La reforma de la justicia militar al compás de la Constitución
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23 La reforma de la justicia militar al compás de la Constitución JOSÉ FRANCISCO GÁLVEZ MONTERO SUMARIO: I. El fuero privativo y su papel en la sociedad. II. La constitucionalidad del fuero. III. Las infracciones o sanciones militares. IV. La organización de la jurisdicción especializada militar policial: entre la constitucionalidad y la legalidad. V. Conclusiones. A nte todo agradezco la gentileza y paciencia del joven colega Christian Donayre Montesinos, quien desde estudiante ha demostrado un trabajo de análisis objetivo e integral sobre la justicia militar, cuyo tema hoy nos convoca y forma parte de la reforma que el Estado peruano debe asumir. El presente año la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dentro de su 131 Período ordinario de sesiones concedió al Instituto de Defensa Legal (IDL) una audiencia1 para que expusiera los puntos controvertidos de la reciente Ley N.º 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar, que en su opinión no recoge los criterios aportados en las resoluciones del Tribunal Constitucional desde el año 2003 hasta la actualidad. Antes de ello, la presidenta de la Comisión de Defensa y Orden Interno del Congreso de la República Mercedes Cabanillas sostuvo que la materia de la ley se ceñía al Derecho Comparado, lo cual concedía legalidad y legitimidad. En la misma sesión, la Comisión Interamericana escuchó los descargos del Estado peruano a través de la Cancillería y del procurador del Parlamento Jorge Campana Ríos, quien hizo saber los avances recogidos por la norma desde su proyecto y que en su opinión estaba acorde con el ordenamiento legal y constitucional. 1 Ley Orgánica de Justicia Militar y Policial de Perú (12 de marzo de 2008) http://www.oas.org/OASpage/videosondemand/home_spa/videos_query.asp?sCodigo=08-0078 24 José Francisco Gálvez Montero A lo expuesto, debemos agregar dos referencias más: el envío a la Comisión Interamericana del Informe de Adjuntía N.º 02-2008-DP/AAC o Informe amicus curiae sobre la Incompatibilidad de la Ley N.º 29182 redactado por la Defensoría del Pueblo del Perú, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y lo establecido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Y en segundo lugar, el informe del Ministerio de Defensa que conformó una comisión presidida por el jurista Domingo García Belaunde2 para plantear los puntos trascendentales de la reforma. Documentos nos servirán para proponer cuatro puntos sobre los cuales en mi opinión gira la discusión de los cambios a implementarse en la Justicia Militar: El fuero privativo y su papel en la sociedad, la constitucionalidad del fuero, las infracciones o sanciones militares y la organización de la jurisdicción especializada militar policial. I. EL FUERO PRIVATIVO Y SU PAPEL EN LA SOCIEDAD Un primer acercamiento al análisis de este controvertido tema nos orienta a distinguir la ubicación de este fuero dentro de la organización del Estado peruano y que ha sido recogido por la Constitución, concediéndole independencia frente al fuero ordinario. Existencia que ha pervivido a lo largo de la República cuando la autoridad, al colocar las bases de la teoría clásica de la separación de Poderes, reconoció la existencia de los fueros ordinario, militar y eclesiástico a través del Reglamento de Tribunales o decreto de 10 de abril de 1822, distinción que sería ratificada en Constituciones posteriores. En 1899, durante el gobierno de Nicolás de Piérola y Villena hubo la voluntad política de involucrar al fuero militar con el ordinario con la presencia de vocales supremos y vocales militares en la composición del Consejo Supremo de Guerra, órgano supremo de este fuero y cuyas decisiones podían ser apeladas ante la Corte Suprema de la República. Integración que el primer régimen de José Pardo y Barreda hizo desaparecer, dejando la conformación del Consejo Supremo sólo a militares, quienes al no ser letrados se veían asistidos por el Auditor de Guerra, abogado civil de profesión, encargado de tutelar la parte jurídica de los actos castrenses. Recién en 1950, con la tercera versión del Código de Justicia Militar, se asimilaron abogados a los institutos en calidad de Oficiales Jurídicos. Su presencia aunque marcó una nueva etapa al complementar su presencia con la de los Oficiales de Armas, o militares de carrera; sin embargo, el instituto castrense concedió más importancia a éstos últimos que a los Jurídicos para la designación de los jueces o vocales o fiscales militares, encargados de impartir justicia. Por otro lado, la tendencia de involucrar civiles en las sanciones militares provenía del llamado fuero militar personal donde por la protección de los bienes 2 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. La Jurisdicción Militar en debate. Lima: Cuadernos del Rectorado. Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2008. La reforma de la justicia militar al compás de la Constitución 25 jurídicos, antes del rey y luego del Estado, no importaba si fuese militar o civil pues bastaba que la persona se encontrara laborando dentro de una instalación militar para que se le aplicara la justicia militar por cualquier infracción3. Ello se sumaba al reconocimiento de derechos otorgados a los militares extensible a su cónyuge e hijos que provenía del siglo XVIII. Por otra parte, luego de la Primera Guerra Mundial, la calificación de los llamados delitos políticos sociales en Europa tuvo un resultado diferente en el Perú. La autoridad optó no sólo por reprimirlos, sino derivar el juzgamiento de civiles a cargo de militares. Así, dentro del gobierno del general Luis Miguel Sánchez Cerro, se promulgaron los Decretos Leyes N.º 6881 y 6948 del 26 septiembre y 28 noviembre de 1930 respectivamente, con lo cual quedaba suspendido el artículo 156 de la Constitución de 1920:“La justicia militar no podrá, por ningún motivo, extender su jurisdicción sobre personas que no estén en servicio en el Ejército, a no ser en caso de guerra nacional4”, así como de las leyes N.º 2442 y N.º 5862. De esa manera, no sólo se otorgaba competencia al fuero castrense en el juzgamiento de civiles sino incluso podían sancionarse conductas que previamente no hubieran sido tipificadas por la ley. Dispositivo que vulneraba el ordenamiento jurídico peruano, sustentado en la dogmática francesa, que estableció que las normas regían con posterioridad a su expedición. El régimen de entonces, al promulgar el Decreto Ley N.º 6929 del 13 noviembre de 1930, consideró como delito flagrante cualquier atentado contra la seguridad del orden público, reforzando con ello el hecho que los presuntos autores fuesen juzgados por el Consejo de Guerra Especial, cuyos miembros fueron nombrados por el mismo decreto. Este colegiado investigaba y juzgaba, siendo adquiriendo sus decisiones el carácter de cosa juzgada. El proceso era sumarísimo; desde el inicio, el acusado disponía de 10 minutos para designar su abogado, caso contrario se le designaba de defensor oficio por el fuero castrense. En una hora se formulaba acusación fiscal, en la siguiente hora actuaba la defensa. Esta característica continuaría con la Ley N.º 8505 o Ley de Defensa Social y Seguridad Interior de la República promulgada por el siguiente gobierno, durante el mandato del general Óscar R. Benavides, ampliándose la represión también juzgar conductas vinculadas con doctrinas internacionales o difusión 3 4 Disfrutaban también del fuero militar todos los ministros y fiscales del Supremo Consejo de Guerra, aunque fueran intendentes o togados, así como el secretario, los oficiales de su secretaría, agentes-fiscales, relatores, escribanos de la cámara y demás dependientes del Consejos, sus mujeres, hijos y criados. Vid. CRUZ BARNEY, Óscar. Historia del Derecho en México. México, Oxford University Press. 2002, p. 343. Cfr. Defensoría del Pueblo. Lineamientos para la reforma de la justicia militar en el Perú. Informe Defensorial N.º 6. Lima, 4 de marzo de 1998, p. 24. UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Perú. Lima: Editorial Andina. 1978, p. 517. 26 José Francisco Gálvez Montero de informaciones falsas o tendenciosas que causaran daño al prestigio del país, lo que en otras palabras tuvo su correlato con el tenor del artículo 53 de la Constitución de 1933: “El Estado no reconoce la existencia legal de los partidos políticos de organización internacional. Los que pertenecen a ellos no pueden desempeñar ninguna función política5” mayormente aplicada a la Alianza Popular Revolucionaria Americana (APRA). Similar esquema represivo continuó con el Decreto Ley N.° 11049 de 1 de julio de 1949 o Ley de Seguridad Interior dada por el régimen del general Manuel A. Odría y que junto con la Ley sobre la vagancia justificó el encarcelamiento de la oposición liderada por el APRA y el Partido Comunista, que discrepaban del gobierno militar. Las cortes militares disponían de 5 días para la instrucción de las causas y dos días para los alegatos de la defensa. Conocimiento que también fue competencia de los prefectos que disponían de tres días para el proceso sumario, desarrollando en un solo acto la actuación de pruebas y la sentencia misma. Disposiciones que fueron derogadas por el gobierno de Manuel Prado Ugarteche a través de la Ley N.º 12564 de 28 de julio de 1956, concediendo amnistía e indulto a civiles y militares por delitos políticos. La aparición de las guerrillas en el Perú en 1964 hizo que el Estado derivara la represión a las Fuerzas Armadas y el juzgamiento de los guerrilleros por tribunales militares acusados del delito de rebelión. Actitud estatal de control y sanción la cual podemos hallar anteriormente ante la debilidad del gobierno frente al incremento de violencia por conflictos sociales. Efecto mediático que fortaleció a la justicia militar en desmedro del fuero ordinario con el cual la relación con la Corte Suprema carecía de integración. Durante el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada se retomó la competencia de la Justicia Militar con el juzgamiento de civiles a través del Decreto Ley N.