nociones de introducción al derecho

NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAPITULO I
LA SOCIEDAD Y EL DERECHO
1.
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD.
El hombre es el ser más extraordinario de la naturaleza, es considerado como el rey de
la naturaleza, ningún otro ser viviente, ni aun el animal más evolucionado, puede
comparársele, por eso, con justa razón, se considera al ser humano, dentro de la escala
zoológica, por encima de cualquier otro de los innumerables seres que habitan la tierra.
Tal afirmación se justifica en el sentido que éste posee un espíritu dotado de facultades
intelectuales, que hacen de él un ser racional susceptible de progresivo
perfeccionamiento. Se agrega otras características, como poder expresar sus
pensamientos y sentimientos por medio del lenguaje hablado. Por otra parte, lo
distinguen de los demás animales su misma conformación física y la organización de su
cuerpo, mucho más perfecta que la de los animales mejor dotados, y sobre todo por su
tendencia a vivir en sociedad, de hecho, desde los primeros momentos de la historia de
la humanidad, el hombre vivió en pequeñas agrupaciones.
Cuando estamos frente a un recién nacido, éste se presenta con características biológicas
que le imponen la necesidad de vivir en sociedad, y es que el hombre nace, crece y vive
en un determinado ambiente, en un determinado mundo que lo rodea; por lo tanto recibe
la influencia de ese ambiente y, a su vez, contribuye a conservarlo y modificarlo,
caracterización que le diferencia de los otros animales sociales.
El ambiente o mundo del hombre es el más complejo que tiene que enfrentar ser
viviente alguno. En este ambiente cabe distinguir:
a) El medio físico: El ambiente físico constituye el mundo de la naturaleza, que
comprende todos aquellos objetos y fenómenos que no son productos de la acción
humana: situación y configuración geográfica, flora, fauna, clima, alimentos, etc.
El hombre necesita del medio natural para vivir. Los diversos factores naturales
influyen sobre el hombre y, en parte muy apreciable, condicionan su manera de ser.
b) El medio social: Desde que nace el hombre vive en relación con otras personas. El
conjunto de estas personas constituyen el ambiente social, que influye
poderosamente sobre el ser humano.
Forman el ambiente social, la familia, la escuela, los amigos, los vecinos, el centro
de trabajo, etc. Todos ellos constituyen diversos ambientes en los cuales imperan
costumbres, creencias, ideas, tipos de tratamiento, etc., que influyen sobre el ser
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humano desde que viene al mundo y determinan, de un modo muy considerable, su
manera de ser, de pensar, de sentir y de actuar.
Las primeras influencias provienen de la familia y son, Indudablemente, las más
poderosas. Luego viene la acción de la escuela. Posteriormente y simultáneamente
va sintiendo la influencia de círculos sociales cada vez más amplios.
c) El medio cultural: El hombre vive en permanente contacto con las múltiples y
variadas creaciones del espíritu humano: edificios, máquinas, radio, televisión,
periódicos, libros, etc.
El conjunto de todas las creaciones del espíritu humano constituye la cultura o ambiente
cultural.
La cultura constituye el ambiente específicamente humano. No solamente porque es
creación del espíritu humano, sino porque el hombre vive en estrecho contacto con
dicho ambiente, el mismo que influye de un modo decisivo en su vida, determinando su
manera de ser, de sentir, de pensar y de actuar.
De esto se colige, que el hombre no se presente como una unidad aislada, que exista sin
ninguna relación con otros seres humanos; por el contrario el hombre nace y
desenvuelve su existencia en el seno de la sociedad y de la cultura; de ahí que la
Psicología social enfatice el hecho de que los seres humanos son criaturas sociales
desde que nacen hasta que mueren. Esto significa, ante todo, que el individuo humano
sólo puede desarrollar su personalidad y toma conciencia de sí en la sociedad, a través
de un proceso de interacción con los otros individuos del grupo; sin sociedad, sin el
soporte de la herencia social, la personalidad individual ni siquiera puede llegar a
existir.
Para nadie es desconocido, que pertenecemos a muchos grupos diferentes, desde el más
básico, la familia, hasta las agrupaciones infantiles, las clases en la escuela y unas
cuantas asociaciones basadas en los intereses comunes de sus miembros. Los grupo más
significativos, los que están formados por los amigos y la familia poseen una larga
historia y se extiende ante ellos una esperanza de futuro. Otros (como los miembros de
un seminario o los invitados a una fiesta) duran un corto período de tiempo y no tienen
ningún futuro previsible; pero siguen siendo grupos, porque sus miembros están
interactuando y en algún momento son interdependientes. Esto es lo que se denomina la
socialización, o sea, el proceso por el cual el individuo se va adaptando paulatinamente
a la vida social y cultural.
En el hombre, lo social no está, pues, condicionado única o principalmente por
mecanismos de tipo biológico; no pertenece al mundo de lo orgánico, sino al de lo
supraorgánico. Las pautas que regulan su comportamiento no son congénitas ni se
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transmiten de un individuo a otro por medio de la herencia biológica, como en el caso
de los insectos sociales; son esencialmente pautas aprendidas, y por lo mismo extrañas a
la rigidez propia del instinto y los caracteres genéticos. Lo biológico impone límites o se
manifiesta en forma de potencialidades y tendencias: proporciona, la materia prima que
luego la cultura se encarga de elaborar; así, el hecho de que haya dos sexos y no más
impone límites a las formas de matrimonio (monogamia, poligamia, poliandria o
matrimonio de grupo); pero la adopción de una de ellas por un grupo determinado
depende exclusivamente de la cultura, inclusive la familia está basada en hechos
biológicos; pero sus formas no pueden ser explicadas biológicamente.
El papel decisivo que la sociedad tiene en el desarrollo de la personalidad aparece
vívidamente en los raros casos de niños criados en un aislamiento más o menos
absoluto, como fue el caso de los niños-lobos relatado por Kimball Young: Se trataba de
dos niñas hindúes, halladas en 1920 dentro de una guarida de lobos. La más pequeña
murió poco después; pero la mayor (de unos ocho años) vivió hasta 1929. No sabía
hablar ni caminar, cuando murió, había aprendido a articular algunas palabras, a comer,
e incluso a vestirse. Casos como éste ponen en evidencia hasta qué punto es imposible
el desarrollo pleno de la naturaleza humana sin el contacto del individuo con los demás.
Sin duda, la naturaleza no es creada de la nada por la sociedad; pero tampoco se
desarrolla sin ella.
2.
LA VIDA SOCIAL COMO PUNTO DE PARTIDA DEL DERECHO.
De lo expuesto se reconoce la necesidad de contar con un orden social, que haga posible
la coexistencia de la actividad de los hombres con relación a la actividad de sus
semejantes, y le permita vivir en orden, paz social y seguridad, evitando el caos, la
anarquía y la inestabilidad social. Ese orden se establece, según lo expone Germán
Rojas Gonzáles, en su Introducción al Derecho, mediante reglas de derecho, que
determinan el poder de cada individuo para actuar dentro de la sociedad en interés
propio, y del mismo modo determina el límite, que de no existir lesionaría los intereses
de los demás.
En igual sentido lo reflexiona Jaime Moscoso Delgado, cuando sostiene, que el orden
dentro de la sociedad no sería posible sin una cantidad de reglas admitidas y practicadas
por los hombres en su conducta íntima y en sus relaciones de unos con otros; ello sin
desconocer que los preceptos morales, las reglas del trato social, las reglas técnicas, etc.,
contribuyen desde sus propias construcciones decisivamente a la conservación de la
estructura social.
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Entonces siguiendo la exposición de Ehrlich la sociedad, es el rhnislio materno del
Derecho en constante alumbramiento; matizando y confirmando de esta manera aquel
antiguo aforismo "ubi
societas, ibi ius", y cuya consecuencia inmediata es la
afirmación: Que la vida social es el punto de partida del Derecho, de donde se
desprende, a su vez, dos razonamientos concluyentes:
a) El Derecho, que existe en determinado momento, constituye el resultado de un
complejo de factores sociales, así se ha sostenido que los hechos jurídicos son
fenómenos sociales, según lo expone Ramiro Villarroel Claure, en su libro de
Sociología del Derecho, afirmando en su favor, en primer lugar que estos hechos
solo se encuentran en los grupos humanos y son realizados no por individuos, sino
por hombres que viven en sociedad; la presencia de esos actos, su manifestación
exterior suponen un medio social determinado; esto significa, agrega, que la vida
jurídica se desarrolla en marcos preestablecidos que se imponen a los individuos
coercitivamente, con fuerza inexorable.
En segundo lugar, considera que el fenómeno jurídico obedece a la regla de la "totalidad
solidaria", que se expresa a través de la ley de la conexitud de los elementos
constitutivos de un conjunto social, los cuales se hallan imbricados en ese profundo
encadenamiento social, cada uno de los aspectos de la vida social están entrelazados en
una dinámica de permanente interferencia que denota la conexión y cohesión de las
instituciones y el modo como las partes del sistema social están ligadas cada una entre sí
y en relación con el todo; es decir que los fenómenos sociales constituyen fenómenos
totales.
En tercer lugar razona, que los fenómenos jurídicos, lejos de ser acontecimientos
puramente materiales, implica "representaciones colectivas", traducido en ideas,
creencias, recuerdos comunes, etc., que se presentarían como patrones valorativos del
grupo.
b) El Derecho, que desde un punto de vista sociológico, es un tipo de hecho social,
actúa como una fuerza configurante de las conductas, bien moldeándolas, bien
interviniendo en ellas como auxiliar o como palanca, o bien preocupando en
cualquiera otra manera al sujeto agente.
3.
LAS RELACIONES SOCIALES Y LAS NORMAS.
Lo expuesto puede sintetizarse siguiendo la idea de Jaime Moscoso Delgado, en el
sentido de considerar que la sociedad no es un hacinamiento de sujetos inconexos; la
simple coexistencia de hombres en proximidad espacial, aunque necesaria, no basta para
que surja el fenómeno social, éste requiere, indispensablemente, de una red de influjos
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mutuos de orden mental, afectivo, volitivo y físico, llamados relaciones sociales, que se
traducen en acciones humanas.
Estas relaciones sociales deben ajustarse imprescindiblemente al Derecho, que se ve
expresada en normas, que en su máximo ideal aspira a ordenar la conducta del hombre
al interior de la sociedad y buscar de esta manera la materialización de los fines del
Derecho, en la perspectiva de construir una sociedad que permita una convivencia con
sus semejantes en el marco de los derechos, las obligaciones y las garantías. Y es que el
Derecho decisivamente contribuye a la conservación de la estructura social, mediante la
legitimación del orden normativo de la sociedad, en el entendido que las normas
jurídicas, en razón de su «solidez», es el ingrediente básico de la estructura social;
consistencia que no puede atribuírsele ;i otro tipo de normas, lo que no implica su
desconocimiento, a lo sumo pone de manifiesto la necesidad de ordenar jerárquicamente
los diversos tipos de normas según la relevancia que se les asigna en la conservación de
la estructura social; así por ejemplo se conoce la clásica distinción efectuada en su
momento por William Graham Sumner entre usos fuertes (que al estar estrechamente
vinculados a la existencia y al estilo de vida del grupo, acarrea sanciones graves; al
menos en las sociedades complejas éstas están expresa y claramente definidas, y su
aplicación se encomienda a un órgano especial) y usos débiles (que no tienen un
carácter absolutamente obligatorio, no crean ninguna obligación moral; su violación
sólo acarrea sanciones indefinidas y espontáneas, por lo mismo que no hay órgano
social alguno competente para aplicarlas).
A medida que el hombre evoluciona, su actividad se multiplica y se diversifica y
también las normas que rigen esa actividad humana está íntimamente entrelazada, hay
actos que están sujetos a varias normas a la vez, es decir, a normal morales, religiosas,
de urbanidad, técnicas, de etiqueta y las jurídicas, ya que el ámbito de las normas se
toca y llega a confundirse.
4. EL DERECHO Y SUS DIFERENTES PERCEPCIONES.
I. Las conceptualizaciones y caracterizaciones, tomadas del enorme conjunto de
precisiones sociológicas del Derecho, rescatan el rasgo caracterizador del Derecho: Un
fenómeno generado por la sociedad, Bunge sostenía que el"(.-.) Derecho supone la
sociedad y es un factor de la sociabilidad humana...", entonces como producto de la
sociedad, reduciendo su objeto de estudio a las relaciones sociales y que por esta razón,
se sobrepone a cualquier norma, porque la esencia misma está en la necesidad social,
cuya finalidad es el de regular la conducta de las personas en sociedad, estableciendo
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derechos, obligaciones y garantías con la perspectiva de ajustar su conducta a un buen
comportamiento.
Frente a esta forma de concebir el derecho como producto social. se alzan aquellas
otras, que las consideran como expresión cultural, como producto histórico, filosófico y
normativo.
a) El Derecho como Expresión Cultural: Cultura, es el conjunto de rasgos distintivos,
espirituales y materiales, intelectuales y afectivos, que caracterizan a una sociedad o
grupo social en un periodo determinado. El término "cultura" engloba además modos de
vida, ceremonias, arte, invenciones, tecnología, sistemas de valores, derechos
fundamentales del ser humano, tradiciones y creencias. A través de la cultura se expresa
el hombre, toma conciencia de sí mismo, cuestiona sus realizaciones, busca nuevos
significados y crea obras que le trascienden
El Derecho pertenece al reino de la vida humana objetivada, o sea al campo de la
cultura. Hay una serie de objetos que no son hechos ni cosas producidos por la
naturaleza, sino que son creaciones de los hombres, o resultados de actividades de éstos,
por ejemplo: utensilios, máquinas, estatuas, cuadros, leyendas, mitos, plegarias, poemas,
libros, recetarios, máximas y reglas de conducta (morales, sociales jurídicas), modos
consuetudinarios de comportamiento (usos, hábitos), valoraciones, instituciones,
etcétera. Tales objetos no son propiamente vida humana auténtica, es decir, viva; pero
constituyen rastros, huellas, resultados o productos de vidas humanas. Esas cosas
constan de ingredientes materiales (por ejemplo, el mármol de la estatua, o el papel y la
tinta del libro), o psíquicos (como el recuerdo de una virtud o de una canción); pero su
ser esencial, lo que son peculiarmente no consiste en esos componentes, sino en su
sentido o significación, esto es, en constituir la expresión de intencionalidades humanas.
El Derecho es una forma objetivada de vida humana. Está constituido por un conjunto
de ideas, que constituyen normas para la conducta humana. Esas significaciones fueron
gestadas por unas mentes humanas, y aun vividas originariamente por unos hombres
(por los que han creado una norma jurídica): Todo lo que no es cultura, es naturaleza,
allá descubre valores, transforma la realidad y crea productos culturales y entre estos
productos culturales está el Derecho, que es un producto social, en la medida en que el
hombre interviene de manera directa en elaboración del derecho, el mismo que se
expresa a través de normas jurídicas como medio regulador de la relaciones sociales.
b). El Derecho como producto Histórico: La historia es entendida como la narración y
exposición de los acontecimientos pasados y dignos de memoria, sean públicos o
privados, visto así nos encontramos frente a una condición de la vida del hombre. La
materia social, junto con la suma de (actores que la condicionan y que influyen sobre
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ella, cambia y se transmuta al correr de la historia. Es con esos materiales, diversos en
cada situación y cambiantes, que se debe trabajar para urdir la regulación jurídica, de
acuerdo con la inspiración que sugieran los valores adecuados. El mundo en que
vivimos varia de normas y contenido, se abre o se cierra en mayor o menor número de
posibilidades concretas; consiguientemente, cambian también las necesidades de la vida
humana. La diversidad de materias sociales, su modificación en el proceso histórico, y
los consiguientes cambios que experimenta la vida humana, todo ello afecta
forzosamente al problema de la realización de los valores jurídicos.
Se hace referencia a una historia externa del Derecho, que es la historia de los órganos
productores de la norma jurídicas imperantes en la sociedad e impuestas por el Estado,
tales como la ley, la jurisprudencia de los tribunales, el derecho consuetudinario y la
opinión de los tratadistas. Contrario a esta categoría se tiene también de la historia
interna del Derecho, que hace referencia a la evolución de las instituciones jurídicas en
general, tales como la propiedad, la familia, el régimen de sucesiones, etc.
El Derecho comprende hoy innumerables relaciones sociales que antes no estaban
regladas; relacione sociales, materiales o espirituales, que han progresado y que el
tiempo las ha reducido a normas jurídicas. Muchas relaciones personales que antes no
estaban regladas, y otras que han aparecido por el progreso de la técnica, han sido
incluidas en el campo del Derecho y se ha construido una organización judicial en tal
forma que no hay Derecho que no pueda ser declarado o restaurado por un juez.
Podemos decir, por eso, que el Derecho es el armazón de la sociedad y la institución de
las instituciones.
c). El Derecho como producto Filosófico: La palabra filosofía viene de dos voces
griegas, que unidas significa "amor a la sabiduría" o, más exactamente, "aspiración a la
obtención de la sabiduría"; y debe ser conceptualiza como una forma de conocimiento
que pretende ofrecer explicaciones de los temas que analiza empleando la razón y los
argumentos racionales (a diferencia de la fe o la autoridad).
En segundo lugar, la filosofía es un saber de tipo general y totalizante, pues pretende
ofrecer respuesta a cuestiones de tipo general y mantiene siempre una perspectiva
totalizante sobre las mismas.
En tercer lugar, la filosofía es un saber crítico, pues analiza los fundamentos de todo lo
que considera y nunca se limita a aceptarlos de forma ingenua.
Siguiendo estas consideraciones, se considera que el Derecho es una expresión lógica y
ontológica en la medida que su labor y desenvolvimiento, tiene relación con aspectos
subjetivos y objetivos que son considerados por la filosofía del derecho.
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La filosofía aplicada al Derecho intenta discernir las estructuras sociales generales y da
al Derecho un elemento necesario para discutir de sus fines y de sus fundamentos. Así
se distinguirán las fuentes de sus conocimientos respectivos para señalar sus límites.
Con la Filosofía del Derecho se determina asimismo el papel del Derecho con relación a
la política, la moral, la economía y la sociedad, además de discernir las fuentes
específicas del Derecho y lo que dé propio tiene el método de la Ciencia del Derecho.
La dimensión filosófica ayudará al hombre de Derecho a tomar conciencia no sólo de lo
que es y no es el Derecho, sino del papel del hombre y la sociedad.
d) El Derecho como producto Normativo: Toda sociedad está compuesta por personas,
es decir, formada por individuos racionales, regidos por normas que dirigen la conducta
hacia la convivencia de todos los seres, por lo que el hombre se ciñe a normas que
abarcan desde el decoro hasta la moral. El Derecho trata de sistematizar la norma en lo
referente a las formas de justicia tendientes a reglamentar la conducta humana, norma
que se caracteriza por la imperatividad y la objetividad.
En la actualidad se tiene una posición hegemónica respecto a que el Derecho se limita
estrictamente aun conjunto de normas jurídicas, sin el cual sería difícil e imposible
concebir la existencia del Derecho.
