JUNTA SUPERIOR DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

JUNTA
SUPERIOR
DE
CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA
MEMORIA
2012
PRESENTACIÓN HBLE. SR. CONSELLER
Como en otras ocasiones, me es grato presentar la memoria de actividades de la Junta Superior de
Contratación Administrativa durante el año 2012.
Este órgano consultivo ha realizado las tareas encomendadas en los diversos aspectos de su
competencia durante el año 2012. Ello se puede apreciar tanto en su faceta consultiva, como en la
de tramitación de los expedientes de clasificación de empresas contratistas de obras y servicios ,
mantenimiento y revisión de dicha clasificación. Asimismo la gestión del Registro Oficial de
Contratos de la Generalitat, cuyas estadísticas se reflejan en la presente Memoria durante el 2012,
permiten obtener un conocimiento del grado de cumplimiento de la legislación de contratos del
sector público.
EL CONSELLER DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
PRESIDENTE DE LA JUNTA SUPERIOR DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA
2
ÍNDICE GENERAL
PÁG.
PRESENTACIÓN POR EL HBLE. CONSELLER DE HACIENDA Y
2
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I.
ACTIVIDADES
I.1
INFORMES, DICTÁMENES, , CIRCULARES, ACUERDOS
4-5
I.2
REGISTRO OFICIAL DE CONTRATISTAS Y EMPRESAS
5
CLASIFICADAS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
I.3
II.
CLASIFICACIÓN EMPRESARIAL
5-11
REGISTRO OFICIAL DE CONTRATOS
12-22
APÉNDICE DE DOCUMENTACIÓN
23-77
3
I.-
ACTIVIDADES
En la exposición de motivos del Decreto 79/2000 de creación de la Junta se indica que ésta
cumplirá funciones de consulta y asesoramiento en materia de contratación administrativa. En este
sentido a continuación se exponen las diversas facetas de la función consultiva
I.1
Informes, Dictámenes, Circulares, Acuerdos
1.1
Informes
Durante el ejercicio de 2012, la Junta aprobó un total de 6 informes con carácter de no
preceptivos, de los cuales 4 lo fueron a solicitud de entidades locales, y los otos 2 a solicitud de la
Agència Valencia del Turisme y Ente Gestor de la Red de Transporte y de Puertos de la Generalitat,
respectivamente .
El detalle de los informes no preceptivos aprobados por la Junta es el siguiente:
Tipo entidad solicitante
Referencia
Informe
Agència Valenciana del Turisme
1/2012
Exención de clasificación. Requisitos
Ayuntamiento de Busot
2/2012
Suministro de abastecimiento de agua potable
domiciliaria. Sometimiento a la legislación de contratos del
sector público.
Ayuntamiento de Alcalá de Xivert
3/2012
Exigencia de personal mínimo para la prestación del
servicio objeto del contrato. Compromiso de adscripción
de medios cuando es exigible la clasificación de empresa.
Requisitos de solvencia. Condiciones especiales de
ejecución. Su establecimiento previo. Discrepancias entre
el pliego de cláusulas administrativas y el pliego de
prescripciones técnicas. Cuestiones que deben ser objeto
del pliego de prescripciones técnicas.
Ayuntamiento de Ibi
4/2012
Contratos de Servicios y concesiones de servicio público.
Inexistencia de Concesión de servicio público. Algunas
cuestiones Relativas a los pliegos de cláusulas
administrativas. Criterios de selección previa y criterios de
adjudicación. Establecimiento de mejoras. Revisión de
precios. Valoración de los criterios que dependen de un
juicio de Valor. Procedimiento.
Ente Gestor de la Red de
Transporte y de Puertos de la
Generalitat
5/2012
Contrato de obras con presentación de proyecto por
empresario. Revisión de precios de las obras.
Ayuntamiento de Ibi
6/2012
Renuncia a la celebración de un contrato o desistimiento
del procedimiento.
4
1.2
Dictámenes
Durante 2012 no se emite ningún dictamen interpretativo o preceptivo.
1.3
Circulares
Durante 2012 se han emitido por la Secretaría la Circular de 6 de febrero de 2012 en relación al
Registro Oficial de Contratos de la Generalitat, como consecuencia de la aprobación por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público.
1.4
Acuerdos
Durante 2012 no se emite ningún acuerdo.
I.2. REGISTRO OFICIAL DE CONTRATISTAS Y EMPRESAS CLASIFICADAS DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
2.1
Aspectos generales
Durante el año 2012 el Registro Oficial de Contratistas y Empresas Clasificadas ha reducido
notablemente el numero de nuevas empresas inscritas en sus dos secciones, respecto de
periodos anteriores y se han continuado las revisiones de las clasificaciones de empresas ya
inscritas. Esto es debido a que, por una parte, desde el año 2008 la clasificación ha pasado a ser
indefinida siempre que se mantengan los requisitos de solvencia de las empresas y, por otra, a
que el crecimiento del Registro sigue una curva exponencial, es decir, durante los primeros años de
existencia ha incorporado un elevado número de empresas de los diferentes sectores y de ahora
en adelante el ritmo de crecimiento será mucho menor y tenderá a estabilizarse.
Se han continuado realizando las comprobaciones del mantenimiento de solvencia económica y
financiera de las empresas clasificadas por la Junta Superior de Contratación Administrativa de la
Generalitat Valenciana. y se han iniciado las comprobaciones de la solvencia técnica y profesional
de las empresas a las que les corresponde transcurridos el primer trienio desde que obtuvieron la
clasificación indefinida.
2.2
Clasificación e inscripción de empresas
En el cuadro 2.1, se expone el resumen de las empresas inscritas en el Registro, así como el
número de empresas que han obtenido la clasificación durante 2012, otorgada por la Junta
Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana.
5
Cuadro 2.1 Resumen de las empresas inscritas en el Registro (2012)
Nombre d'empreses inscrites/
Número de empresas inscritas
Del total, Nombre d'empreses classificades/
Del total, Número de empresas clasificadas
Del total, Nombre d'empreses classificades en Obres per la GV/
Del total, Número de empresas clasificadas en Obras por la GV
Del total, Nombre d'empreses classificades en Serveis per la GV/
Del total, Número de empresas clasificadas en Servicios por la GV
Del total, Nombre d'empreses classificades en Obres Min. Hisenda/
Del total, Número de empresas clasificadas en Obras Mº Hacienda
Del total, Nombre d'empreses classificades en Serveis Min. Hisenda/
Del total, Número de empresas clasificadas en Servicios Mº Hacienda
Província: Alacant/Provincia: Alicante
Nombre d'empreses inscrites/
Número de empresas inscritas
Del total, Nombre d'empreses classificades/
Del total, Número de empresas clasificadas
Del total, Nombre d'empreses classificades en Obres per la GV/
Del total, Número de empresas clasificadas en Obras por la GV
Del total, Nombre d'empreses classificades en Serveis per la GV/
Del total, Número de empresas clasificadas en Servicios por la GV
Del total, Nombre d'empreses classificades en Obres Min. Hisenda/
Del total, Número de empresas clasificadas en Obras Mº Hacienda
Del total, Nombre d'empreses classificades en Serveis Min. Hisenda/
Del total, Número de empresas clasificadas en Servicios Mº Hacienda
Província: Castelló/Provincia: Castellón
Nombre d'empreses inscrites/
Número de empresas inscritas
Del total, Nombre d'empreses classificades/
Del total, Número de empresas clasificadas
Del total, Nombre d'empreses classificades en Obres per la GV/
Del total, Número de empresas clasificadas en Obras por la GV
Del total, Nombre d'empreses classificades en Serveis per la GV/
Del total, Número de empresas clasificadas en Servicios por la GV
Del total, Nombre d'empreses classificades en Obres Min. Hisenda/
Del total, Número de empresas clasificadas en Obras Mº Hacienda
Del total, Nombre d'empreses classificades en Serveis Min. Hisenda/
Del total, Número de empresas clasificadas en Servicios Mº Hacienda
6
Total
Sec 1ª
Sec 2ª
373
195
178
269
195
74
100
100
0
123
123
0
53
10
43
62
7
55
58
28
30
41
28
13
18
18
0
12
12
0
8
0
8
8
0
8
39
33
6
35
33
2
17
17
0
26
26
0
3
2
1
5
3
2
Província: València/Provincia: Valencia
Nombre d'empreses inscrites/
Número de empresas inscritas
Del total, Nombre d'empreses classificades/
Del total, Número de empresas clasificadas
Del total, Nombre d'empreses classificades en Obres per la GV/
Del total, Número de empresas clasificadas en Obras por la GV
Del total, Nombre d'empreses classificades en Serveis per la GV/
Del total, Número de empresas clasificadas en Servicios por la GV
Del total, Nombre d'empreses classificades en Obres Min. Hisenda/
Del total, Número de empresas clasificadas en Obras Mº Hacienda
Del total, Nombre d'empreses classificades en Serveis Min. Hisenda/
Del total, Número de empresas clasificadas en Servicios Mº Hacienda
Total Comunitat Valenciana/Total Comunidad Valenciana
Nombre d'empreses inscrites/
Número de empresas inscritas
Del total, Nombre d'empreses classificades/
Del total, Número de empresas clasificadas
Del total, Nombre d'empreses classificades en Obres per la GV/
Del total, Número de empresas clasificadas en Obras por la GV
Del total, Nombre d'empreses classificades en Serveis per la GV/
Del total, Número de empresas clasificadas en Servicios por la GV
Del total, Nombre d'empreses classificades en Obres Min. Hisenda/
Del total, Número de empresas clasificadas en Obras Mº Hacienda
Del total, Nombre d'empreses classificades en Serveis Min. Hisenda/
Del total, Número de empresas clasificadas en Servicios Mº Hacienda
173
130
43
148
130
18
65
65
0
81
81
0
21
8
13
13
3
10
270
191
79
224
191
33
100
100
0
119
119
0
32
10
22
26
6
20
Han obtenido la clasificación por la Junta Superior de Contratación Administrativa un total de 195
empresas, 72 como contratistas de obras, 95 como contratistas de servicios y 28 en ambos casos.
En conjunto, el total de empresas inscritas en el Registro Oficial de Contratistas y Empresas
Clasificadas en el ejercicio 2012 es de 373 empresas, de las cuales 270 tienen su domicilio en la
Comunidad Valenciana y 224 se encuentran clasificadas.
El cuadro 2.2 y el gráfico correspondiente muestran la distribución territorial de las empresas
inscritas según la provincia donde radica el domicilio social.
De dichos datos se desprende que se ha moderado notablemente, respecto al periodo 2011, el
número de empresas que han hecho uso de estos servicios. En cuanto al número de empresas de
fuera de la Comunidad Valenciana que han utilizado la opción de inscribirse en la Sección Segunda
del Registro también se ha reducido notablemente.
7
Cuadro 2.2: Distribución de las empresas inscritas según su domicilio social.
Nombre d'empreses/
Núm empresa s
Domicil i s oci al fora de l a CV/
Dom icilio social fuera de la CV
Domicil i s oci al en la CV/
Dom icilio social en la CV
%
103
27,6
270
72,4
Ala ca nt/Alicante
58
15,5
Ca s telló/Castellón
39
10,5
València/Valencia
173
46,4
Gráfico 2.1: Distribución territorial de las empresas inscritas
Por especialización de las empresas inscritas, se observa que vuelve a ser más elevado el número
de empresas clasificadas como contratista de servicios frente a las empresas clasificadas como
contratistas de obras. Esta tendencia se había invertido en los periodos anteriores, desde 2007
hasta 2011, años en los que la caída de la actividad de la construcción en el sector privado había
llevado a las empresas a buscar una vía en el sector público.
En el cuadro y gráfico que figura a continuación se resumen los datos correspondientes:
8
Cuadro 2.3: Distribución de las empresas clasificadas según el ámbito de su clasificación
Cla s si fica des en Obres, exclus ivament/
Clasificadas en Ob ras, exclusivam ente
Cla s si fica des en Servei s excl us iva m./
Clasificadas en Servicios, exclusivam .
Cla s si fica des en Obres i Serveis /
Clasificadas en Ob ras y Servicios
Total
Nombre d'empreses/
Núm empresa s
%
91
33,8%
126
46,8%
52
19,3%
269
100%
Gráfico 2.2: Distribución de las empresas clasificadas
2.3
Revisiones anuales de la solvencia económica y financiera de las empresas clasificadas
El 16 de junio de 2009 entró en vigor el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público y, entre otras normas, se establece
el procedimiento para que las empresas clasificadas justifiquen anualmente el mantenimiento de
la solvencia económica y financiera, conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 59 de la
ley, donde se establece que las clasificaciones concedidas conforme a la misma tendrán una
vigencia indefinida si bien las empresas clasificadas deben acreditar anualmente el mantenimiento
de su solvencia económica y financiera y cada tres años el de su solvencia técnica o profesional.
En el último trimestre de 2009 se iniciaron las revisiones anuales de las primeras empresas
clasificadas con vigencia indefinida, es decir, aquellas cuya solicitud de clasificación se presentó a
partir del 1 de mayo de 2008.
9
En 2010, 2011 y 2012 se han continuado las revisiones anuales de mantenimiento de la solvencia
económica.
En el cuadro siguiente se reflejan los datos más relevantes del ejercicio 2012, en el que se observa
que de las más de 338 empresas revisadas (expedientes concluidos) en el período, ha habido que
proceder a la revocación de la clasificación de 28 empresas, es decir, un 8%. También hay que
señalar que dichas revisiones atienden a los resultados contables del ejercicio 2011, en el que se
percibe un deterioro de la situación patrimonial de bastantes empresas, hecho que viene
observándose desde el ejercicio 2008.
Cuadro 2.4: Revisiones anuales de la solvencia económica de las empresas clasificadas por la GV
AÑO: 2012
Expedientes tramitados
Empresas que han mantenido la
clasificación obtenida
De las anteriores, empresas de obras
De las anteriores, empresas de
servicios
Empresas a las que se ha reducido
alguna categoría pero continúan
clasificadas
De las anteriores, empresas de obras
De las anteriores, empresas de
servicios
Empresas a las que se ha revocado la
clasificación por no presentar la
documentación acreditativa de la
solvencia
De las anteriores, empresas de obras
De las anteriores, empresas de
servicios
Empresas a las que se ha revocado la
clasificación por disminución de
solvencia
De las anteriores, empresas de obras
De las anteriores, empresas de
servicios
Total
Alicante
Castellón
Valencia
338
38
42
224
300
30
40
198
161
26
23
96
139
4
17
102
10
1
1
7
10
1
1
7
0
0
0
0
25
7
1
16
21
7
1
12
4
0
0
4
3
0
0
3
2
0
0
2
1
0
0
1
10
2.4
Revisiones trienales de la solvencia técnica y profesional de las empresas clasificadas
El artículo 70 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público establece que las
clasificaciones concedidas tendrán una vigencia indefinida ,si bien las empresas clasificadas deben
acreditar anualmente el mantenimiento de su solvencia económica y financiera y cada tres años el
de su solvencia técnica o profesional.
Este es otro de los motivos que ha influido en la disminución de la actividad de clasificar, pues a
partir de junio de 2011 las empresas clasificadas e inscritas en la sección 1ª, es decir, clasificadas
por la Junta Superior Administrativa de la Generalitat Valenciana, han cumplido tres años desde la
fecha de acuerdo de su clasificación y por tanto deben acreditar el mantenimiento de su solvencia
técnica y profesional.
En el último trimestre de 2011 se iniciaron las primeros expedientes y han continuado a lo largo de
2012 las revisiones trienales de mantenimiento de solvencia.
En el cuadro siguiente se reflejan los datos más relevantes del ejercicio 2012, en el que se observa
que de las 22 empresas revisadas (expedientes concluidos) en el período, no ha habido que
proceder a la revocación de la clasificación de ninguna empresa.
Cuadro 2.4: Revisiones trienales de la solvencia técnica de las empresas clasificadas por la GV
Total
AÑO: 2012
Alicante Castellón Valencia
22
2
3
16
Empresas que han mantenido la clasificación obtenida
22
2
3
1
De las anteriores, empresas de obras
De las anteriores, empresas de servicios
Expedientes de empresas a las que se ha reducido
algún/a categoría/subgrupo, pero continúan clasificadas
De las anteriores, empresas de obras
De las anteriores, empresas de servicios
Empresas a las que se ha revocado la clasificación por
no presentar la documentación acreditativa de la
solvencia
De las anteriores, empresas de obras
De las anteriores, empresas de servicios
Empresas a las que se ha revocado la clasificación por
disminución de solvencia
De las anteriores, empresas de obras
De las anteriores, empresas de servicios
18
4
2
0
3
0
12
4
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
Expedientes tramitados
11
I.3 REGISTRO OFICIAL DE CONTRATOS
3.1
Funcionamiento del Registro Oficial de Contratos
El Registro Oficial de Contratos (en lo sucesivo, el Registro) es un registro público que descansa
exclusivamente sobre un soporte electrónico o informático, en el que los documentos originales no
se mueven de la unidad administrativa responsable de su archivo y custodia, ni tampoco tienen
que duplicarse, compulsarse y remitirse, y en el que los datos son certificados y comunicados
telemáticamente por las propias unidades dependientes de los órganos de contratación, con el
valor añadido de incorporarse a una base de datos que, prescindiendo de los datos de carácter
personal protegidos, facilita su explotación estadística y su visión global o de conjunto.