° 22339 de 14 noviembre de 1978 y ampliándola a los delitos de ultraje contra los institutos armados y policiales por parte de civiles. Ello implicó la modificación de los artículos 101 y 103 del Código de Justicia Militar de 1963. Años más adelante, durante el desarrollo del fenómeno del terrorismo, la autoridad decidió enfrentarlo políticamente. Opción que se vio complicada por la crisis que enfrentaron los partidos políticos en general y la falta de control de las Fuerzas Armadas y Policiales en las zonas de vulnerabilidad social conocidas como zonas de emergencia a cargo del Jefe Político Militar desde 1982. Lejos de otorgar más recursos y protección a los magistrados civiles, la autoridad política dejó de lado la tutela jurisdiccional de derechos prescindiéndose de las garantías, lo que llevó incluso a la desnaturalización del principio de juez natural al juzgar civiles a cargo de tribunales militares. Era un clima convulsionado de violencia donde la crisis demandaba a los juristas sentar las bases de normas ante estas medidas extremas y sobre todo por los excesos cometidos por las fuerzas de seguridad. 5 UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Ob. cit. 1978, p. 559. La reforma de la justicia militar al compás de la Constitución 27 Si bien a partir de 1993 la autoridad política recuperó la eficacia del poder con la captura de los principales líderes de Sendero Luminoso y del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru al retomar la función básica del Estado: brindar orden y seguridad jurídica a la población; sin embargo, y debido más a fines electorales se continúo con la represión por parte de las fuerzas castrenses así como el uso de tribunales militares desde 1998 pero esta vez con el objeto de detener el incremento de delincuencia. Ello significó un sobre dimensionamiento del fuero mismo en asuntos delictivos y un férreo control político del régimen sobre la sociedad, ya todo presunto opositor al régimen, sin mayor prueba, era considerado terrorista. A ello debe sumarse que el 22 de mayo de 1998 y dentro del marco de legislación sobre seguridad nacional para combatir la delincuencia organizada en bandas organizadas, el gobierno expidió el Decreto Legislativo N.º 895 o Ley contra el terrorismo agravado derivando el juzgamiento de civiles ante los tribunales militares otorgando prioridad a la celeridad y dejándose de la lado el principio de juez natural. No podemos dejar de mencionar que el Estado peruano optó por esta medida para atender la complejidad de los hechos suscitados en la sociedad, observándose resultados rápidos como el caso de Luis Campos Milla, alias “Momón”, juzgado por un tribunal militar por el asesinato de personas dedicaban a la compra venta de moneda extranjera en la vía pública y al secuestro de personas. Más adelante, el Tribunal Constitucional, frente a la vulneración del principio de juez natural, ordenaba el inicio de nuevos procesos a cargo de juzgados civiles. A ello se agregó que posteriormente dicho colegiado estableció la excarcelación al haber transcurrido más de 36 meses de detención sin que se expidiera sentencia, lo cual sería solicitado por su defensa planteando su arresto domiciliario. Si embargo, la peligrosidad de sus actos hizo que la Sala Penal de Reos en Cárcel concediera el arresto dentro del complejo penitenciario, dada la carencia de garantías que evitaran su huída. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos demandó al Estado peruano abrir nuevo proceso como en el caso Lori Berenson Mejía, a quien se le había juzgado por traición a la patria pese a ser extranjera. Demanda que en su momento fue objeto de cuestionamiento por parte del régimen de turno. Bajo esta tipificación se les derivó al fuero castrense, ensayándose la versión de guerra exterior, pero como asunto doméstico. Actitud que nos lleva a reflexionar sobre la obligatoriedad y el cumplimiento de los Tratados Internacionales o Convenciones suscritas por el Estado peruano6. Más aún cuando la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en 1978 y ratificada en 1981 por el Congreso de la República, es de carácter garantista, estipulando una serie de derechos y mecanis- 6 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 68, inciso 1) Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 28 José Francisco Gálvez Montero mos orientados a la tutela jurisdiccional de los bienes jurídicos reconocidos por la sociedad y protegidos por la autoridad donde se encuentra el debido proceso. II. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL FUERO Como se puede apreciar a través de las Cartas, el Estado peruano concedió constitucionalidad al fuero castrense, lo cual está recogido en el artículo 139, segundo párrafo, en el capítulo de Poder Judicial, Constitución de 1993. Aunque puede entenderse como reiterativo, su existencia provino de los entonces fueros privativos del siglo XVIII, que al ser ratificados por el régimen independiente se incorporaron al ordenamiento peruano desde el reglamento de tribunales de 10 de abril de 1822. Así, desde los inicios, la organización del Estado peruano circunscribió dicho fuero a la esfera del Poder Ejecutivo, de cuya jefatura provinieron los nombramientos de los militares de armas como de los magistrados militares, lo que obedecía al carácter del Presidente la República en tanto máxima autoridad castrense y Jefe de la Administración Pública. Argumento que si bien nos indica la