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CAPITULO II
ESCUELAS JURÍDICAS.
1. EL DERECHO NATURAL
CONCEPTO: La escuela del Derecho Natural afirma que: «Existiría un Derecho
anterior a toda ley positiva humana, que estaría fundado en la naturaleza misma del
hombre y del mundo y proporcionaría un conjunto de reglas de comportamiento de
pleno valor jurídico que todo ser humano podría conocer con su sola razón»
Derecho Natural “es el conjunto de normas jurídicas que tienen su fundamento en la
naturaleza humana, esto es, de juicios de la razón práctica que enuncian un deber de
justicia“.
2. CLASES DE DERECHO NATURAL
2.1.
IUSNATURALISMO O DERECHO NATURAL CRISTIANO. Que
se encuentra sustentado bajo los siguientes fundamentos y exponentes:
San Pablo. La ley natural es común a todos los hombres porque
todos ellos son iguales
San Agustín. El Dios Natural es la «ley eterna», la razón misma de
Dios como su voluntad que manda la conservación del orden por él
creado y prohíbe que sea destruido
Santo Tomás de Aquino. La ley no es el modo humano de realizar la
ley eterna Derecho natural profano
Sócrates, Platón y Aristóteles distinguen entre la ley verdadera y
justa, por un lado, y la ley positiva por otro
Lo mismo hacen los ESTOICOS que a su vez influirán en el jurista
romano CICERÓN q aceptará una ley verdadera que es la recta
razón conforme a la naturaleza, eterna e inmutable
Hugo Grocio. El DN es el dictado de la recta razón que indica un
acto, según sea o no conforme a la naturaleza racional y social
3. IDEAS CENTRALES DEL IUSNATURALISMO
El Derecho es producto de la inspiración divina, Dios coloca en la mente de los
hombres los principios y normas jurídicas.
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El Derecho es producto de la naturaleza humana, esto quiere decir, es producto de la
racionalidad humana. El ser humano como ser racional crea, enseña y aplica los
principios y normas jurídicas que regulan su conducta en forma anterior a la ley
positiva.
El Derecho natural, por la inspiración divina o la racionalidad humana, expresa los
valores de justicia. El Derecho positivo humano es un medio para llegar y realizar dicha
JUSTICIA.
4. EL POSITIVISMO JURÍDICO
CONCEPTO. Viene
a
responder
a
la
concepción iusnaturalista
del
Derecho
El Positivismo Jurídico es una teoría que explica el Derecho de la siguiente manera:
El Derecho es el Derecho positivo
El Derecho positivo es el Derecho aprobado por el Estado
El Derecho positivo es independiente de la religión, independiente de
la moral e independiente de los valores.
5. CORRIENTES POSITIVISTAS DEL DERECHO. Tenemos las siguientes:
VOLUNTARISMO JURIDICO. «El Derecho es, ante todo, lo mandado por la
autoridad. El acto de imperio por el cual la autoridad declara obligatoria una
determinada conducta».
SOCIOLOGISMO JURIDICO. «El Derecho está constituido por realidades sociales.
Tiene una visión empírica del Derecho».
EMPIRISMO JURÍDICO «El Derecho es algo
externo, real, dado, objetivo: se
conoce solo por la experiencia».
EL FORMALISMO JURIDICO-RACIONALISTA. Hans Kelsen (1881-1973).
TEORIA PURA DEL DERECHO
LA TEORIA MARXISTA DEL DERECHO. Todos los sistemas jurídicos desde el
inicio de la Historia hasta nuestros días han sido creados por la clase económica
dominante.
LA CIENCIA JURIDICA VIVA. «El estudio de los fenómenos económicos, políticos,
sociales, culturales y naturales que tienen expresión normativa».
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CAPITULO III
HISTORIA DEL DERECHO
1. CONCEPTO. La Historia del Derecho es el estudio ordenado, metódico y
sistemático del Derecho del pasado.
2. CLASIFICACION.
2.1.
HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO. Es el estudio en forma
ordenada, metódica y sistemática, de las fuentes del Derecho. Esto quiere decir
es el estudio de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina del pasado.
2.2.
HISTORIA INTERNA DEL DERECHO. Es el estudio, en la misma
forma, de las instituciones jurídicas del pasado, como por ej. la familia, el
matrimonio, la propiedad, desde el punto de vista jurídico.
3. CONCEPTOS DE SISTEMA JURÍDICO
3.1.
SISTEMA JURÍDICO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO
POSITIVISTA.
«El sistema jurídico u orden jurídico es el conjunto de normas jurídicas vinculadas
lógicamente entre sí, de manera que se considera que las normas especiales deban
pensarse como derivadas de normas generales»
3.2.
CONCEPTO AMPLIO E INTEGRADO DE SISTEMA JURIDICO
«Es el conjunto de principios y normas jurídicas que se formulan y se aplican en una o
varias regiones geográficas, que tienen una determinada concepción del mundo y una
manera de vivir y hacer su vida. En otros términos es el conjunto de la visión del mundo
que tiene un pueblo o varios pueblos de la humanidad, su manera de vivir y hacer su
vida y su forma y manera de regular normativamente su v existencia” (Raúl Aráoz
Velasco)
4. LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS. Los grandes sistemas jurídicos
son:
El sistema jurídico romano-germánico, el sistema jurídico del common law, el sistema
jurídico socialista, los sistemas filosóficos-religiosos, y los sistemas jurídicos de los
pueblos y naciones indígena originarios campesinos, que consisten:
a) EL SISTEMA ROMANO-GERMANICO
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CONTEXTO. Roma tuvo la capacidad de crear un derecho que llegó a una gran parte
de la humanidad.
La máxima expresión del Derecho Romano es obra del Emperador Justiniano que logró
construir con sus jurisconsultos los siguientes textos: EL DIGESTO, EL CODIGO, LAS
NOVELAS Y LAS INSTITUTAS.
Roma fue invadida por los bárbaros que hicieron desaparecer el imperio romano del
occidente, sólo quedó una parte el imperio romano del oriente
Con la caída del imperio romano los pueblos siguen viviendo con sus propias leyes. En
el oriente la obra de Justiniano fue sustituida por textos más sencillos y accesibles.
El Derecho de los bárbaros se basó en sus costumbres diferentes de acuerdo a las tribus
(poco estables), no regulaban la totalidad de las relaciones sociales.
Es la época de la Edad Media (oscurantismo), en que no existe la libertad de
pensamiento ni expresión. El dominio dogmático de la iglesia católica castiga en la
hoguera todo nuevo pensamiento mediante el tribunal de la Inquisición.
En la Edad Media “el reinado del Derecho cesó de existir, tanto entre particulares como
entre grupos sociales, los litigios se resuelven de acuerdo con la ley del mas fuerte”
El cristianismo propone construir una sociedad basada en la solidaridad y la caridad,
mediante el arbitraje antes de llegar a los tribunales…el propio Derecho es considerado
un mal
Aparece el Renacimiento en los siglos XII y XIII, empieza a resurgir la libertad de
pensamiento, la libertad de expresión, esta libertad busca recuperar el pensamiento
clásico de los griegos y los romanos y sobre esa base construir nuevas ideas y nuevos
pensamientos que significan el avance de la humanidad.
«La nueva sociedad, la sociedad del Renacimiento, «toma otra vez conciencia de la
necesidad del Derecho, piensa que únicamente el Derecho puede garantizar el orden y la
seguridad que exige el plan Divino y que hace posible el progreso»

El sistema jurídico romano germánico (SJR-G) aparece en el siglo XIII cuando
un monje de la Universidad de Bolonia-Italia, un filólogo llamado IRNERIO, al
buscar papeles antiguos encontró un ejemplar de Digesto en tres volúmenes
llamando la atención de los juristas, se puso a estudiar el Digesto y
consiguientemente el Derecho Romano
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Las universidades principalmente italianas y germanas consideran que, el Derecho
Romano es digno de ser estudiado, construido y enseñado
LA ESCUELA DE LOS GLOSADORES. Con Irnerio a la cabeza se ocupa de
estudiar e interpretar el Derecho Romano, como resultado de tal estudio e interpretación
escribían al margen del texto legal una GLOSA, que es la explicación e interpretación
científica del Derecho Romano por los profesores universitarios. Fueron los primeros
científicos del Derecho.
LA ESCUELA DE LOS POSTGLOSADORES. Surge en el siglo XIV. «Los
científicos del Derecho que en las universidades están estudiando el Derecho llegan a
constatar que el Derecho Romano necesita evolucionar de acuerdo a las necesidades y
exigencias de las relaciones sociales a las que tiene que regular, entonces, estos juristas
ya no se conforman con la sola explicación de la norma jurídica como los glosadores»
Buscan la interpretación del nuevo sentido y nueva significación de las normas jurídicas
del Derecho Romano (DR) que respondan mejor a las nuevas exigencias de las nuevas
relaciones sociales.
El resultado fue que el Derecho Romano enseñado en la universidad coincidió cada día
menos con el Derecho Romano originario y se convirtió, poco a poco, en un Derecho
Romano modernizado, aplicable a las nuevas condiciones
LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL.
Triunfa en los siglos XVII y XVIII para juntar o amalgamar las costumbres locales y
regionales en base a los principios inmutables y universales del Derecho natural.
Resuelve el conflicto entre la caridad y la solidaridad con el Derecho y la Justicia.
SANTO TOMAS DE AQUINO dice: LA FILOSOFIA Y EL DERECHO PRECRISTIANO, con base en la RAZON, se adaptan en buena medida A LA LEY
DIVINA
LA ESCUELA CIENTIFICA DE LOS HUMANISTAS. Triunfa en Francia en el S.
XVI. A la vez de la restitución de la pureza del DR, plantean soluciones razonables
próximas a las del DR
Las universidades europeas enseñaban el Derecho enseñando el Derecho Romano
asistido del Derecho Canónico, más tarde aparece la enseñanza de los Derechos
Nacionales.
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Se comenzó a enseñar el Derecho sueco recién a partir de 1620.
En París se creó la cátedra de Derecho francés en 1679.
En la mayor parte de los países europeos, en sus universidades, empezó a enseñarse su
Derecho nacional hasta el siglo XVII.
El estudio de los Derechos nacionales fue secundario en relación a la enseñanza del
Derecho Romano
ELEMENTOS:
1. LA FILOSOFIA GRECO-ROMANA. Sócrates, Platón, Aristóteles, los Estoicos que
echaron las bases para la construcción del Derecho natural.
2. La Filosofía Cristiana de San Agustín y Santo Tomás que aportaron los fundamentos
filosóficos y teológicos para la construcción del Derecho Natural.
3. El Desarrollo de este Sistema Jurídico fue el resultado de la Doctrina elaborada por
las universidades. Siendo la doctrina la principal fuente de este sistema en su etapa de su
formación
4. Es un sistema jurídico eminentemente racionalista: El Derecho es producto de la
razón humana, como revelación o como creación, se conoce mediante la razón, se
enseña y se aplica mediante la razón.
5. Es un sistema jurídico basado en el método deductivo, que consiste en partir de
conceptos generales para llegar a hechos particulares, alejado de la realidad práctica.
6. Es un Derecho que se considera solamente un medio para llegar a un fin que, es la
paz, la seguridad y la justicia.
SU EXPANSIÓN EN EL MUNDO
El SJR-G se expandió a través de la colonización de muchas regiones del mundo por los
países europeos y la TÉCNICA DE CODIFICACION QUE HA FACILITADO SU
RECEPCION. «Ha rebasado ampliamente las fronteras del antiguo imperio romano y
ha conquistado, especialmente, toda la América latina, una gran parte de África, los
países del cercano oriente, Japón, Indonesia» (René David).
SU LLEGADA A BOLIVIA. Este sistema jurídico llega a Bolivia por el camino de la
conquista que trae el Derecho español y posteriormente, ya en la República, por el
camino de los códigos napoleónicos
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2. EL COMMON LAW
SIGNIFICACIÓN JURÍDICA. El common law es un sistema jurídico que comprende
el derecho de Inglaterra y los derechos que han tenido como modelo al derecho ingles.
Es el derecho común a toda Inglaterra en oposición a las costumbres locales.
Es el derecho creado por decisiones de los tribunales; en Inglaterra surgieron,
simultáneamente, dos cuerpos de normas diferentes: la equity y el common law, y
ambos fueron adoptados como base del derecho de los estados estadounidenses y se
caracterizan por el hecho de que se basan más en la jurisprudencia que en las leyes.
2.1. ELEMENTOS FILOSÓFICOS, TEÓRICOS Y METODOLÓGICOS DEL
COMMON LAW
1. LA FILOSOFIA EMPIRISTA INGLESA
2. EL METODO INDUCTIVO, QUE CONSISTE EN PARTIR DE HECHOS
PARTICULARES PARA LLEGAR A CONCEPTOS GENERALES
3. ES OBRA DE LOS JUECES Y DEL REY
4. ES UN DERECHO, PRINCIPALMENTE, PROCEDIMENTAL Y NO ES UN
DERECHO SUSTANTIVO.
Sus fuentes son la costumbre y el precedente o la jurisprudencia
3. EL SISTEMA JURÍDICO DE LOS PAÍSES SOCIALISTAS
Es producto de la revolución socialista rusa y de las revoluciones socialistas del mundo,
su base filosófica. Es el marxismo: el materialismo histórico y el materialismo
dialéctico.
Es
el
derecho
vigente
en
los
países
socialistas
(antigua
URRS,
Cuba)
El sistema socialista tiene como objetivo la toma de poder por el partido comunista y la
organización de las instituciones jurídicas en beneficio de la clase de obreros y
campesinos comprendiendo diferentes mecanismos :
• nacionalización del comercio exterior
• nacionalización de los bancos
• nacionalización y socialización de las empresas de transporte
• socialización de la gran industria, entre algunos.
3.1.
SUS CARACTERISTICAS:
1. Su fuente principal es la ley, que expresa la voluntad del pueblo expresada por el
partido comunista.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2. Expresa la voluntad del poder
3. los conceptos y categorías, en lo correspondiente, se basan en el sistema romanogermánico.
4. LOS SISTEMAS FILOSOFICOS O RELIGIOSOS
•
EL DERECHO MUSULMAN. “conjunto de normas relativas a las relaciones
humanas que se derivan de la religión musulmana”
•
EL DERECHO HINDÚ. «No es el derecho de la india, esta constituido por el
conjunto de preceptos que se imponen, con fuerza legal a todos los fieles de la
religión hindú, cualquiera que se el país en que se encuentran»
•
EL DERECHO CANONICO. «es el conjunto de normas jurídicas aplicables a
los cristianos…los canonistas se contentan con la formulación de ciertos
principios cuya aplicación deben llevar los estados si se quiere dar satisfacción a
la moral cristiana y a cuyos mandamientos deben conformarse, en cualquier
caso, los fieles»
5. SISTEMAS JURÍDICOS DE LAS NACIONES Y PUEBLOS IOC
CONCEPTO. Son el conjunto de principios y normas jurídicas construidos y aplicados
por las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
Son verdaderos sistemas jurídicos. Cumplen con todos los requisitos de un sistema
jurídico.
•
Tienen una concepción diferente del mundo.
•
Corresponden a culturas diferentes
•
Tienen una manera diferente de regular normativamente su existencia.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAPITULO IV
LA SOCIEDAD Y DIVERSAS
FORMAS DE NORMATIVIDAD
1.
GENERALIDADES.
Desde que el hombre buscó la ayuda de sus congéneres, ya sea para cazar, defenderse o
reproducirse, surge el ser social; activo participe de las relaciones sociales, y es
entonces que no tardó en percatarse que la realidad social se presentaba como "no
normada", sintiendo desde los tiempos más remotos y primitivos, la necesidad de
establecer formas para regular su conducta de manera individual y como conglomerado
social, creando para su vida de relación social normas de menor o mayor magnitud.
Jaime Moscoso, sostiene que en la infancia de la sociedades, la conducta de los hombres
se rige de manera total por la absorbente fuerza de la costumbre tradicional, que con el
transcurrir del tiempo, según lo sostenía Aguilar Peñarrieta, podría convertirse en
disciplinas jurídicas; tal aspiración inicialmente enclaustrada se explica en
consideración a su fuerte concepción de norma indiferenciada: Que es todo a la vez y
nada de esto en particular y con plenitud, y que con el transcurso del tiempo y la
evolución de la sociedad se fueron diferenciando en normas jurídicas, morales y del
trato social los mismos que en el presente aunque contengan el común denominador de
regular la conducta del hombre, se encuentran plenamente diferenciados.
En este capítulo me ocupare de estas formas de normatividad, que se generan
principalmente por la actividad humana para reglar su vida social, que se expresan en
los hábitos, los usos y la costumbre.
2. EL HÁBITO.
HI hábito es una disposición adquirida y durable para realizar determinados actos con
creciente facilidad y destreza, que necesitan una etapa de formación o aprendizaje, con
plena intervención de la conciencia del individuo; pero a medida que se ha ido
aprendiendo, los actos respectivos se han ido volviendo automáticos y por lo tanto
extra-conscientes.
a) Clases de Hábitos: La distinción entre los hábitos, se halla en consideración a la
intervención de la conciencia, así cuando los hábitos que se forman sin intervención
de la conciencia; es decir sin que el individuo se dé cuenta, nos encontramos frente a
los hábitos pasivos; por ejemplo el hábito de vivir en una región de altura, en un
principio el organismo del individuo se siente afectado; pero poco a poco se va
adaptando hasta sentirse cómodo cuando ya se ha habituado. El ejemplo de
referencia pertenece a los llamados hábitos biológicos, también es frecuente hablar
de los hábitos orgánicos o motores (como la realización de determinados
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
movimientos: nadar, saltar, bailar, escribir a máquina, etc.) y de los hábitos
psicológicos (como las operaciones y actitudes mentales: sumar, restar, escuchar
buena música, etc.).
b) Características del Hábito: Se reconoce como sus características: 1) Es individual,
porque es algo que aprende un determinado individuo o que se forma en él, no es el
cómo instinto que es propio de toda la especie, ejemplo el hábito de escribir a
máquina, de ahí que no todos los hábitos constituyan usos; 2) Es adquirido, el hábito
se aprende, no nace con el individuo, nadie nace sabiendo bailar, aprende a bailar;
estos hábitos se fijan en la extra-conciencia mediante la memoria y 3) Es perfectible,
es decir, susceptible de mejoramiento. Dentro de la naturales limitaciones
individuales, así por ejemplo, el que recién está aprendiendo a nadar, siente
inseguridad y realiza torpes movimientos; pero a medida que va practicando, se va
volviendo más diestro y seguro
3.
LOS USOS Y LOS USOS SOCIALES.
3.1. Los Usos.
El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio, refiere que
los usos, son una forma rudimentaria o inicial del derecho consuetudinario, menos
solemne que ésta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas; por
ello Pérez Pinzón, sostiene que los usos son las pautas menos imperativas y equivalen a
etiquetas, opiniones y convencionalismos, lo que concuerda con el pensamiento de
Rocco, que explica que en el derecho moderno el término uso es amplio, que comprende
desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre jurídica.