La aplicación del Registro permite igualmente la integración con otras aplicaciones corporativas,
especialmente, con la aplicación corporativa del Expediente de Contratación, la cual puede
utilizarse para la gestión completa de una licitación o contrato administrativo incluyendo las
funcionalidades necesarias para efectuar la comunicación de los datos al Registro.
En conjunto, el sistema implantado permite tanto la comunicación de datos por las unidades
administrativas de contratación de cualquier departamento o entidad, como la inscripción de los
mismos y el mantenimiento del Registro por la Secretaría de la Junta Superior de Contratación
Administrativa incluyendo la elaboración de listados o informes, estadísticas básicas y certificados.
Los usuarios autorizados por las diferentes Consellerias y entidades y empresas públicas para
comunicar los datos de los contratos formalizados acceden y operan en el Registro desde sus
puestos de trabajo y con sus propios ordenadores, previa acreditación como usuarios autorizados.
La inserción de datos o la operación se efectúan on line en conexión con el servidor de la
Conselleria de Hacienda y Administración Pública, donde reside la aplicación y las bases de datos
del Registro. De esta forma, los usuarios no precisan tener instalada la aplicación en sus propios
ordenadores o servidores y cualquier cambio o modificación en aquella se encuentra
inmediatamente disponible para todos ellos. Al mismo tiempo, los usuarios de cada Conselleria,
entidad o empresa pública pueden en cualquier momento consultar o acceder a los contratos
registrados o comunicados por ellos, comprobar si ya han sido inscritos oficialmente, actualizarlos
u obtener listados o estadísticas de los correspondientes a su ámbito.
En la actualidad se podría decir que la totalidad de las Consellerias y entidades y empresas públicas
disponen o pueden disponer de acceso al Registro, y desde 20/01/2011 el acceso se realiza a la
versión del Registro ya actualizada al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y
Real Decreto 817/2009 de desarrollo parcial de aquella.
Igualmente, durante el período de referencia la Conselleria de Hacienda y Administración Pública
ha continuado manteniendo una atención permanente a las peticiones de formación de nuevos
usuarios y a las consultas efectuadas, y se ha mejorado la aplicación informática del Registro.
12
Por último, continúa la colaboración entre la Sindicatura de Comptes de la Generalitat y la
Secretaría de esta Junta, con el objeto de dar cumplimiento a la normativa vigente, en lo que a
comunicación y remisión de información relativa a contratos se refiere. Además, la Sindicatura de
Comptes puede desde 2003 acceder a la aplicación del Registro y explotar la base de datos con las
utilidades que ofrece.
3.2
Actividad del Registro
En los cuadros 3.1.1 a 3.5.1 se exponen los datos más relevantes de la actividad registral
propiamente dicha, referida exclusivamente a los contratos formalizados correspondientes al
ejercicio 2012, comunicados e inscritos antes del cierre de esta memoria (25/03/2013). Con
carácter general, el criterio de imputación registral a cada ejercicio se corresponde con la fecha de
formalización de los contratos.
Por lo que se refiere a Consellerias, indicar que no se ha tenido en cuenta la nueva reorganización
administrativa de la Administración del Consell como consecuencia del Decreto 19/2012, de 7 de
diciembre, del president de la Generalitat (DOCV 6919 de 10/12/12), por cuanto a los efectos de la
contratación no ha tenido prácticamente repercusión en el ejercicio 2012.
En lo referente a las entidades del sector público , observar que determinadas entidades públicas
aparecen denominadas con la nueva denominación como consecuencia de las operaciones de
reestructuración del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat descritas en el
Decreto Ley 7/2012 del Consell (DOCV 6886 de 22/10/12); En concreto, afecta a las siguientes
entidades:

CulturArts Generalitat, en lugar de la anterior Teatres de la Generalitat

Instituto Valenciano de Acción Social, en lugar del anterior Instituto Valenciano de
Atención a las Personas con Discapacidad y Acción Social (IVADIS)

Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial, en lugar del anterior Instituto de la
Pequeña y Mediana Industria de la Generalitat Valenciana (IMPIVA)

Entidad de Infraestructuras de la Generalitat, en lugar del anterior Ente Gestor de
Transportes y Puertos (GTP)
Respecto a las cifras y porcentajes indicados, hay que matizar que no se ha realizado distinción de
aquellos expedientes que por sus características puedan no tener un precio de adjudicación como
tal, conforme a la legislación vigente. Por otro lado, en cuanto al tema del IVA, en las cifras
reflejadas figura IVA incluido.
Respecto a la distinción entre carácter administrativo o privado de los contratos, hay que indicar
que se corresponde con la realizada por las diferentes unidades administrativas que han
comunicado sus contratos de forma telemática, respetándose por la Secretaría de esta Junta dicha
indicación.
13
En cuanto a la actividad registral, los cuadros no contemplan las entidades o empresas públicas con
actividad registral nula o con actividad registral cuyo contenido no se ajusta al establecido.
De acuerdo con la normativa vigente, deberían haber sido comunicados, con las excepciones
legalmente previstas, los contratos formalizados durante 2012 por los órganos de contratación
correspondientes a:
a)
Presidencia de la Generalitat y Administración del Consell
b)
Las entidades autónomas, sociedades mercantiles y entidades de derecho público de la
Generalitat, cuyos presupuestos se encuentren integrados en el Presupuesto consolidado de la
Generalitat para cada ejercicio económico.
c)
El resto de entidades no descritas con anterioridad y que formen parte del Sector Público
de la Generalitat, conforme a lo establecido en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público.
Se exceptúa de la obligatoriedad de su comunicación al Registro los contratos menores en razón de
su cuantía y los considerados como patrimoniales. Igualmente se exceptúan las denominadas
peticiones de bienes o servicios de contratación centralizada, cuando no exista adjudicación ni
formalización por el órgano de contratación.
14
15
16
17
18
19
20
21
22
II.
APÉNDICE DE DOCUMENTACIÓN
CIRCULAR INFORMATIVA DE 6 DE FEBRERO DE 2012 DE LA SECRETARÍA DE LA JUNTA SUPERIOR DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, EN RELACIÓN AL REGISTRO OFICIAL DE CONTRATOS DE LA
GENERALITAT.
Como consecuencia de las actualizaciones normativas en materia de contratación del sector público de las
leyes 34/2010, de 5 de agosto, y 2/2011, de 4 de marzo, así como por la entrada en vigor del Real Decreto
Legislativo 3/2011, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se precisa la actualización de
los diferentes tipos de articulados existentes en la aplicación informática del Registro Oficial de Contratos, a
fin de que la comunicación de los contratos formalizados o de sus incidencias o conclusiones sea acorde con
la normativa que en cada momento le sea o le haya sido de aplicación.
Por ello,
1) por un lado, se actualizan todos los supuestos posibles de causas de resolución de los artículos 206 y
284 de la Ley 30/2007, como consecuencia de las modificaciones introducidas por las leyes 34/2010 y
2/2011, de tal manera que vendrán identificados con una llamada (1), (2) o (3) con el siguiente
significado
(1) supuesto de la Ley 30/2007, en su versión inicial, que ha sido actualizado con posterioridad,
(2) supuesto de la Ley 30/2007, en su versión modificada por la Ley 34/2010, y
(3) supuesto de la Ley 30/2007, en su versión modificada por la Ley 2/2011
2) y por otro, se introducen todos los supuestos posibles del articulado del RDL 3/2011, por adjudicación
de contratos por procedimiento negociado, por otros procedimientos (por ejemplo, Acuerdo Marco), así
como por causas de resolución.
3) Por último, se deshabilitan todos los supuestos de adjudicación de contratos por procedimiento
negociado existentes en la legislación anterior, RDL 2/2000 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, por lo que en caso de precisarse la comunicación de un contrato antiguo por
dicho procedimiento, deberá solicitarse expresamente a esta Secretaría.
En relación a los acuerdos marcos, se recuerda que deben ser comunicados al Registro Oficial de Contratos
cuando contengan todas las condiciones de la contratación y no se precise nueva convocatoria de licitación –
contratos marco- y, cuando esto no suceda, la comunicación al Registro Oficial de Contratos se efectuará
respecto a los contratos basados en el Acuerdo Marco, por el órgano de contratación correspondiente.
Para cualquier duda respecto a la presente o al Registro Oficial de Contratos, pueden consultar en el
teléfono indicado o en la dirección mail “ [email protected] “
23
INFORME 1/2012, DE FECHA 27 DE MARZO DE 2012. EXENCIÓN DE CLASIFICACIÓN. REQUISITOS.
ANTECEDENTES
En fecha 26 de enero de 2012, ha tenido entrada en la Secretaría de la Junta Superior de
Contratación Administrativa, solicitud de informe de la Agència Valenciana del Turisme, de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 15 del Decreto 79/2000, de 31 de mayo, con el siguiente
tenor literal:
“CONSULTA A LA JUNTA SUPERIOR DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA GENERALITAT
SOBRE LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA EXENCIÓN DE CLASIFICACIÓN EN LA CONTRATACIÓN DE
UN SERVICIO PARA LA REALIZACIÓN DE LAS CAMPAÑAS Y ACCIONES DE PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN
EN EUROPA DEL PROGRAMA PILOTO “TURISMO SENIOR”.
Con motivo de la contratación de un servicio dirigido a realizar las campañas y acciones de
promoción y difusión en Europa del programa piloto “Turismo Senior Europa”, se plantea la
posibilidad de solicitar para este contrato la exención de la clasificación de las empresas que
participen en la licitación, al amparo de lo previsto en el art. 55.2 de la LCSP.
Este servicio tiene por finalidad la promoción y difusión de la imagen turística de la Comunidad
Valenciana a escala europea, así como la captación de turistas seniors de diversos países de la UE,
por lo que su objeto abarca un conjunto de prestaciones heterogéneas dentro de la común
naturaleza del contrato de servicios.
Se adjunta escrito dirigido a esta Agència por la Sociedad Estatal para la Gestión de la Innovación y
las Tecnologías Turísticas, S.A. (SEGITUR), empresa estatal adscrita a la Secretaría General de
Turismo y Comercio Interior y que tiene encomendada, como medio propio y servicio técnico de
TURESPAÑA, la definición, diseño, organización, desarrollo y gestión del Programa Piloto “Turismo
Señor Europa”. En dicho escrito se elude a los pormenores y antecedentes del servicio, interesando
la citada empresa la exención de la clasificación; al entender que su solvencia técnica y económica,
resultante de una dilatada experiencia en la prestación de este tipo de servicios, sería bastante y
supliría su ausencia de clasificación en relación a este contrato.
El art. 55.2 de la LCSP establece que “excepcionalmente, cuando así sea conveniente para los
intereses públicos, la contratación de la Administración General del Estado y los entes, organismos
y entidades de ella dependientes con personas que no estén clasificadas podrá ser autorizada por
el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del
Estado. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la autorización será otorgada por los
órganos que éstas designen como competentes.”
En este caso, se plantea la duda sobre si la exigencia de clasificación en el contrato a celebrar
convendría a los intereses públicos, dado que, por la especificidad del objeto del contrato, la mera
posesión de dicha clasificación podría no suponer por sí sola la solvencia suficiente en relación con
24
este contrato; lo que, en este caso, haría necesario completar la evaluación de la solvencia con
actuaciones comprobatorias adicionales.
Por todo ello, resulta conveniente plantear esta consulta a esa Junta, con carácter previo a recabar
un eventual informe y, en su caso, la debida autorización del Consell
A la solicitud de informe se acompaña escrito dirigido por el Presidente Sociedad Estatal para la
Gestión de la Innovación y las Tecnologías Turísticas S.A. (SEGITTUR)
CONSIDERACIONES JURÍDICAS:
Del escrito de consulta remitido a esta Junta no se puede conocer con exactitud cuáles serían las
actuaciones concretas a realizar por la sociedad estatal citada, ni su importe. Por lo que esta Junta
no puede afirmar con rotundidad si sería indispensable la exigencia de clasificación por una u otra
de las razones esgrimidas.
Si la posible exigencia de clasificación tiene su origen en las campañas promocionales del programa
Turismo Senior Europa, deberíamos conocer todos los extremos requeridos para considerar que se
trata de un servicio de publicidad de los que requieren clasificación, por estar comprendidos en la
categoría 13 del Anexo II del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en
adelante TRLCSP) y en alguno de los subgrupos de servicios descritos en el Anexo II del Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, plenamente vigente en virtud de lo dispuesto en la
disposición transitoria cuarta del TRLCSP. En esta línea, hay que indicar también que
comprenderían aquellos servicios de publicidad que apunta la Ley 34/1988, de 11 de noviembre,
General de Publicidad, con las modificaciones introducidas por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre:
a) Contrato de publicidad: es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad,
mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o
programación de la misma. A estos efectos son agencias de publicidad las personas naturales o
jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear preparar, programar o
ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.
b) Contrato de creación publicitaria es aquel por el que, a cambio de una contraprestación, una
persona física o jurídica o una agencia publicitaria, en su caso, se obliga en favor de un anunciante
o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o
cualquier otro elemento publicitario.
Se excluiría de la clasificación el contrato de difusión publicitaria con un medio, es decir, aquél por
el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en
favor de la entidad anunciante a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de
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tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado
publicitario. Considerando por medios de publicidad las personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de
los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.
Debemos incidir en que, si nos encontramos ante los supuestos en los que la clasificación es
exigible, la exención de clasificación, debe resultar de criterios objetivos, y nunca de situaciones de
conveniencia que podrían incurrir en un supuesto de nulidad. En este caso concreto que se analiza
estos criterios serían la exclusividad generada por ser únicos en el mercado unido a la
imposibilidad de obtener la clasificación.
En este punto, hay que indicar que, en su propio escrito, la propia sociedad estatal alude a su
experiencia dilatada, su solvencia económica y su solvencia técnica, requisitos estos exigibles para
la clasificación de empresas, por lo que si la realización de estas campañas promocionales puede
acreditarlas, nada impediría a la sociedad SEGITTUR obtener la clasificación como empresa
contratista de servicios, siempre que, además, su objeto y fin social le permita prestar servicios a
terceros o a otras administraciones públicas. Siendo además, que no existe no hay impedimento
legal alguno para que una sociedad pública pueda ser objeto de clasificación.
Respecto a la duda planteada al final de la consulta, hay que añadir que no merma la calidad de
una empresa el estar clasificada o no y que la exigencia de la clasificación, como apunta el propio
texto de la consulta, no impide la del compromiso de adscripción de medios personales y
materiales concretos, y si acudimos a un procedimiento restringido se añade un plus de solvencia
en todos los aspectos además de la clasificación exigible. A mayor abundamiento, son los pliegos
de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas los que deben regular las condiciones
generales más satisfactorias para la ejecución del contrato.
La cuestión por tanto que debe tener en cuanta el órgano consultante es si sobre la base de una
pretendida “exclusividad” en el mercado, y una “imposibilidad” de obtener la clasificación, se debe
instar al Consell a adoptar una autorización que podría dar lugar a la nulidad del contrato lo que,
desde luego, entendemos sí sería contrario a lo intereses públicos.
CONCLUSIONES
PRIMERA.- De la documentación remitida, esta Junta no puede deducir si realmente las
actuaciones a realizar se pueden encuadrar en los servicios de publicidad comprendidos en la
categoría 13 del Anexo II del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, o en otra
objeto de clasificación, y simultáneamente en alguno de los subgrupos de servicios de la vigente
clasificación, descritos en el Anexo II del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
SEGUNDA.- La exención de clasificación prevista en el artículo 66 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público debe responder a criterios objetivos y no de conveniencia, por lo que
la pretendida exclusividad en el mercado para prestar los servicios concretos objeto del contrato
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debe ser ampliamente demostrable, así como la imposibilidad, en su caso, de obtener la
clasificación.
TERCERA.- La experiencia demostrada, la solvencia económica, la solvencia técnica y profesional
son parámetros que se utilizan, entre otros, para la clasificación de empresas contratistas de
servicios de los cuales la sociedad que motiva la consulta dice disponer. El hecho de ser una
sociedad 100% pública no es impedimento legal alguno para obtener la clasificación.
CUARTA.- La exigencia de la clasificación no impide la del compromiso de adscripción de cuantos
medios personales y materiales se consideren necesarios o convenientes para la ejecución del
contrato, y si se utiliza un procedimiento restringido es posible exigir un plus de solvencia en todos
los aspectos. . A mayor abundamiento son los pliegos de cláusulas administrativas y de
prescripciones técnicas los que deben regular las condiciones generales más satisfactorias para la
ejecución del contrato.
El presente Informe se emite al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000, de
30 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se crea la Junta Superior de Contratación
Administrativa de la Generalitat Valenciana, y no tendrá carácter vinculante. Por tanto, el órgano
consultante podrá adoptar su decisión ajustándose o apartándose del criterio de la Junta, con la
obligación de motivar su decisión en este último caso.
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INFORME 2/2012, DE 9 DE JULIO DE 2012. SUMINISTRO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE
DOMICILIARIA. SOMETIMIENTO A LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de enero de 2012 ha tenido entrada en la Secretaría de la Junta Superior de
Contratación Administrativa solicitud de informe por el Ayuntamiento de Busot, al amparo de lo
dispuesto en el art. 15 del Decreto 79/2000, de 30 de Junio, del Consell, de creación de la Junta
Superior de Contratación Administrativa, con el siguiente tenor literal:
“Asunto: Consulta sobre el procedimiento a seguir para la contratación de la gestión del
servicio de suministro de agua/sec.