existencia de una estructura jerárquica y por ende de una línea de mando, no necesariamente acarreaba dependencia o injerencia política en la impartición de justicia en el fuero militar; sin embargo, la precariedad y debilidad de nuestras instituciones en general ha contribuido al protagonismo personal. Como sostuvimos en un artículo anterior7, la organización del Poder Judicial mantuvo por muchas décadas el modo virreinal, es decir, incluía magistrados y fiscales dentro de una misma institución, lo cual fue reproducido también en el ámbito militar. En él conjugaban tanto la razón de ser de la fuerza pública, brindar protección orden y seguridad al país con el mantenimiento de la disciplina y las materias que el poder político (sea Ejecutivo o Legislativo) le asignaran por cumplir sin dudas ni murmuraciones. El Constitucionalismo, luego de la crisis ocasionada como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, perfiló sus mecanismos invocando a la Constitución frente a cualquier vulneración de derechos así como la creación de órganos autónomos encargados de cautelar la vigencia de esta Carta Suprema, única, exclusiva y con la posibilidad de demandar tanto a los privados como al propio Estado por su incumplimiento. Tendencia reforzada con la suscripción y ratificación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que permitió observar cómo los Tratados eran supervisados por la Comunidad Internacional para su cumplimiento una vez suscritos y ratificados por el Estado. Ello obligaba a cada país a adecuar paulatinamente su legislación e instituciones a su tenor. El actual diseño de la Justicia Militar en la Constitución se encuentra integrada a través de los artículos 139, 141 y 173, dentro de la separación de poderes 7 Cfr. GÁLVEZ, José Francisco. “Del fuero personal al fuero institucional: la Justicia Militar en el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho Público 13. Año 7, 2006, p. 111. La reforma de la justicia militar al compás de la Constitución 29 (artículo 43), asociada con la supremacía constitucional (artículo 51). Aunque la Constitución no la haya comprendido dentro de la lista de entidades reguladas por ley orgánica8, o la doctrina no le otorgue el llamado numerus clausus, su materia está acorde a la impartición de justicia, principio que emana del pueblo y por que su materia resulta propia de una ley de desarrollo constitucional, lo cual nos deriva a que su regulación debiera ser por una ley orgánica. Es decir, una norma que no puede ser comprendida dentro de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo. En segundo lugar, es una jurisdicción especializada que se circunscribe a la aplicación del artículo constitucional 141, el cual permite el conocimiento por vía de casación de los fallos de la máxima instancia castrense o Consejo Supremo de Justicia Militar por parte de la Corte Suprema de la República en materia de pena de muerte por traición a la patria en caso de guerra, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 173. La carencia de este supuesto, podría indicarnos la poca o no nula efectividad del derecho en la relación entre estas dos instituciones, sin embargo, ello puede significar el punto de partida de dicha relación más estrecha por interpretación bajo el aforismo que “quien puede lo más puede lo menos” de tal forma que la casación se extendiese a todo proceso ventilado al interior de los tribunales militares por delito de función o acto de servicio, interpretando la norma en sentido amplio mediante las “mutaciones constitucionales” establecidas por ley, las que no alteran la redacción constitucional9. Sin embargo, en nuestra tradición constitucional todavía la interpretación no ha generado una fuerza vinculante eficaz, razón por la cual la observancia de casos debiera señalarse aún taxativamente. Por Resolución Suprema N.º 362-2006-DE/SG de 25 de agosto del 2006, el Ministerio de Defensa creó la comisión encargada de evaluar la situación de la organización jurisdiccional especializada en materia penal-militar policial bajo la presidencia del jurista Domingo García Belaunde. Ésta propuso en su informe en alusión a las Bases Constitucionales (numeral 4.1) que los cambios en la Justicia Militar sólo podrían darse a través de una Reforma constitucional dado que la Carta le otorga reconocimiento y funcionalidad. En sus consideraciones, el colegiado precisa que debe definirse previamente el carácter de la jurisdicción militar si es independiente o no de la jurisdicción ordinaria y los ámbitos de competencia de cada una. Sin embargo, al mismo tiempo propuso que si fuese independiente debería existir por encima una institución articuladora de ambas. 8 9 Carta abierta al Congreso de la República: Justicia militar: histórica sentencia del Tribunal Constitucional. Ideelemail 397, 5 de noviembre de 2004. Instituto de Defensa Legal. David Lovatón PALACIOS, Director Gerente del Instituto de Defensa Legal y Francisco Eguiguren, Jefe del Departamento de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Derecho. Cfr. JELLINECK, Georg. Reforma y mutación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. 