En términos concretos los "usos", son modos peculiares de obrar o de proceder,
constituyen un elemento de la situación de hecho, particular y concreta, como tal no se
presenta las características de publicidad y uniformidad; en tal sentido no todos los
hábitos constituyen usos ni todos los usos se constituyen en costumbre.
3.2. Los Usos Sociales.
Son las prácticas generalmente admitidas en una comunidad o en algunos sectores.
Varían según las épocas y los países; pero en general son numerosísimos; la mayor
parte de nuestros actos están sujetos a ellos. La forma de vestir, de comportarse con los
demás, incluso de ordenar la mayor parte de los aspectos de nuestra vida, viene
determinada por tales usos, cuya importancia es enorme. Su parecido y sus conexiones
con las normas jurídicas son también grandes.
Ciertos usos sociales son más respetados y estimados que bastantes normas jurídicas.
Ha habido casos en que un uso ha durado siglos contra toda clase de prohibiciones
jurídicas, morales y religiosas, tal es el caso del duelo o desafío que solo ha desparecido
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
en los últimos cincuenta años, y más por la evolución de las costumbres y de la
mentalidad que por efecto de la legislación que la prohibía. También propina que es un
mero uso social y, sin embargo ha resistido victoriosamente a no pocos esfuerzos
porque diversas razones se han hecho para acabar con ella
En cuanto al contenido de los usos sociales tampoco existe una diferencia muy clara con
el que presentan a veces las normas jurídicas. En muchos casos coinciden unos a otros.
Así el no robar, además de un precepto jurídico es un uso social, salvo en ciertos
círculos (los delincuente habituales). Por otro parte los usos proporcionan en bastantes
ocasiones la materia prima con que se forman las normas jurídicas.
Los usos sociales integran reglas que carecen de medios coercitivos para su aplicación,
no son normas obligatorias como las jurídicas; sin embargo se observan en la vida
diaria, como razón de la mutua convivencia y hasta de la conveniencia individual, a la
espera de adecuada reciprocidad.
Entonces los usos sociales, constituye la práctica, estilo o modo de obrar colectivo o
generalizado que se ha introducido imperceptiblemente y ha adquirido fuerza de ley. El
uso es sinónimo de modo de proceder y configura un elemento de la costumbre en su
fase embrionaria, por ello sostiene Bonilla, que el uso es la causa, y la costumbre, el
efecto. Las partidas expresaban que el uso es cosa que nace de aquellas cosas que el
hombre dice o hace, y sigue continuadamente por gran tiempo, agregando que del uso
nace tiempo y del tiempo costumbre.
Conforme a estas explicaciones, los usos son modos de proceder o de obrar que tienen
los individuos al interior de la sociedad, ésta recoge ciertos usos, los asume para luego
transformarlo en algo extra-individual y los convierte de ese modo en costumbre.
4.
LA COSTUMBRE.
Cuando un habito social se prolonga, acaba por convertirse en obligatorio, basado en la
creencia que los individuos tienen de su imperio: Así lo acostumbrado se transforma en
lo debido; en ese sentido, se entiende que es un uso que existe en el grupo social que
expresa el sentir jurídico de los que componen ese grupo, que a fuerza de repetirse por
necesidad o tradición se convierten en dirección común.
En los orígenes de todos los pueblos, fue la costumbre la que consagró la práctica
jurídica diaria, la que impuso un modus vivendi que se hizo imprescindible a todos. La
formación del Derecho de modo consuetudinario es síntoma de los tiempos antiguos.
Aparece allí donde predomina la acción espontánea de un grupo social. Los grupos
sociales primitivos se caracterizaron por poseer diversos sentimientos que supieron
exteriorizar en sus prácticas cotidianas: Uno de ellos, y quizá el más importante es el
sentimiento de justicia que se va imponiendo en lento; pero seguro avance.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
En un principio el Derecho consuetudinario fue eminentemente oral, el hombre
realizaba actos, luego los repite y se va acentuando por la repetición constante, la
necesidad de cumplir ese y no otro acto. Con el tiempo el acto se hace imprescindible e
irreemplazable, logrando plasmarse luego en un uso que norma determinada actividad;
claro está que no sólo bastaba la continuidad del acto, sino que a su lado debió marchar
su obligatoriedad. Las normas, primero son seguidas por el hombre primitivo sin tener
conciencia clara sobre la razón que las sustenta; son normas que se encuentran en los
mismos hechos y se materializan en las costumbres. Luego se desarrolla la razón, se van
interpretando las costumbres, se las declara y por último se escribe todo lo que hasta ese
momento se había practicado.
Las prácticas tradicionales de los primitivos, se van traspasando de padres a hijos,
constituyéndose de esta manera un carácter uniforme en la vida social y jurídica de
aquellas gentes. Lo que se ha realizado siempre, permanece incólume en el pensar del
hombre primitivo y se confunde con la idea de lo que debe hacerse. No se anima a crear
nuevos modos, porque la fuerza de la imitación y el habito hacen de ese acto el modelo
perfecto.
Entonces las normas consuetudinarias tienen un origen extra estatal surgen en los
grupos sociales cuando se puede hablar (dentro de los mismos) de una efectiva
acomodación, generalizada y prolongada en el tiempo, a tales normas. Para muchos
autores, la "opinio iuris" es un requisito ineludible de la norma consuetudinaria; se
quiere decir con ello que la regla consuetudinaria se practica en el convencimiento de
que es Derecho, de que es una norma vinculante, pues existe el deber de cumplirla.
En las sociedades modernas la costumbre, fuente independiente de Derecho, es fuente
subsidiaria que sólo regirá en defecto de ley aplicable.
a) Procedencia etimológica y concepto: Etimológicamente viene de la locución latina
Cosuetumen, por consuetudo, y que hace alusión al hábito, modo habitual de obrar o
proceder establecido por tradición o por repetición de los mismos actos y que puede
llegar a adquirir fuerza de precepto. La costumbre, según Bobbio citado por
Echandía son «(...) las reglas de conducta que se forman en el seno del grupo social
por repetición constante de acciones u omisiones, con la convicción por parte de los
coasociados de su necesidad y obligatoriedad jurídica...».
Desde un punto de vista jurídico se llama costumbre a la norma de conducta nacida en
la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su núcleo
originario es un uso o práctica social; pero se diferencia de los usos sociales, en general
en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violación acarrea
una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El núcleo originario de la costumbre es el uso o práctica social; pero se diferencia de los
usos sociales, porque la colectividad la considera obligatoria para todos y su violación
trae responsabilidad jurídica y reprobación social. Por ello es que se sostenga que tiene
un sentido impersonal, es decir que no pertenece al patrimonio de un determinado
sujeto, sino al conjunto de personas que integran una determinada sociedad o grupo
cultural.
b) Elementos de la Costumbre: Para su mejor comprensión y teniendo en cuenta la
variedad de elementos de la costumbre, puede dividírselo, como se lo viene
haciendo de tiempo atrás, en elemento interno ó psicológico y elemento externo o
material. En esta simple división se encierra con inteligencia todo lo referente a los
elementos primarios y secundarios de la costumbre.
El elemento interno, consiste en la llamada opinio juris u opinio necesitatis, gira en
torno a considerar la convicción del carácter jurídicamente obligatorio del uso. Esto
implica reconocer el consentimiento del pueblo dado por sus representantes legales.
Otros han dicho que el elemento interno de la costumbre debía buscarse no en el
consentimiento tácito del pueblo, sino en la convicción jurídica del pueblo de su
obligatoriedad; como tal se encuentra enclavado en el sentimiento jurídico de los grupos
sociales, o sea la convicción jurídica de que el deber de obrar de ese modo, es un deber
jurídico, ello implica el convencimiento de que es jurídica, que tiene consecuencias
jurídicas.
El elemento externo, se traduce según lo expone Enrique Vescovi, en la repetición de
cierto uso, en forma general y durante un cierto tiempo; es decir, que el uso debe ser
uniforme, general y constante.
c) Características de la Costumbre: Se reconoce como características de la costumbre,
las siguientes:
1) Generalidad: El uso debe ser general, puesto que sólo de esa manera puede
convertirse en norma jurídica.
2) Antigüedad: La costumbre requiere de larga tradición, es inveterada, ha de ostentar
la adhesión de los progenitores ya desaparecidos para ser respetada como precioso
legado, esto significa que es producto de generaciones pasadas.
3) Uniformidad: Expresado en que la costumbre tenga el mismo sentido, que su
significado intrínseco corrobore una misma idea normativa.
4) Notoriedad: Los usos colectivos sobre los que se asientan la costumbre jurídica han
de ser públicos y ostensibles, tales que puedan ser conocidos y aceptados por todos.
5) Clases de Costumbre: Es clásica la enumeración de tres formas da costumbres
jurídicas relacionadas de una u otra manera con la ley. Para lograr una neta
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
diferencia entre costumbre y ley, es necesario tener presente que la costumbre es una
manifestación espontánea del Derecho, mientras que la ley, es manifestación
reflexiva y mediata del mismo.
La clasificación anunciada responde a los siguientes criterios:
1)
Costumbre según ley: Es aquella que realiza una constante aplicación de la norma
legal, sin contradecir sus exposiciones y ajustándose a su letra; por ello se dice
que sirven para completar la ley por disposición expresa de ésta.
2)
Costumbre fuera de ley: Que tiene como norte, el corregir los errores o
deficiencias que presenta la norma legal. Debe prever aquello no previsto por la
ley.
3)
La Costumbre contra ley: Es aquella que puede derogar la ley perjudicial.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAPITULO V
LAS NORMAS MORALES
1.
LA MORAL Y LAS NORMAS MORALES.
Si bien es cierto que todo el ordenamiento jurídico de un Estado, en una época
determinada, se apoya y se basa en la ideología ético-moral imperante en ese lugar y en
ese momento histórico, debe tenerse presente que la zona específica de la Moral es
distinta a la zona específica del Derecho. Sostenía Carlos Octavio Bunge, en su libro "El
Derecho" que: «(...) No se ha dado hasta ahora el caso de una sociedad civilizada cuyo
Derecho esté en contradicción con la Moral. Los preceptos jurídicos corresponden
siempre, por medio directo o indirecto, a los preceptos morales...».
Moral y Derecho son tipos de normas que se dirigen a la conducta humana, por
consiguiente, es obvio que tanto la Moral como el Derecho han de referirse a valores
intrínsecamente relacionados con la conducta como es el caso de los valores éticos; así
la ética abarca no solamente la moral, sino también lo jurídico; pero sucede que aun
siendo éticos los valores hacia los que apunta el Derecho y en los cuales éste debe
inspirarse, tales valores de orientación para lo jurídico son diferentes de los valores pura
y estrictamente morales.
La presencia en la sociedad de la Moral y del Derecho, no significa que el campo de la
conducta humana quede dividido en dos sectores, de los cuales uno se entregue a la
Moral y el otro al Derecho y en realidad esto no es así; pues todo el comportamiento
humano es objeto de consideración, a la vez por la Moral y por el
Derecho, si bien desde diverso punto de vista y, además, atendiendo a diferentes
aspectos del mismo. Así, por ejemplo: la moral nos obliga a esforzarnos por hallar la
verdad, y, en cambio, el Derecho garantiza la libertad de pensamiento decretando que
éste quede exento de la intervención coercitiva; la moral prescribe una cierta conducía
en materia sexual, en tanto que el Derecho se limita a prohibir determinados actos
(violación, abusos deshonestos, etc.) y garantiza como jurídicamente permitidos todos
los demás, entre los cuales pueden figurar algunos que sean moralmente prohibidos.
La moral está entendida como la ciencia que trata del bien en general, y de las acciones
humanas en orden a su bondad o malicia.
2.
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS MORALES.
La conducta humana puede ser considerada también en relación con el sujeto mismo
que la cumple, no ya en relación con los demás individuos con quienes conviven: todos
los individuos tienen un criterio interno que dirige su actividad, entonces se entiende
que las normas morales, son aquellas que gobiernan la vida íntima del hombre, son
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
reglas y principios internos de la conducta humana que indican cuales son las acciones
buenas o malas para hacerlas o evitarlas. La norma moral sólo regula los actos internos,
la causa psicológica que produce la conducta humana, su sanción será con el cargo de
conciencia que regulan el comportamiento del hombre y de este con otros dentro de la
sociedad; en ese sentido las normas morales: a) descansan sobre el peso de la opinión
social colectiva, b) No son estáticos, cambian con el tiempo, c) Son el reflejo de las
condiciones de la vida material de la sociedad, d) Permiten discernir la idea del bien y
expresadas en formas típicas y de expresión de los actos humanos.
2.1. Características.
Sus características son las siguientes:
a) Unilateralidad: La moral es unilateral porque sus normas actúan en el fecundo y
asombroso mundo interior del hombre, donde es suficiente la representación de su
mandato para cumplirlo o, responsablemente infringirlo.
El orden de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la
intimidad, entre los afanes, las motivaciones, los propósitos, etcétera; es el orden
interior de nuestra vida auténtica, es decir, de la vida que cada cual vive por su
propia cuenta de modo intransferible.
b) Interior: Corresponde a la norma moral el ámbito de las intenciones, el trasfondo en
que anida el móvil de la acción, el porqué de la decisión de obrar; en una palabra, la
conciencia del individuo.
c) Autónoma: Expresa la autosuficiencia de uno para darse o aceptar por sí, para sí y
ante sí su propia regla de conducta, su gobierno propio. Para que un determinado
deber moral gravite como tal, concreta y singularmente, sobre un individuo, es
preciso que este se halle persuadido de su obligatoriedad. El sujeto obligado por la
norma moral debe reconocer en el fondo insobornable de su conciencia el valor
inherente a la conducta prescrita; sin esta convicción profunda y sin mácula, no
existe deber moral concreto para el hombre
d) Incoercible: En oposición a la coercibilidad del derecho se encuentra la
incoercibilidad de la moral, porque ésta supone y requiere imprescindiblemente de la
espontánea decisión del individuo para que su conducta sea valiosa. Precisa que el
sujeto obre por sí mismo, voluntariamente, por propia vocación, en uso de su
albedrío. Solo el acto libre, incontaminado de intereses subalternos o egoístas, tiene
relieve moral; los demás no asoman a su lumbre.
3.
RELACIÓN ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.
En cuanto a las relaciones entre Derecho y Moral, se han formulado las siguientes
teorías:
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
a) Teorías que preconizan una inserción del Derecho en la Moral, o Viceversa:
Teoría que define las relaciones entre el Derecho y la Moral como dos círculos
concéntricos de diverso radio, es decir como dos disciplinas que comparten
esencial e íntegramente sus materias de regulación y de análisis. Dos variantes
principales existen de esta primera postura doctrinal: Una primera versión, en la
que el ámbito de la Moral se considera más amplio que el Derecho (El radio de
la primera es, mayor que el del segundo); y una segunda que defiende
exactamente lo contrario: la mayor amplitud del Derecho respecto de la Moral.
En todo caso, y sea como fuere, la identificación entre las respectivas materias
objeto del Derecho y de la Moral es integral.
b) Teorías que sostiene una identificación parcial entre Moral y Derecho: Estas
teorías afirman que sólo en concretos ámbitos, materias o sectores de regulación
donde se produce esa identificación o especial conexión entre ambas disciplinas,
es decir se resaltan los ámbitos de recíprocas influencias entre el Derecho y la
Moral. Estas teorías se fundaban en que alguna zona del Derecho era indiferente
a la Moral (disposiciones sobre tránsito por ejemplo) y que algunas obligaciones
morales eran indiferentes al Derecho (obligación de ayudar al prójimo,
obligaciones naturales).
c) Teorías que defienden una autonomía plena entre Moral y Derecho: Defiende
una autonomía plena entre Derecho y Moral, esto es, una independencia de sus
presupuestos y de sus medios, y en consecuencia de sus ámbitos objetivos de
regulación. Así sostuvo Von Hippel, que el vínculo de conexión de ambos puede
ser descrito como el de dos círculos autónomos secantes entre sí. En la mayor
parte de los supuestos, el ordenamiento jurídico decide acerca del carácter
jurídico o injusto de un acto, en materia que se ofrecen como indiferentes desde
el punto de vista moral; sin embargo el Derecho y la Moral concuerdan
especialmente en el ámbito capital de los delitos graves, que se conminan con
una pena acciones que son socialmente lesivas y, por regla general al propio
tiempo moralmente reprochables. En definitiva según resaltó Von Hippell el
Derecho tiende a la regulación de conductas externas de la persona consistentes
en un hacer u omitir, mientras que la Moral, en cambio, persigue la formación de
un determinado espíritu. El actuar adecuado a derecho puede, en casos
concretos, radicar en un espíritu inmoral, y el actuar antijurídico puede derivar
de motivaciones morales.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
Página 25
NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Con relación a estas teorías, en el presente se sostiene que la zona de la Moral es
«distinta» y de otra «naturaleza» a la zona del Derecho; pero que ambas se encuentran
íntima e integralmente vinculadas: Este criterio es el que se acepta en la actualidad.
4.
LA
OBEDIENCIA AL DERECHO Y LA DESOBEDIENCIA
AL
DERECHO
Las teorías precedentemente expuestas, no establecen de manera puntual las
interrelaciones que se dan entre la Moral y el Derecho; sin embargo la problemática de
la obediencia o desobediencia al Derecho, es el camino más evidente para encontrar tal
interrelación.
Los motivos morales, aunque no sean los únicos, sí son los que aportan un fundamento
más fuerte a la hora de justificar tanto la obediencia como la desobediencia al Derecho.
Aun cuando se entiende el deber jurídico como al distinto del deber moral, la cuestión
del fundamento del deber jurídico necesariamente implica consideraciones de orden
ético o moral.
En cuanto al fundamento o la justificación del deber de obediencia al Derecho se han
ensayado diversas teorías, estas son las siguientes:
a) El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en exigencias de justicia:
Defendida por el Jusnaturalismo, que considera que el deber es siempre moral, que
proviene de la conciencia moral del individuo, que, basándose en exigencias de
justicia entiende que las normas deben obedecerse cuando son justas y
desobedecerse cuando son injustas.
b) El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en exigencias de
seguridad: Expuesta y sostenida por el positivismo jurídico, según la cual el orden,
la paz, y en definitiva la seguridad son valores básicos y fundamentales que el
Derecho debe realizar con preferencia a ningún otro valor.
c) El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en la fuerza: Sostiene que
quién tiene el poder tiene que ser obedecido, explicado y fundamentado por
argumentos históricos, biológicos y de tipo iusnaturalistas.
d) El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en el reconocimiento o la
aceptación de los destinatarios: O teoría del reconocimiento, que postula que la
norma obliga sólo desde el momento de la aceptación o reconocimiento por parte de
los destinatarios.