El Ayuntamiento de Busot se está planteando la conveniencia de gestionar el servicio de
suministro de agua en todo el término municipal mediante algunas de las modalidades de gestión
indirecta recogidas en el artículo 277 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y más concretamente mediante
concierto o mediante concesión, y se nos plantean algunas dudas sobre el procedimiento a seguir.
Por ello, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 79/2000, de 30 de mayo, del
Gobierno Valenciano, por el que se crea la Junta Superior de Contratación Administrativa de la
Generalitat Valenciana y se regulan los registros oficiales de Contratos y de Contratistas y
Empresas Clasificadas de la Comunidad Valenciana y las garantías globales, les agradecería que
nos informaran sobre las cuestiones que seguidamente les planteamos, así como cualesquiera
otras que así lo crean conveniente por su importancia e íntima relación con las mismas.
ANTECEDENTES:
En el término municipal de Busot actualmente se está prestando el servicio de suministro
de agua domiciliaria de la siguiente forma:
d) En una parte del mismo se presta el servicio por el Ayuntamiento de forma directa,
utilizando su propia red y abasteciéndose de un pozo municipal.
e) En la otra parte, la mayoritaria del término municipal, el servicio es prestado por una
empresa privada desde hace muchos años, utilizando para ello sus propios pozos y su
propia red así como parte de la red municipal que se ha ido construyendo recientemente
con motivo de diversas actuaciones urbanísticas. No existe contrato de concesión, ni
ningún otro, entre esta empresa y el Ayuntamiento, sino un escrito del año 1969 firmado
por el Alcalde en el que se autoriza a la compañía privada ‘a la instalación de tuberías para
la conducción de aguas hasta los Depósitos de dicha compañía, por caminos vecinales de
este término municipal’.
CUESTIONES QUE SE PLANTEAN:
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A) Para el supuesto de gestión mediante concierto:
1ª) ¿Cuál es el plazo máximo de duración del contrato?: El de 25 años indicado en el artículo 278
del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, o el de 10 años indicado en el artículo 144.1 del Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL).
2ª) En el supuesto de que el plazo máximo fuera de 10 años: ¿Sería posible acudir a las prórrogas
que establece el número 2 del mismo artículo, siempre que se dieran las circunstancias indicadas
en él?; y si así fuera, ¿la autorización de la que habla el mismo puede ser sustituida por el acuerdo
del Pleno del Ayuntamiento?
3-) Una vez acordado el concierto para la gestión del servicio: ¿La única forma de retribución es la
recogida en el artículo 146 del RSCL (‘El pago de los servicios concertados se fijará en un tanto
alzado inalterable, y de carácter conjunto por la totalidad del servicio en un tiempo determinado, o
por unidades a precio fijo"), o bien se podría acudir a una retribución fijada en el contrato que sería
percibida por el contratista directamente de los usuarios y, en su caso, el pago de alguna cantidad
al Ayuntamiento?
B) Para el supuesto de gestión mediante concesión:
1ª) ¿Es necesario el acuerdo de prestación del servicio en régimen de monopolio (lo que
comportaría de acuerdo con el artículo 197.5 del Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat, de
Régimen Local de la Comunitat Valenciana ‘la declaración de utilidad pública y la necesidad de la
ocupación de los bienes o adquisición de los derechos afectados por el servicio") o se podría acudir
a esta modalidad acordando la prestación del servicio en régimen de libre concurrencia?
2ª) ¿Se podría acudir al procedimiento establecido en los artículo 117 y 118 del RSCL y que fuera un
particular el que solicite la concesión del servicio y elabore el proyecto correspondiente para que se
pronuncie el Ayuntamiento?
C) Para ambas formas de gestión:
- ¿El procedimiento a seguir sería el establecido en los artículos 196 y 197 de la Ley 8/2010, de
Régimen Local de la Comunitat Valenciana y 97 y 98 del RDL 781/1986, de 18 de abril, por el que se
aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local?”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
El artículo 33, apartado 3), de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat, de Régimen Local de
la Comunitat Valenciana dispone: “Los municipios valencianos tienen competencias propias en las
siguientes materias:….l) Suministro de agua, incluyendo la de consumo humano.
Y el artículo 34 de la citada Ley, bajo la rubrica “Servicios mínimos obligatorios“, indica claramente
que los municipios, por sí mismos o asociados, deberán prestar, como mínimo, los servicios
29
siguientes:.. a) En todos los municipios:……., abastecimiento domiciliario de agua de consumo
humano...
Por tanto, hay que concluir de ambos preceptos que el abastecimiento domiciliario de agua
potable de consumo humano se define legalmente como un servicio mínimo de los ayuntamientos
que están obligados a prestarlo en todo caso, salvo en el supuesto excepcional de dispensa
previsto en la misma Ley.
Además de lo anterior, hay que recordar que en el artículo 86.3 de la Ley 7/1985, Reguladora de las
Bases del Régimen Local, se declara la reserva en favor de las Entidades locales del servicio de
abastecimiento de agua, se califica éste como servicio esencial y se prevé la
posibilidad de su prestación en régimen de monopolio previa aprobación del Pleno de la
Corporación y del órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma
Sometimiento a la legislación de contratos públicos. Modalidades de gestión.
La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen local, en su artículo 5, ya
estableció que las Entidades Locales, en cuanto a procedimiento administrativo, contratos,
concesiones y demás formas de prestación de los servicios públicos, se rigen por dicha Ley y,
además, por la legislación del Estado y, en su caso, la de la Comunidad Autónoma, en los términos
previstos en el artículo 149.1.18ª de la Constitución española.
En consecuencia, las cuestiones que plantea el Ayuntamiento consultante a esta Junta sólo pueden
ser respondidas a la luz de la legislación de contratos públicos. Así, la Ley 57/2003, de 16 de
diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, modificó la citada Ley 7/1985,
Reguladora de las Bases del Régimen Local, y en particular la referencia a las formas de gestión
indirecta de los servicios públicos locales establecida en su artículo 85, quedando redactado de la
siguiente manera: Art. 85…2 Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse
mediante alguna de las siguientes formas:… B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas
previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el artículo 156 del texto refundido de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto legislativo
2/2000, de 16 de junio.
Igualmente, la Disposición final primera de la Ley 30/2007, de 31 de octubre, de Contratos del
Sector Público, estableció una nueva redacción del artículo 85.2 de la ya citada Ley 7/1985, de
Bases del Régimen local, según la cual dicho artículo reitera el sometimiento de los contratos para
la gestión indirecta de los servicios públicos a las formas previstas en aquella:
“2. Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las
siguientes formas:
…..
B. Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de
servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público.”
30
El actual artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece como modalidades de gestión
indirecta las siguientes:
a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.
b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los
resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que
constituyen el servicio público de que se trate.
d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una
entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.
Pero hay que incidir que la aplicación de los preceptos de la legislación de contratos no es algo
novedoso y así el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 diciembre 2000, ya concluía que.
1.- La responsabilidad de asegurar la prestación de un concreto servicio, impuesta
obligatoriamente a un municipio, como puede ser el abastecimiento domiciliario de agua potable,
no exime a dicho municipio, cuando opte por su gestión indirecta y por contratar la realización de
dicha gestión con un tercero, de la observancia de las exigencias legalmente establecidas para
adjudicar esa contratación conforme la legislación
2.- La opción de gestionar indirectamente un servicio público, a través de la contratación de su
realización con un particular, y de adjudicar dicha contratación mediante concurso, comporta la
exigencia de asegurar la libre concurrencia que es inherente a ese procedimiento de adjudicación. Y
esta libre concurrencia ha de ser permitida en relación a las concretas condiciones que vayan a
regir en la gestión de dicho servicio durante la totalidad del período de vigencia de la contratación
adjudicada.
A mayor abundamiento la STS de 20 de noviembre de 2006 dictaminó:
“El vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP, aquí aplicable por razones temporales, incorpora las
distintas modificaciones legales operadas en el texto inicial de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, Ley 13/1995, de 18 de mayo , LCAP, en aras a incrementar la
concurrencia y aumentar la transparencia y objetividad en los procedimientos de adjudicación en
la contratación administrativa. Su pretensión de completud, a salvo de las peculiaridades que
corresponda en el ámbito de las competencias de las distintas Comunidades Autónomas, queda
patente desde el texto inicial de la LCAP pues su Disposición Derogatoria única en su apartado 1.b),
entre otras disposiciones, abrogó el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales
aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953.
No conviene olvidar que la unificación del régimen de la contratación pública tiene una sólida base
comunitaria sustentada en los principios fundamentales del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea con la subsiguiente coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
31
públicos de servicios mediante la Directiva 92/50/CEE, del Consejo de 18 de junio de 1992 ,
derogada en lo esencial por la más reciente Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Igualdad, ausencia de discriminación y
libre concurrencia (art. 11 TRLCAP) son esenciales para garantizar la transparencia en la
contratación administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa.
Ninguna duda ha ofrecido desde su redacción inicial, art. 1, que las Corporaciones Locales deben
someterse a sus prescripciones.
Tampoco existe incertidumbre acerca de cuáles son los preceptos de carácter básico y, en
consecuencia, de aplicación general a todas las Administraciones públicas, incluida, por tanto la
local (Disposición Final Primera LCAP y Disposición Final Primera TRLCAP). De la misma forma no
cabe vacilar en la afirmación de los artículos que son de aplicación general en defecto de
regulación especifica dictada por la Comunidad Autónoma.”
Como se puede observar los fundamentos precedentes constituyen un cambio respecto al
pronunciamiento de la STS de 22 de junio de 2004, en coherencia con la Jurisprudencia de este
Tribunal vertida en las diferentes Sentencias.
Igualmente, el Informe 56/2007 de 24 enero 2008 de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado se manifestaba en el mismo sentido y afirmaba, además de que la
entonces vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas era de aplicación a la
Administración local, que “evidentemente es norma con pretensión de establecer la regulación
íntegra de la materia, razón por la cual debe prevalecer sobre las demás que vinieran regulándola
con anterioridad”.
Con lo que es claro que el Ayuntamiento consultante debe reconducir la situación en que se
encuentra el suministro domiciliario de agua potable (suministro en baja) a la legislación de
contratos, máxime tratándose de un servicio público de cumplimiento mínimo obligatorio y
reservado las entidades locales. Pero es más, según se desprende del escrito de consulta, incluso a
la legislación que procediere en materia de régimen local al tiempo del inicio de la prestación por
la empresa en cuestión, dato este que no figura, por lo que se podría deducir que el suministro de
agua potable domiciliaria se ha venido ejerciendo sin titulo habilitante alguno.
En segundo lugar, se plantea el consultante sobre la aplicación de la concesión o el concierto. A
esta cuestión debemos responder que el servicio de abastecimiento de agua potable, por sus
características, debe contratarse bajo la modalidad de concesión siempre que, básicamente, la
retribución al contratista esté vinculada a la utilización del servicio por los usuarios y, por tanto,
asuma el riesgo relacionado con la explotación (la explotación del servicio sometido a la
incertidumbre de la demanda y de los precios de mercado), sea tarifa, tasa o precio público (no
entramos en la polémica doctrinal y jurisprudencial que sobre este tema se ha planteado) el precio
pagado al concesionario por los usuarios o por la Administración. Esta Junta, en anteriores
32
informes, ya ha insistido en que lo esencial del contrato concesional es que tales
contraprestaciones incluirán, para hacer efectivo el derecho del concesionario a la explotación del
servicio objeto del contrato, “una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá
directamente de los usuarios o de la propia Administración. Es decir, en el contrato de concesión la
Ley distingue dos posibles clases de contraprestación al concesionario del servicio: una, en función
de la utilización del servicio, necesaria y obligatoria por ser donde reside principalmente el “riesgo
y ventura” de la explotación, y otra que, en caso de haberla, no estará en función de dicha
utilización y dependerá de las prestaciones previstas en el contrato que obliguen al adjudicatario a
efectuar inversiones o gastos que no vayan a ser retribuidos por las tarifas o retribuciones por la
utilización”.
En este sentido, hay que destacar que en el seno de la Unión Europea se encuentra en tramitación
la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de
contratos de concesión, Documento COM (2011) 897 final, de 20.12.2011, que define el derecho a
explotar obras o servicios, contemplado en los puntos 2, 4 y 7 del apartado 1, como aquél que
implica la transferencia al concesionario del riesgo operacional sustancial. Se considerará que el
concesionario asume el riesgo operacional sustancial cuando no esté garantizado que vaya a
recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las
obras o los servicios que sean objeto de la concesión. El riesgo económico puede ser de los tipos
siguientes:
a) riesgo relacionado con la utilización de las obras o la demanda de prestación del servicio;
b) riesgo relacionado con la disponibilidad de las infraestructuras proporcionadas por el
concesionario o utilizadas para la prestación de servicios a los usuarios.
La concesión supone el acceso de la iniciativa privada a una actividad previamente declarada como
de competencia de la administración, y es más, como servicio mínimo obligatorio, siendo objeto de
explotación a cambio de un precio que depende significativamente de la utilización o demanda
efectiva del servicio. Es decir, no existe concesión cuando el mayor o menor volumen de los
ingresos del empresario esté prefijado y depende exclusivamente de que éste, sea en
cumplimiento de sus obligaciones o no, preste mejor o peor el servicio o, si se prefiere, se
acomode o no a determinados estándares o indicadores de control de calidad en su prestación,
sino cuando su retribución depende de los rendimientos de su explotación en condiciones de
incertidumbre. Eso sí, es indiferente que estos rendimientos provengan directamente de los
usuarios del mismo o de la Administración concedente.
La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en numerosas sentencias, fija los
criterios para la distinción de contratos de servicios y de las concesiones de servicios.
Recientemente, la STJUE de 10 de marzo de 2011, en el asunto C-274/09, indica que el riesgo de
explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las
incertidumbres del mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de
otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo
de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los
33
ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad
por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio.
En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador
económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como
concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya
se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios.
De otra parte la extinción o resolución culpable o la decisión de rescate en la concesión conlleva la
reversión de las obras e instalaciones ya que el concesionario no tiene título para seguir prestando
esta actividad que es de competencia de la administración concedente. Como no puede seguir
ejerciendo esa actividad competencia de la administración concedente y que evidentemente se
debe ver compensado con la explotación. De ahí la indudable e incuestionable necesidad de que el
órgano de contratación aporte el anteproyecto de explotación y estudio de viabilidad económica
que preceptivamente deben acompañar a los documentos que rigen la licitación en las
concesiones, así como el régimen jurídico básico del servicio.
La situación es diferente en el caso del concierto con persona natural o jurídica que venga
realizando prestaciones que por la normativa son objeto de servicio público, en general
relacionadas con actividades prestacionales. El recurso a los conciertos permite a la Administración
aprovechar la experiencia, y la mayor adecuación al tipo de prestación, que poseen las entidades
privadas que ya actúan en el mercado en el ámbito de los servicios a concertar (conciertos
sanitarios, educativos, de servicios sociales en centros privados, por citar algunos ejemplos). En el
concierto la remuneración se fija por servicio prestado sin que exista riesgo y ventura del
contratista, bien a tanto alzado fijo o por precios unitarios, pero fijos o predeterminables y
percibibles directamente de la administración.
Pero en el caso del abastecimiento del agua para consumo humano nos encontramos ante un
servicio esencial legalmente reservado a las entidades locales y obligatorio para éstas,
independientemente de que decidan prestarlo en régimen de monopolio o permitan la
concurrencia de otros prestadores junto al servicio de titularidad pública, pero garantizando
siempre el acceso y la disponibilidad para el usuario de este último. Por esa razón, no puede
decirse que en el caso sometido a consulta, ni en general en ningún otro municipio, existan
entidades privadas con las que concertar el abastecimiento de agua potable domiciliaria porque
vinieran prestando privadamente dicha actividad en núcleos urbanos amplios. Si se da esa
situación es muy probable que sea utilizando el dominio público y porque no funciona el servicio
municipal o, como parece ser el caso de Busot, porque éste no se ha adaptado al marco legal
posterior a la Constitución.
Respecto a la iniciativa privada, ésta únicamente se halla contemplada en la legislación de
contratos para el de concesión de obra pública. Y en cuanto al Reglamento de Servicios de las
corporaciones locales éste fue derogado por el Real Decreto Ley 1098/2001, de 12 de octubre , por
el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
en lo que no se oponga al mismo, así como otras derogaciones de normas especificas locales sobre
34
la materia.
Suministro de agua en baja y suministro de agua en alta.
De lo anteriormente expuesto es necesario diferenciar ambos tipos de suministro para poder
comprender la problemática que se plantea.
La situación que se plantea actualmente en el Ayuntamiento consultante, es la relativa a la
autorización a que hace referencia el escrito de consulta, y que data de 1969, a la empresa privada
en cuestión para “ la instalación de tuberías para la conducción de aguas hasta los Depósitos de
dicha compañía, por caminos vecinales de este término municipal’. Es decir, el suministro llamado
“en alta” que abarca desde la captación, conducción y tratamiento de potabilización del agua hasta
su almacenamiento en los depósitos de cabecera. Definido en el RD 140/2003 de 7 de febrero, por
el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, como
“cualquier canalización que lleva el agua el agua desde la captación hasta la Estación de
tratamiento de agua potable o, en su defecto, el depósito de cabecera”.