30 José Francisco Gálvez Montero Particularmente encuentro una ambigüedad en lo expresado, pues al margen de las primeras alternativas se requiere un órgano que integre, lo cual nos lleva a postular que la jurisdicción militar deba formar parte del Poder Judicial e integrarse incluso formando parte de la Corte Suprema, como en su momento lo propusimos en la Ley N.º 28665 o Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Militar Policial de 7 de enero de 2006 a semejanza del modelo español donde el Tribunal Supremo está integrado por la Quinta Sala, conformada por magistrados militares y civiles, la cual contempla todos los casos de delitos de función o actos de servicio de los miembros de las fuerzas de seguridad. III. LAS INFRACCIONES O SANCIONES MILITARES El rasgo más saltante de la naturaleza castrense ha sido en la impartición de justicia el carácter reglamentario y disciplinario lo cual nos deriva a un ámbito restringido de conductas, cuya precisión no ha obedecido al desarrollo del derecho en materia penal10. Hechos que obligaron a la comunidad internacional a formular críticas contra el Estado peruano a quien demandó establecer un programa de ajustes en la lucha contra el terrorismo pero bajo el Derecho a fin de recuperar los principios constitucionales como la tutela jurisdiccional, el debido proceso y la defensa de los Derechos Humanos. Desde el Informe Defensorial N.º 6, pero sobre todo en el N.º 66: ¿Quién juzga qué? se han establecido pautas en referencia al delito de función, incluso a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana. Tradicionalmente, la aplicación de las sanciones de la Justicia Militar, basada en tres criterios, gozaba de una gran discrecionalidad: El sujeto, la conducta y el lugar. El sujeto o agente que en actividad pertenecía a las Fuerzas Armadas o Policiales, condición que podía extenderse al civil que laboraba en sus instalaciones y al militar en retiro. En cuanto a la conducta tipificada, el uniformado como elemento importante de una organización y bajo régimen disciplinario cumple con los objetivos de las fuerzas de seguridad. Consideración que circunscribe su labor a tareas específicas y que no se puede pretender que abarque la totalidad de los actos jurídicos que como individuo realiza (compra-venta, sucesión testamentaria, matrimonio, etc.) o los delitos comunes (lesiones y homicidio). Pero por otro lado, la reforma también debería incluir la derogatoria de las restricciones a los derechos estipulados en el artículo 2 de la actual Carta a las que se encuentran expuestos los militares y policías, pues salvo el voto que les fuera restituido en el año 2005, aún permanecen las otras en calidad de suspendidos, aduciendo razones de seguridad. 10 Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. La Reforma de la Justicia Militar. Estudios críticos de la experiencia peruana y comparada. Lima: Jurista Editores. E.I.R.L., mayo 2004. DONAYRE MONTESINOS, Christian. Tribunales Militares y Constitución en el Perú. Apuntes sobre una reforma pendiente. Lima: Jurista Editores. E.I.R.L., septiembre 2006. La reforma de la justicia militar al compás de la Constitución 31 La ley N.º 2442 de 3 de setiembre de 191711 dejó en claro la aplicación del principio de juez natural en los hechos producidos, como se aprecia en su artículo 7 “Cuando en el delito hayan participado militares y paisanos, y unos y otros estén sujetos á diversa jurisdicción, según las leyes, ellos serán juzgados con separación por sus propios jueces propios. Sólo en tiempo de guerra nacional la jurisdicción á que están sometidos los autores del delito, se extiende a sus co-autores, cómplices y encubridores, aunque éstos no formen parte del ejército, ni estén á su servicio” Enunciado que sería el primero en el Reglamento de la ley N.º 2442 sobre Justicia Militar: “Artículo 1.– Las autoridades y tribunales de la justicia militar, previo dictamen de los auditores respectivos, procederán á inhibirse del conocimiento de los juicios seguidos á paisanos y á militares que no estaban en servicio al iniciarse el procedimiento y remitirán los actuados á los jueces del fuero común, á quienes corresponda el ejercicio de la jurisdicción, según lo que al respecto dispone el Código de Enjuiciamientos en materia penal”: El tercer criterio está basado en la permanencia o presencia en el lugar constituido por un cuartel o delegación policial y que la norma citada anteriormente también recogía: “Artículo 4.– Por razón de lugar en que el delito se cometa, es competente la jurisdicción militar para conocer las causas contra toda clase de personas que en lo cuarteles, arsenales, buques de guerra, campamentos, fortalezas y demás establecimientos de guerra, perpetren delito que perturbe el servicio militar ó afecte la seguridad de esas dependencias militares”12. Circunstancia que se supera por la conducta tipificada por el delito de función mismo, ya que la connotación del lugar se orienta más a ofrecer al sujeto una serie de inmunidades o protección al sujeto como sí se percibe en el asilo político. El establecimiento de límites o restricciones a determinadas zonas obedece a razones estrictamente de seguridad y no a otra índole. De la explicación anterior podemos arribar que la doctrina y la