconoce lo valiosos de un bien o de una acción, estableciéndose una relación él como sujeto, y el bien o la acción como objeto valorado. Todos los valores tienen polaridad exhiben un lado positivo y otro negativo, el contrapolo de lo bueno es lo malo, de lo justo lo injusto, útil lo inútil, de la verdad lo falso, lo bello lo feo de la misma forma de la justicia la injusticia. Respecto a la temporalidad de los valores existen unos que afirman que los valores son intemporales por ejemplo si un cuadro es bello, la belleza que ilumina es dependiente DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 64 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO del tiempo, será bello hoy, como mañana, siempre; Aloys Muller sostiene: si un valor vale, vale eternamente. Otros piensan que si abandonamos los conceptos y contemplamos los bienes, observamos que en éstos se dan transformaciones atemporales a los valores que los sustentan, por la acción del tiempo se experimentan cambios, la verdad como valor, es afectada cuando se modifica el objeto ocasionado una inadecuación, una fuga o deterioro del valor. Por esa razón otros sostienen que los valores son temporales. La realización de los Valores en la acción del hombre se da porque este queda vinculada o ellos tan pronto los intuye, se proyectan en él y los valores ese reflejan en sus acciones, cada quien se siente obligado a ser justo, bueno, con vocación a lo perfecto, etc. Sin embargo frente a la realidad de la vida existe tambien quienes no son dóciles frente a los valores. El hombre que concibe los valores tiene el don de plasmarlos en el mundo de la realidad realizándose como individuo, logrando sus metas por medio de sus acciones va transformando sus valores. Entre otros, los valores éticos, supremos guías de conducta se realizan en la persona humana. Un deseo por mucho que no se concrete en acto, ya de por si es bueno o malo. Los valores éticos encuentran su soporte en la voluntad, en los propósitos, en las intenciones, y los actos humanos. 2.- LOS VALORES ETICOS Y LAS NORMAS.- como nos referimos anteriormente los valores éticos además de perseguir el bien comprenden otros valores, el amor, la fidelidad, la humildad, la modestia, la justicia, el orden , la libertad, la seguridad, la igualdad, la equidad, sin embargo no todos son expresados en normas que regulan la conducta humana. Las normas son una especie de intermediarios que traducen las motivaciones de los valores éticos en mandatos para ser obedecidos por los hombres. Las normas se van enraizando en el colectivo social; no matar, no robar, no mentir, respetar a los padres, etc. de este modo son accesibles a la totalidad de las personas, facilitan y promueven el cumplimiento de los valores en general y de los éticos en particulares. El mandato de la normas para regir la conducta requiere relacionar la exigencia de los valores éticos con la cambiante situación humana, diferentes medios geográficos, sociales, históricos; por ejemplo lo moral en un Estado europeo será distinto a lo moral en un Estado asiático, por eso hay distintas morales, sin embargo, todas tienen un fondo común que es su inalterable referencia a un mismo valor, el bien; así mismo el Derecho es dispar pero se orienta hacia el valor que pretende la justicia. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 65 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO Por consiguiente las norma morales dependen de los valores éticos correspondientes al bien. La justicia, la libertad, bien común, el orden, la paz, la seguridad, la igualdad, etc., dependen de las normas jurídicas que conforman los valores sociales. Las normas jurídicas encierran un mandato ético, el bien como el deber ha cumplir, este es el fundamento de su existencia. 3.- EL ORDEN. Uno de los fines del Derecho es establecer un orden en la vida socia, pero un orden social justo. El orden es la realidad del Derecho y la justicia es el ideal de este; sin el orde3n no ay justicia posible y sin justicia el orden no es otra cosa que la fuerza bruta. El orden es un valor jurídico social básico que permite el desarrollo individual y social que implica conformidad de las conductas con el ordenamiento jurídico, con los valores que este consagra. El desorden, la desorganización social, el caos son contrapolo del orden, en ese caso el individuo se apartan de los valores del Derecho. Sin orden no hay justicia, ni paz, ni seguridad, ni igualdad jurídica, por ello en la sociedad se mantiene un cierto orden, de otra forma no sería posible el logro de objetivos individuales y colectivos. Por consiguiente el orden consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeñen las funciones que les corresponde de acuerdo al ordenamiento jurídico. 4.- LA LIBERTAD. La libertad es la facultad humana de determinar sus propios actos, pero el ejercicio de esa facultad de hacer y decir, está limitada en cuanto no se oponga a las leyes, ni a las buenas costumbres. La libertad física es la facultad de hacer o no hacer algo, sea bueno o malo. La libertad moral es la facultad de elegir, consciente y voluntariamente los medios para llegar hacer el bien. 5.- LA PAZ. La paz social es la situación en que las relaciones sociales discurren sin conflictos. Frente a la realidad percibimos que en la sociedad existen intereses de clase, intereses antagónicos o diferentes, los individuos son diferentes y cumplen diferentes objetivos, por ello se coloca a la paz social como un valor o ideal para alcanzar tratando de reducir la conflictualidad o promoviendo la solución de los conflictos. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 66 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO El Derecho regula la conducta humana obligando el acatamiento de sus reglas con ello la conflictualidad reduce, cada individuo sabe los límites hasta donde pueden llegar sus pretensiones, antes de afectar el derecho de los demás, el acatamiento de las reglas conducirá su vida y sus relaciones sociales en paz es decir dentro de un Estado de Derecho se sujetará a las normas jurídicas sin producir agresiones a los derechos y coadyuvando a la tranquilidad y armonía social, tanto en su conducta individual como en sus relaciones sociales, de esa forma entendemos la paz social. 6.- LA JUSTICIA. Llega a ser un conjunto de condiciones que cada uno tenga, para dar y recibir lo que le corresponde, de manera individual como ente social. La justicia ha sido entendida de diversos modos según el tipo de relación regulada. La justicia conmutativa asegura el respeto a la proporcionalidad, igualdad de las prestaciones tomando a las personas como iguales frente a la ley. La justicia distributiva determina una distribución justa en observancia al principio de que como todos somos diferentes entonces la igualdad se basará en un trato desigual conforme a los méritos y deméritos y las condiciones diferentes entre individuos. La justicia legal considera a todos iguales frente a la ley por lo que obliga a todos el cumplimiento de las leyes emitidas por el Estado. Tambien se interpreta que lo justo es que individuos iguales que actúan en condiciones iguales reciban un trato igual y a hombres y en condiciones diferentes, en forma diferente. La Justicia Social, refiere una justicia de significado colectivo, el reconocimiento del valor de la integración en la vida social por encima de los intereses individuales, las manifestaciones de la vida colectiva deberán promover la conservación y la prosperidad de la comunidad, de la sociedad como tal. 7.- LA SEGURIDAD. La seguridad es una consecuencia del orden que mantienen las relaciones individuales, desde el momento que existe orden el individuo sabe a qué atenerse en cualquier situación. La seguridad es un valor que también se realiza indiscutiblemente con el Derecho, llega a ser una condición esencial para la vida. El derecho establece derechos y obligaciones al margen de la voluntad de los individuos, esa característica heterónoma garantiza la seguridad por medio del cumplimiento de la norma jurídica. La seguridad jurídica consiste en la realización, en el cumplimiento del orden jurídico positivo vigente, que debe garantizar que la acción de los gobernados y DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 67 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO gobernantes este limitado por la norma jurídica, para ello se debe garantizar la la eficacia del Derecho aplicando las leyes logrando un orden justo garantizando la tranquilidad pública. 8.- LA IOGUALDAD. La igualdad es un principio, un valor que en términos jurídicos es el reconocimiento de la capacidad de ejercer los mismos derechos a todos los ciudadanos. El Derecho otorga el mismo trato, reflejado en iguales derechos y deberes, igual trato a los iguales jurídicamente; trato diferente en una situación distinta. La búsqueda de la igualdad jurídica debe estar contenida en el Derecho y su aplicación. 9.- EL BIEN COMÚN. Las finalidades que persigue el Derecho tienden el logro de establece3r el bien común, tomando en cuenta los factores colectivos que permitan la acción personal lícita. El bien común consiste en el bien de la sociedad y el bien de los individuos en cuanto son parte de la sociedad. El Derecho de una u otra forma, por medio de sus normas, debe perseguir un fin de naturaleza colectiva, procurar el bien común, otorgando condiciones sociales por medio de las cuales todas las personas cumplan sus objetivos. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 68 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO XIII EL PLURALISMO JURIDICO 1.- EL PLURALISMO JURIDICO. El pluralismo es la teoría que supone la realidad compuesta por principios diferentes, doctrina que preconiza la coexistencia de varias tendencias. El pluralismo jurídico hace entender una definición alternativa del derecho. La definición clásica del Derecho se refiere a las normas producidas exclusivamente por el Estado por el órgano legislativo. El pluralismo Jurídico refiere la coexistencia dentro del Estado de diversos conjuntos de nomas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respecto y coordinación. Hay que designar al pluralismo jurídico; como la multiplicidad de prácticas existentes en un mismo espacio social que interactúan por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las necesidades materiales y culturales. El surgimiento del pluralismo legal residen en el origen colonial donde se desarrollan en países que fueron dominados económica y políticamente, siendo obligados a aceptar las normas jurídicas de quienes conquistaron esos pueblos imponiendo forzosamente en un mismo espacio el Derecho del Estado colonizador y de los Derechos tradicionales de los pueblos conquistados. Otro enfoque del pluralismo jurídico es el considerado como un elemento de la globalización en el ámbito de la economía global y sus intereses de regulación social supranacional. La realidad que muestra nuevas y múltiples formas de producir el Derecho esta internada en el fenómeno práctico histórico del pluralismo jurídico. La producción y aplicación de derechos provenientes de las prácticas sociales comunitarias, independientes de los órganos del Estado y de los tribunales ordinarios de justicia, sino que provienen del seno de la propia comunidad, dando lugar a una nueva lógica de una nueva justicia que nace de esas prácticas sociales. EL PLURALISMO JURIDICO EN EL ESTADO BOLIVIANO, ha estado presente en el transcurso de la historia por haber coexistido varios sistemas normativos, aunque no reconocidos por quienes ejercían el poder político dominante, estos sistemas fueron subvalorados hasta en algunos casos reprimidos. En la vigente Constitución Política del Estado en el Artículo 178ª establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta, entre otros principios, en el Pluralismo Jurídico; el Artículo 179ª numeral II reconoce expresamente DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 69 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO a la Jurisdicción Ordinaria y a la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina con hoce de igualdad jerárquica. 