Por la empresa parece que se presta también el suministro en baja, que incluye la distribución, el
almacenamiento intermedio y el suministro de agua potable hasta las instalaciones propias para el
consumo por parte de los usuarios. De la consulta se deduce que no existe acuerdo, autorización o
concesión alguna para la realización o, mejor dicho, la prestación de este servicio. Tratándose de
un tema a todas luces irregular no sólo desde el punto de vista de la legislación de contratos sino
de la propia normativa local y de Aguas dado el carácter de bien de dominio publico desde la Ley
de 1986.
Esta Junta no puede más que recomendar al Ayuntamiento consultante que urja de los órganos
competentes en la materia de régimen local y sobre todo de Aguas, informe sobre la situación de
esa actividad de abastecimiento en baja a través de conducciones municipales y propias, sin titulo
jurídico para ello, ni siquiera una mera “autorización expresa” criticada por el Tribunal Supremo ya
en la STS de 29 de mayo de 2000 citada que infiere una verdadera concesión. Así:
1.- No se admite por tanto, con toda lógica, que los servicios públicos de titularidad municipal,
como el de abastecimiento de agua a la población, pueda prestarse en virtud de una simple
autorización administrativa. Si en algún supuesto aislado se han dictado sentencias por este
Tribunal Supremo, como las dos citadas por la parte recurrente, en que se hayan abordado casos
atípicos, en los que el suministro de aguas se prestaba por una empresa en virtud de una
autorización tácita. (El subrayado es nuestro)
De ello deduce que, admitiéndose que en algunos casos se ha venido prestando el servicio de
abastecimiento de agua en base a meras autorizaciones, no puede afirmarse, como lo hace la
sentencia que se impugna, que sean incompatibles los conceptos de gestión del servicio de
abastecimiento de agua y autorización administrativa.
35
La sentencia de instancia, como hemos expresado anteriormente, partiendo de la resolución
municipal de 28 de agosto de 1891, y examinando detenidamente los actos de las partes
(fundamento de derecho cuarto), llega a la conclusión de que en el caso de autos la relación que
vinculaba al Ayuntamiento con Omnium Ibérico, SA era una concesión administrativa del servicio
público de aguas potables. De ello se infiere que, aunque existan casos aislados en la
jurisprudencia en que se haya utilizado el término de autorización para aplicarlo a la prestación por
una empresa del servicio de abastecimiento de aguas, lo cierto es que ello no impide que en el
supuesto enjuiciado la referida relación entre el Ayuntamiento de Alzira y la empresa recurrente
esté adecuadamente caracterizada por el Tribunal «a quo» como una concesión administrativa,
interpretando acertadamente los actos de las partes realizados a lo largo del tiempo de prestación
del servicio.
Monopolio o libre concurrencia y procedimiento. Procedimiento a seguir. Cuestiones que son
objeto de esta Junta.
En cuanto a estas otras cuestiones que plantea el Ayuntamiento sobre la monopolización o la libre
concurrencia y el procedimiento a seguir, esta Junta solo puede informar que el expediente
correspondiente debe realizarse con carácter previo al procedimiento de licitación del contrato de
gestión de servicios públicos. Respecto de otras cuestiones no es el órgano competente.
Tratándose de un servicio reservado, parece lógico el régimen de monopolio, pero la legislación
local valenciana o estatal de aplicación no hace distinciones u afirmaciones radicales sobre cuándo
procede tal régimen de monopolio. Por otra parte, el hecho de que no sólo se trate de un servicio
reservado, sino también mínimo y obligatorio para las entidades locales, convierte en casi
irrelevante la cuestión, ya que aunque la corporación acordara no prestarlo en régimen de
monopolio, ello no le eximiría por sí sólo de la obligación de prestarlo.
La libre concurrencia en la gestión de servicios públicos determina la iniciativa privada en servicios
de interés económico general. La expresión «servicios de interés económico general», utilizada en
el artículo 16 y en el apartado 2 del artículo 86 del Tratado, no aparece definida ni en el Tratado ni
en el Derecho derivado. Sin embargo, en la práctica comunitaria, se suele designar con este
término aquellos servicios de naturaleza económica a los que los Estados miembros o la
Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público en virtud de un criterio de interés
general. La “naturaleza” económica vendrá ligada a su actividad, así si esta actividad consiste en
ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado en el marco de la libre competencia y de
acuerdo con las reglas de ese mercado, hablaremos de actividad económica y, por ende, de
naturaleza económica de la actividad. No olvidemos en este tema la liberalización de determinados
sectores como la electricidad, gas, telecomunicaciones, servicios postales, servicios funerarios.
Debemos entender que, de acuerdo con la legislación local de la Generalitat y la estatal, no
parecen distinguir, si bien reservan el monopolio a los servicios mínimo obligatorios, y que la
Constitución Española, en su artículo 128, reconoce la iniciativa pública en la actividad económica,
estableciendo que mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales,
36
especialmente en caso de monopolio; y con la práctica comunitaria citada, el planteamiento de la
libre concurrencia en la gestión indirecta del abastecimiento domiciliario de agua potable
centraría la clave en qué entendemos por servicio prestado en libre concurrencia : ¿la
liberalización de la actividad -por tanto en concurrencia competitiva de dicho abastecimiento con
los ayuntamientos- de empresas en base a la liberalización del sector como ocurre con otros
sectores como los servicios funerarios, la energía, los servicios postales, las telecomunicaciones?,
¿la continuidad de competencia municipal reservada pero de libre concurrencia por el principio
propio de la contratación publica que rige la gestión indirecta del suministro de abastecimiento
domiciliario de agua potable?. Ante ello esta Junta insiste que el Ayuntamiento debe solicitar
informe de los órganos competentes en materia de régimen local y de aguas. En todo caso no
podemos obviar la reserva y la condición de servicio mínimo obligatorio que necesariamente
deben prestar los municipios sobre la base de la legislación de contratos, inexcusablemente.
Asimismo insistimos que en el presente caso el Ayuntamiento consultante, a la vista del
abastecimiento de agua potable a la población por redes propias de la empresa prestataria
actualmente, querría abocar hacia el monopolio para poder proceder en los términos descritos en
la legislación local. Pero como hemos reiterado antes, debe asegurarse del título jurídico que
ostenta la empresa para la prestación de suministro en baja y del de las instalaciones por ella
realizadas.
A esta Junta solo le compete interpretar la legislación de contratos, la cual se está incumpliendo,
debiendo el Ayuntamiento reconducir la prestación del citado suministro en baja a la misma y
aplicar en su contratación los principios de la legislación en vigor de igualdad y no discriminación,
libre concurrencia, y transparencia, así como los preceptos específicos del contrato de gestión de
servicios públicos en régimen de concesión, haciendo para este tipo de contrato especial hincapié
en el régimen jurídico básico del servicio, el anteproyecto de explotación o estudio de viabilidad
económica y, en su caso, el anteproyecto de las obras precisas, el precio del contrato en función de
la utilización, es decir, sus tarifas, tasas o precios unitarios. Asimismo, hay que indicar que el Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de
Contratos de las Administraciones públicas, deja subsistente el Título III del Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, sólo en
cuanto no se oponga a la ley. Por tanto, informar sobre si procede aplicar el Reglamento de
Servicios de las corporaciones locales o la Ley de la Generalitat de régimen local o ambos, no es
objeto de informe por esta Junta.
Por último, en cuanto a la iniciativa privada que se consulta, hemos de significar que el vigente
Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público, como lo hiciera la Ley de Contratos del
Sector Público sólo alude a este supuesto en los contratos de concesión de obra pública.
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Sobre las cuestiones que plantea el Ayuntamiento consultante a esta Junta, relativas a
37
las formas de prestación indirecta del servicio local de abastecimiento de agua para consumo
humano, sólo puede ser responderse a la luz de la legislación de contratos públicos que es,
preceptivamente, la normativa básica de aplicación, por lo que a la mayor brevedad debería
reconducirse la situación existente, dado que se está incumpliendo manifiestamente. Su
contratación debe someterse a los principios de publicidad, transparencia, libre concurrencia e
igualdad y no discriminación que rigen la misma, así como a los preceptos particulares del contrato
de gestión de servicios públicos.
SEGUNDA.- Dado que el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable que será objeto
de la contratación es un servicio propio, obligatorio y reservado a la Entidad Local, y que asimismo
es susceptible de explotación a riesgo y ventura del adjudicatario, asumiendo el contratista el
riesgo de la explotación así como la remuneración en función de la demanda y la disponibilidad de
las instalaciones y expuesto a las incertidumbres del mercado, entendemos que la figura
concesional es la modalidad de contratación adecuada y propia de la gestión indirecta de este
servicio público.
TERCERA.- De acuerdo con lo datos que figuran en la consulta, la empresa dispone de una
autorización únicamente para el suministro de agua en alta. A no ser que la empresa tuviera
reconocida una concesión legalmente, lo que de los datos indicados en la consulta no parece y
debiendo entonces la entidad municipal actuar para adecuarse a la legislación de contratos, el
hecho de que realizare el suministro domiciliario sin concesión alguna, y por tanto haber realizado
obras careciendo de titulo alguno, no parece responder a la legalidad.
El presente Informe se emite al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000, de
30 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se crea la Junta Superior de Contratación
Administrativa de la Generalitat Valenciana, y no tendrá carácter vinculante. Por tanto, el órgano
consultante podrá adoptar su decisión ajustándose o apartándose del criterio de la Junta, con la
obligación de motivar su decisión en este último caso.
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INFORME 3/2012, DE FECHA 24 DE MAYO DE 2012. EXIGENCIA DE PERSONAL MÍNIMO PARA LA
PRESTACIÓN DEL SERVICIO OBJETO DEL CONTRATO. COMPROMISO DE ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS
CUANDO ES EXIGIBLE LA CLASIFICACIÓN DE EMPRESA. REQUISITOS DE SOLVENCIA.
CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN. SU ESTABLECIMIENTO PREVIO. DISCREPANCIAS ENTRE
EL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS Y EL PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS.
CUESTIONES QUE DEBEN SER OBJETO DEL PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS.
ANTECEDENTES
En fecha 28 de febrero de 2012, ha tenido entrada en la Secretaría de la Junta Superior de
Contratación Administrativa, solicitud de informe del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert, de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 15 del Decreto 79/2000, de 31 de mayo, con el siguiente
tenor literal:
‘D. Francisco Juan Mars, Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert, ante V.E.
comparezco y expongo:
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000, de 30 de mayo,
por el que se crea la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, se
solicita informe en relación a los siguientes extremos:
Primero.- Este Ayuntamiento está tramitando la contratación del "Servicio de
mantenimiento y conservación de los espacios verdes urbanos y arbolado viario, del Ayuntamiento
de Alcalá de Xivert - Alcocebre, habiéndose aprobado el Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares, el de Prescripciones Técnicas y el expediente de contratación por el Ayuntamiento
Pleno en sesión celebrada el día 30 de marzo de 2011. Se adjunta como documento n° 1 certificado
del acuerdo plenario, documento n° 2 Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y
documento n° 3 Pliego de Prescripciones Técnicas.
Segundo.- En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se exige - en la cláusula
10.1.3ª - una clasificación determinada que aportan los licitadores en el sobre A, (Documentación
administrativa), asimismo en el pliego de Prescripciones Técnicas, en el artículo 28 se exige un
personal mínimo para prestar el servicio, y entre ellos un Ingeniero Agrónomo que será el
interlocutor válido con la Dirección Técnica Municipal.
Por otro lado, en la cláusula 18ª del Pliego de Cláusulas Administrativas se indica que el día
del comienzo de los trabajos el contratista pondrá en conocimiento del responsable del contrato,
entre otras circunstancias, la persona, con la titulación adecuada, designada por el contratista
como responsable del servicio.
Tercero.- Tras la apertura del sobre A, (documentación administrativa) y admisión de los
39
licitadores que, entre otros requisitos, cuentan con la clasificación exigida, y la apertura del sobre
B, (documentación técnica), se procede a valorar los mismos, por corresponder a los criterios de
valoración de puntuación no automática.
Se exige entre otras (cláusula 12ª, punto tercero), el Estudio detallado del servicio de
mantenimiento y conservación de los espacios verdes urbanos y arbolado viario que se valorará
hasta un máximo de 40 puntos. La memoria contendrá como mínimo:
•
•
•
•
•
•
Plan o programa de trabajo de acuerdo con lo indicado en el artículo 48.
Medios materiales propuestos.
Medios humanos asignados con indicación clara de los trabajadores a
jornada completa, etc.
Sistema de atención de emergencias.
Proximidad del local y vivero a que se refiere el artículo 40 del Pliego de
Prescripciones Técnicas y todo aquello que la empresa licitadora considere que
reduzca los problemas derivados de la distancia entre dicho local y la localidad
de Alcalá de Xivert – Alcossebre.
Cualquier otra documentación indicada en el pliego de prescripciones técnicas.
En los medios humanos asignados se observa que diversos licitadores no han incluido un
Ingeniero Agrónomo sino un Ingeniero Técnico Agrícola.
Se adjunta como documento n° 4 informe técnico de valoración de fecha 5 de septiembre
de 2011 y como documento n° 5 acta de la Mesa de Contratación de fecha 15 de septiembre de
2011.
Cuarto.- Alegada la circunstancia por un licitador, se contestó, en lo que aquí interesa que:
"...No obstante, debe ser rechazada por cuanto se recuerda que el licitador en cuestión
sobre el que presenta alegaciones presentó la solvencia técnica y económica correspondiente, con
lo que sí cumple las determinaciones de los Pliegos del proceso de contratación, y si el art. 28 del
Pliego de Prescripciones Técnicas exige un determinado tipo de personal en la ejecución del
contrato, éste debe ser entendido como una condición especial de ejecución del mismo a
comprobar durante la prestación del mismo como requisito indispensable para el válido
cumplimiento de dicho contrato, sin que tenga sentido, por tanto, pretender aplicar la revisión de
oficio como alega el interesado... ".
Quinto.- Una vez relatados los antecedentes anteriores, la consulta se centraría en lo
siguiente:
4)Si la memoria que presenta un licitador en el sobre B - que corresponde a los criterios de
valoración de puntuación no automática, que dependen de un juicio de valor - no recoge el
personal mínimo y con la titulación adecuada exigida en el pliego de prescripciones técnicas, se
consideraría un supuesto de exclusión por incumplimiento de los requisitos exigidos para concurrir
40
a la licitación, o es una condición de ejecución del contrato a comprobar durante el mismo y su
incumplimiento sancionable como incumplimiento contractual.
5)Si la valoración efectuada al apartado del estudio detallado del servicio de mantenimiento y
conservación de los espacios verdes urbanos y arbolado viario a quien no acredita el cumplimiento
del personal mínimo exigible y con titulación adecuada implicaría su no consideración y por tanto
su exclusión o valoración con cero puntos.”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Esta Junta se ha manifestado en numerosas ocasiones acerca de la solicitud de informes a la
misma. En este sentido, no compete a este órgano colegiado resolver las cuestiones sobre
procedimientos concretos que en virtud de la legislación de contratos sí deriva la competencia
sobre los mismos a otros órganos de la propia entidad local.
Dicho de otro modo, esta Junta no puede sustituir a quienes legalmente tienen la competencia
atribuida en materia de contratos públicos. Y mucho menos informar cómo deben actuar las mesas
de contratación a los efectos de puntuar o baremar un determinado criterio de adjudicación. Viene
siendo frecuente, además y en línea con lo anteriormente dicho, que se acude a esta Junta
paralizando los procedimientos de contratación, lo cual no es en ningún caso motivo alguno para
ello.
No obstante, y dado que en la consulta que se formula se plantean cuestiones que consideramos
de interés general, procedemos a emitir el presente informe:
En primer término indicar que la consulta efectuada por el Ayuntamiento de Alcalà de Xivert ha de
responderse atendiendo a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante
LCSP), de acuerdo con la redacción vigente en el momento de la licitación (marzo de 2011), así
como en el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones de las
Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), todavía en vigor y aplicable al caso que nos
ocupa, y en los propios pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y de prescripciones
técnicas que rigen la contratación.
El artículo 51 de la LCSP establece que para celebrar contratos con el sector público las empresas
deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y
financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación, requisito que
será sustituido por el de la clasificación cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en dicha
Ley.
Por su parte, el artículo 67.7 del RGLCAP establece que, en los contratos de servicios, serán los
pliegos de cláusulas administrativas particulares los que contengan, entre otras, las que
determinen los criterios de selección basados en los medios de acreditar la solvencia económica,
41
financiera y técnica previstos en la ley o la clasificación que hayan de disponer los candidatos
cuando este requisito sea legalmente exigible.
En cumplimiento de todo ello y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.1 y la disposición
transitoria quinta de la LCSP, el Pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la
contratación objeto de la consulta establece, en su cláusula 10.1.3º, el requisito de la clasificación
para poder participar en la licitación y como medio de acreditar la solvencia económica y técnica
necesarias para su ejecución. La clasificación exigida es la de empresas contratistas de servicios del
subgrupo O6 y con categoría mínima B, que es la que corresponde al objeto y cuantía del contrato
de acuerdo con lo establecido en los artículos 37, 38 y 46 del RGLCAP.
Por lo demás, no se establece en este apartado del PCAP ningún requisito adicional de solvencia
técnica que deban cumplir los licitadores, ni se hace uso en él de la posibilidad prevista en el
artículo 53 de la LCSP, donde bajo el título de “concreción de las condiciones de solvencia” se
dispone que los órganos de contratación, haciéndolo constar en los pliegos, podrán exigir a los
candidatos o licitadores que, además de acreditar la clasificación cuando sea exigible, se
comprometan a dedicar a la ejecución del contrato medios personales o materiales concretos y
suficientes, pudiendo atribuirle a este compromiso el carácter de obligación esencial y establecer
que su incumplimiento podrá ser causa de penalización e incluso de resolución del contrato.