jurisprudencia considera en la actualidad dos: la condición de la persona o agente involucrado en el hecho punible y el delito relacionado con los bienes jurídicos que tutela, relacionados con la misión de las fuerzas de seguridad. Distinciones que nos llevan a reflexión no sólo el principio de legalidad, sino el de constitucionalidad al que se integran los argumentos vertidos en las sentencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana: “Como es de conocimiento general, el delito de función es un delito especial propio en razón de que sólo puede ser cometido por aquellas personas que ostentando determinado cargo y por ello ciertas funciones específicas, las ejercen de modo indebido lesionando los bienes jurídicos que se suponía ellas estaban llamadas especialmente a proteger”13. 11 CONGRESO DE LA REPÚBLICA: Archivo Digital de la Legislación en el Perú. http//www. congreso,gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/02442.pdf 12 CONGRESO DE LA REPÚBLICA: ob. cit. 13 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, SERRANO PIEDECASAS; José Ramón y Nicolás GARCÍA RIVAS. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona: La Ley, 1999. 32 José Francisco Gálvez Montero IV. LA ORGANIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA MILITAR POLICIAL: ENTRE LA CONSTITUCIONALIDAD Y LA LEGALIDAD Del modelo de Derecho Público francés del siglo XIX que nuestro ordenamiento jurídico incorporó, han existido en los últimos 30 años una serie de propuestas que se introdujeron en el proyecto de Constitución peruana de 1978. Manteniendo la tradición jurídica se consideró la existencia del fuero castrense o militar, ratificando su independencia y autonomía de la que ya gozaba anteriormente. Mantuvo en su funcionamiento la integración de magistrados y fiscales en una misma institución encabezada por el Consejo Supremo de Justicia Militar, pese que en el fuero ordinario o común ya se habían separado los togados del Poder Judicial de los fiscales, que en adelante pertenecerían al Ministerio Público liderado por el Fiscal de la Nación. Cargo que data desde la Constitución peruana de 1856. En el aspecto doctrinario y conceptual debemos añadir el gradual posesionamiento de la Constitución como fuente política y jurídica, la cual permitirá las demandas, acciones —y en la actualidad procesos— de inconstitucionalidad de cualquier norma que se contraponga a lo establecido por la Constitución, documento supremo y único y al cual se le reconoce la prelación en un orden jerárquico. Circunstancia que desde entonces ha motivado el establecimiento del principio de constitucionalidad por encima del de legalidad y al cual se ha recurrido en las diferentes discusiones que ha suscitado la reforma del fuero militar. En este proceso gradual de la pervivencia de la legalidad hallamos por ejemplo la dación del Decreto Legislativo 052 o Ley Orgánica del Ministerio Público que en su artículo 7 derivó la subordinación de los fiscales militares al Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar y no al Fiscal de la Nación, lo cual reforzaba la independencia del fuero castrense. A causa del terrorismo y la falta de recursos del Estado, el propio fuero común a través del Presidente de la Corte Suprema claudicó al reclamar el juzgamiento de los terroristas por fuero militar. Planteada la pacificación del país en el año 2000 con el arribo del gobierno de transición del Doctor Valentín Paniagua, se produjeron cambios que implicaron la reformulación de las normas dadas por el Congreso en la década de los 90 y que habían permitido el juzgamiento de los civiles a cargo de militares. Representantes de diferentes bancadas quisieron enmendar esta situación invocando el principio del juez natural, lo cual implicaba una reforma sustancial de la Justicia Militar. Con el retorno del sistema democrático y de un período de estabilidad política se generó la necesidad de enrumbar el desarrollo de los órganos y organismos del Estado peruano comprometidos con la represión replanteando la función de los institutos castrenses y de la justicia que impartían, más aún cuando existían Cit. en: DONAYRE MONTESINOS; Christian. La ley N.º 29182, “Ley de Organización y funciones del Fuero militar policial: una ley emitida a espaldas de la Constitución y del Tribunal Constitucional”. En: Jus constitucional. Abril 2008. La reforma de la justicia militar al compás de la Constitución 33 denuncias por abusos cometidos. Situación que llevaría a diferentes sectores de la sociedad a buscar cambios en dichos órganos y adecuarlos a las convenciones de la tradición jurídica occidental tomando como criterio rector la protección del bien jurídico supremo tutelado por el Estado: la vida, tanto en la tipificación de los delitos de función o actos de servicio como en la relación establecida entre el sujeto y el área protegida por cuestiones de defensa o seguridad nacional, lo que terminaba por limitar a la vida misma. No ha sido fácil colocar el principio de constitucionalidad en el orden de prelación ya que ello ha venido no sólo con reformas taxativas en la redacción de los artículos constitucionales sino con la interpretación que se ha venido abriendo espacio en