2.- LA JURISDICCIÓN ORDINARIA. La Jurisdicción Ordinaria reconocida en el Artículo 180ª de la Constitución Política del Estado y el Artículo 29º de la Ley del órgano Judicial, establece que esta jurisdicción es parte del órgano Judicial cuya función es única y ejerce conjuntamente a la Jurisdicción Agroambiental y la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, relacionándose con esta última sobre la base de la coordinación y cooperación. La Jurisdicción Ordinaria, es inherente a impartir justicia en materia civil, comercial, familiar, niñez y adolescencia, tributaria, administrativa, trabajo y seguridad social, anticorrupción, penal. El ejercicio de la jurisdicción ordinaria se ejerce a través de: 1) el Tribunal Supremo de Justicia como máximo tribunal de justicia q1ue se extiende a todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia con sede en la ciudad de Sucre, 2) Los Tribunales Departamentales de Justicia, tribunales de segunda instancia con jurisdicción en todo el territorio del Departamento y con sede en cada capital de departamento, 3) Tribunales de Sentencia y jueces con jurisdicción donde se ejerce competencia en razón de territorio, naturaleza y materia. La Jurisdicción Ordinaria reconocida en el Artículo 180º de la Constitución Política del Estado se sustenta bajo los siguientes principios: de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia y eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso, igualdad de partes ante el juez, impugnación. 3.- LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA. La jurisdicción consiste en la potestad que tienen las naciones y pueblo indígena originario campesino de administrar justicia de acuerdo a un sistema propio, por medio de sus autoridades, pero dentro del marco de la Constitución Política del Estado. La justicia comunitaria es una institución de derecho consuetudinario por medio del cual se sanciona conductas que se consideran reprochables en el ámbito social comunitario, sin la intervención de las autoridades y se aplicarán sus principios y valores culturales, normas y procedimientos propios. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 70 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidas en la Constitución Política del Estado. Esta Jurisdicción se aplica en un vínculo particular de las personas que son miembros de cada una de las naciones o pueblo indígena originario campesino, por lo que están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino ya sea cuando estas actúan como actores o como demandados, denunciantes o querellantes, imputados, recurrentes o recurridos. Esta jurisdicción reconoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en la Ley de Deslinde Jurisdiccional, la misma que también determina los mecanismos de coordinación y cooperación con la jurisdicción ordinaria y la agroambiental. La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, se aplica a las relaciones y hechos que se realizan dentro de su territorio o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino. 4.- DIFERENCIAS. Se establecen las siguientes: 1) En la Justicia Ordinaria, es de aplicación nacional, se ejercen recursos para la impugnación, las partes se presentan por medio de sus representantes, es decir, es un sistema profesional, en su generalidad el procedimiento es escrito, se emplea un lenguaje técnico – jurídico, participación del Estado por medio de las Autoridades Jurisdiccionales, procedimientos largos y tardíos que no permiten celeridad, corrupción en la administración de justicia, tiene un costo económico, poca credibilidad. 2) En la Justicia Comunitaria, es de aplicación local, de única instancia, es rápida, existe celeridad, por lo que hay justicia pronta, es oral, no tiene un costo económico, la deliberación es pública y consensuada, por lo que hay control de la comunidad para evitar corrupción en los fallos, se utiliza el idioma originario. Sin embargo, pese a estas características beneficiosas la problemática radica en el erróneo entendido de que a nombre de Justicia Comunitaria se producen excesos que constituyen delitos comunes, los que deben ser sancionados dentro el marco de la jurisdicción ordinario. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 71 NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO BIBLIOGRAFÍA 1.- Jaime Moscoso Delgado, Introducción al Derecho. 2.- Recases Sichess, Estudio al Derecho. 3.- Ricardo Ramiro Tola Fernández, Introducción AL derecho. 4.- Raúl Araoz Velasco, Apuntes de Historia y Nociones de Introducción al Derecho 5.- Boris Marcelo Requena Rodas, Lecciones de Introducción al Derecho. 6.- OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. 7.- Constitución Política del Estado vigente. 8.- Pedro Zubieta, Introducción al Derecho. DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Página 72