En el caso del PCAP de la contratación sometida a consulta es en la cláusula 12, referida a los
criterios de adjudicación y valoración de las ofertas, donde en uno de sus apartados, el tercero, se
establece que los licitadores habrán de presentar un estudio del servicio objeto del contrato en
cuya memoria se incluirá: “los medios humanos asignados con indicación clara de los trabajadores
a jornada completa, etc.”, así como “los medios materiales propuestos”. Tampoco se indica en este
apartado requisito mínimo alguno, ni expresamente ni por referencia al pliego de prescripciones
técnicas.
En consecuencia, respecto de la primera cuestión planteada por el Ayuntamiento en su consulta,
hemos de concluir, sin que nos quepa la menor duda, que las condiciones de solvencia requeridas
a los licitadores en los pliegos que rigen esta contratación están limitadas a la acreditación de la
clasificación y por este motivo no puede ser excluida ninguna empresa que la haya acreditado.
Más difícil resulta responder a la cuestión planteada sobre la valoración del estudio del servicio
que los licitadores han de presentar con su oferta, al exigir que en su memoria se haga mención de
los “medios humanos asignados” y, simultáneamente, haber incluido otras cláusulas en el PCAP,
como la 18ª, bajo la rubrica “Medios personales y materiales para la ejecución de los trabajos”,
que en el punto c) requiere “Persona con titulación adecuada, designado por el contratista como
responsable del servicio”. ¿Dónde se halla en esta cláusula, o en otra del PCAP, la exigencia de la
titulación específica de Ingeniero/a Agrónomo/a, o dónde se explicita que sea ésta la única
titulación “adecuada” para responsabilizarse del servicio como hace el pliego de prescripciones
técnicas?
La cláusula 19ª, bajo la rubrica de “Personal del servicio” establece literalmente que el “contratista
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realizará todos los servicios incluidos en este contrato con el personal que de acuerdo con la
memoria de prestación del servicio presentada con la oferta, haya propuesto contratar”. Todo ello
no concuerda con lo dispuesto en el capítulo IV del Pliego de prescripciones técnicas, donde se
establece el “personal mínimo” para prestar el servicio y otras exigencias de dedicación y se
atribuyen a la dirección técnica municipal facultades impropias en relación con el personal del
adjudicatario.
Como hemos indicado, es en los pliegos de cláusulas administrativas particulares donde se han de
establecer las condiciones de solvencia que han de reunir los licitadores para poder optar a la
adjudicación del contrato. Pues bien, el personal que ha de prestar el servicio objeto del contrato y
su cualificación profesional no son más que algunas de esas condiciones de solvencia que pueden
exigirse, en este caso de solvencia técnica o profesional, tal como establece el artículo 67 de la
LCSP, en sus apartados b) y e), y cuando se exige la clasificación el ya citado artículo 53 de la LCSP
establece la posibilidad de exigir que se concreten las personas responsables de ejecutar las
prestaciones objeto del contrato y su cualificación profesional. Pero hemos de insistir en que
siempre como una concreción de los requisitos de solvencia para poder acceder a la adjudicación y
no como un criterio de valoración de las ofertas. De este modo, la inclusión del personal en la
memoria del estudio del servicio objeto del contrato debe entenderse necesaria para que dicho
estudio resulte comprensible y coherente, pero no como un requisito adicional de solvencia para
ser admitido en la licitación, ni tampoco como un criterio de valoración en sí mismo, ya que lo que
se valora es el conjunto del estudio.
Por lo que respecta al pliego de prescripciones técnicas de la contratación sometida a consulta,
hemos de añadir que, además de no ser este pliego el lugar donde establecer requisitos mínimos
de personal para prestar el servicio, sino limitarse a aspectos técnicos de las prestaciones. (vid.
artículos 100 y 101 de la LCSP), establece una discrepancia con el pliego de cláusulas
administrativas. Este último indica claramente que ante estas discrepancias prevalecerá lo
establecido en el pliego de cláusulas administrativas, razón por la que las prescripciones técnicas
que se considere que discrepan o no se ajustan a lo dispuesto en el PCAP se tendrán por
inaplicables o inexigibles y, por tanto, no tendrán ningún efecto sobre la valoración de las ofertas
presentadas. Esta prevalencia del PCAP respecto del pliego de prescripciones técnicas está no sólo
comprendida en la cláusula 1ª A) sino que figura también reiterada expresamente en su cláusula
32ª.
Por último, hay que recordar que el artículo 51 de la LCSP dispone también que los requisitos de
solvencia deben estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. Aunque no
es materia en la que esta Junta deba entrar, cabe no obstante apuntar, dada su relación con los
requisitos de solvencia técnica, que las prestaciones objeto del contrato sometido a consulta no se
encuentran reservadas a profesión o habilitación alguna y que tanto los ingenieros técnicos
agrícolas como los ingenieros agrónomos tienen, entre sus atribuciones, la de dirección de trabajos
como los que son objeto de dicho contrato.
43
Respecto a las condiciones especiales de ejecución, pueden establecerse siempre que sean
compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio y en el pliego (pliego de
cláusulas administrativas) o en el contrato, dice textualmente el art. 102 de la LCSP. Revisada la
documentación remitida nada se dice al respecto en el PCAP y, por tanto, no puede considerarse
por el consultante como condición especial de ejecución algo que así no ha sido establecido
expresamente como tal.
De todo lo anterior se colige que lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas y en el pliego
de cláusulas administrativas difieren sustancialmente en cuanto al responsable del servicio y su
titulación, y aplicando este último en caso de discrepancia prevalece el pliego de cláusulas
administrativas, que exige únicamente una persona con titulación adecuada, con lo que es
admisible la titulación de ingeniería técnica agrícola.
Otros aspectos a tener en cuenta en el pliego sobre los que nos debemos manifestar aunque no
sean objeto de la consulta formulada.

El criterio de territorialidad del personal contratado para la prestación del servicio: So pena
de incumplir la legislación de contratos del sector público, pero básicamente los principios
rectores de la contratación publica, se debe ser extremamente cauteloso en el
requerimiento de emplear a personal de determinada población. Tal criterio puede crear
injustificadamente ventajas respecto a un o unos determinados licitadores sobre otro u
otros, lo cual es contrario al principio de igualdad y no discriminación y libre concurrencia.

El criterio de preferencia de personal con minusvalías: Asimismo la legislación de contratos
regula expresamente la determinación de estas cláusulas sociales en la contratación
pública.

La modificación de los contratos. No basta que el pliego de cláusulas administrativas
remita a la normativa vigente en la materia. Precisamente la modificación de la Ley
30/2007, de 31 de octubre de Contratos del Sector Público por la Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de Economía Sostenible, viene a paliar las carencias de la legislación española tal y
como advirtió la Comisión Europea al Reino de España (IP/09/1752 Bruselas, 20 de
noviembre de 2009) al quebrar la misma los principios de igualdad y no discriminación y
transparencia. Si tal como reza el pliego de cláusulas administrativas el contrato puede
modificarse debería haberse detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones
en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones
que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que
como máximo puedan afectar (que formará parte del valor estimado del contrato a todos
los efectos), y el procedimiento que haya de seguirse para ello.
Por tanto deberán definirse con total concreción los supuestos en que pueda modificarse
el contrato, por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma
objetiva.
44
Las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente
para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas
en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y
valoración de las oferta.
Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán
efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las
circunstancias señaladas en la LCSP. Véase en este sentido la actual regulación en el Titulo
V del Libro I del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público, artículos 105 a 108; y 211 y
219 con carácter general.
En todo caso debe tenerse presente los limites estrictos en la posibilidad de modificación
de los contratos, tanto si se hubiese previsto en la documentación que acompaña a la
licitación como sino se hubiese actuado de tal forma y regulados en los nuevo art. 92 bis y
ss. de la LCSP y actualmente en los arts 105 y 107 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público
CONCLUSIONES
PRIMERA.- En la licitación de un contrato de servicios en el que sea exigible la clasificación previa
del adjudicatario, el personal responsable de efectuar la prestación, así como su cualificación
profesional, podrán exigirse únicamente como una concreción de las condiciones de solvencia
técnica o profesional y en los términos previstos en el artículo 53 de la LCSP (actualmente, artículo
64 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).
SEGUNDA.- El pliego de cláusulas administrativas particulares es el documento en el que, en todo
caso, han de establecerse los criterios de selección de las empresas en base a los medios de
acreditar la solvencia, debiendo prevalecer lo dispuesto en dicho pliego ante cualquier
discrepancia con el de prescripciones técnicas como figura establecido en la presente contratación.
De lo anterior se colige que lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas y en el pliego de
cláusulas administrativas difiere sustancialmente en cuanto al responsable del servicio y su
titulación, y aplicando este último, que establece que en caso de discrepancia prevalece el pliego
de cláusulas administrativas, debe exigirse únicamente una persona con titulación adecuada.
TERCERA.- La inclusión del personal en la memoria del estudio del servicio objeto del contrato
debe entenderse necesaria para que dicho estudio resulte comprensible y coherente, pero no
como un requisito adicional de solvencia para ser admitido en la licitación, ni tampoco como un
criterio de valoración en sí mismo, ya que lo que se valora es el conjunto del estudio.
45
CUARTA.- Por lo que respecta al pliego de prescripciones técnicas de la contratación sometida a
consulta, hemos de añadir que, además de no ser este pliego el lugar donde establecer requisitos
mínimos de personal para prestar el servicio, sino limitarse a aspectos técnicos de las prestaciones
(vid artículos 100 y 101 de la LCSP), el propio Pliego de cláusulas administrativas particulares
establece que en caso de discrepancia entre los distintos documentos contractuales prevalecerá lo
establecido en este último, razón por la que las prescripciones técnicas que se considere que
discrepan o no se ajustan a lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas se tendrán por
inaplicables o inexigibles y, por tanto, no tendrán ningún efecto sobre la valoración de las ofertas
presentadas.
QUINTA .- Respecto a las condiciones especiales de ejecución, lo son las que se hubieran indicado
en el anuncio y en el pliego (pliego de cláusulas administrativas) o en el contrato, de conformidad
con lo previsto el artículo 102 de la LCSP. Revisada la documentación nada se dice al respecto y, por
tanto, no puede considerarse por el consultante como condición especial de ejecución algo que así
no ha sido establecido expresamente como tal.
El presente Informe se emite al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000, de
30 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se crea la Junta Superior de Contratación
Administrativa de la Generalitat Valenciana, y no tendrá carácter vinculante. Por tanto, el órgano
consultante podrá adoptar su decisión ajustándose o apartándose del criterio de la Junta, con la
obligación de motivar su decisión en este último caso.
46
INFORME 4/2012, DE 9 DE MAYO DE 2012. CONTRATOS DE SERVICIOS Y CONCESIONES DE
SERVICIO PÚBLICO. INEXISTENCIA DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. ALGUNAS CUESTIONES
RELATIVAS A LOS PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS. CRITERIOS DE SELECCIÓN PREVIA Y
CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN. ESTABLECIMIENTO DE MEJORAS. REVISIÓN DE PRECIOS.
VALORACIÓN DE LOS CRITERIOS QUE DEPENDEN DE UN JUICIO DE VALOR. PROCEDIMIENTO.
ANTECEDENTES
En fecha 27 de febrero de 2012 (corrección de error de 8 de marzo de 2012), ha tenido
entrada en la Secretaría de la Junta Superior de Contratación Administrativa, solicitud de informe
del Ayuntamiento de Ibi, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000,
de 31 de mayo, con el siguiente tenor literal:
“En fecha 15 de marzo de 2011 el órgano de contratación aprueba el expediente de
contratación de la gestión del servicio de ‘Limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos’ y
convoca la correspondiente licitación, publicándose edicto de licitación en el BOP n° 64 de 1 de abril
de 2011.
En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se fijaron varios criterios para la
valoración de las ofertas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de contratos del sector público. Los criterios que dependen de juicio de valor, a
justificar en el sobre B, y los que resultan cuantificables mediante la aplicación de fórmulas, en el
sobre C, respectivamente.
Transcurrido el plazo de presentación de ofertas concurren cinco licitadores, de los cuales
uno queda excluido de la licitación por acuerdo de la Mesa de Contratación por incluir datos
relativos a la oferta económica en el sobre B, correspondiente a la documentación relativa a los
criterios cuya ponderación dependía de un juicio de valor, infringiendo de este modo el artículo 26
del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
Tras la apertura de los sobres B y C de las ofertas admitidas, se emite informe de
valoración por el Técnico Municipal, proponiendo la adjudicación del contrato a la oferta que
considera más ventajosa en aplicación de los criterios establecidos.
La Mesa de Contratación de fecha 12 de julio de 2011 acuerda encargar al órgano de
contratación competente que realice los trámites pertinentes para la contratación de un informe
técnico externo sobre el expediente de contratación que se tramita y valoración de las ofertas,
previo a la adjudicación del mismo.
Por el Departamento de Ingeniería de la Construcción. OO.PP. e Infraestructura Urbana de
la Universidad de Alicante, se emiten sendos informes de valoración de la documentación
correspondiente a los criterios de adjudicación contenidos en los sobres B y C presentados por los
licitadores, siendo la valoración correspondiente al sobre C exactamente igual a la del informe
47
emitido por el técnico municipal, difiriendo en cambio en la ponderación de los contenidos en el
sobre B y proponiendo por tanto la adjudicación a otro licitador distinto.
La Mesa de Contratación de fecha 2 de febrero de 2012, a la vista de la discrepancia en los
informes de valoración emitidos por el técnico municipal y por el Departamento de Ingeniería de la
Construcción. OO.PP. e Infraestructura Urbana, de la Universidad de Alicante acuerda rechazar la
valoración de los criterios del sobre B contenida en el informe técnico de fecha 08/06/2011 emitido
por el Ingeniero Técnico Municipal, y aceptar la valoración de los criterios contenidos en los sobres
B y C, efectuada por el Departamento de Ingeniería de la Construcción. OO.PP. e Infraestructura
Urbana de la Universidad de Alicante, proponiendo la adjudicación del contrato al licitador que
resulta con la máxima puntuación según el informe de la Universidad de Alicante, en base a las
siguientes razones:
1º) Desde un punto de vista formal, la titulación del Ingeniero Superior Industrial, Profesor
del Departamento de Ingeniería de la Construcción. OO.PP. e Infraestructura Urbana de la UA, es
superior a la del Ingeniero Técnico Municipal.
2º) El Pleno del Ayuntamiento, por acuerdo de fecha 23 de diciembre de 2010, encomendó
al Área de Contratación, la adopción de las medidas concretas al objeto de que sean atendidas las
recomendaciones correspondientes a la materia de contratación formuladas por la Sindicatura de
Cuentas, en su Informe de Fiscalización de 2008. En el presente caso, hay que recordar que en
relación a los criterios de valoración, la ponderación de la oferta económica debería aproximarse a
un 50% del total y la valoración de los otros criterios debería poder efectuarse, en la medida de lo
posible, mediante parámetros objetivos, previamente definidos en los pliegos de condiciones. Por
ello, este criterio ha de observarse no sólo en la fijación de los criterios de adjudicación en los
pliegos, sino también a la hora de interpretarlos y decidir la adjudicación de un contrato entre las
ofertas que cumplan con el resto de criterios.
3º) La situación actual de crisis económica define un escenario presupuestario más
restrictivo que en ejercicios anteriores y durante un periodo no definido, lo que aconseja, por un
criterio elemental de prudencia, proponer la adjudicación a favor de la oferta que, sin merma de
calidad, represente un menor costo.
Requerido el licitador propuesto por la Mesa de Contratación a efectos de que aporte la
documentación que se especifica en el pliego de cláusulas administrativas, así como que acredite
documentalmente haber depositado la garantía definitiva, requisito previo a la adjudicación del
contrato, éste ha cumplido sus obligaciones en plazo.
Por todo ello, en virtud de los artículos 2 y 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero,
que regula el Régimen Orgánico y Funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
del Estado, se solicita consulta sobre los siguientes aspectos:
f) A la vista del procedimiento seguido, si es válida la propuesta de la Mesa de
Contratación de fecha 2 de febrero de 2012.
g) Si, a la vista de las repetidas propuestas de los grupos políticos de la oposición en ese
sentido, sería válido declarar desierto el concurso.
48
h) Si es necesario la solicitud de nuevo informe técnico de valoración a la vista de la
discrepancia entre los que obran y el expediente.
Se adjunta para ello la siguiente documentación:
i) Copia de los pliegos de condiciones técnicas y de cláusulas administrativas que rigen la
presente contratación
j)
Copia de las actas de las Mesas de Contratación celebradas.
k) Copia de informes técnicos.”
A la vista de una discordancia en el texto anterior, se insta al Ayuntamiento para su aclaración,
teniendo entrada un escrito, en fecha 8 de marzo de 2012, con el tenor literal siguiente:
“Advertido error en la solicitud de consulta formulada en fecha 24/02/2012, NRE: 965, a
esa Junta Superior de Contratación Administrativa, en relación con el expediente de contratación
de la gestión del servicio público de ‘Limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos’ que se
tramita en este Ayuntamiento, consistente en la referencia al Real Decreto 30/1991, de 18 de
enero, de régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contracción Administrativa del
Estado, cuando la consulta se eleva a la Junta Superior de Contratación Administrativa de la
Generalitat Valenciana.