la comunidad jurídica, en la esfera estatal y en la sociedad. Y en ese sentido, los fallos del Tribunal Constitucional han marcado un derrotero para futuras acciones incluyendo las tareas que le corresponde al Congreso, como dador de leyes y que no se puede apartar de las sentencias dadas por el Colegiado constitucional. Desde el año 2002 y bajo la presidencia del Contralmirante AP Carlos Mesa Angosto, el Consejo Supremo de Justicia Militar propuso su propia reforma, la que sin embargo no estuvo de acuerdo a las expectativas de la sociedad al mantener los parámetros jurídicos donde existía aún la presunción de responsabilidad más que la de inocencia, aporte del liberalismo decimonónico. Las denuncias por desapariciones y violaciones contra los Derechos Humanos por parte de las fuerzas de seguridad dieron un nuevo cariz a las propuestas de cambio a fin de subsanar una serie de irregularidades y que no estuvieron exentas incluso de proponer incluso la desaparición del fuero militar como en su momento lo sostuvo el IDL. Planteamiento más impregnado por un sentimiento antimilitarista y que si hubiera prosperado no habría solucionado el tema debido a la falta de recursos por la que atraviesa el Poder Judicial, el que además no estaría en condiciones de asumir la carga procesal que ello implicaría. Denuncias que contribuyeron a la demanda de inconstitucionalidad contra las normas castrenses por parte de la Defensoría del Pueblo que recogió argumentos de los Organismos No Gubernamentales activistas ante el Tribunal Constitucional. Hecho que nos permite apreciar la manera como se ha intentado solucionar la reforma de la Justicia Militar dentro de una afinidad entre las entidades privadas, la Defensoría, el propio Tribunal y ciertos medios de comunicación. Y a lo cual sumamos la desidia de los uniformados que frente a sus detractores se confiaron pensando que su condición de tal los iba a favorecer frente a las denuncias y propuestas de reforma. Aunque el Dictamen 163 de la Comisión de Defensa y Orden Interno buscó adecuar la Justicia Militar al compás de la Constitución actual, la posterior Ley N.º 28665 o Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Militar Policial de 7 de enero de 2006 mostró la conservación de una serie de funciones sobre las cuales el Tribunal Constitucional ya se había pronunciado en contra. Circunstancia que dio lugar a las demandas de inconstitucionalidad contra la Ley 34 José Francisco Gálvez Montero 28665 por la señora Fiscal de la Nación y el Colegio de Abogados de Lima ante el Tribunal Constitucional generándose una serie de opiniones que desvirtuaban el sentir de las medidas y que en su momento aclaramos14. De esa manera, a partir del año 2006, el Consejo Supremo de Justicia Militar cambió de actitud bajo la presidencia del general Juan Pablo Ramos Espinoza, dejando de lado el planteamiento de una reforma transparente e integral por una postura más cerrada, no midiendo las consecuencias que podía acarrear a la institución y que ha generado que el tema haya sido ventilado a nivel supranacional como la audiencia que concedió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Instituto de Defensa Legal. Resulta relevante indicar quiénes debieran formar parte de la jurisdicción militar-policial en adelante. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia (Exp. N.º 0023-2003-AI/TC del 31 de octubre de 2004) marcó una serie de pautas “Fundamento 42: El Tribunal Constitucional comparte los argumentos expuestos por la demandante (Defensoría del Pueblo) pues el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por oficiales en actividad vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, además del principio de separación de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdicción militar son funcionarios de tales institutos castrenses y por otro lado, porque, por principio es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarquía y obediencia como los profesionales de armas que ejercen funciones jurisdiccionales puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales”. De lo anterior se desprende que están prohibidos los oficiales de armas ejercer cargos como jueces y fiscales. A continuación, ¿se extiende está limitación a los oficiales jurídicos (abogados asimilados) para ser jueces y fiscales, mientras exista línea de mando? ¿Pueden los oficiales jurídicos conformar un grupo aparte de los institutos castrenses? ¿Sólo oficiales jurídicos en retiro o civiles pueden desempeñarse como jueces y fiscales? Mientras ello no se define en forma transparente, no sería dable opinar sobre la organización de la Justicia Militar en todos sus extremos. La Ley 29182 en su artículo V del Título Preliminar reafirma que sólo pueden ser magistrados y fiscales los oficiales jurídicos, sea en actividad, postura que no resuelve la objeción referida a la línea de mando. La propia elaboración del proyecto de ley en mención a diferencia de la Ley N.