Son considerados como sus variantes: 1) La teoría del reconocimiento general (que no
exige un reconocimiento particular de cada norma, sino que es suficiente con un
reconocimiento del ordenamiento jurídico en general o de los principios inspirados de
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
éste); 2) La teoría del reconocimiento indirecto (No el reconocimiento otorgado por
cada individuo, sino por la mayoría o por un grupo representativo de la colectividad).
El dorso de la obediencia del Derecho, es la desobediencia al Derecho, pretendiendo
determinar cuándo y hasta dónde es legítimo desobedecer el Derecho, creándose a ese
fin las siguientes posturas: 1) Quienes entienden que, de la misma manera que hay
razones morales para obedecer el Derecho justo, hay también razones morales para
desobedecer el Derecho injusto, expresado en admitir que hay deber moral de
desobedecer toda norma que atente contra esa moral mínima o elemental; 2) Quienes
entienden que sí hay razones morales para desobedecer el Derecho; pero no hay razones
morales para obedecerlo, la obligatoriedad ética no se encuentra en los órdenes sociales,
sino sólo en la autonomía de la individualidad moral, es decir, en los imperativos de la
conciencia; en consecuencia, el Derecho en cuanto heterónomo y coactivo no puede
crear nunca obligaciones morales.
5. SANCIONES MORALES.
Las sanciones vinculantes al tema de la moral, son propiamente el remordimiento, el
reproche de conciencia, la vergüenza de sí y el sentimiento de culpa del que brota el
arrepentimiento por la desobediencia.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAPITULO VI
LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL
1.
GENERALIDADES.
Bajo la denominación de reglas del trato social, se comprende las reglas siguientes: la
decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de maneras, la cortesía, la
urbanidad, el respeto social, la gentileza, ciertas normas del estilo oral y del estilo
epistolar, las exigencias sobre el traje, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería,
la atención, el tacto social, la finura, etcétera.
Las reglas del trato social no son ni normas morales, ni normas jurídicas, aunque
muchas veces se parezcan a las primeras y no pocas veces a las segundas. Se parecen al
Derecho, por ejemplo, en cuanto a su dimensión social y en cuanto a la exterioridad. En
cambio, desde otros puntos de vista ofrecen alguna semejanza con las estimaciones
morales, como sucede, por ejemplo, en algunos principios del decoro; sin embargo, no
son ni Derecho ni son tampoco Moral.
De otro lado la mayor parte de las reglas del trato social se presentan bajo forma
consuetudinaria, en el entendido que es a través de la vía consuetudinaria, que se
manifiestan diversos tipos de normas; pero ello no autoriza a identificarlas ni asimilarlas
como costumbres ni como usos. Desde el punto de vista de estos dos tipos de regulación
(reglas del trato y Derecho), el Derecho es quien decide las materias que van a ser
objeto de regulación jurídica, y aquellas otras que por no ser objeto de regulación
jurídica preceptiva quedan como libres para que en las mismas puedan imperar reglas
del trato social. Así, en principio, las reglas del trato social tan sólo pueden avecindarse
en los espacios que el Derecho les deja libres; sin embargo, de hecho sucede algunas
veces que en la realidad la fuerza de las reglas del trato social es tan enorme que resisten
el ataque de las prohibiciones jurídicas, como sucedió por largo tiempo con las
costumbres de los lances de honor. Algunas veces, para determinados casos, el Derecho
recoge algunas normas del trato social y las convierte en normas jurídicas, así, por
ejemplo, en ciertos casos el Derecho transforma en norma jurídica una regla de decoro,
de pudor, de compostura, de decencia, etcétera; esto es lo que sucede cuando el Derecho
prohíbe aquello que ofende a las buenas costumbres, los atentados al pudor, y el
comportamiento indecoroso en una sala de administración de justicia o en un aula o en
el Parlamento.
De lo expresado puede sintetizarse los siguientes aspectos: a) La conducta humana
además de ser dirigida por normas jurídicas, es objeto de otras regulaciones como las
del trato social, b) Las normas del trato social son parte de la vivencia efectiva y el valor
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que le sirve de fundamento es el decoro, c) Las normas del trato social tiene su origen
en la costumbre en un sentido general e impersonal al no pertenecer al individuo como
algo propio, pasa a ser de todos los integrantes de la sociedad por lo que tiene un
alcance social, d) Las reglas del trato social se materializan en los procesos de
socialización humana.
2.
DENOMINACIONES.
Estas reglas de conducta han recibido varias denominaciones, las más socorridas fueron
las siguientes:
a) Convencionalismo social: Convención en un sentido general, significa ajuste y
concierto entre dos o más personas o entidades, y que no obstante que en ciertos
usos y costumbres sociales, el saludo, los regalos, se las entiendan como
convencionalismos; en ese sentido, tal denominación no concuerda con el
contenido de los tratos sociales, en el entendido que éstos no nacen del acuerdo de
voluntades, ya que los sujetos no se ponen de acuerdo para establecer la forma de
saludar, guardar un buen comportamiento en la mesa a la hora de almorzar, ceder
un asiento, etc.
b) Usos sociales: Esta manera de designarlas no es inexacta, sino demasiado amplia.
Si bien las formas de cortesía, del decoro, y de la urbanidad se manifiestan a través
de los usos y costumbre sociales, otras normas perfectamente definidas como las
morales, las religiosas y las jurídicas, también se expresan por igual medio.
c) Reglas del trato exterior: En el entendido que la característica principal de estas
normas es la exterioridad sin en el cual no existiría.
d) Reglas del trato social: En consideración a su género, las características y la función
de estas normas.
3.
CARACTERIZACIÓN DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL.
La esfera de acción de las normas del trato social está determinada por la amplitud de
los distintos círculos y grupos que se forman en la sociedad, según la clase, la situación
económica, política, religiosa, cultural, deportiva y por la función que cumplen sus
miembros. En la formación de estos agregados sociales también influyen la edad, el
sexo, la vecindad, la familia y el idioma doméstico de las personas.
Cada centro de actividad social posee un sistema propio de normas de trato social, la
realidad nos muestra que una reunión tiene exigencias distintas según sus participantes
sean obreros, gentes de clases media o diplomáticos. Igual diversidad se da con respecto
al vestido, lenguaje, modales, etc. Por eso Recanses Siches, dice que la decencia, el
decoro y la cortesía no tienen una versión universal, ni siquiera generalizada, sino más
bien una serie de versiones particulares y diversas para cada círculo social. Un acto que
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para un muchacho es admisible, puede en cambio, resultar indecoroso en un anciano, y
lo plausible en un anciano, cabe que sea inconveniente en un joven. El traje perfecto
para un obrero manual resultará indecoroso para un funcionario.
Lo lícito para un
seglar puede ser escandaloso en un sacerdote. Esta limitación de las normas del trato
social es uno de sus rasgos más notorios.
Otras característica de las normas del trato social consisten en que únicamente intiman a
quienes están presentes dentro del ámbito de su vigencia, y sólo por el tiempo de su
permanencia en él: de ahí que el autor ya nombrado diga que obligan en tanto en cuanto
se pertenece de hecho y de presente al círculo social de que son propias y en la medida
en que el uso está vivo, esto es, en la medida en que el uso rige efectivamente; así por
ejemplo refiriéndome a las costumbres nacionales o locales.
4.
VALORES DEL TRATO SOCIAL.
Entre las normas morales, jurídicas y del trato social hay diferencias esenciales
provenientes de los valores que les sirven de fundamento: el valor principal de las
normas morales es el bien, de las jurídicas, la justicia, de las del trato social el decoro.
La resistencia que suele oponerse a que el decoro, la cortesía, la decencia, la urbanidad,
etc., sean considerados auténticos valores éticos, es provocada por su carácter diverso:
las peculiarizán, con valores éticos y vitales, que participaron de algunas de sus
cualidades.
Los valores del trato social son éticos por cuanto encauzan la conducta, y al hacerlo
mitigan los roces que producen los intereses opuestos y, a veces, excluyentes de los
hombres, al mismo tiempo confieren cierto hábito de belleza, vitalidad y gallardía a las
relaciones humanas. No es suficiente saludar, se requiere delicadeza y efusión; por eso
desagrada o contraria el que se dé la mano laxamente, sin calor afectivo.
5.
SANCIONES DEL TRATO SOCIAL.
La regla del trato social manda una determinada conducta; la inobservancia de ella
puede ser sancionada con censuras, reprobaciones y exclusiones; pero esa sanción no
consiste nunca en la imposición forzada de la conducta debida, ni tiene tampoco el
sentido de una inexorable retribución —de un pagar de otro modo lo que no se quiso
cumplir—, sino que constituye un simple reaccionar reprobatorio o excluyente, por
parte del círculo colectivo en que rige la regla, contra el miembro infractor de ésta.
De la norma del trato social está esencialmente excluida la imposición inexorable;
porque en el momento en que se diera tal dimensión, cesaría de ser pura regla del trato
social y se transformaría en precepto jurídico, o dicho de otra manera: la norma del
mero uso social manda o impera; pero su modo formal de imperio es esencialmente
diverso del modo formal de imperio que es característico del Derecho; pues la norma
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del trato social se detiene ante el albedrío del sujeto, que es quien decide sobre su
cumplimiento o inobservancia, que siempre son libres para él; en tanto que, por el
contrario, la norma jurídica, en virtud de su inexorabilidad, no se detiene ante el
albedrío del sujeto, sino que trata de anularlo en caso de que éste intente sustraerse al
precepto; y trata de anularlo por todos los medios, a todo trance, físicamente.
El derecho esencialmente quiere anular la voluntad adversa a él. Por el contrario, las
reglas del trato social, aunque de ellas se deriven sanciones para el caso de
incumplimiento, no anulan la voluntad del sujeto.
6. CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL.
Sus características son las siguientes:
a) Bilateralidad: En la materialización de las normas del trato social, intervienen dos o
más sujetos, saludo que se dan las personas.
b) Exterior: Es exterior porque se refiere a la expresión de la conducta humana que se
revela en la exterioridad de esos actos de modo visible.
c) Heterónomas: Tiene carácter heterónomo, porque se reciben desde afuera porque el
individuo está obligado a la aceptación de usos y costumbres, transformados en algo
extra individual que a veces los hacemos mecánicamente es decir esta impuesta por
la sociedad.
d) Incoercible: Estas formas no cuentan con la exigencia obligatoria debido a que no
son coercibles.
e) Carácter social: Porque son indicativos de convivencia social, para que a través de la
observación de ambos tiempos de normas se realiza en mejor forma de vida.
7.
TRATO SOCIAL Y MORAL.
Para fines de una mejor comprensión de las normas de trato social y la comparación con
otras normas y tomando en cuenta sus características identificativas, se exponen los
siguientes:
Bilateralidad de las normas del trato social y la unilateralidad de las normas morales, la
bilateralidad de las normas del trato social se pone de manifiesto al considerar que
actualizan sus requerimientos cuando estamos en compañía de otras personas, en
cambio las normas morales son unilaterales porque no refieren necesariamente la
conducta de uno a otro sujeto.
Exterioridad de las normas del trato social y la unilateralidad de las normas morales. La
exterioridad de las normas del trato social se ponen de manifiesto hacia el exterior de la
sociedad, ejemplo el saludo es una manifestación de la amabilidad, cortesía y de
urbanizada, constituyéndose, en una auténtica expresión de afecto, al respecto Siches,
manifiesta que la exterioridad de las normas del trato social se hacen ostensibles en las
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palabras que constituyen su léxico, buenas formas, buenas maneras, buenos modos. La
palabra decoro tiene la misma raíz que el verbo decorar otro vocablo del trato social que
denota la idea de apariencia es etiqueta, que también se emplea para mentar el marbete
adherido a la faz de un objeto. En consecuencia las normas morales se contraponen a las
normas del trato social, debido a que se encuentran fundadas en el interior de la persona.
Las reglas del trato social constituyen una forma normativa de vida colectiva, a
diferencia de la Moral que es una valoración de la conducta del individuo, como tal
individuo, en su auténtico ser peculiar e intransferible, en su radical intimidad y con
referencia a su último destino. Las reglas del trato no toman en cuenta a la persona
como individuo en su vida plenaria y propia, sino que la consideran como miembro de
un grupo, por ejemplo, de una clase social, de un círculo profesional, etcétera. No se
refieren a lo que el individuo hace como tal individuo, sino a aquello que hay en su vida
de comunal, de mostrenco, de tópico, de cauce o sendero genérico; se refieren a su
pertenencia a un grupo social.
La heteronomía de las normas del trato social y la autonomía de las morales. Las
normas del trato social son heterónomas debido a que se funda en la imposición de la
sociedad, es decir se les impone a los hombres y al interior de la sociedad, sin embargo
las normas morales tiene su origen en el interior de la persona, es decir en la conciencia.
Incoercibilidad de las normas del trato social y de las normas morales, las normas del
trato social y las normas morales, carecen de coercibilidad para vencer la resistencia del
sujeto y lograr por la fuerza su cumplimiento.
8.
TRATO SOCIAL Y NORMAS JURÍDICAS.
La diferenciación entre normas jurídicas y del trato social ha llegado a dividir las
opiniones de reputados autores. Hay quienes niegan la posibilidad de hacerla. Un
criterio más generalizado acepta el deslinde sin que tampoco haya armonía de pareceres
en cuanto a las notas distintas.
Tesis negativa de Radbruch: La relación entre normas jurídicas y del trato social es de
orden histórico, las normas del trato social constituyen la forma embrionaria de los
preceptos jurídicos y morales, son la proforma común, en que todavía se contienen
indistintos el derecho y la moral. En el trascurso del desarrollo histórico, a partir del
trato social, se diferencian y forman sistemas propios moral y Derecho. Por tanto no
habría fundamento racional para segregar la norma jurídica de la norma del trato social.
Tesis positivas: Sostenida entre otros, por los siguientes autores:
a) Ihering: Según este autor, hay ciertas materias que de acuerdo con su fin pertenecen
al derecho y otras que, por igual razón corresponden al trato social, empero el
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mismo reconoce que esta distinción no es rigurosa y admite la posibilidad de que lo
asignado a la regulación jurídica adopte la forma de trato social y viceversa.
La diferencia entre reglas del trato y normas jurídicas tampoco puede referirse a una
diversidad esencial de contenido entre unas y otras como quería Ihering, pues tanto el
contenido del Derecho como el de las reglas del trato varían en el curso de la historia y
en los diversos pueblos. Y así, vemos que lo que ayer constituía materia de mera
regulación por las reglas del trato social es hoy objeto de preceptos jurídicos taxativos;
y, viceversa, observamos también que muchos aspectos de la conducta, que antes
estuvieron sometidos a una normativa jurídica, han quedado después relegados a simple
ordenación por las reglas del trato.
b) Doctrina de Félix Somlo: las normas jurídicas provienen del Estado y las del trato
social surgen naturalmente de la convivencia social este criterio no satisface
plenamente. Existe un derecho que no es obra del estado, se trata de las normas
jurídicas consuetudinarias que son creadas morosamente por la sociedad en
prolongado tiempo a fuerza de repetir una acción generalizada.
c) Argumentación de Bindcr: El carácter distintivo estaría en que el derecho cuenta con
órganos coactivos y el trato social no.
Es decir, que las reglas del trato social carecen de un aparato organizado de coacción
que actúe sobre los sujetos imponiéndose y exigiendo responsabilidades. En el fondo de
este ensayo de distinción, tal vez apunta muy en lontananza una idea certera, aunque
confusa y equivocadamente concebida; pero formulada simplemente de ese modo, dicha
distinción es muy tosca y es formalmente errónea: no pasa de una observación a ojo de
buen cubero, que, a lo sumo, puede mostrar aproximadamente cómo es una gran parte
de las normas del trato en contraposición a las normas jurídicas de una sociedad
civilizada; pero de ninguna manera ofrece una delimitación esencial.
En efecto, para que el Derecho sea Derecho, no precisa que cuente con órganos
judiciales y ejecutivos especializados, que estén rigurosamente diferenciados en la
división social del trabajo, que es lo que ocurre en los modernos Estados
constitucionales de los pueblos civilizados de Occidente. Pues en las ordenaciones
jurídicas primitivas no siempre existen esos órganos; y en ellas ocurre que es el mismo
ofendido quien asume la reacción coercitiva del Derecho en contra del ofensor: así
sucede en la venganza privada como institución jurídica en muchos pueblos primitivos;
y así también en el apresamiento del deudor por el acreedor para que trabaje a beneficio
de éste hasta la extinción del débito. Y, viceversa, podernos registrar en algunos casos el
hecho de que ciertas reglas del trato social cuentan con órganos para imponer al
transgresor de ellas determinadas sanciones de censura o de exclusión, cual, verbigracia,
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sucede con los tribunales de honor, que se limitan a declarar una incompatibilidad sin
efectos jurídicos.
d) La postura de Stammler: Según este las reglas del trato social constituyen nada más
que invitaciones a comportarnos de determinada manera por parte de un círculo
social; pues cuando alguien falta a una regla del decoro o de la cortesía no se
considera que haya declinado una invitación, sino que se entiende que ha violado
una norma que le obligaba. Las reglas del trato social tienen la pretensión de
constituir auténticas normas; tienen pretensión normativa, y, por tanto, de
determinar deberes. Una norma que no fuese nada más que una invitación, que
condicionase su pretensión de validez al puro albedrío del sujeto, es un concepto
imposible, es un absurdo lógico; ya que tal condicionamiento es incompatible con el
sentido de lo normativo. El sentido de lo normativo consiste en querer vincular la
conducta del sujeto, en crear en éste un deber; por tanto, una supuesta norma que no
imperase sobre el sujeto, que no determinase en él ningún deber, cuya validez
quedase por entero subordinada a que el sujeto la aceptase en función de su puro
albedrío, no sería una norma. Por consiguiente, no es posible obtener la
diferenciación entre normas jurídicas y reglas del trato asignando a estas últimas el
carácter de pura invitación.
e) Criterio diferenciador.- La única nota de oposición entre normas jurídicas y del trato
social es la coercibilidad, la coercibilidad como la exigencia amparada en la fuerza
para obtener la ejecución de la conducta prescrita, constituye la característica propia
del derecho.
El derecho trata de doblegar la voluntad renuente mediante la coercibilidad.
La diferencia esencial entre las reglas del trato social y las normas jurídicas consiste en
una diferencia fundamental entre la forma de imperio de unas y otras y,
consiguientemente, también en una diferencia entre el tipo de sanción de unas y otras.
Las reglas del trato social tienen la pretensión de normas, es decir, pretenden validez
normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Además, el incumplimiento de las
reglas del trato social desencadena una sanción de reprobación social o de exclusión de
un determinado círculo colectivo, sanción que puede resultar gravísima para el sujeto, y
cuyo temor suele ejercer una vigorosa influencia, hasta el punto de que, en algunos
casos, sea incluso más fuerte que el de la amenaza de las sanciones jurídicas.