Es por ello, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000, de 31 de
mayo, del Gobierno Valenciano, se eleva a la Junta Superior de Contratación Administrativa de la
Generalitat Valenciana la consulta remitida en fecha 24/02/2012.”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
La contratación objeto de la consulta del Ayuntamiento de Ibi debe analizarse teniendo en cuenta
lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) de acuerdo con la
redacción vigente en el momento de la aprobación de los pliegos y de la licitación, anterior a la
entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el
texto refundido de dicha ley.
A tenor de lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares de 25 de febrero de
2011 (en adelante, PCAP), que rige la contratación que motiva la consulta, el contrato tiene por
objeto “la concesión de la gestión del servicio de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos
urbanos” en el municipio de Ibi, en los términos descritos en el Pliego de condiciones técnicas del
contrato. De acuerdo con éste último los servicios a contratar son, en resumen, la gestión y
prestación de los siguientes:
a)
El servicio de recogida de residuos urbanos (envases, papel-cartón, vidrio y resto de
domésticos o de supermercados y mercados municipales) y su transporte al lugar de tratamiento,
49
así como la instalación y mantenimiento de los recipientes de recogida.
Quedan excluidos los residuos industriales, hospitalarios o sanitarios, neumáticos, vehículos
abandonados y otros tóxicos o contaminantes.
b)
El servicio ordinario de limpieza viaria (barrido y baldeo de viales, limpieza de papeleras,
alcorques, estatuas, sumideros, etc.) y algunos servicios especiales de limpieza (fiestas, ferias,
emergencias, …), así como la instalación y mantenimiento de papeleras. Quedan expresamente
excluidos los servicios de limpieza del mobiliario urbano, la desratización y desinfectación y la
limpieza de parques y jardines no incluidos en el anexo del pliego de condiciones técnicas.
El precio de la contratación viene establecido de forma global para cada uno de los servicios
expresados anteriormente de la siguiente forma: 815.821,41 euros por la recogida de residuos
urbanos durante 2011 y de 622.370,55 euros por el de limpieza viaria durante el mismo año, más
el IVA correspondiente a cada uno de dichos importes. No es relevante para el presente informe,
pero siendo que el Pliego es de febrero de 2011 y que la licitación se desarrolla en los meses
siguientes, suponemos que dichos precios vienen expresados en términos anuales y se
corresponden con el precio a pagar por la prestación de dichos servicios durante el primer año de
vigencia del contrato y no durante lo que quedara de 2011.
El pago del precio es por mensualidades y con cargo al presupuesto ordinario municipal; el plazo
de duración del contrato se establece en 25 años y su valor estimado, según se indica en la cláusula
3 del PCAP, asciende a la cantidad de 35.954.799,25 euros.
Aunque la consulta del Ayuntamiento se centra en la posibilidad de declarar desierto el concurso y
en la validez o no de la propuesta de la Mesa de contratación de 2 de febrero de 2012, en la que
ésta revoca un acuerdo suyo anterior y modifica una propuesta de adjudicación del contrato, por la
existencia de informes técnicos no coincidentes, así como en la cuestión de si es necesario solicitar
nuevos informes técnicos de valoración, hemos de señalar que no es posible resolver todas estas
cuestiones sin contextualizar toda la contratación y advertir aquellas que afectan a todo el
procedimiento. Baste señalar de entrada que lo menos relevante es la presunta discrepancia entre
los informes técnicos de valoración de las ofertas a la que se refiere el escrito de la consulta. Si se
observan éstos detenidamente se verá que las diferencias entre ambos informes se producen en
aquellos criterios de valoración que dependen de un juicio de valor y, en cambio, no existen
diferencias en los restantes criterios que pueden obtenerse automáticamente mediante la
aplicación de fórmulas establecidas en el pliego. No sería de extrañar que, si el Ayuntamiento
solicitara un tercer informe a alguien que no conozca los emitidos, obtuviera un tercer resultado
que seguramente no sería totalmente idéntico a ninguno de los anteriores en aquellos criterios
que dependen de un juicio de valor y reflejan la opinión o el parecer de quien informa.
Falta de adecuación del tipo de contrato a su objeto y forma de retribución.
Aunque en el PCAP no se indican los códigos del CPV descriptores del objeto del contrato, del
Pliego de condiciones técnicas que rige la contratación se deduce con total claridad que el objeto
50
principal del contrato lo constituyen las prestaciones de hacer correspondientes a la recogida de
residuos urbanos y a la limpieza viaria, a cambio de una retribución determinada a priori en el
contrato y pagada por el Ayuntamiento. Estas prestaciones (CPV 90511000-2 y 90600000-3) se
encuentran comprendidas en la categoría 16 del Anexo II de la LCSP (y de la Directiva 2004/18/CE),
modificado por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la
LCSP.
Desde la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público,
esta Junta ya se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la imposibilidad legal de utilizar la
figura contractual de la concesión en aquellas contrataciones que, por una parte, tienen por objeto
prestaciones de servicios definidas en el artículo 10 de la LCSP 1 y comprendidas en su Anexo II y
simultáneamente, por otra, las contraprestaciones a percibir por el contratista no se ajustan, como
es el caso que nos ocupa, a lo dispuesto en el artículo 257 del LCSP para los contratos de gestión de
servicios públicos, el cual establece que tales contraprestaciones incluirán, para hacer efectivo su
derecho a la explotación del servicio objeto del contrato, una retribución fijada en función de su
utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.
Así, en el Informe 1/2010, de 26 de octubre, con motivo de una consulta de otro Ayuntamiento
sobre una contratación análoga a la presente, esta Junta llegaba a la
conclusión de que cuando “la retribución del contratista proviene del propio ayuntamiento y,
aunque proviniera de terceros, no procede de la explotación del servicio a riesgo y ventura del
contratista, sino de la prestación del servicio a cambio de un precio cierto …, la figura del
contratista, lejos de asimilarse al concesionario, se asimila a lo que en términos de la Directiva
2004/18 y la propia LCSP se denomina ‘prestador de servicios’. La inexistencia, por tanto, de riesgo,
aunque fuera al principio limitado por la configuración jurídico pública del servicio, lleva por sí sola
a la conclusión de que estamos ante contratos de servicios”.
En Informe 2/2010, de 31 de enero de 2011, esta Junta recuerda que en este tipo de contratos,
“como en todo contrato oneroso, debe fijarse un precio, precio que no es ni más ni menos que la
remuneración al contratista por la prestación del servicio y, en su caso, por las inversiones que
sean necesarias para ello. Así el artículo 257 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)
determina que el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el
contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una
retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la
propia Administración.
Es decir, en el contrato de concesión la Ley distingue dos posibles clases de contraprestación al
1
Nótese la considerable diferencia de lo dispuesto en este artículo y lo que establecía el artículo 196.3 de
la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Mientras que en éste se excluían los de
consultoría y los que pudieran ser objeto de cualquier otro tipo de contrato regulado en dicha Ley, en la
LCSP se consideran contratos de servicios todos los que tengan por objeto prestaciones de hacer
consistentes en una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un
suministro.
51
concesionario del servicio: una, en función de la utilización del servicio, necesaria y obligatoria por
ser donde reside principalmente el “riesgo y ventura” de la explotación, y otra que, en caso de
haberla, no estará en función de dicha utilización y dependerá de las prestaciones previstas en el
contrato que obliguen al adjudicatario a efectuar inversiones o gastos que no vayan a ser
retribuidos por las tarifas o retribuciones por la utilización”.
Igualmente, en el Informe 4/2011, de 22 de noviembre, en respuesta a la consulta relativa a la
paralización por el Ayuntamiento de Almoradí del procedimiento de adjudicación del contrato para
la gestión indirecta mediante concesión del servicio público de recogida, transporte y eliminación
de residuos urbanos y de limpieza viaria de dicho municipio, ya destacamos que cuando la
retribución al contratista proviene del propio ayuntamiento y no deviene de la explotación del
servicio sometido a la incertidumbre de la demanda y de los precios de mercado, sino de la
prestación de un servicio público obligatorio a usuarios determinados y sin competencia, y cuando
no existe, por tanto, riesgo inherente a la explotación, debíamos afirmar sin vacilaciones que se
trata de un contrato de servicios en el sentido de la normativa comunitaria y, como no puede ser
de otra forma, de la propia LCSP.
Concretamente, en este último informe se apreciaban, igual que ahora, las siguientes
circunstancias: “En el caso de la limpieza viaria del municipio ni siquiera puede decirse que sea un
servicio susceptible de explotación económica por un particular, como exige el artículo 251.1 de la
LCSP, ya que no puede establecerse al menos una parte significativa del precio en función de la
utilización del servicio por los usuarios, y para que lo fueran los de recogida y tratamiento de
residuos, donde sí cabe establecer tarifas o precios unitarios por su utilización, sería necesario que
los usuarios tuvieran alguna alternativa a los servicios prestados por el concesionario para que
realmente exista riesgo”.
Hay que traer a colación también la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
citada en dicho Informe, donde se fijan criterios para la distinción entre contratos públicos de
servicios y concesiones. En particular, en la Sentencia de 10 de marzo de 2011, dictada en el asunto
C-274/09, se indica:
1.- Es preciso comprobar asimismo si el modo de remuneración acordado consiste en el derecho del
prestador a explotar un servicio e implica que éste asume el riesgo de explotación del servicio en
cuestión. Si bien este riesgo puede ser ciertamente muy limitado desde el primer momento, la
calificación de concesión de servicios requiere no obstante que la entidad adjudicadora transfiera
al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo que corre.
2.- El riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a
las incertidumbres del mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia
de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el
riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los
ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad
por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio.
3.- En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del
52
operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público
o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier
contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios.
En este sentido, hay que destacar que en el seno de la Unión Europea se encuentra en tramitación
la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de
contratos de concesión, Documento COM (2011) 897 final, de 20.12.2011, que define el derecho a
explotar obras o servicios, contemplado en los puntos 2, 4 y 7 del apartado 1, como aquél que
implica la transferencia al concesionario del riesgo operacional sustancial. Se considerará que el
concesionario asume el riesgo operacional sustancial cuando no esté garantizado que vaya a
recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las
obras o los servicios que sean objeto de la concesión.
El riesgo económico puede ser de los tipos siguientes:
a) riesgo relacionado con la utilización de las obras o la demanda de prestación del servicio;
b) riesgo relacionado con la disponibilidad de las infraestructuras proporcionadas por el
concesionario o utilizadas para la prestación de servicios a los usuarios.
Téngase en cuenta que la Directiva 2004/18/CE, aunque no regula las concesiones de servicios, sí
da una definición de las mismas, definición que contempla la propuesta de Directiva indicada: un
contrato a título oneroso celebrado por escrito entre uno más operadores económicos y uno o más
poderes o entidades adjudicadores, cuyo objeto es la prestación de servicios diferentes de las
concesiones de obra pública y concesiones de obra, y la contrapartida de dichos servicios es, bien
el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en
conjunción con un pago.
Nótese que la diferencia entre la definición de la Directiva 18/2004/CE y la propuesta es sustancial,
pues mientras que la directiva habla del derecho a explotar los servicios objeto del contrato
únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un “precio”, la Propuesta habla de “pago”.
Pago que puede venir de terceros o de la propia entidad contratante y directamente relacionado
con la utilización (demanda) y, en su caso, la disponibilidad.
En consecuencia, esta Junta no puede sino reiterar el criterio de que, conforme a la normativa
comunitaria y la LCSP, sólo es posible la concesión de servicios comprendidos en el Anexo II de la
LCSP cuando éstos sean susceptibles de explotación económica por particulares a su riesgo y
ventura, su contraprestación sea precisamente el derecho a esa explotación y su retribución para
hacer efectivo dicho derecho dependa, al menos de una forma significativa, de la utilización del
servicio por una pluralidad de usuarios. No parece que los servicios de limpieza viaria
(comprendidos en la división 90600000-3 del CPV) puedan ajustarse en modo alguno a tales
requisitos y los de recogida, transporte o tratamiento y eliminación o valorización de residuos sí
que podrían, pero en condiciones diferentes de las planteadas por el Ayuntamiento en la
contratación objeto de consulta.
53
Por tanto, en este punto, hemos de concluir que la contratación objeto de la consulta del
Ayuntamiento de Ibi, tal como está planteada, corresponde a un contrato de servicios de los
definidos en el artículo 10 de la LCSP que, por su cuantía y por estar comprendido en la categoría
16 del Anexo II de la LCSP, se encuentra sujeto a regulación armonizada de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 16 de la misma Ley. En consecuencia, su duración máxima, incluidas las
prórrogas, no debería exceder de 6 años y, asimismo, sería necesario acreditar la clasificación
como empresa contratista de servicios para poder optar a su adjudicación, según lo dispuesto en el
artículo 46 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y de conformidad con lo establecido en
el artículo 54 de la LCSP (actualmente artículo 65 de su Texto Refundido, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).
Inexistencia de normas reguladoras del servicio y de anteproyecto de explotación o de estudio
económico previos a la licitación.
Entre la documentación facilitada por el Ayuntamiento consultante no se encuentra, ni consta
referencia alguna en los pliegos, a la elaboración y aprobación previa por el Ayuntamiento de las
correspondientes normas reguladoras del régimen jurídico y del anteproyecto, proyecto o estudio
económico de explotación del servicio público cuya gestión indirecta se quiere contratar mediante
concesión, a lo que obligan los artículos 116 y 117 de la LCSP y el artículo 183.1 del todavía vigente
Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este último dispone
que los proyectos de explotación de servicios públicos comprenderán un estudio económicoadministrativo del servicio, de su régimen de utilización y de las particularidades técnicas que
resulten precisas para su definición, que deberá
incorporarse por el órgano de contratación al expediente de contratación antes de la aprobación
de este último.
Por lo que respecta a las normas reguladoras del servicio, el artículo 68 del Pliego de condiciones
técnicas remitido por el Ayuntamiento, sorprendentemente, establece que serán los licitadores
quienes habrán de incluir en sus propuestas “un proyecto de reglamento del servicio, en el que se
definan sus características, las normas de funcionamiento interno, los derechos y deberes de los
usuarios y de los operarios del servicio, la referencia a los distintos servicios, el régimen
disciplinario y los procedimientos de queja, reclamaciones y sugerencias de los usuarios”. Ello no se
ajusta a lo dispuesto en el artículo 67.4 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, apartado a),
donde se establece que, en los contratos de gestión de servicios públicos, el PCAP debe, además
de contener el régimen jurídico básico del servicio público, expresar los reglamentos reguladores
del servicio y de los aspectos jurídicos, económicos y administrativos.
En cuanto a los aspectos económicos de la explotación, aunque no se determinan tarifas por la
prestación de los servicios, sino precios globales máximos, el PCAP exige igualmente que sean los
licitadores en su proposición los que presenten una descomposición de los costes y la justificación
de todos los precios “mediante el correspondiente estudio económico, en el que se recojan los
54
medios asignados a cada uno de los trabajos, tanto para la propuesta indicada en este Pliego,
como para los posibles mejoras, …”.
Sobre esta cuestión, esta Junta ya tuvo ocasión de pronunciarse en el Informe 11/2004, de 29 de
noviembre, solicitado por el Ayuntamiento de Oliva con motivo de un contrato para la concesión
del Servicio de Control de Estacionamiento Limitado de Vehículos en la vía pública (ORA). Entre
otras cuestiones, en dicho Informe se advertía “que es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo que declara nulas de pleno derecho las licitaciones de gestión de servicios públicos que
no acompañan el proyecto o anteproyecto de explotación del servicio, recayendo esta obligación
sobre el licitador”, y se traía a colación el Auto del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2003
ratificando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 90/2001 de
27 de enero del 2001 que declara la nulidad de pleno derecho de un contrato de gestión de
servicios públicos por haber infringido el artículo 159.1 de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas, al haberse omitido el preceptivo tramite previo de
aprobación del anteproyecto de explotación, así como sendas sentencias del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, de 5 de junio de 2002, y del Tribunal Superior de Justicia de
las Islas Baleares, de 30 de junio de 1999.
Asimismo en el Informe 2/2010, de 31 de enero de 2011, anteriormente citado, esta Junta
determina que en estos contratos, como en cualquier otro contrato concesional (concesión de
obras públicas), la retribución al contratista y en consecuencia el precio del contrato debe fijarlo la
administración en base al anteproyecto de explotación que obligatoriamente debe acompañar a la
licitación si el contrato comprende la ejecución de obras, o en base al estudio económico para la
determinación de las tarifas que habrán de abonar los usuarios cuando el contrato no comprenda
la ejecución de obras y ésta sea la única forma de retribución al contratista. Así el artículo 183 del
Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas citado, en relación con
el artículo 117 de la LCSP, establece que “Con excepción de los supuestos a que hace referencia el
artículo 158.2 de la Ley los proyectos de explotación deberán referirse a servicios públicos
susceptibles de ser organizados con unidad e independencia funcional. Comprenderán un estudio
económico-administrativo del servicio, de su régimen de utilización y de las particularidades
técnicas que resulten precisas para su definición, que deberá incorporarse por el órgano de
contratación al expediente de contratación antes de la aprobación de este último.