º 28665 y el Dictamen 163 sólo se desarrolló en la Comisión de Defensa y Orden Interno, mientras que la propuesta de reforma anterior se hizo en la misma comisión pero en coordinación con las Comisiones de Constitución y de Justicia del Congreso de la República, mostrando una labor más participativa que incluía a entidades como la Defensoría del Pueblo, en forma recurrente. Si bien el Consejo Supremo de Justicia Militar y sus tribunales subalternos mantienen vínculos con los institutos castrenses y 14 GÁLVEZ, José Francisco. “El Estado Democrático de Derecho y la justicia militar policial”. En: Jurídica, suplemento de análisis legal. El Peruano, martes 11 de abril de 2006, p. 4. La reforma de la justicia militar al compás de la Constitución 35 policiales, la facultad de impartir justicia de la que gozan y que les es concedida por el Estado, determina que la discusión de la reforma de la justicia militar esté vinculada con la Comisión de Constitución, lo que no ha sucedido con todo el proceso que involucró la ley última. La conformación del fuero castrense tendrá que ser establecida por militares en retiro y civiles, contemplándose además de los años de servicio o de experiencia la formación jurídico militar que puede provenir del servicio proporcionado en los institutos castrenses o de una preparación académica mediante cursos de postgrado que duren por lo menos un año y en el que se incluyan actividades presenciales en las instalaciones militares en mi opinión15. Por otro lado, la organización de la Ley 29182, a diferencia de su antecesora que proponía una Sala Suprema Militar integrada tanto por magistrados civiles ordinarios como militares, respondiendo con ello a las críticas de sectores de la sociedad que veían en la jurisdicción militar tolerancia en el juzgamiento de los uniformados, se buscaba vincular ambos fueros en el vértice. La nueva norma prescinde de la presencia de los magistrados civiles, dejando sólo a los uniformados como lo hiciera el gobierno de José Pardo y Barreda cuando desvirtuó la composición del fuero castrense realizada por Nicolás de Piérola que ya involucraba a jueces de ambas jurisdicciones. Por otro lado, llama la atención que la Ley de organización y funciones del fuero militar policial derive en el Tribunal Constitucional la solución del conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la militar (artículo 4) la cual es propia de la Corte Suprema de la República sea en materia civil o penal, máximo organismo de la judicatura en nuestro país. Ni aún en los años noventa que hubo injerencia política en diferentes entidades del Estado la Ley N.º 26291 se retiró la contienda de competencia de la Corte Suprema, planteándose una modificación en el número de votos de los vocales supremos en caso de narcotráfico. V. CONCLUSIONES Las reflexiones formuladas líneas arriba nos obliga a señalar que finalmente se requiere de una reforma integral de la jurisdicción militar policial, donde se plantee una relación más directa con la jurisdicción ordinaria, la cual incluirá los cambios pertinentes en la Constitución. Por otro lado, las innovaciones que se produzcan deben reflejar transparencia cuyo objetivo sirva también para reivindicar la desacreditada imagen de una justicia militar frente a la percepción social. Mayormente vinculada con la corrupción, 15 GÁLVEZ, José Francisco. “La Justicia Militar en el Estado Democrático Constitucional. Comentarios sobre Derecho e Historia Constitucional”. En: http://blog.pucp.edu. pe/item/19851. 36 José Francisco Gálvez Montero sirvió en su momento para frenar el incremento de la delincuencia propiciado por bandas organizadas. En la actualidad es innegable que la intervención de la civilidad se da en diferentes áreas del Estado y donde la jurisdicción militar policial no es la excepción. Incluso en España, catedráticos universitarios que no han sido parte directamente de un instituto castrense se desempeñan como jueces militares, como es el caso del profesor Lorenzo Cotino Hueso, de la Universidad de Valencia. La reforma contribuirá a fortalecer la independencia y autonomía del fuero castrense regulado bajo los cánones estatales de profesionalismo, desterrando la injerencia política sea del Ejecutivo o del Legislativo, limitando el protagonismo del superior jerárquico o la vigencia del mal llamado espíritu de cuerpo que aún prevalece frente a cualquier disposición sea del fuero ordinario. La judicatura militar no debe ser exclusiva de militares, pues en tiempos recientes hay espacio compartidos entre civiles y militares, de manera tal que la impartición de justicia no resulte ajena a los nuevos retos que les toca enfrentar a los oficiales jurídicos aún cuando se encuentren en retiro ya que representan la experiencia de la magistratura. Los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional en sus diferentes sentencias han marcado el derrotero de los aspectos a considerar en el proceso de transformación de la jurisdicción militar policial; sin embargo algunos representantes del Congreso se resisten a acatar dichos fallos, haciendo más confusa la reforma. De ahí a nuestro entender la ley N.º 29182 o ley de organización y funciones del fuero militar ponga en evidencia la oportunidad perdida para una reforma, fruto de de un trabajo consensuado e integral para que sea efectiva que no significa la desaparición del fuero, sino por el contrario su pervivencia ubicándolo al compás de la Constitución.