Hay quien viola un deber jurídico para cumplir una regla del trato, por miedo al «qué
dirán» del círculo social a que pertenece, de lo cual había antes ejemplos en el caso del
duelo. Ahora bien, esa sanción por el incumplimiento de las reglas del trato social es
sólo expresiva de una censura — que puede llegar hasta a excluir del círculo social
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correspondiente al infractor—; pero no es jamás la imposición forzada de la observancia
de la norma. Los efectos de esa sanción de las reglas del trato podrán resultar para el
sujeto todo lo terribles que se quiera; pero esa sanción nunca consiste en imponer de un
modo forzado al sujeto la conducta debida. La sanción de las reglas del trato puede
incluso estar contenida previamente en la norma, cual sucede en los llamados códigos
del honor; pero esa sanción no consiste en forzar inevitablemente al cumplimiento de lo
que la regla manda.
Por el contrario, lo esencialmente característico del Derecho es la posibilidad de
imponer forzosamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecución de la conducta
debida, o de una sucedánea prevista en la misma norma o de evitar a todo trance el
comportamiento prohibido, o de imponer como equivalente otra conducta.
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CAPITULO VII
LA NORMA JURÍDICA
1.
CONCEPTO DE NORMA Y NORMA JURÍDICA.
El Derecho es un ordenamiento normativo, es decir, que se encuentra integrado por
normas, que se traducen en el elemento principal de éste. El ser humano se encuentra
desde su nacimiento inmerso en un entramado mundo normativo que no sólo influye y
condiciona el desarrollo de su actividad, sino incluso su modo de ser y de pensar; pero
no se trata tan sólo de normas jurídicas, también entran en juego las normas morales,
sociales, etc., que en su vigencia y reconocimiento se superponen, se integran e incluso
se contraponen dentro de la experiencia humana; pero donde la norma adquiere un
carácter regulador más fuerte es en el contexto jurídico, o sea, en el Derecho.
Siendo así corresponde como premisa de exposición, conceptualizar que ha de
entenderse por norma, en una concepción amplia, dice Vescovi, se entiende por tal
cualquier regla de comportamiento, y en un sentido estricto, una regla de conducta
obligatoria, dirigida a los hombres que son libres de cumplir con ella o no, y en este
último caso son objeto de sanción
Bajo este presupuesto, se entiende por norma jurídica, siguiendo a Jaime Moscoso
Delgado: toda regla de conducta obligatoria, que al concretar las exigencias de los
valores jurídicos, ordena la vida de relación de los hombres en sociedad.
Toda norma jurídica, se traduce en reglas de conducta de carácter general, obligatoria y
coercible que genera derechos, obligaciones, garantías y medidas preventivas,
satisfaciendo las necesidades directas o indirectas del hombre, garantizando su
desenvolvimiento, el de su familia, la sociedad y el Estado dentro de un marco de
derechos, obligaciones y garantías.
En consecuencia la norma jurídica, como regla de conducta tiene la finalidad de regular
la conducta de los hombres en sociedad, generando derechos y obligaciones,
estableciendo los mecanismos institucionales y legales para otorgar garantías por medio
de la seguridad jurídica, asimismo constituirse en una medida preventiva a las acciones
antijurídicas, logrando su eficacia por medio de la coercibilidad para el cumplimiento
forzoso, en el marco del respeto a los derechos humanos y constitucionales.
2. LA NORMA JURÍDICA COMO CATEGÓRICOS É HIPOTÉTICOS.
Si partimos de la idea comúnmente aceptada que la conciencia despliega funciones
estimativas para la intelección de los valores, salta a primera reflexión que los éticos se
agrupan en un número de principios, que guían la conducta humana, que son pautas de
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la "conciencia moral", cuyos principios se manifiestan en forma de mandatos, y su
imposición constituyen imperativos.
Un imperativo es un enunciado que expresa un mandato o una orden. Toma siempre una
forma del tipo "debe hacerse algo", es una forma especial de enunciado prescriptivo,
que indica la necesidad de hacer algo o de llevar a cabo determinada acción.
Los imperativos suelen dividirse en categóricos e hipotéticos.
a) Imperativos Hipotéticos: Kant, realizó importantes análisis del significado del
imperativo en su Crítica de la razón práctica (1788). En esta obra distinguió
entre imperativos singulares e imperativos universales; aquéllos son hipotéticos
y siempre parecen sujetos al cumplimiento de determinada condición; por el
contrario,
los
imperativos
universales
deben
cumplirse
siempre
con
independencia de cualquier situación.
Los imperativos hipotéticos, son aquellos que supeditan su exigencia a una condición,
debido a que en su estructura enlaza ciertas condiciones con determinadas
consecuencias, entendiendo como una relación de causalidad: la condición es la causa y
la consecuencia es el efecto, cuya conexión constituye un deber ser. Desde este punto de
vista, toda norma jurídica constituye un supuesto, deber ser, una conducción que nos
limita a nuestro accionar, al cual debemos someternos, cumplir, si esto no ocurre,
debemos admitir que tendrá una consecuencia.
De ello que se deje sentado como axioma: "Toda norma jurídica es una norma
hipotética"; expresado en la fórmula: "Si A es, debe ser B".
b) Imperativos Categóricos: Son aquellos cuya orden no está sujeta a ninguna
condición, prescribe una conducta por sí misma como objetivamente válida; su
mandato es expeditivo, directo, y rotundo.
3. FUNCIÓN Y ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA.
De lo expuesto se desprende que la norma jurídica de manera formal, tiene la función de
regular la conducta humana, para lo cual se pone en acción a los sujetos de derecho que
se obligan a cumplir las normas jurídicas preestablecidas en busca de justicia.
Las normas jurídicas, en cuanto juicios de deber ser, están formadas por una serie de
elementos comunes, distribuidos de acuerdo con una estructura lógico-formal en la que
tiene cabida toda norma jurídica; estos elementos son: 1) Un supuesto de hecho, 2)
Consecuencia o disposición jurídica y 3) Cópula de Unión o Imputación.
a) Supuesto de hecho: Es la descripción de la conducta prevista como válida por el
grupo que emite la norma, conocido también el precedente de hecho. Moscoso
resalta que es la expresión conceptual de las condiciones establecidas en la norma
como antecedente para el surgimiento de la consecuencia.
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El supuesto de hecho, dado que la norma trata de regular de modo igual, casos iguales,
está formulado con cierta abstracción y con una cierta generalidad. No alude a un
acontecimiento particularizado o un hecho completamente determinado, sino que hace
referencia a todos los acontecimientos o hechos que posean determinadas características
y que pertenezcan a un determinado tipo. Hay una tipicidad normativa. El supuesto de
hecho es una realidad futura anticipadamente prefigurada; sin embargo, tiene su base en
anteriores experiencias, en realidad pretéritas.
Al acontecimiento real, en el plano del ser, que materializa lo referido en la hipótesis o
supuesto, se denomina "Hecho Jurídico".
b) Consecuencia o Disposición Jurídica: Que se reduce a la sanción aplicable, si esa
conducta se ejecuta; o sea es la consecuencia o disposición que previene el efecto
consecuente con la realización del supuesto o hipótesis. Consiste en una relación
jurídica entre el sujeto activo, titular del derecho subjetivo que le faculta a exigir
algo que el sujeto pasivo debe cumplir como prestación impuesta por la norma.
c) Cópula de Unión o Imputación: Es el modo específicamente jurídico de enlazar
sucesos y muy distinto de la vinculación causal que liga los fenómenos naturales,
por el cual la consecuencia se eslabona con la hipótesis únicamente porque así lo
manda una norma jurídica, de tal manera que ésta desaparece, la vinculación entre
ambas deja de existir; pero debe dejar claro que la sanción no sobreviene
automáticamente luego que la infracción se produce, sino que requiere de un
procedimiento de análisis, un juicio, por quienes están llamados a imponerla, y ellos
pueden decidir hacerlo o no, según las condiciones que arriben luego de evaluar el
hecho, el raciocinio del autor, las circunstancias en que se produjo y de ver si cae
dentro del presupuesto de la norma.
En la norma jurídica la conexión entre una condición y una consecuencia es una
imputación normativa, es decir que, por obra del legislador o la costumbre jurídica, se
traba una relación de deber ser por la cual una condición deberá producir una
consecuencia.
4.
CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS
La norma jurídica como regla de conducta, tiene sus características que las identifican y
la diferencian de las demás normas, estas son las siguientes:
a) Heterónomas: Gramaticalmente viene de las voces griegas "otro", "ley" y
"costumbre", se trata de las normas que han nacido de un poder extraño que les
impide el libre desarrollo de su naturaleza, expuesto en el campo del Derecho se
entiende que las normas jurídicas no nacen de nuestra voluntad exterior, sino de
quienes tienes facultades y prerrogativas de hacerlo por mandato de la propia norma
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jurídica, por esta razón se imponen para su cumplimiento forzoso a toda la sociedad,
es decir la obligación está establecida por el Derecho de manera externa.
b) Bilaterales: Se da esta característica a las normas jurídicas porque tienen doble
efecto, ya que por un lado imponen deberes y por otro conceden facultades, esto
implica la existencia de una relación jurídica, de tal manera que en esta participan
dos o más sujetos, debido a que el hombre en la interrelación participa con otros
constituyéndose en sujetos activos de la participación de la vida común, es en ese
sentido que no se puede admitir a un hombre aislado de su sociedad y el Derecho.
c) Exteriores: Llamada también "relación vinculante", se refiere a proporcionar,
acomodar, apropiar por afuera la conducta del hombre con el deber estatuido, esto se
expresa en el sentido de considerar el sentido social de la norma, orientada ha
regular la conducta exterior de la persona, es decir el comportamiento extrínseco en
cuanto a su derecho o cuando le afecta.
d) Coercibles: Coercibilidad significa acción de "Coercer", o sea, contener, refrenar,
sujetar, llevar a una persona reteniéndola, reprimiéndola o quitándole la libertad de
movimiento.
Clásicamente es la aplicación de la fuerza en caso de inobservancia de la norma para
obligar a su cumplimiento. Es el hecho, dice Aguilar Peñarrieta, por el que se hace que
la conducta de una persona se vea compelida por otra denominada "autoridad" para que
se acate la norma.
Los tratadistas modernos sostienen, que es la que convierte la obediencia en algo
instantáneo y automático y opera por el imperium, que incluye el componente de
coerción física en forma de sanción unida a la violación del deber jurídico.
5.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS.
Siguiendo los criterios de Von Weight, las normas jurídicas pueden clasificarse en
consideración a los siguientes criterios:
a) El Carácter: El carácter de una norma depende de que ésta establezca que
determinas acciones o actividades deban ser hechas, no deban ser hechas o puedan
ser hechas.
Las normas pueden ser:
1) Imperativas: Son aquellas que imponen obligaciones de hacer o de no hacer, en el
primer segundo caso, normas imperativas de prohibición.
2) Permisivas o facultativas: Pueden ser a su vez, ser positivas o negativas, según
faculten a sus destinatarios a hacer o no hacer algo respectivamente.
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b) El Contenido: Refiere aquello que la norma declara obligatorio, prohibido o
permitido, como por ejemplo el hacer, no hacer, dar no dar, etc.
Estas pueden ser abstractas y concretas.
Las normas abstractas son aquellas que se refieren no a acciones, concretas, sino
más bien a categorías de acciones: prestación de alimentos, falsificación de
documentos, pago de impuestos.
Las normas concretas se refieren a acciones específicas y concretas. Normalmente
suelen ser las sentencias las que tienen este carácter más concreto.
c) Destinatarios: Son generales y particulares.
Las normas generales serían aquellas que tiene un destinatario universal, es decir,
que no se dirigen a una persona en concreto, sino a categorías-tipo de personas,
como pueden ser las categorías de padre, tutor, comprador, etc.
Las normas particulares tienen un destinatario individual, en cuanto que se dirigen a
una persona en concreto o a un grupo de personas perfectamente determinado e
individualizado.
d) Condición de aplicación: La condición de aplicación hace referencia a las
circunstancias que tienen que darse para que exista la posibilidad de aplicar una
determinada norma.
En consideración a este criterio las normas jurídicas se clasifican en las siguientes:
categóricas e hipotéticas.
Las normas categóricas serían todas aquellas que establecen que una determinada
acción debe ser cumplida en cualquier caso y sin someter dicho cumplimiento a ningún
tipo de condición, salvo aquellas que se infieran de su mismo contenido.
Las normas hipotéticas son aquellas que establecen que una determinada acción debe
ser ejecutada solamente si se da una o unas determinadas circunstancias.
e) Por la ocasión espacio-temporal: Teniendo en cuenta el ámbito espacial o temporal
de validez de las normas, éstas pueden ser de distinto tipo.
Por el ámbito espacial, puede tratarse de normas con validez y vigencia en todo el
territorio del Estado; normas que tengan únicamente validez y vigencia solo en un
determinado municipio.
Por el ámbito temporal, puede tratarse de normas que especifican solamente la fecha
de entrada en vigor, y que nacen con la intención de perdurar en el tiempo, sin hacer
mención a una fecha final, independientemente de que luego este final sea más o
menos próximo por la aparición de otra norma derogatoria. O, por el contrario,
puede tratarse de normas temporales que especifiquen de forma concreta la fecha de
entrada en vigor y la fecha de finalización, al estar sólo pensadas y exclusivamente
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
para un período de tiempo determinado o para una situación concreta, cesando
cuando desaparece dicha situación o transcurre dicho plazo.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAPITULO VIII
TERMINOLOGÍA Y DEFINICIONES USUALES DEL DERECHO
1.
ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA DERECHO.
Para definir algo, es preciso ciertamente aprender a distinguir ese algo de los demás
algo, y muy especialmente de aquellos que por estar más cercanos, o por presentar con
él algunos rasgos semejantes, corren el peligro de ser confundidos con el objeto cuya
esencia deseamos captar. Y lograr una definición suficiente del Derecho,
necesariamente requiere como primera tarea, diferenciarlo de otras normas, como, por
ejemplo, de los preceptos morales, de las reglas del trato social, de las reglas técnicas y
de los mandatos arbitrarios, como se lo tiene efectuado y esa la razón de su exposición.
Seguidamente, en cuanto sea posible, debe acudirse a la etimología de la categoría
estudiada, en ese sentido acudiendo a su procedencia etimológica, Derecho proviene del
latín "DIRECTUM", el cual a su vez es proveniente del adjetivo "DIRECTUS", que
significa "DIRIGIR", "CONDUCIR", preámbulo que nos da
una idea de
"DIRECCIÓN", "RECTITUD", "DISCIPLINA", "CONDUCCIÓN", que a tiempo de
ensayar un concepto nos permite asimilar, que el Derecho puede ser entendido como
recto, igual seguido, sin torcer a un lado ni a otro, mientras que en sentido restringido es
tanto como Jus, o sea lo contrario al Fas de los romanos, y que es comprendido como
una idea de orden o una regla imperativa impuesta a los hombres para su estricto
cumplimiento, dada su procedencia etimológica: Jus que significa ligar; mientras que el
segundo o sea el Fas estaba referido al derecho sagrado, al derecho natural.
En general se entiende por Derecho, el conjunto de normas jurídicas, creadas por el
Estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento
esta prevista de una sanción.
2.
DEFINICIONES USUALES DE DERECHO.
No es posible encontrar una definición uniforme y vinculante del Derecho, los diversos
criterios teóricos, doctrinales, ideológicos y de otra índole, han diversificado y
complicado estas definiciones, una exposición de éstas nos permitirá comprender, sin
embargo, su elaboración doctrinaria, en el entendido que si bien diferentes en sus
concepciones, reportaran elementos comunes en una u otra definición.
a) Derecho Como Ordenamiento: Como ordenamiento, se lo entiende como el
conjunto de normas que tratan de regular la conducta humana mediante
ordenamientos, permisiones y prohibiciones.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
b) Derecho Como Fenómeno Social: Ordenamiento jurídico que nace para el efecto de
regular la conducta entre los individuos, como grupo. Y tiene cabida, mientras que
se encuentre en una sociedad.
c) Derecho Como Valor: Es el conjunto de disposiciones que adquieren rango
obligatorio y que se encuentran al servicio de valores sociales, además de tener una
finalidad axiológicamente respetable.
d) Derecho Como Argumentación: Es el aquel conjunto de normas que se materializan
a través del lenguaje, pues éste es el instrumento fundamental del legislador, las
palabras diseñan las normas jurídicas.
3. EL DERECHO OBJETIVO Y LA CIENCIA DEL DERECHO.
Las conceptualizaciones más frecuentes del Derecho, hace referencia propiamente al
Derecho objetivo, entendiendo por tal el conjunto de normas válidas y vigentes en un
momento histórico dado y en un país también determinado.
Por otro lado, el término Derecho puede referirse, no al objeto de la realidad del
Derecho, sino al conocimiento de esa realidad, es decir, a la Ciencia del Derecho, que
según lo ha sostenido Jaime Moscoso Delgado tiene por objeto el estudio del conjunto
de las normas jurídicas positivas de un Estado.
La Ciencia del Derecho o Dogmática presenta una doble faceta o aspecto:
a) La dogmática es un conjunto de conceptos y conocimientos doctrinalmente
propuestos o inferidos, producto del resultado de una elaboración conceptual
sistemática, que tiene como objeto de conocimiento el Derecho positivo o sea las
normas jurídicas, obtenida mediante el empleo de procedimientos lógico-abstractos; y
b) La dogmática se configura como un método científico de investigación propio del
jurista, en el área de conocimiento jurídico, en orden a la configuración de un sistema
jurídico.
Entre las funciones de la dogmática jurídica puede enunciarse las siguientes:
a) La interpretación y la crítica de las leyes;
b) La ordenación y sistematización de toda la materia judicial en las diversas áreas del
Derecho;
c) La estabilización y cumplimiento de los principios jurídico;
d) La elaboración de proposiciones doctrinales ante los problemas dogmáticos;
e) La seguridad jurídica en una aplicación uniforme y armónica del Derecho positivo;
f) El perfeccionamiento del Derecho en general en cuanto ordenamiento regulador de
conflictos.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAPITULO IX
FUENTES DEL DERECHO
1. MANIFESTACIONES O FUENTES DEL DERECHO.
No obstante que la palabra fuente quiere decir «origen», no existe consenso doctrinario
en lo tocante con el significado y alcance de la expresión "fuente de derecho", nominal
y gramaticalmente, fuente es el núcleo generador de algo, el manantial que la produce,
aquello de donde surge el Derecho, y para el caso, dónde se origina, cómo se origina y
cómo se manifiesta.
La doctrina a la cabeza de Grispigni ha logrado discriminar entre «fuentes de
producción» y «fuentes de cognición», entendiéndose por el primero a los diversos
medios de creación de las normas jurídicas, o como dice Reyes Echandía refiere al
sujeto de quien las normas emanan, y por el segundo los medios de conocimiento
(formas en que se manifiestan) de un ordenamiento jurídico determinado. A su vez las
fuentes de producción se subdividen en fuentes materiales (que designan los poderes
sociales que imponen las normas jurídicas y también los ámbitos culturales de los que
estas proceden como ideología en sus diversas manifestaciones o los conocimientos
científicos) y en fuentes formales (que designan las diversas objetivaciones de los
procedimientos reconocidos como válidos en el seno de cada ordenamiento para crear
nuevas normas jurídicas como la ley, costumbre, etc.). Las fuentes formales pueden ser
directas, cuando producen por sí Derecho, e indirectas. Cuando producen Derecho sólo
en la medida en que contribuyen a esclarecer o determinar el contenido de las
anteriores.