Por ello, esta Junta entiende que en el caso sometido a consulta se incumplen las normas antes
citadas con la consecuencia de que, además, desde el punto de vista económico, la inexistencia de
un presupuesto o anteproyecto de explotación del servicio previo a la licitación hace imposible
valorar con suficientes elementos de juicio y fundamentadamente cualesquiera ofertas
presentadas. No se trata sólo de comparar los costes que cada empresa se compromete a soportar
en condiciones sólo parcialmente determinadas, sino sus respectivas ofertas o propuestas ante
una estructura completa y previamente definida de ingresos y gastos vinculados a la explotación
del servicio, los segundos a partir de unos mínimos o estándares de calidad del servicio
establecidos por el Ayuntamiento, y los ingresos teniendo en cuenta todos los que pueden
obtenerse de la explotación del servicio. En la explotación de un servicio de recogida de residuos,
55
máxime si se ha implantado un sistema de recogida selectiva, los ingresos del concesionario o, por
decirlo de otra forma, su retribución, no sólo consiste en los importes pagados por el
Ayuntamiento, sino también en los rendimientos o ingresos que pueden obtenerse de la venta de
dichos residuos para su reciclaje o valorización por las entidades que se dedican a ello. Y nada de
esto se dice en el pliego, ni se establece ningún canon o retorno al Ayuntamiento en concepto de
participación en dichos ingresos y se desconoce si tal circunstancia ha sido tenida en cuenta de
algún modo en la fijación del precio o presupuesto máximo que ha de pagar el Ayuntamiento, una
parte significativa del cual debería estar en función de la utilización del servicio para que sea
posible utilizar la figura contractual de la concesión.
Los pliegos que rigen la licitación mezclan disposiciones que son propias de los contratos públicos
de servicios, como son precios globales y fijos por prestaciones determinadas
contratadas por el Ayuntamiento para el municipio como si fuera un único usuario o beneficiario
de las mismas (en el caso de la limpieza viaria lo es realmente al tratarse de viales y espacios
públicos), con otras que son propias de un contrato de gestión de servicios públicos como las
establecidas en la cláusula 23.1 del PCAP, donde la primera obligación del adjudicatario que se
establece es “prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el
derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su
caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas”. ¿A qué tarifas se
refiere? ¿En qué condiciones pueden los particulares utilizar el servicio de limpieza viaria o el de
recogida de residuos?
Igualmente, se establecen en el pliego de condiciones técnicas prescripciones de carácter
económico que no tienen reflejo en el PCAP, como son la obligación del adjudicatario de ingresar a
favor del Ayuntamiento la cantidad de 194.886,03 euros para su posterior abono al “anterior
concesionario”, en concepto de valor residual de una maquinaria o material que figura en un
Anexo IX del pliego técnico que no ha sido remitido y a cuya adquisición queda obligado el
adjudicatario según se establece en el artículo 65 de dicho pliego. También se establecen en este
artículo plazos de amortización contradictorios a que ha de someterse el “material nuevo que haya
de incorporarse inicialmente” (parece referirse sobretodo a vehículos) indicando que “se
amortizará a 12,5 o 8 años (dependiendo del servicio)”. En cualquier caso los plazos establecidos
son arbitrarios tanto uno como otro, no se ajustan a los que son comunes en contabilidad y sólo
tendría sentido establecerlos si se hubiera elaborado un proyecto de explotación en el que se
hubieran determinado las inversiones en nuevos bienes de equipo y maquinaria necesarias para la
prestación de los servicios durante el plazo de la concesión y a las que el adjudicatario quedara
obligado.
Indeterminaciones en el sistema de revisión de precios en base al IPC. Utilización inadecuada de
parámetros de la revisión de precios como criterio de adjudicación.
En lo que se refiere a la revisión de precios, si bien se determina la fórmula de revisión de los
precios globales (con errores), se exige que sean los licitadores quienes propongan y justifiquen en
sus ofertas dos coeficientes (denominados A y B) necesarios para la aplicación de dicha fórmula, lo
56
cual la deja indeterminada incumpliendo lo dispuesto en los artículos 77.3 y 78.2, además de que
cualquiera que sean los valores de dichos coeficientes el sistema previsto incumplirá lo dispuesto
en los artículos 78.3, ya que utiliza como referencia el IPC de forma que puede superar el 100% de
este índice, o el 79.1 de la LCSP, puesto que el sistema no tiene en cuenta lo dispuesto en este
precepto.
Si bien es cierto que el artículo 134.1 de la LCSP permite que uno de los criterios de valoración de
las ofertas sea “la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas… a la prestación del
servicio” que los licitadores incluyan en sus proposiciones, también lo es que dicho criterio se
permite siempre que se establezca para contribuir a determinar la oferta más ventajosa
económicamente, lo cual no se cumple en el caso del PCAP que rige la contratación del
Ayuntamiento de Ibi. Este pliego establece ya la fórmula y un coeficiente de revisión basado en el
IPC, de forma que una parte del precio (coeficiente B) se revisa directamente en proporción al IPC
y la otra (coeficiente A) en proporción al IPC más su diferencia con el crecimiento del coste de la
mano de obra, dejando como un criterio de valoración de las ofertas la “claridad y coherencia” en
la determinación de dichas partes A y B por los licitadores (apartado F.3 del cuadro anexo del
PCAP). Este criterio de adjudicación incumple lo dispuesto en el artículo 134.1 de la LCSP ya que
tales claridad y coherencia, y tales coeficientes, no determinan ventaja económica alguna ni
guardan en realidad relación con el objeto del contrato.
Inexistencia de criterios de selección de los licitadores en función de la solvencia económica e
indeterminación de parte de los de solvencia técnica y de requisitos de aptitud.
Con una relevancia menor, hay que advertir que el Pliego PCAP no establece requisitos mínimos de
solvencia económica y financiera para la selección de los licitadores, tal como exige el artículo 51
de la LCSP. El apartado E del cuadro anexo al PCAP se limita a requerir una declaración del volumen
global de negocios en el ámbito de la actividad objeto del contrato referido a los tres últimos
ejercicios, sin establecer mínimo alguno ni complementar esta declaración con algún otro de los
medios que establece el artículo 64 de la LCSP. Aunque en el apartado correspondiente a la
solvencia técnica se corrige esta deficiencia al exigir una experiencia mínima anual de 1.500.000
euros en la ejecución de servicios de limpieza viaria y recogida de residuos urbanos, vista la
dimensión y la cuantía de la contratación era en este apartado donde hubiera resultado apropiado
exigir, bien el seguro de responsabilidad civil que se exige al contratista en la cláusula 24 del PCAP
o bien la acreditación de un mínimo patrimonio neto mediante la presentación de las últimas
cuentas anuales de los licitadores.
No obstante, peores consecuencias se derivan de la ausencia de requisito mínimo alguno en el
apartado b) de los medios para acreditar la solvencia técnica. El PCAP se limita a exigir que se
aporte una “declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico para este contrato del
que dispondrá [cada licitador] para la ejecución de los trabajos o prestaciones”, sin establecer
mínimos de ningún tipo tal como se requiere en el ya citado artículo 51 del LCSP, ni tener en
cuenta que como hemos visto anteriormente el pliego de condiciones técnicas exige, por su parte,
57
que el adjudicatario adquiera los equipos que figuran en un Anexo IX que desconocemos. Y
decimos que tiene peores consecuencias esta circunstancia porque, como veremos más adelante,
la maquinaria y equipos de que dispondrán los licitadores son tratados, para la adjudicación del
contrato, como un criterio de valoración de las ofertas, lo cual incumple lo dispuesto en el artículo
134.1 del LCSP, más aun cuando no se han establecido condiciones mínimas de solvencia técnica
en este apartado.
Igualmente, no se ha tenido en cuenta en el PCAP una de las novedades que introdujo la Ley de
Contratos del Sector Público al determinar los requisitos de aptitud para contratar que han de
reunir las empresas y que afecta en este caso a la licitación del servicio de recogida de residuos
urbanos. El artículo 43 de la LCSP, además de disponer que las empresas que deseen contratar con
el sector público han de acreditar su plena capacidad de obrar, el no estar incursas en causas de
prohibición de contratar y su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, establece en
su apartado 2 que las empresas “deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o
profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que
constituya el objeto del contrato”. En el caso que nos ocupa, las empresas que vayan a prestar el
servicio de recogida de residuos deben acreditar dicha habilitación empresarial mediante su
inscripción en el Registro general de Gestores Autorizados para las operaciones recogida,
transporte y almacenamiento de residuos no peligrosos, dependiente de la Administración
competente en materia de medio ambiente.
Criterios de adjudicación no conformes a derecho: Las mejoras sin determinar sobre qué
elementos pueden presentarse
El apartado F del cuadro anexo del PCAP del contrato objeto de la consulta establece como
segundo criterio de valoración de las ofertas por orden de importancia las “Mejoras relacionadas
con los servicios del contrato no contempladas en el pliego técnico, valoradas económicamente y
sin coste alguno para el Ayuntamiento, así como cualquier otra oferta relativa las condiciones del
presente contrato, y que constituya una mejora económica para el Ayuntamiento”, sin que se
especifique sobre qué elementos o características podrán efectuarse ni su ponderación, indicando
simplemente que deberán cuantificarse económicamente y que se valorarán en función de esa
cuantificación dándole la máxima puntuación (25 puntos) a la mejor oferta.
Ello contraviene lo dispuesto en el artículo 131 y 134 de la LCSP fundamentando por sí solo la
nulidad de cualquier adjudicación que se apoye en la valoración de las mejoras. El artículo 131 de
la LCSP establece que podrán tomarse en consideración las mejoras que ofrezcan los licitadores,
siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal
posibilidad y se indique en el anuncio de licitación, pero exigiendo al mismo tiempo que se haga
“precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación”. Es
decir, no es suficiente una remisión genérica a todo el objeto del contrato ni cabe considerar como
mejora “cualquier otra oferta… que constituya una mejora económica…”, sino que la introducción
de mejoras como criterio de adjudicación exige tanto su relación directa con el objeto del contrato
y una adecuada motivación, como su previa delimitación y ponderación en los pliegos.
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La Junta Consultiva de Contratación de la Administración general del Estado, en su Informe
59/2009, concluyó que, siendo legalmente admisible la presentación de mejoras, para que éstas
puedan ser valoradas con el fin de determinar cuál es la oferta más ventajosa, deben “tales
mejoras figurar detalladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares con expresión de
sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente, y
guardar relación directa con el objeto del contrato”.
En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las resoluciones 302/2011 y 318/2011, ambas de
14 de diciembre; 5/2012, de 5 de enero de 2012, y 16/2012, de 13 de enero, del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, en los que declara la nulidad de determinadas
licitaciones por falta de definición en los pliegos de las mejoras que pueden presentar los
licitadores. En la resolución 318/2011, por ejemplo, el Tribunal advierte que en el caso al que se
refiere no existe más que una previsión genérica de que se pueden presentar mejoras en el cuadro
resumen y su mención en los criterios a valorar y señala: “Pues bien, debiera existir una previsión
concreta con ocasión de los criterios de valoración de qué mejoras se pueden presentar y cómo se
van a valorar… Esta falta de previsión supone una evidente vulneración de las normas aplicables a
la contratación como hemos tenido ocasión de señalar en ocasiones anteriores”.
Por último, hemos de advertir que la ausencia de determinación de las mejoras y de una
ponderación de las mismas en función de su valor, unido la fórmula utilizada en el PCAP para su
valoración y su peso específico (25 puntos, casi tanto como la oferta económica a la totalidad del
contrato, que puntúa sólo 30), hace que dicho criterio no sólo puede no contribuir a determinar la
oferta económicamente más ventajosa, sino que puede tener incluso efectos perversos en el
sentido de facilitar que una oferta peor que otras, e incluso la peor de todas, pueda obtener la
mayor puntuación en este apartado y ganar la licitación. Aparte de que ya es discutible que las
mejoras deban valorarse en función del valor económico que le atribuyan los propios licitadores, la
fórmula empleada en el PCAP, que otorga la máxima puntuación (25 puntos) a la mejor oferta de
mejoras, independientemente de su valor real de mercado o de su interés para el Ayuntamiento,
permite efectos antieconómicos que como hemos dicho alejan dicho criterio de su finalidad que es
la de contribuir a determinar la oferta económicamente más ventajosa, lo que incumple lo
dispuesto en el artículo 134 de la LCSP.
Incumplimiento de las normas aplicables para la valoración de criterios que dependen de un
juicio de valor
El PCAP que rige la contratación objeto de la consulta incluye varios criterios de adjudicación que
dependen de un juicio de valor y por los que puede otorgarse hasta un 45% de la puntuación
máxima obtenible en la valoración de las ofertas. Aunque inicialmente el PCAP establece, en su
cláusula 8.2, que los licitadores deberán presentar sus ofertas en tres sobres cerrados
(denominados A, B y C), de forma que en el sobre B figura la documentación técnica relativa a los
criterios que dependen de un juicio de valor, al mismo tiempo y en la misma cláusula (apartado
8.2.4), se establecía que junto a esa documentación y en el mismo sobre B se incluiría el “detalle
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de la oferta económica… y en la que se justifiquen debidamente los precios unitarios de los
diferentes trabajos, así como los precios anuales de los conceptos básicos de recogida de basuras,
y limpieza viaria para el proyecto o proyectos de Organización del Servicio propuesto”.
Con ello, el PCAP contravenía e incumplía claramente lo dispuesto en el artículo 26 del Real
Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP, que dispone
literalmente lo siguiente: “La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de
un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la
proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la
valoración de aquellos”.
Aunque el Ayuntamiento intentó corregir dicha circunstancia y otros errores según consta en la
certificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de marzo de 2011, lo cierto es que lo
hizo de forma que cuando menos tuvo que inducir a confusión a los licitadores, si es que llegó a
corregirse efectivamente y a tiempo en el PCAP facilitado a los licitadores (el remitido a esta Junta
no incorpora la corrección), ya que, en lugar de eliminar de la cláusula 8.2.4 del PCAP la exigencia
de que se incluyera en el sobre B el detalle de la oferta económica junto a documentación relativa
a criterios que dependen de un juicio de valor, lo que se hizo fue exigir que toda la documentación
de la cláusula 8.2.4, incluida la relativa a dichos criterios, se incluyera en el sobre C, cuando éste
debía haber estado reservado exclusivamente a la oferta económica y a las mejoras valoradas. Es
decir, como consecuencia de la corrección de errores citada, el Proyecto de Prestación del Servicio,
el Material y las Instalaciones pasaban a exigirse tanto en el sobre B como en el sobre C, y en este
último había de ir también la oferta económica pero en el primero había de incluirse la justificación
de los coeficientes a aplicar en la revisión de precios. No es de extrañar que un licitador se
confundiera y quedara excluido por incluir información relativa a la oferta económica en el sobre B.
En cualquier caso, el resultado es que, de acuerdo con la documentación remitida por el
Ayuntamiento, el informe de valoración emitido por el Técnico Municipal sobre los criterios que
dependen de un juicio de valor incluidos en el sobre B fue “aceptado” por la Mesa de contratación
(aunque no sabemos si ello quiere decir que lo hizo suyo) antes de abrirse el sobre C, mientras que
el emitido por la Universidad de Alicante se hizo cuando ya se habían abierto ambos sobres, el B y
el C, de forma que no se evitó que se pudiera tener conocimiento de la oferta económica y de los
aspectos relativos a criterios evaluables mediante la aplicación de fórmulas, antes de que fueran
valorados los relativos a los aspectos que dependían de un juicio de valor, por lo que la
adjudicación en base al informe de la Universidad de Alicante tal como propone ahora la Mesa de
contratación incumpliría la finalidad de lo dispuesto en el artículo 26 del Real Decreto 817/2009
antes mencionado, así como lo establecido en el último párrafo del artículo 134.2 de la LCSP que
establece: “La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera
aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que
no concurra esta circunstancia....” Y el artículo 22 Real Decreto 817/2009 según el cual la Mesa de
contratación … “e) Valorará las distintas proposiciones, en los términos previstos en los artículos
134 y 135 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, clasificándolas en orden decreciente de valoración,
a cuyo efecto podrá solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo
60
previsto en el artículo 144.1 de la Ley de Contratos del Sector Público”.( El subrayado es nuestro).
La cuestión, por tanto, estriba en que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 26 del
Real Decreto 817/2009 citado, la documentación relativa a los criterios que dependen de un juicio
de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición y su
valoración se ha de efectuar por la mesa de contratación si la hay, por sí misma o en base a los
informes técnicos que se estimen convenientes, pero siempre antes de que se conozca el resto de
la proposición de cada licitador.
En consecuencia, dichos preceptos hacen que nos planteemos dudas sobre la legalidad del propio
PCAP tras la corrección de errores (documentación sobre criterios que dependen de un juicio de
valor se requieren en el sobre B y también en el C) y, en todo caso, su cumplimiento impediría dar
validez al último acuerdo de la Mesa de contratación de fecha 2 de febrero de 2012, por el que
ésta acuerda revocar su propio acuerdo de 10 de junio de 2011 y rechazar en éste la valoración de
los criterios del sobre B contenida en el informe emitido en su día por el Ingeniero Técnico
Municipal, proponiendo ahora la adjudicación del contrato en base al informe de la Universidad de
Alicante, ya que cuando éste se emitió ambos sobres habían sido abiertos y las ofertas económicas
eran conocidas.