Son, entonces, fuentes del Derecho el conjunto de actos o procedimientos mediante los
cuales son producidas, en un proceso histórico, las normas jurídicas integrantes de un
determinado ordenamiento (fuentes formales) y también al conjunto factores y
circunstancias históricas que fundamentan y motivan el contenido tópico de esas normas
(fuentes materiales o reales).
2.
FUENTES REALES O MATERIALES DEL DERECHO.
Que son las constituidas por los factores o elementos determinantes del contenido de las
normas jurídicas. Son consideradas fuentes materiales las necesidades reales
(económicas, políticas, morales, etc.) y las exigencias de justicia, de orden, de
seguridad, etc., que el legislador o el juez tienden a solucionar a través de sus
respectivos modos técnicos de producción normativa.
Los factores naturales, económicos, sociales, políticos, históricos, racionales, religiosos,
valorativos y específicamente humanos proporcionan las bases, los contenidos y la
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
orientación de las normas jurídicas; configuran la atmósfera en que se gestan,
desenvuelven y tienen aplicación.
3. FUENTES FORMALES DEL DERECHO.
Las fuentes formales pueden ser definidas desde un doble punto de vista: como actos y
órganos de creación de normas o como modos o formas de esa creación. En el primer
sentido, se les atribuye el papel de fuentes del Derecho a los poderes sociales que el
ordenamiento jurídico reconoce como capaces para producir normas jurídicas (así por
ejemplo órgano legislativo, el judicial).
Desde el otro punto de vista, se llaman fuentes formales a los modos o formas de
manifestarse externamente el Derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina
é incluso los principios generales del derecho).
Este segundo sentido de fuentes formales es el más usual, y además en cierto modo
incluye al anterior, dado que la forma en que se manifiesta un precepto varía según el
órgano que lo formula, por lo que, de acuerdo a Bonnecase en su libro introducción al
estudio del derecho da la siguiente definición: “son las formas obligadas y
predeterminadas que inevitablemente deben tomar los preceptos de conducta exterior
para imponerse socialmente con el aspecto coercitivo del derecho”.
Las principales fuentes formales del derecho son:
LA LEY. ETIMOLOGIA. La palabra ley deriva de la palabra latina lex que, significa
ley o de la palabra latina ligare significa que, la ley liga dos o más personas para
generar derechos y obligaciones.
DEFINICION El profesor francés PLANIOL define la ley desde dos puntos de vista:
a) DESDE EL PUNTO DE VISTA AMPLIO O GENERAL.
LA LEY ES UNA NORMA SOCIAL OBLIGATORIA. Esta definición abarca todas
las normas jurídicas vigentes, como la ley, propiamente, dicha, los decretos, los
reglamentos, etc.
b) DESDE EL PUNTO DE VISTA ESTRICTO Y ESPECÍFICO.
LA LEY
ES LA NORMA SOCIAL OBLIGATORTIA APROBADA POR
AUTORIDAD PUBLICA COMPETENTE DE CARÁCTER GENERAL Y
SANCIONADA POR LA FUERZA
CARACTERISTICAS DE LA LEY
La ley tiene las siguientes características:
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DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
•
ES UNA NORMA SOCIAL. La ley es una norma de conducta que regula las
relaciones de dos o más personas como parte de la sociedad.
•
ES UNA NORMA GENERAL. Es una norma de conducta que, abarca todo el
universo DEL hecho que regula.
•
ES UNA NORMA JURIDICA APROBADA POR AUTORIDAD PÚBLICA
COMPETENTE.
•
ES UNA NORMA JURIDICA OBLIGATORIA. Se debe cumplir con la
voluntad, sin la voluntad o contra la voluntad de la persona.
•
ES UNA NORMA DE CONDUCTA IMPUESTA POR LA FUERZA. Lo
que quiere decir que la ley se impone por la fuerza del poder del estado.
La ley es una norma jurídica aprobada por el órgano legislativo con la finalidad de
declarar derechos, modificar derechos y extinguir derechos y obligaciones
LA COSTUMBRE.
DEFINICION.”La costumbre es el conjunto de actos repetidos y reiterados por un
grupo social bajo la convicción de que su observancia y aplicación constituye el
cumplimiento de una verdadera ley”
LOS ELEMENTOS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO
Una práctica social para constituir costumbre jurídica debe tener dos elementos:
•
UN ELEMENTO OBJETIVO está constituido por la repetición continuada de
actos por un grupo social.
•
ELEMENTO SUBJETIVO. constituido por la convicción de que la practica
repetida constituye una verdadera ley
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL.
La constitución política del estado en vigencia reconoce, en forma expresa, a la
costumbre como una fuente formal del derecho disponiendo en la siguiente forma:
Artículo 171, parágrafo III.
•
”Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán
ejercer funciones administrativas y aplicación de normas propias como solución
alternativa de conflictos, en conformidad a sus Costumbres y procedimientos,
siempre que no sean contrarias a esta constitución y a las leyes. la ley
compatibilizara estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado”.
El proyecto de la nueva constitución política del estado en el artículo 190 y siguientes
reconoce la jurisdicción indígena originaria campesina, en la siguiente forma:
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DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Articulo 190.
I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones
jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicaran sus principios,
valores culturales, normas y procedimientos propios”.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho
a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente constitución”:
En el sistema jurídico de common law la costumbre, junto al precedente, es una de sus
fuentes principales.
LA JURISPRUDENCIA.
DEFINICION. La palabra jurisprudencia tiene dos acepciones:
1. jurisprudencia significa ciencia del derecho, o sea, el conocimiento ordenado,
metódico y sistemático del derecho.
2. jurisprudencia, es el conjunto de fallos repetidos, reiterados y uniformes del
órgano judicial, principalmente, de la corte suprema de justicia y del tribunal
constitucional plurinacional.
En esta segunda acepción la jurisprudencia es una de las fuentes formales del derecho.
En el sistema jurídico de common law la jurisprudencia, en esta segunda acepción, es
una de sus fuentes formales principales, junto a la costumbre.
LA DOCTRINA
Es una fuente formal del derecho y es la ciencia del derecho. Es la descripción,
explicación y predicción del derecho. En otros términos es el estudio científico del
derecho. En el sistema jurídico romano-germánico, principalmente, en su etapa de
formación la doctrina fue su fuente formal principal. En la actualidad, como derecho
escrito, su fuente principal es la ley.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Para algunos científicos del derecho, no para todos, los principios generales del derecho,
también, son también fuentes formales del derecho.
De acuerdo al diccionario de derecho usual de Guillermo Cabanellas, “PRINCIPIO ES
EL PRIMER INSTANTE DEL SER, DE LA EXISTENCIA, DE LA VIDA. RAZON,
FUNDAMENTO, ORIGEN, CAUSA PRIMERA. FUNDAMENTOS O RUDIMENTOS
DE UNA CIENCIA O ARTE, MAXIMA, NORMA, GUÍA”.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Entonces principios generales del derecho son la razón y los fundamentos filosóficos y
teóricos del derecho, que sirven de inspiración para la creación y justa aplicación del
derecho, verbigracia tenemos los siguientes principios:
•
PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA
SINE PRAEVIA LEGE”.
•
PRINCIPIO DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA. Se presume la inocencia
del inculpado mientras no se pruebe su culpabilidad.
•
A LO IMPOSIBLE NADIE ESTA OBLIGADO
•
EL QUE CAUSA DAÑO A ALGUIEN ESTA OBLIGADO A REPARAR.
Estos principios, como fuentes formales del derecho, ya están debidamente legislados,
razón por la cual se consideran fuentes formales del derecho.
Por otro lado las fuentes formales se agrupan en generales y particulares. Son generales
las que originan normas jurídicas para un número indeterminado de personas, para el
común de las personas. Las fuentes particulares producen normas individualizadas,
cuyas disposiciones alcanzan a una o varias personas, siempre nominalmente
identificadas.
4.1. Fuentes Formales Generales.
Se reconocen en esta categoría las siguientes fuentes: a) Proceso constituyente; b)
Procedimiento legislativo; c) Procedimiento Consuetudinario; d) Procedimiento
reglamentario.
a) Proceso constituyente: El proceso constituyente, fuente primigenia y general del
derecho, establece una nueva constitución cuyas normas confieren validez, y dan los
lineamientos básicos a toda legislación del país.
El vocablo constitución empleado aquí es para denominar a la primera de las fuentes
formales del Derecho positivo, alude en modo preciso al acto constituyente, en tanto
expresión de voluntad creadora de todo un orden jurídico. La norma creada por esta
fuente es la norma constitucional. La norma constitucional ocupa así la más alta grada
jurídico-positiva y su función lógico normativa consiste:
a) En prescribir las condiciones fundamentales de la vida social, determinando de este
modo, en forma genérica, el posible contenido, lógico de todas las normas del orden
jurídico-estatal que integra;
b) En determinar la función de los órganos estatales y los procedimientos mediante los
cuales estos órganos deben crear y aplicar las normas jurídicas.
b) Procedimiento legislativo: Puede ser definida como el conjunto de actos mediante los
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
cuales los órganos estatales que participan en la función legislativa formulan y
promulgan determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general.
La norma creada por la legislación es la ley, en la acepción técnica que el vocablo tiene
en la doctrina jurídica contemporánea.
Constitución Política del Estado
"(-.-) Artículo 163. El procedimiento legislativo se desarrollará de la siguiente manera:
1. El proyecto de ley presentado por asambleístas de una de las Cámaras, iniciará el
procedimiento legislativo en esa Cámara, que la remitirá a la comisión o comisiones
que correspondan para su tratamiento y aprobación inicial.
2. El proyecto de ley presentado por iniciativa será enviado a la Cámara de Diputados,
que lo remitirá a la comisión o las comisiones
3. Las iniciativas legislativas en materia de descentralización, autonomías y
ordenamiento territorial serán de conocimiento de la Cámara de Senadores.
4. Cuando el proyecto haya sido informado por la comisión o las comisiones
correspondientes, pasará a consideración de la plenaria de la Cámara, donde será
discutido y aprobado en grande y en detalle, Cada aprobación requerirá de la
mayoría absoluta de los miembros presentes.
5. El proyecto aprobado por la Cámara de origen será remitido a la Cámara revisora
para du discusión. Si la Cámara revisora lo aprueba, será enviado al Órgano
Ejecutivo para su promulgación.
6. Si la Cámara revisora enmienda o modifica el proyecto, éste se considerará
aprobado si la Cámara de origen acepta por mayoría absoluta de los miembros
presentes las enmiendas o modificaciones. En caso de que no las acepte, las dos
Cámaras se reunirán a requerimiento de la Cámara de origen dentro de los veinte
días siguientes y deliberarán sobre el proyecto. La decisión será tomada por el Pleno
de la Asamblea Legislativa Plurinacional por mayoría absoluta de sus miembros
presentes.
7. En caso de que pasen treinta días sin que la Cámara revisora se pronuncie sobre el
proyecto de ley, el proyecto será considerado en el Pleno de la Asamblea Legislativa
Plurinacional.
8. El proyecto aprobado, una vez sancionado, será remitido al Órgano Ejecutivo para
su promulgación como ley.
9. Aquel proyecto que haya sido rechazado podrá ser propuesto nuevamente en la
Legislatura siguiente.
10. La ley sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional y remitida al Órgano
Ejecutivo, podrá ser observada por la Presidenta o el Presidente del Estado en el
término de diez días hábiles desde el momento de su recepción. Las observaciones
del Órgano Ejecutivo se dirigirán a la Asamblea. Si ésta estuviera en receso, la
Presidenta o el Presidente del Estado remitirá sus observaciones a la Comisión de
Asamblea.
11. Si la Asamblea Legislativa Plurinacional considera fundadas las observaciones
modificará la ley conforme a éstas y la devolverá al Órgano Ejecutivo para su
promulgación. En el caso de que considere infundadas las observaciones, la ley será
promulgada por la Presidenta o el Presidente de la Asamblea. Las decisiones de la
Asamblea se tomarán por mayoría absoluta de sus miembros presentes.
12. La ley que no sea observada dentro del plazo correspondiente será promulgada por
la Presidenta o Presidente del Estado. Las leyes no promulgadas por el Órgano
Ejecutivo en los plazos previstos en lo numerales anteriores serán promulgadas por
la Presidenta o el Presidente de la Asamblea..."
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
c). Procedimiento Consuetudinario: En su explicación me remito a lo expuesto et supra
(precedentemente).
d) Procedimiento Reglamentario: Estos procedimientos producen las normas generales
conocidos como decretos supremos y reglamentarios, leyes municipales (antes
conocidas como ordenanzas municipales) y las leyes universitarias.
4.2. Fuentes Formales Particulares.
Se tiene las siguientes: a)
a) Las Sentencias: El proceso judicial que termina con sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada.
b) Resolución Administrativa: Es dictada por un autoridad administrativa, para que
determinad persona efectúe un acto, con especificación circunstanciada de tiempo y
lugar.
c) Autonomía de la Voluntad:
De la misma manera que el acto jurisdiccional, al
aplicar una norma o una serie de normas generales (Código civil, Código de
procedimientos), crea una norma individual (la sentencia) que confiere un sentido
jurídico preciso y concreto a la conducta de los litigantes, a través de la autonomía
de la voluntad negocio se aplica también una norma general que lo caracteriza como
tal (Código civil, de comercio, etc.), crea una norma jurídica individual, una norma
que confiere un sentido jurídico específico y concreto a la conducta de las partes en
cuanto concierne a sus relaciones recíprocas (en nuestro ejemplo, el contrato). En
ambos casos hay un proceso de individualización y concreción de normas generales.
5.
FUENTES DE VALIDEZ.
Se dice que una norma jurídica es válida cuando existe como tal dentro de un
ordenamiento jurídico, y ello ocurre cuando ha sido creada de acuerdo con una serie de
requisitos formales que la doctrina concreta en los siguientes:
a) Cuando la norma ha sido creada en la forma y siguiendo el procedimiento
establecido por el ordenamiento jurídico para la creación de normas. Conforme a
este criterio, serían normas válidas todas aquellas que han sido creadas en la forma
establecida por las disposiciones que estructuran los procesos conocidos con el
nombre de fuentes del derecho.
b) Cuando, además, de seguir la forma y el procedimiento establecido, la norma en
cuestión ha sido dictada por la autoridad competente.
c) La coherencia, ya que una norma para que sea válida no sólo debe ser promulgada
por los órganos oportunos y siguiendo el procedimiento establecido, sino que
además su contenido no puede ser contrario ni oponerse al de otras normas de rango
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
superior y, en último caso, al contenido de la norma fundamental o básica del
sistema jurídico.
Esta coherencia funciona como criterio puramente lógico y no axiológico, es decir, no
se tiene en cuenta para nada la justicia, bondad o racionalidad del contenido de la
norma, sino sólo los aspectos formales de creación y de coherencia lógica.
Frente a esta postura de validez formal de la norma jurídica, se habla de la validez
normativa de la norma jurídica, entendida como fuerza obligatoria de la norma; que
sería el fundamento de la auténtica obligación o deber jurídico, que seguirá moviéndose
en el plano formal, ya que se trata de la fuerza obligatoria que tiene toda norma por el
mero hecho de su existencia como tal dentro de un determinado sistema jurídico.
De tal manera que las normas que tienen un contenido compatible con las superiores en
rango, y que reúnen esos requisitos de creación, poseen no sólo existencia (validez
formal) sino también fuerza obligatoria, es decir, validez normativa, en el sentido de que
obligan a aquellos cuya conducta regulan. De tal forma que las normas creadas y
reconocidas por los órganos oficiales como pertenecientes al sistema jurídico son
normas aplicables a los casos concretos de la experiencia jurídica, y ellas y sólo ellas
han de ser tomadas en consideración a la hora de adoptar decisiones jurídicas.
El conjunto de todas las normas que reúnen los anteriores requisitos forman el
denominado Derecho vigente, Derecho positivo y son consideradas por los órganos
públicos como obligatorias y las únicas existentes.
Validez sociológica de la norma jurídica: En la cual se puede hablar de dos formas de
eficacia del Derecho: a) Cumplimiento u observación voluntario de la norma; b)
Observación forzosa de la norma jurídica.
6.
ORDEN JERÁRQUICO NORMATIVO.
Entre las diferentes normas jurídicas positivas hay una relación armónica que no es de
simple coordinación en un mismo nivel. La totalidad de las normas jurídicas de un
Estado guardan entre sí un orden de prelación, están dispuestas jerárquicamente
ofreciendo la imagen de una pirámide en cuya cúspide se hallan las de más alto rango,
tal orden jerárquico parte del texto constitucional, así se desprende del texto del Artículo
410.II de la Constitución Política del Estado, señala: La aplicación de las normas
jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las
entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la
legislación departamental, municipal e indígena.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
Página 51
NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes..."
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAPITULO X
PRINCIPIOS, FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO
1.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
La palabra principio proviene del latín primun caput: "preferencia", "precedencia",
son pensamientos directivos que sirven de base o fundamento a la organización legal de
un determinado orden positivo, se expresan en ideas fundamentales e informadoras de la
organización jurídica de una nación.
Por principios generales del Derecho, se ha de entender los enunciados generales a los
que se subordina un conjunto de soluciones. Son enunciados normativos más generales
que si hubiesen sido integrados al ordenamiento jurídico, en virtud de un procedimiento
formal, se entienden forman parte de él, porque se le sirven de fundamento a otros
enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un
grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, legisladores, los creadores
de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para
interpretar normas jurídicas. Por tal razón, para algunos los principios generales del
derecho son los enunciados normativos de valor genérico que condicionan y orientan la
comprensión del ordenamiento jurídico, tanto en su aplicación como en la elaboración
de nuevas normas.
Su importancia radica en que aquellos principios son los únicos capaces de armonizar e
integrar ese acumulado de normas permanente y caótico que es la legislación, hasta
convertirla en un sistema operante y fluido.
Los principios cumplen dos funciones primordialmente: a) Orientar e inspirar al
ordenamiento jurídico, constituyéndose en el espíritu que contiene toda norma positiva
de tal manera que se conviertan en principios positivizados; b) Como ayuda en la tarea
integradora mediante los postulados que se encuentran fuera del ordenamiento positivo.
2.
FINES DEL DERECHO.
Como toda rama del conocimiento necesariamente parte de un principio o motivación
que busca determinados fines, e decir se orienta a determinados valores o cualidades
que busca el derecho para beneficiar al hombre, la sociedad y el Estado, es en este
sentido que el derecho en busca de ciertos propósitos que son motivo de estudio, entre
los cuales podemos mencionar los siguientes:
a) Seguridad Jurídica: Según se tiene legislado en el Artículo 178ª I, de la Constitución
Política del Estado: "(...) La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y
se sustenta en los principios de Independencia, imparcialidad, seguridad jurídica,
publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad,
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los
derechos”,
el Tribunal Constitucional de nuestro país a través de las Sentencias
Constitucionales N" 0739/2003-R y 1751/2003-R, ha sostenido que la seguridad jurídica
es la "(•••) garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos
saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho,
la torpeza o la mala voluntad de las autoridades puedan causarles perjuicio.
Hay seguridad jurídica cuando el Derecho protege de forma eficaz un conjunto de
intereses de la persona humana que se consideran para una existencia digna. La
concepción de la seguridad jurídica va unida a dos ideas claves: la concepción liberal
del Estado y la doctrina del Estado de Derecho. El Estado liberal considera su misión
primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente al estado mismo. En cuanto al
Estado de Derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus
direcciones está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos de
los ciudadanos frente al Estado mismo. Lo que caracteriza por tanto el Estado de
Derecho al menos en su concepción originaria, es esa limitación del poder estatal en
beneficio del conjunto de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no
como una graciosa concesión de la ley, sino como verdaderos derechos naturales
anteriores y superiores al Estado, puesto que éste justifica precisamente en la medida en
que los ampara y los hace efectivos
Principios derivados de Seguridad Jurídica: La seguridad da fundamento a varios
principios del ordenamiento jurídico consistente en la aplicación, obligatoria de la
normatividad a partir de su puesta en vigencia, entre los cuales son encuentras los
siguientes
Vigencia de las Normas: Por seguridad jurídica, para la aplicación de todas las normas
del sistema jurídico se estable el principio de publicación obligatoria, todo vez que a
partir de ese momento las normas tienen plena vigencia y exigen estricto cumplimiento,
y que nadie puede aducir su ignorancia.
La obligatoriedad absoluta de la ley y de otras normas inferiores debe seguir la misma
regla, excluyéndose toda pretensión de eximirse de su cumplimiento o alegando
desconocimiento. No existiría seguridad jurídica si la aplicación de las normas o
estuviera condiciona al conocimiento por parte de los miembros de la sociedad.
Algunos autores consideran, que la publicación de la ley, no condiciona su entrada en
vigor, ya que simplemente representaría una notificación de la decisión adoptada que la
hace ejecutiva, en nuestro contexto se tiene que a partir de la Constitución de 1945, no
basta que la ley sea promulgada para que sea obligatoria, pues se necesita del
cumplimiento de un posterior trámite, que es la publicación, Jiménez de Asúa es del
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
Página 54
NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
criterio que de la promulgación viene la ejecutoriedad y de la publicación surge la
obligatoriedad.
Irretroactividad de las Normas: Como un principio correlativo del anterior, la norma
jurídica es absolutamente irretroactiva, o sea que sólo tiene vigencia desde su
promulgación y hasta que sea derogada por otra norma. Esta prohibición de
retroactividad parte del Artículo 123° de la Constitución Política del Estado:"(...) La ley
sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral,
cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en
materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción,
para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos
contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución...
En cuanto al fundamento de la irretroactividad se ha dicho que ésta no se fundamenta en
el principio de la división de poderes, más bien se encuentra en la concreción del
principio de legalidad y de seguridad, que en estos momentos constituyen el soporte de
todo Derecho evolucionado.
Con la irretroactividad de la ley se trata de impedir la arbitrariedad del Estado, su
intervención abusiva sobre los derechos y libertades del sujeto, por ello cuando la
Constitución Política del Estado hace hincapié a ley más favorable cuando beneficie a la
imputada o al imputado, se está en contra de todo abuso, ya que tiende a convertir en
más benigna la intervención.
La Retroactividad de las Normas: Tal como se tiene expuesto el principio de la
irretroactividad de la ley sufre una importante excepción, que nace de la propia
Constitución Política del Estado, Artículo 123°, que expresamente dispone: "(...)La ley
sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral,
cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en
materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado: en materia de corrupción,
para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos
contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la
Constitución...".
Conforme al texto constitucional, se comprende que la retroactividad en materia penal
debe ser analizada en consideración a dos aspectos diametralmente distintos, el primero
cuando la nueva ley penal beneficie a la imputada o al imputado, estos son los casos de
la ley penal benigna; y el segundo en materia de corrupción.
1) Retroactividad de la Ley penal más benigna: En cuanto al principio de retroactividad
de la ley penal más benigna se ha establecido que su fundamento se encuentra en la
naturaleza misma del Derecho penal, en el entendido que si éste legisla sólo situaciones
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DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
excepcionales en que el Estado debe intervenir para reeducación social del autor, la
sucesión de leyes que alteran la incidencia del Estado en el círculo de bienes jurídicos
del autor denota una modificación en la desvaloración de su conducta, esto significa que
existe una ausencia de interés por parte del Estado, ya sea en castigar determinadas
acciones o en aplicarles una penalidad más gravosa.
El Artículo 4to., parte segunda del Código penal, establece lo siguiente: «(...) Si la ley
vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el
fallo o de la vigencia en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más favorable...».
2) Retroactividad en casos de Corrupción: En materia de corrupción, la retroactividad se
halla reconocido para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por
servidores públicos contra los intereses del Estado.
Parte este criterio de retroactividad vinculante a los servicios públicos, actividad
funcional del Estado, que en su análisis ha de englobar un carácter objetivo, atinente en
esencia al cumplimiento intrínseco de los fines del Estado, y un carácter extrínseco,
inherente a la preservación de su prestigio, actitud a la que están obligados los
servidores públicos por el deber de corrección, y los particulares por el deber de respeto,
precisamente la inobservancia de estos deberes nos plantea el fenómeno de la
corrupción, que según el convencimiento de la "Convención Interamericana Contra la
Corrupción", socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la
sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los
pueblos.
La Ultractividad de las Normas: En casos excepcionales las normas jurídicas son
ultractivas, por vigencia del principio de la favorabilidad, que implica que la ley se
sigue aplicando después de haber sido derogada. Cuando una ley es derogada por otra
que sanciona más severamente los mismos hechos, se aplica la ley derogada
Los Derechos Adquiridos: Un efecto del principio de irretroactividad de las leyes es el
de los derechos adquiridos, por el cual una persona puede continuar en el goce de un
derecho exigible como una prestación determina a cargo de otro, en virtud e una
disposición legal, no obstante que esta sea derogada o modificada en un sentido
desfavorable a quienes esta disposiciones reconocía como titulares del derecho.
Los derechos adquiridos deben ser diferenciados de los derechos espectaticios, que son
aquellos que se espera alcanzar bajo una norma determina si se cumple la convicción o
el hecho indicado por ella, para el surgimiento del derecho. Parece obvio que si una
nueva norma impone otra condición u otro hecho, por difícil o fácil que sea lograrlo, al
no haberse adquirido el derecho, será necesario sujetar a la nueva condición o al nuevo
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
hecho para obtener por el precepto de la obligatoriedad inmediata de la ley a partir de su
fecha de vigencia.
Cosa Juzgada: Se entiende por cosa juzgada, la autoridad y eficacia que adquiere la
sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnación, por
no darse contra ella ningún recurso o por no haber sido impugnada a tiempo, o que la
convierte en firme.
Domingo García Rada señala que la eficacia de la cosa juzgada viene en tres notas
propias: es inimpugnable, inmutable y coercible. Lo primero porque la ley impide todo
ataque ulterior contra la sentencia que tiene esta condición. Es inmutable porque
ninguna autoridad, por ningún concepto o motivo, puede modificarla, salvo cuando se
trate de la cosa juzgada formal, que permite su revisión en otro procedimiento. Toda
sentencia es coercible es decir que se puede acudir a la autoridad para su cumplimiento.
El Artículo 515, del Código de Procedimiento Civil boliviano, establece que: "(•••) Las
sentencias recibirán autoridad de cosa juzgada: 1) Cuando la ley no reconociere en el
pleito otra instancia ni recurso. 2) Cuando las partes consintieren expresa o tácitamente
en su ejecutoria...".
Prescripción: Prescripción, en su modalidad extintiva. Supone una variante de
extinción de los derechos y las acciones a causa de su no ejercicio por el titular de los
mismos durante el tiempo fijado por la ley. Así, por ejemplo, si una persona debe a otra
una determinada cantidad de dinero, no paga y la persona que tiene derecho a reclamar
no ejerce su prerrogativa y permanece en silencio durante un tiempo ya establecido por
ley, ocurrirá que si la demanda se produce pasado ya ese tiempo, el deudor podrá pagar
si lo desea, pero ya no estará obligado a hacerlo pues la deuda ha prescrito.
La modalidad de prescripción adquisitiva, también denominada usucapión, es un modo
de adquirir la propiedad u otros derechos reales (usufructo, servidumbres, entre otros)
por la posesión prolongada durante los plazos que marca la ley. Por ejemplo, si la cosa
vendida no pertenecía al vendedor, el comprador no habrá adquirido su propiedad a
consecuencia de la venta, pero si posee la cosa durante el tiempo que señala la ley sin
que el verdadero dueño la reivindique, se convertirá de hecho en propietario de la
misma, no por vía de compra, sino por prescripción adquisitiva o usucapión. En esta
clase de prescripción, el factor crucial en cada caso es la posesión del objeto o del
derecho de que se trate. El tiempo que se requiere es por lo común más largo en el
supuesto de que sean bienes inmuebles que en el de bienes muebles. Y si el que va a
conquistar el derecho (denominado usucapiente) no puede ampararse en un título
anterior (en el ejemplo clásico este título es la venta de cosa ajena que celebró con el
vendedor no dueño de la cosa), el plazo requerido va a ser también muy superior. Así
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DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
ocurre cuando una persona, sin título alguno, entra en posesión de una finca ajena:
acabará ganando por usucapión si el dueño no reacciona y actúa en consecuencia,
conforme a lo establecido por la ley durante un determinado periodo de tiempo. Igual
sucede si el usucapiente conoce la irregularidad de su situación posesoria, es decir, si
sabe que la cosa no pertenecía a quien se la vendió o si es consciente de que no tiene
ningún derecho a poseer la cosa.
La Paz Social: El Derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran
habitualmente sin violencia y donde cada individuo está protegido con la agresión de los
demás. El Derecho ha de cumplir ante todo esta misión pacificadora. Un sistema
jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un Derecho que no persiga
aquella finalidad.
Se ha sostenido que la Paz social, puede darse en la medida en la que las clases sociales,
se discurren sin conflictos, sin embargo para algunos autores esta definición es ideal, en
la medida que la realidad nuestra nos demuestra que estamos divididos en clases y
grupos sociales, con intereses diferentes, diferenciados por aspectos sociales, culturales,
económicos, políticos, culturales, y de otra índole, lo que nos permite apreciar que unos
se oponen a otros, por estas consideraciones algunos autores sostienen que la paz social
es un valor ideal, sin embargo para otros la paz social se trataría de alcanzar reduciendo
la conflictualidad o dando solución a los conflictos.
Por otro parte existen criterios, en el sentido de que el Derecho, al señalar lo válido y lo
no válido, obliga a las personas a comportarse ajustándose a sus reglas y con ello evitar
la conflictualidad con la finalidad de disminuir haciendo que cada persona determine
hasta donde puede ir en sus pretensiones antes de afectar la de los demás. Este
sometimiento a las reglas de juego, se encuentra determinado por el propio interés de las
personas de desenvolver en la vida sus relaciones en paz, es decir dentro de un Estado
de cosas que obligan a sujetarse a todas las normas jurídicas, con los propósitos de
ejercitar los derechos subjetivos y evitar las agresiones a los derechos constitucionales
y humanos, en un marco de tranquilidad, convivencia y de respeto a los derechos.
En consecuencia el estado tiene la función de imponer normas jurídicas y mandar a
aplicarlas bajo alternativas de imponerlas sanciones impuestas por la propia normal i
viciad, con esa finalidad se ha creado un órgano especializado, o sea el Órgano judicial.
Por lo tanto el Derecho es un medio de restablecer la paz social entre las personas y de
estas con las instituciones y el propio estado, evitando la autodefensa debido a que este
es un atributo específico del estado y sus instituciones en el marco de respeto al sistema
jurídico.
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
c) La Justicia; Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realización de la
justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las
mismas, sean tratadas en forma idéntica.
La Justicia, es una constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le
corresponde. Esta idea tan genérica cobra expresión en dos tipos de justicia
reconocidos: la conmutativa, trasunto del principio de reciprocidad, que exige dar en
contraprestación otro tanto de aquello que se ha recibido como prestación de forma
proporcional, y la distributiva, concepto más amplio, que hace referencia a la
solidaridad con los más débiles de la sociedad, a cuyo fin se procurará una cierta
redistribución de cargas y ventajas de acuerdo a sus necesidades con el objeto de paliar
y suprimir las desigualdades que son independientes de los méritos y el esfuerzo
personal o su contribución social.
Estas ideas adquieren expresión concreta en el Derecho positivo, primero a través de las
constituciones que reconocen el valor de la justicia como fundamental del ordenamiento
jurídico, junto a la libertad, la igualdad y el pluralismo político. Se señala este orden ya
que los tres últimos valores indicados son expresiones manifiestas de la justicia.
Sin embargo, no es posible el disfrute de tales valores sin la provisión de los medios
necesarios para el pleno desarrollo de la personalidad individual, familiar y social. A tal
fin, suelen las constituciones reconocer de forma ordinaria la propiedad y con ella otros
derechos reales limitados, siempre que respondan a una función social, entendida como
feliz combinación de los intereses individuales y colectivos, de forma que en un justo
equilibrio, pueda generarse una progresiva evolución de la calidad de vida, traducible en
un derecho al trabajo, a una vivienda digna, al disfrute del medio ambiente, a la cultura
y la educación entre otros.
d) Bien Común: Es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias al cual
la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es la forma de ser del
ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad. Abundancia necesaria para el
mantenimiento y desenvolvimiento de la nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma
son fines que ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común.
3.
FUNCIONES DEL DERECHO.
Se reconoce como principales funciones del Derecho las siguientes:
a) Resolución de los conflictos de intereses: Todo Derecho tiene por esencia como una
de sus dimensiones funcionales intrínsecas, la resolución de los conflictos de
intereses por medio de las normas jurídicas.
El interés entendido como la demanda o deseo que los seres humanos tratan de
satisfacer, ya sea individualmente o bien a través de grupos y asociaciones, o bien en
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
sus relaciones con los demás, no pueden ser satisfechos en su totalidad, por eso hay
competencia entre los hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes; y esa
competencia da origen muy a menudo a conflictos. En principio no hay más que dos
procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: o bien la fuerza, o bien una
regulación objetiva, la cual sea obedecida por los antagonistas. Las normas jurídicas
positivas representan precisamente la adopción del segundo tipo de procedimiento para
resolver los conflictos de intereses, es decir, el camino de una regulación objetiva, que
se imponga por un igual a las partes en oposición, con el fin de evitar que sea la fuerza
la que decida tales conflictos A ese cometido el Derecho positivo obra de la siguiente
manera: a) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías, intereses que merecen
protección, e intereses que no merecen protección; b) Establece una especie de tabla
jerárquica en la que determina cuáles intereses deben tener prioridad o preferencia sobre
otros intereses, y los esquemas de posible armonización o compromiso entre intereses
parcialmente opuestos; c) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben
ser reconocidos y protegidos, mediante preceptos jurídicos que sean aplicados
congruentemente por la autoridad judicial o por la administrativa; d) Establece y
estructura una serie de órganos o funcionarios para: 1) declarar las normas que sirvan
como criterio para resolver los conflictos de intereses; 2) desenvolver y ejecutar las
normas; y 3) dictar normas individualizadas —sentencias y resoluciones — en las que
se apliquen las reglas generales (poder jurisdiccional).
Esta función del Derecho puede manifestarse de varias formas: como función
reguladora, función represora y función orientadora.
Como función reguladora: Cuando el Derecho acepta y absorbe el conflicto porque las
razones del conflicto tiene respaldo en la opinión pública o en el poder político, dando
lugar a normas reguladoras; ejemplo normas sobre propiedad intelectual, normas
protectoras del medio ambiente.
Como función represora: Cuando la razón del conflicto no tiene justificación para el
poder político. Aquí estarían las normas que estatuyen como delitos, determinadas
conductas.
Como función orientadora: Si se canaliza u orienta el conflicto para que pueda
resolverse de manera pacífica, por parte de quienes tienen los intereses enfrentados; por
ejemplo las normas sobre derecho laboral colectivo, las cuales buscan canalizar los
conflictos entre trabajadores y empleadores.
No obstante lo anterior, el Derecho en ocasiones genera conflictos, se trata de una
disfunción. Esto ocurre cuando el Derecho no se adecúa a las necesidades del sector
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DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
social o actividad a la que se aplica, o cuando el Derecho trata igual, con el mismo
rasero relaciones de desigualdad.
b) La Función De Ordenamiento Social y Organización: El Derecho genera un orden
social. Modela la vida social a través del establecimiento de parámetros indicativos
de lo permitido, lo prohibido y lo obligatorio, de acuerdo a los fines propuestos por
el poder político. Se advierte que la instauración de dicho orden social, no implica
necesariamente que los beneficios y protecciones que se derivan de su existencia, se
extiendan de manera uniforme y equitativa a todos los sujetos del grupo humano
vinculado por el Derecho.
En esta función se inscribe como función específica la de organización, la cual se da en
el Derecho moderno en dos ámbitos: b.l.) Organización del Poder Político, de esta
función se encarga la parte orgánica de la Constitución; b.2.) Organización de la
Sociedad Civil, la cual es menos incisiva y de mucho menor alcance, pues se refiere al
campo de los particulares, de la vida privada, o mundo de la vida, es así como el
Derecho regula las principales instituciones privadas (matrimonio, familia, sindicatos,
etc.)
c) Función de Legitimación del Poder Político: Esta función significa que el Derecho
sirve como justificación del poder, en tanto este se ejerza conforme a los modelos
normativos reconocidos por los sujetos obligados como Derecho válido. Obra así
una identificación entre legitimidad y legalidad. En esta perspectiva el poder es
legítimo si se sujeta al Derecho.
d) Función Distributiva: El Derecho se encarga de repartir ventajas y cargas entre los
ciudadanos y los grupos sociales.
e) Función Promocionadora: El Derecho también constituye un instrumento para el
alentamiento de valores que se estiman como importantes para la sociedad. Esta
función es propia del Estado social intervencionista, pues tiene como necesaria
implicación una fuerte actividad estatal tendiente a consolidar los derechos sociales
de la ciudadanía.
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAPITULO XI
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO
1.
FORMAS DE DERECHO.
Las formas como se han venido presentando estas ramas del saber humano han dado
lugar a su discriminación y luego clasificación del Derecho, estos son los siguientes:
a) Derecho Natural: Este tipo de Derecho, según Jaime Moscoso se encuentra
constituido por un conjunto de principios puros que miran a lo justo y a lo bueno
absolutos, guían al legislador en su misión de implantar normas positivas y sirven
para enjuiciar críticamente su obra.
b) Derecho Positivo: Es el conjunto de normas estatuidas o acogidas por acto de
imperio del poder público que les inviste de fuerza obligatoria. Llamado así porque
puede aplicarse prácticamente ya sea judicial o extrajudicial y que es observado por
la sociedad en una determina época, ya que algunas normas vigentes son
inaplicables por diferentes razones o intereses.
Estas características, hacen que se diferencie del "Derecho vigente", que es el
Derecho, que a un está en vigor, es decir, con fuerza de obligar, tiene energía,
aplicación, eficacia jurídica, en otras palabras es aquella parte del derecho positivo
realmente aceptada, obedecida y practicada por la sociedad.
c) Derecho Objetivo: Es el conjunto de normas que regulan la conducta humana.
El Derecho Objetivo tiene normas visibles imperativo-atributivas, ahí también está
su bilateralidad y su diferencia con las normas morales y las del trato social o
convencionalismos sociales.
Se reconocen como sus características la bilateralidad (facultad-obligación); la
generalidad (para todos, no es individual); la imperatividad (se impone, no
recomienda) y la coercibilidad (constriñe por la fuerza).
d) Derecho Subjetivo: Entendido como facultades que el Derecho concede a cada
persona o sujeto para desenvolverse dentro de los límites del orden jurídico.
e) Derecho Sustantivo: Es el que contiene las normas fundamentales de una
determinada rama del Derecho; allí están los principios y las reglas que reconocen o
crean obligaciones y derechos; generalmente se encuentran en las Constituciones,
los Códigos, es en fin donde está el fundamento, la base de las diferentes ramas del
Derecho de un determinado país.
f) Derecho Adjetivo: Es aquel que contiene los procedimientos, los métodos y los
caminos como normas para poner en práctica el Derecho Sustantivo.
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DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El Derecho sustantivo tiene su correspondiente derecho adjetivo, ejemplo el Código
penal, tiene su Código procesal, denominado Código de Procedimiento Penal.
2. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO OBJETIVO.
Las clasificaciones son generalmente artificiales y deficientes ya que hay ramas del
Derecho que no pueden catalogarse en una sola casilla, porque tienen caracteres
específicos comunes o varios ya formados; pero por razones didácticas se seguirá la
clasificación tradicional y primigenia.
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAPITULO XII
VALORES JURÍDICOS DEL DERECHO
1.- INTRODUCCIÓN.
El derecho p ore dio de su contenido jurídico pretende la realización de un conjunto de
valores que son reconocidos históricamente por la sociedad.
A lo largo de la historia, el hombre ha desarrollado una superior tendencia hacia ciertos
valores que la filosofía los estudia dentro de la axiología; dentro cada valor estos
contienen otros que le siguen, por ejemplo el bien es el principal de los valores éticos,
pero no es el único integran esta familia la justicia, el orden el bien común, la libertad,
la paz, la seguridad, la igualdad, etc.
El estudio d e los valores corresponde a la filosofía y no debería ser objeto de estudio
del Derecho, empero están estrechamente relacionados con la conducta humana, el
Derecho es un medio para la realización de algunos valores.
Los valores están relacionados con el valer, ante las cosas, ante las personas, ante los
actos de las personas, ante nosotros mismos y nuestra conducta; espontáneamente
reaccionamos de una forma favorable o adversa, contemplamos cierta cualidad, por ello
es que emitimos juicios de valor y en ocasiones indicamos que esto es bello, aquello
santo, aquel profano, bueno, malo, bello, feo, etc.
Los valores no existen por si mismos sino que tiene un orden corporal; la belleza no
existe por si zona sino está incorporada en un objeto físico, una pintura, un cuerpo, etc,
la verdad como valor, tambien necesita de un portador se materializa y expresa por
medio de la palabra escrita o hablada.
La objetividad del valor cuando nos referimos al valor de los bienes decimos que estos
son entes reales por ejemplo en el plano estético, Riesere Frondizi indica que un pedazo
de mármol es una mera cosa; la mano del escultor le agrega belleza y el mármol cosa se
transforma en una estatua, e n un bien, p o lo que el mármol cosa ya reside una
propiedad una cualidad que despierta nuestra preferencia o rechazo; a esa cualidad o
propiedad agregada identificamos como Valor.
La valoración es un proceso anímico del hombre en cuya virtud reconoce lo valiosos de
un bien o de una acción, estableciéndose una relación él como sujeto, y el bien o la
acción como objeto valorado.
Todos los valores tienen polaridad exhiben un lado positivo y otro negativo, el
contrapolo de lo bueno es lo malo, de lo justo lo injusto, útil lo inútil, de la verdad lo
falso, lo bello lo feo de la misma forma de la justicia la injusticia.
Respecto a la temporalidad de los valores existen unos que afirman que los valores son
intemporales por ejemplo si un cuadro es bello, la belleza que ilumina es dependiente
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DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
del tiempo, será bello hoy, como mañana, siempre; Aloys Muller sostiene: si un valor
vale, vale eternamente.
Otros piensan que si abandonamos los conceptos y contemplamos los bienes,
observamos que en éstos se dan transformaciones atemporales a los valores que los
sustentan, por la acción del tiempo se experimentan cambios, la verdad como valor, es
afectada cuando se modifica el objeto ocasionado una inadecuación,
una fuga o
deterioro del valor. Por esa razón otros sostienen que los valores son temporales.
La realización de los Valores en la acción
del hombre se da porque este queda
vinculada o ellos tan pronto los intuye, se proyectan en él y los valores ese reflejan en
sus acciones, cada quien se siente obligado a ser justo, bueno, con vocación a lo
perfecto, etc. Sin embargo frente a la realidad de la vida existe tambien quienes no son
dóciles frente a los valores.
El hombre que concibe los valores tiene el don de plasmarlos en el mundo de la realidad
realizándose como individuo, logrando sus metas por medio de sus acciones va
transformando sus valores.
Entre otros, los valores éticos, supremos guías de conducta se realizan en la persona
humana.
Un deseo por mucho que no se concrete en acto, ya de por si es bueno o
malo. Los valores éticos encuentran su soporte en la voluntad, en los propósitos, en las
intenciones, y los actos humanos.
2.- LOS VALORES ETICOS Y LAS NORMAS.- como nos referimos anteriormente
los valores éticos además de perseguir el bien comprenden otros valores, el amor, la
fidelidad, la humildad, la modestia, la justicia, el orden , la libertad, la seguridad, la
igualdad, la equidad, sin embargo no todos son expresados en normas que regulan la
conducta humana.
Las normas son una especie de intermediarios que traducen las motivaciones de los
valores éticos en mandatos para ser obedecidos por los hombres.
Las normas se van enraizando en el colectivo social; no matar, no robar, no mentir,
respetar a los padres, etc. de este modo son accesibles a la totalidad de las personas,
facilitan y promueven el cumplimiento de los valores en general y de los éticos en
particulares.
El mandato de la normas para regir la conducta requiere relacionar la exigencia de los
valores éticos con la cambiante situación humana, diferentes medios geográficos,
sociales, históricos; por ejemplo lo moral en un Estado europeo será distinto a lo moral
en un Estado asiático, por eso hay distintas morales, sin embargo, todas tienen un fondo
común que es su inalterable referencia a un mismo valor, el bien; así mismo el Derecho
es dispar pero se orienta hacia el valor que pretende la justicia.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Por consiguiente las norma morales dependen de los valores éticos correspondientes al
bien.
La justicia, la libertad, bien común, el orden, la paz, la seguridad, la igualdad, etc.,
dependen de las normas jurídicas que conforman los valores sociales.
Las normas jurídicas encierran un mandato ético, el bien como el deber ha cumplir, este
es el fundamento de su existencia.
3.- EL ORDEN.
Uno de los fines del Derecho es establecer un orden en la vida socia, pero un orden
social justo. El orden es la realidad del Derecho y la justicia es el ideal de este; sin el
orde3n no ay justicia posible y sin justicia el orden no es otra cosa que la fuerza bruta.
El orden es un valor jurídico social básico que permite el desarrollo individual y social
que implica conformidad de las conductas con el ordenamiento jurídico, con los valores
que este consagra.
El desorden, la desorganización social, el caos son contrapolo del orden, en ese caso el
individuo se apartan de los valores del Derecho.
Sin orden no hay justicia, ni paz, ni seguridad, ni igualdad jurídica, por ello en la
sociedad se mantiene un cierto orden, de otra forma no sería posible el logro de
objetivos individuales y colectivos.
Por consiguiente el orden consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el
lugar y desempeñen las funciones que les corresponde de acuerdo al ordenamiento
jurídico.
4.- LA LIBERTAD.
La libertad es la facultad humana de determinar sus propios actos, pero el ejercicio de
esa facultad de hacer y decir, está limitada en cuanto no se oponga a las leyes, ni a las
buenas costumbres.
La libertad física es la facultad de hacer o no hacer algo, sea bueno o malo. La
libertad moral es la facultad de elegir, consciente y voluntariamente los medios para
llegar hacer el bien.
5.- LA PAZ.
La paz social es la situación en que las relaciones sociales discurren sin conflictos.
Frente a la realidad percibimos que en la sociedad existen intereses de clase,
intereses antagónicos o diferentes, los individuos son diferentes y cumplen
diferentes objetivos, por ello se coloca a la paz social como un valor o ideal para
alcanzar tratando de reducir la conflictualidad o promoviendo la solución de los
conflictos.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El Derecho regula la conducta humana obligando el acatamiento de sus reglas con
ello la conflictualidad reduce, cada individuo sabe los límites hasta donde pueden
llegar sus pretensiones, antes de afectar el derecho de los demás, el acatamiento de
las reglas conducirá su vida y sus relaciones sociales en paz es decir dentro de un
Estado de Derecho se sujetará a las normas jurídicas sin producir agresiones a los
derechos y coadyuvando a la tranquilidad y armonía social, tanto en su conducta
individual como en sus relaciones sociales, de esa forma entendemos la paz social.
6.- LA JUSTICIA.
Llega a ser un conjunto de condiciones que cada uno tenga, para dar y recibir lo que
le corresponde, de manera individual como ente social.
La justicia ha sido entendida de diversos modos según el tipo de relación regulada.
La justicia conmutativa asegura el respeto a la proporcionalidad, igualdad de las
prestaciones tomando a las personas como iguales frente a la ley.
La justicia distributiva determina una distribución justa en observancia al
principio de que como todos somos diferentes entonces la igualdad se basará en un
trato desigual conforme a los méritos y deméritos y las condiciones diferentes entre
individuos.
La justicia legal considera a todos iguales frente a la ley por lo que obliga a todos el
cumplimiento de las leyes emitidas por el Estado.
Tambien se interpreta que lo justo es que individuos iguales que actúan en
condiciones iguales reciban un trato igual y a hombres y en condiciones diferentes,
en forma diferente.
La Justicia Social, refiere una justicia de significado colectivo, el reconocimiento
del valor de la integración en la vida social por encima de los intereses individuales,
las manifestaciones de la vida colectiva deberán promover la conservación y la
prosperidad de la comunidad, de la sociedad como tal.
7.- LA SEGURIDAD.
La seguridad es una consecuencia del orden que mantienen las relaciones
individuales, desde el momento que existe orden el individuo sabe a qué atenerse en
cualquier situación. La seguridad es un valor que también se realiza
indiscutiblemente con el Derecho, llega a ser una condición esencial para la vida.
El derecho establece derechos y obligaciones al margen de la voluntad de los
individuos, esa característica heterónoma garantiza la seguridad por medio del
cumplimiento de la norma jurídica.
La seguridad jurídica consiste en la realización, en el cumplimiento del orden
jurídico positivo vigente, que debe garantizar que la acción de los gobernados y
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
gobernantes este limitado por la norma jurídica, para ello se debe garantizar la la
eficacia del Derecho aplicando las leyes logrando un orden justo garantizando la
tranquilidad pública.
8.- LA IOGUALDAD. La igualdad es un principio, un valor que en términos
jurídicos es el reconocimiento de la capacidad de ejercer los mismos derechos a
todos los ciudadanos.
El Derecho otorga el mismo trato, reflejado en iguales
derechos y deberes, igual trato a los iguales jurídicamente; trato diferente en una
situación distinta.
La búsqueda de la igualdad jurídica debe estar contenida en el Derecho y su
aplicación.
9.- EL BIEN COMÚN. Las finalidades que persigue el Derecho tienden el logro de
establece3r el bien común, tomando en cuenta los factores colectivos que permitan
la acción personal lícita.
El bien común consiste en el bien de la sociedad y el bien de los individuos en
cuanto son parte de la sociedad.
El Derecho de una u otra forma, por medio de
sus normas, debe perseguir un fin de naturaleza colectiva, procurar el bien común,
otorgando condiciones sociales por medio de las cuales todas las personas cumplan
sus objetivos.
DR. BORIS EDUARDO AVENDAÑO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
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NOCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAPITULO XIII
EL PLURALISMO JURIDICO
1.- EL PLURALISMO JURIDICO.
El pluralismo es la teoría que supone la realidad compuesta por principios diferentes,
doctrina que preconiza la coexistencia de varias tendencias.
El pluralismo jurídico hace entender una definición
alternativa del derecho. La
definición clásica del Derecho se refiere a las normas producidas exclusivamente por
el Estado por el órgano legislativo.
El pluralismo Jurídico refiere la coexistencia dentro del Estado de diversos conjuntos de
nomas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respecto y coordinación.
Hay que designar al pluralismo jurídico; como la multiplicidad de prácticas existentes
en un mismo espacio social que interactúan por conflictos o consensos, pudiendo ser
oficiales o no y teniendo su razón de ser en las necesidades materiales y culturales.
El surgimiento del pluralismo legal residen en el origen colonial donde se desarrollan en
países que fueron dominados económica y políticamente, siendo obligados a aceptar las
normas jurídicas de quienes conquistaron esos pueblos imponiendo forzosamente en un
mismo espacio el Derecho del Estado colonizador y de los Derechos tradicionales de los
pueblos conquistados.
Otro enfoque del pluralismo jurídico es el considerado como un elemento de la
globalización en el ámbito de la economía global y sus intereses de regulación social
supranacional.
La realidad que muestra nuevas y múltiples formas de producir el Derecho esta
internada en el fenómeno práctico histórico del pluralismo jurídico.
La producción y aplicación de derechos provenientes de las prácticas sociales
comunitarias, independientes de los órganos del Estado y de los tribunales ordinarios de
justicia, sino que provienen del seno de la propia comunidad, dando lugar a una nueva
lógica de una nueva justicia que nace de esas prácticas sociales.
EL PLURALISMO JURIDICO EN EL ESTADO BOLIVIANO, ha estado presente
en el transcurso de la historia por haber coexistido varios sistemas normativos, aunque
no reconocidos por quienes ejercían el poder político dominante, estos sistemas fueron
subvalorados hasta en algunos casos reprimidos.
En la vigente Constitución Política del Estado en el Artículo 178ª establece que la
potestad de administrar justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta, entre otros
principios, en el Pluralismo Jurídico; el Artículo 179ª numeral II reconoce expresamente
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a la Jurisdicción Ordinaria y a la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina con hoce
de igualdad jerárquica.
2.- LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.
La Jurisdicción Ordinaria reconocida en el Artículo 180ª de la Constitución Política del
Estado y el Artículo 29º de la Ley del órgano Judicial, establece que esta jurisdicción es
parte del órgano Judicial cuya función es única y ejerce conjuntamente a la Jurisdicción
Agroambiental y la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, relacionándose con
esta última sobre la base de la coordinación y cooperación.
La Jurisdicción Ordinaria, es inherente a impartir justicia en materia civil, comercial,
familiar, niñez y adolescencia, tributaria, administrativa, trabajo y seguridad social,
anticorrupción, penal.
El ejercicio de la jurisdicción ordinaria se ejerce a través de: 1) el Tribunal Supremo de
Justicia como máximo tribunal de justicia q1ue se extiende a todo el territorio del
Estado Plurinacional de Bolivia con sede en la ciudad de Sucre, 2) Los Tribunales
Departamentales de Justicia, tribunales de segunda instancia con jurisdicción en todo el
territorio del Departamento y con sede en cada capital de departamento, 3) Tribunales
de Sentencia y jueces con jurisdicción donde se ejerce
competencia en razón de
territorio, naturaleza y materia.
La Jurisdicción Ordinaria reconocida en el Artículo 180º de la Constitución Política del
Estado se sustenta bajo los siguientes principios: de gratuidad, publicidad,
transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia y eficiencia,
accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso, igualdad de partes ante el
juez, impugnación.
3.- LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA.
La jurisdicción consiste en la potestad que tienen las naciones y pueblo indígena
originario campesino de administrar justicia de acuerdo a un sistema propio, por medio
de sus autoridades, pero dentro del marco de la Constitución Política del Estado.
La justicia comunitaria es una institución de derecho consuetudinario por medio del cual
se sanciona conductas que se consideran reprochables en el ámbito social comunitario,
sin la intervención de las autoridades y se aplicarán sus principios y valores culturales,
normas y procedimientos propios.
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La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a
la defensa y demás derechos y garantías establecidas en la Constitución Política del
Estado.
Esta Jurisdicción se aplica en un vínculo particular de las personas que son miembros de
cada una de las naciones o pueblo indígena originario campesino, por lo que están
sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario
campesino ya sea cuando estas actúan como actores o como demandados, denunciantes
o querellantes, imputados, recurrentes o recurridos.
Esta jurisdicción reconoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a
lo establecido en la Ley de Deslinde Jurisdiccional, la misma que también determina los
mecanismos de coordinación y cooperación con la jurisdicción ordinaria y la
agroambiental.
La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, se aplica a las relaciones y hechos que
se realizan dentro de su territorio o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción
de un pueblo indígena originario campesino.
4.- DIFERENCIAS.
Se establecen las siguientes:
1) En la Justicia Ordinaria, es de aplicación nacional, se ejercen recursos para la
impugnación, las partes se presentan por medio de sus representantes, es decir,
es un sistema profesional, en su generalidad el procedimiento es escrito, se
emplea un lenguaje técnico – jurídico, participación del Estado por medio de las
Autoridades Jurisdiccionales, procedimientos largos y tardíos que no permiten
celeridad, corrupción en la administración de justicia, tiene un costo económico,
poca credibilidad.
2) En la Justicia Comunitaria, es de aplicación local, de única instancia, es rápida,
existe celeridad, por lo que hay justicia pronta, es oral, no tiene un costo
económico, la deliberación es pública y consensuada, por lo que hay control de
la comunidad para evitar corrupción en los fallos, se utiliza el idioma originario.
Sin embargo, pese a estas características beneficiosas la problemática radica en
el erróneo entendido de que a nombre de Justicia Comunitaria se producen
excesos que constituyen delitos comunes, los que deben ser sancionados dentro
el marco de la jurisdicción ordinario.
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