Inclusión de criterios de solvencia técnica como criterios de adjudicación
El PCAP, en el punto 4 del apartado F del cuadro anexo, establece como criterio de adjudicación del
contrato “La maquinaria, material móvil y demás equipos ofertados” por los licitadores,
otorgándole a este apartado una puntuación máxima de 15 puntos. Y en su punto 5 se añade otro
criterio de adjudicación más, en este caso valorado con 10 puntos, referido a las “Instalaciones fijas
e infraestructuras ofertadas”. Todos estos medios son condiciones de aptitud o de capacidad
técnica de los licitadores y al mismo tiempo, como ya hemos indicado en otra parte de este
informe, el PCAP no establece ningún requisito mínimo de maquinaria, instalaciones o bienes de
equipo entre los requisitos de solvencia técnica exigidos para participar en la licitación, tal como
establece el artículo 51 de la LCSP y se prevé en su artículo 67.
El Tribunal de Justicia de la CE (actualmente de la UE) se pronunció ya en su sentencia de 20 de
septiembre de 1988, recaída en el asunto Gebroeders Beentjes-Países Bajos, en la que, de
conformidad con la normativa comunitaria ya vigente entonces y hoy consolidada, afirmaba que
“la verificación de la aptitud de los contratistas para ejecutar las obras que se han de adjudicar y la
adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de la celebración de un
contrato público” y que “la verificación de la aptitud de los contratistas sea efectuada por los
poderes adjudicadores con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica”
mientras que “Por lo que respecta a los criterios de adjudicación del contrato… los poderes
adjudicadores se basarán, o bien únicamente en el precio más bajo, o bien, en el caso en que la
adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, en distintos criterios que
61
pueden variar según el contrato, por ejemplo: el precio, el plazo de ejecución, el costo de
utilización, la rentabilidad, el valor técnico.
Esta tónica ha sido seguida por el citado Tribunal en Sentencias posteriores; así, la Sentencia de 24
de enero de 2008, Lianakis y otros, Asunto C-532/06, y de 12 de noviembre de 2009 contra la
República Helénica, Asunto C-199/07.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en sus Informes 44/1998 y 59/2004
se pronunció también sobre el tema destacando la exigencia legal de separar criterios de aptitud y
criterios de adjudicación del contrato y determinando en el segundo de dichos informes en qué
condiciones podrían los primeros ser tenidos en cuenta en la fase de adjudicación. Así, en el
Informe 59/2004, la Junta destaca que “la verificación de la aptitud de los licitadores y la
adjudicación de los contratos son dos fases diferentes, regidas por normas también diferentes
debiendo utilizarse en la primera uno o varios de los criterios de selección cualitativa enumerados
en las Directivas y en la segunda criterios objetivos, dado que la enumeración de las Directivas no
es exhaustiva y siempre que no atribuyan a los poderes adjudicadores una libertad incondicional de
selección”, pero admite también que “utilizar como criterio de adjudicación un mayor número de
elementos personales o materiales que los exigidos en el pliego como elementos de aptitud y
solvencia, no contradice las Directivas comunitarias ni la interpretación de las misma realizada por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, fundamentalmente en su sentencia de 20 de
septiembre de 1988 (Asunto C-31/87 Beentjes)”.
Por otra parte, hay que señalar que los criterios de valoración de las ofertas no sólo no deben
confundirse con los requisitos de solvencia que son exigibles para participar en la licitación, sino
que han de estar directamente vinculados al objeto del contrato y servir para determinar la oferta
económicamente más ventajosa. En el caso que nos ocupa la puntuación a otorgar por maquinaria
y equipos ofertados se descompone en tres apartados (valor económico, grado de evolución –
características medioambientales- y justificación de los medios propuestos), de los que sólo el
segundo se ajustaría a lo dispuesto en el artículo 134.1 de la LCSP, aunque para ello su ponderación
debería estar expresada en base a parámetros objetivos como podría ser un nivel de emisiones de
CO2 o de contaminación acústica más bajo que los máximos autorizados o que los exigidos en su
caso en el pliego de condiciones técnicas. Pero el valor económico de la maquinaria no está
directamente vinculado al objeto del contrato ni es indicador de ventaja alguna, y tanto ésta como
la justificación de los medios propuestos y su adaptación a los trabajos a realizar son criterios que
debían haber sido requisitos de aptitud o solvencia técnica. Y lo mismo puede decirse de las
instalaciones fijas, en las que se valoran aspectos como su situación, sin que se sepa qué es lo
preferible puesto que el pliego de condiciones (art. 67) ya exige que el adjudicatario ha de contar
con unas oficinas en el casco urbano de Ibi y una nave en su término municipal. En este ultimo
apartado, el de las instalaciones fijas, se valora también la presentación de un “plan de
mantenimiento de las instalaciones”, que no parece que guarde relación directa con el objeto del
contrato y que incluso no concuerda con lo exigido en el artículo 67 del pliego de condiciones
técnicas donde, en lo referente a instalaciones fijas, lo que se señala es que “dentro del programa
de funcionamiento de talleres deberán los licitadores presentar un plan de mantenimiento de
62
todos los vehículos…”
CONCLUSIONES
PRIMERA.- De cuanto antecede, ha de concluirse que la presente contratación de la limpieza viaria
y la recogida de residuos urbanos, tal y como figura en los pliegos de cláusulas administrativas y de
condiciones técnicas, debe regirse por las disposiciones aplicables a los contratos de servicios,
teniendo en cuenta, además, que el contrato se encuentra sujeto a regulación armonizada y su
duración, incluidas las prórrogas, no puede exceder los seis años. No debe confundirse la
obligación de prestar un servicio público con el tipo de contrato que sea de aplicación, cuestión
ésta que ha venido siendo muy frecuente pero que no tenía lugar en las Directivas comunitarias y
tampoco lo tiene ya en la Ley de Contratos del Sector Público.
SEGUNDA.- El servicio de limpieza viaria, definido en el pliego de condiciones técnicas remitido, y
en general cualquier servicio de limpieza de viales o espacios de dominio público o de titularidad
de una Administración pública, no puede considerarse susceptible de explotación por particulares,
a riesgo y ventura del que resulte adjudicatario y de forma que se le transfiera a éste el riesgo de
explotación económica en el sentido expresado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea y recogido en la Ley de Contratos del Sector Público.
TERCERA.- En el supuesto de que el Ayuntamiento optara por la gestión indirecta de la recogida de
residuos urbanos, la contratación de la gestión de dicho servicio público debe ir precedida, con
carácter necesario por Ley, de la elaboración del correspondiente régimen jurídico básico del
servicio y del proyecto, anteproyecto o estudio económico de la explotación.
CUARTA.- Deben establecerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares los requisitos
de aptitud para participar en la licitación y las condiciones mínimas de solvencia económica y
financiera y técnica o profesional que sean adecuadas al objeto del contrato y proporcionales a su
dimensión o cuantía, o en su caso la clasificación que resulte exigible, siendo posible exigir
adicionalmente a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de
acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la
ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos
se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual atribuirles el
carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos de posible resolución de contrato o
establecer penalidades, pero siempre como un plus a los requisitos de solvencia o clasificación,
nunca como criterios de adjudicación.
QUINTA.- Los criterios de valoración de las ofertas, además de estar directamente vinculados al
objeto del contrato, deben servir obligatoriamente para determinar la oferta económicamente más
ventajosa de entre las presentadas y, en consecuencia, también su respectiva ponderación o
valoración individual debe guardar relación y proporción con el valor real o la ventaja económica
que aportan los elementos que se valoran en cada uno de ellos. En el caso de las mejoras o
63
variantes que puedan presentar los licitadores, además de cumplir los requisitos anteriores, debe
especificarse en el pliego y en el anuncio de licitación sobre qué elementos y en qué condiciones
queda autorizada su presentación.
SEXTA.- Cuando se establezcan criterios de valoración de las ofertas que dependan de juicios de
valor, la documentación relativa a dichos criterios debe presentarse en sobre independiente del
resto de la proposición y evitarse el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la
valoración de aquellos, no siendo por tanto conforme a derecho su valoración una vez conocida la
oferta económica o la documentación relativa a los otros criterios que no dependen de un juicio de
valor.
SÉPTIMA. Las condiciones de solvencia no pueden utilizarse como criterios de valoración de las
ofertas, sino como criterios de selección de los licitadores, fijando en los pliegos las condiciones
mínimas requeridas para el contrato en los términos establecidos en el artículo 51 y siguientes de
la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente artículo 62 y siguientes del Texto Refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público). Las condiciones de solvencia que superen las mínimas
exigidas podrían valorarse en la fase de adjudicación siempre que dicha circunstancia cumpla la
finalidad y requisitos indicados en el artículo 134 de la Ley de Contratos del Sector Público
(actualmente 150 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).
El presente Informe se emite al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000, de
30 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se crea la Junta Superior de Contratación
Administrativa de la Generalitat Valenciana, y no tendrá carácter vinculante. Por tanto, el órgano
consultante podrá adoptar su decisión ajustándose o apartándose del criterio de la Junta, con la
obligación de motivar su decisión en este último caso.
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INFORME 5/2012, DE 24 DE JULIO DE 2012. CONTRATO DE OBRAS CON PRESENTACIÓN DE
PROYECTO POR EMPRESARIO. REVISIÓN DE PRECIOS DE LAS OBRAS.
ANTECEDENTES
En fecha 11 de mayo de 2012, ha tenido entrada en la Secretaría de la Junta Superior de
Contratación Administrativa, solicitud de informe del Ente Gestor de la Red de Transporte y de
Puertos de la Generalitat, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 15 del Decreto 79/2000, de
31 de mayo, con el siguiente tenor literal:
“D. Pablo Cotino Mulet, en su condición de Director General del Ente Gestor de la Red de
Transporte y de Puertos de la Generalitat, entidad de derecho público, adscrita a la Conselleria de
Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana, comparece como mejor
proceda en Derecho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de
enero, sobre Régimen Orgánico y Funcional de la Contratación Administrativa, en relación al
expediente de Contratación E08/20 "Redacción del Proyecto Constructivo y Ejecución de las Obras
de Superestructura de Vía, Electrificación, Señalización, Comunicaciones y Arquitectura y
Equipamiento de Estaciones del Soterramiento de la Línea 1 de FGV a su paso por Benimámet
(Valencia)".
CUESTIÓN SOMETIDA A CONSULTA:
En relación con los contratos mixtos de Redacción de Proyecto y Ejecución de Obra, cuál es el
momento a partir del cual debe computarse el plazo de un año de ejecución del contrato que no
tiene derecho a Revisión de Precios; ¿es el momento de adjudicación del contrato dónde comienza
la fase de Redacción de Proyecto, atendiendo a la literalidad de la norma? o ¿debe computarse a
partir del momento de aprobación del Proyecto Constructivo que es dónde se fijan los precios y se
inicia la fase de Ejecución de Obra, tal y como dispone el Informe de la Abogacía General de
Estado, incluido en la Circular 8/2009, que adjuntamos?.
En el caso que nos ocupa, el contrato dispone que el precio del mismo será el que se fije en el
proyecto que se apruebe una vez concluida la fase de redacción, pudiendo además renunciar a la
fase de ejecución, sin más obligación que la de abonar los honorarios de redacción tasados. Por lo
que a nuestro juicio no nace la obligación de ejecutar la obra hasta que no se aprueba el proyecto,
siendo ese mismo momento en el que se fijan los precios de ejecución, que, en su caso, tendrán
derecho a revisión, conforme a lo dispuesto en la norma, pero contando el plazo de un año sin
derecho a revisión desde el momento de aprobación del proyecto que es el momento en el que la
voluntad de ambas partes quedan comprometidas.
Y, en consecuencia, si el criterio a seguir es el del Informe de la Abogacía General del Estado, de
fecha 14 de julio de 2009, o el criterio debe ser el planteado en la instancia presentada por el
contratista en el expediente de referencia, que igualmente adjuntamos.
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Adjunto acompañamos:
• Informe de la Abogacía General del Estado.
• Instancia de Revisión de Precios y dictamen jurídico aportado por el contratista.
• Pliego del concurso
• Contrato.
En su virtud, SOLICITO, tenga por presentado este escrito y emita Dictamen a la mayor brevedad
posible en relación a la fecha desde la que debe computarse el plazo de un año durante el cual no
procede la revisión de precios, en los contratos mixtos de redacción de proyecto y ejecución de
obra.”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS:
El presente informe se emite al amparo de la Ley de Contratos del Sector Público que rige el
expediente, dado que éste fue publicado en el DOUE en fecha 10.11.2009, Diario S 216.
Contrato mixto. Normas de aplicación.
En primer lugar, esta Junta tiene que hacer una observación particular sobre el carácter mixto que
se le atribuye al contrato de redacción de proyecto y ejecución de obras. Efectivamente, la doctrina
y jurisprudencia mayoritarias le atribuye el carácter de un contrato mixto de servicios y obras (en la
legislación anterior, consultoría y asistencia y obras), en el que, de conformidad con el art. 12 de la
Ley 30/2007, de 31 de octubre de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), para su
calificación y, por tanto, la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación,
se estará al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista
económico.
En el ámbito de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, su
artículo 1, bajo la rubrica “definiciones”, especifica en su apartado b):
“b) Son «contratos públicos de obras» los contratos públicos cuyo objeto sea bien la ejecución, o
bien conjuntamente el proyecto y la ejecución de obras relativas a una de las actividades
mencionadas en el anexo I o de una obra, bien la realización, por cualquier medio, de una obra que
responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador.”
Asimismo, de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se desprende que,
cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y
elementos propios de algún otro tipo de contrato, ha de estarse al objeto principal del contrato
para determinar qué directiva comunitaria sobre contratación pública debe en principio aplicarse
(vid STJUE 18 de abril de 2007, Auroux y otros, C-220/05, y de 21 de febrero de 2008, Comisión de
la Comunidades Europeas contra la República Italiana, C-412/04 ).
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Esta determinación debe llevarse a cabo a la luz de las obligaciones esenciales que prevalecen y
que, como tales, caracterizan dicho contrato, por oposición a aquellas otras que sólo tienen
carácter accesorio o complementario y que son impuestas por el propio objeto del contrato, pues
la cuantía respectiva de las diferentes prestaciones que forman parte del contrato tan sólo
constituye uno de los distintos criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de proceder a dicha
determinación. Por tanto, la cuantía de las obras no puede erigirse siempre, salvo que se ignoren
las exigencias de la LCSP, como el criterio exclusivo que permita la aplicación a un contrato mixto,
cuando dichas obras sean tan sólo accesorias.
La contratación sometida a consulta tiene por objeto la “Redacción del proyecto constructivo y
ejecución de las obras de superestructura de vía, electrificación, señalización,
comunicaciones y arquitectura y equipamiento de estaciones del soterramiento de la línea 1 de
FGV a su paso por Benimamet. Codificación CPV 45234121-0, obras tranviarias comprendidas en el
Anexo I de la LCSP Sección F45.23 Construcción de vías férreas. El presupuesto máximo de
licitación es de 25.862.068,97€
Por tanto, el objeto del contrato lo constituye un conjunto de prestaciones cuya finalidad tiene
como resultado una obra, objeto principal y no accesorio para la aplicación de la normativa
correspondiente al contrato de obras.
En la regulación de la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las
obras, la LCSP incardina su artículo 108, relativo a la “Presentación del proyecto por el empresario”,
en la Sección correspondiente a “Actuaciones preparatorias del contrato de obras”, en la que se
establece también que el proyecto deberá reunir todos los requisitos indicados en el artículo 107,
entre los que se incluye el presupuesto de las obras “con expresión de los precios unitarios y de los
descompuestos”, lo que implica que, hasta su supervisión, aprobación por el órgano de
contratación y replanteo, no exista determinación de los aspectos esenciales relativos al contrato
de obras. Por tanto, sea como fuere, la redacción del proyecto por el empresario constituye un
elemento previo y necesario con una finalidad muy clara: determinar aspectos del contrato de
obras y, por lo tanto, como afirma la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en
su Informe 41/00, de 30 de octubre de 2000: “En lo que se refiere al objeto del contrato es
evidente que en este tipo de contratos se produce la aplicación de una regla especial distinta de la
contenida en el artículo 13, ya que cuando en este artículo el legislador establece que el objeto de
los contratos, como requisito de los mismos, deberá ser determinado, en los artículos 122 y 125, al
referirse a los contratos de elaboración de proyecto y ejecución de obra, fija una excepción al
cumplimiento de tal requisito, toda vez que tanto en el momento de la licitación como en el de la
adjudicación la acción del órgano de contratación está relacionada con un contrato de objeto
determinado respecto a la elaboración de un proyecto, pero indeterminado respecto a los aspectos
relativos al contrato de obras, que se desconoce cual será ejecutada.” (El subrayado es nuestro).
Contrato sometido a condición suspensiva. Existencia de objeto determinado en cuanto a la
67
elaboración del proyecto e indeterminado respecto del contrato de obras al momento de la
licitación y adjudicación.
El artículo 105 de la LCSP dispone, en su apartado 2, que “en el supuesto de adjudicación conjunta
de proyecto y obra, la ejecución de ésta quedará condicionada a la supervisión, aprobación y
replanteo del proyecto por el órgano de contratación”(el subrayado es nuestro).
Este apartado 2 hay que ponerlo en relación con el art. 2.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Publicas, aún vigente en este extremo, que precisamente prohíbe los contratos
sometidos a condición salvo, entre otros, el presente caso, en el que se contrata conjuntamente la
redacción del proyecto y la ejecución de las obras.
De ahí, y de lo dispuesto en el artículo 108 de la LCSP, su carácter excepcional, por lo que su uso
deberá ser motivado y justificado en el expediente de contratación que al efecto se inicie, como
indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en Informe 41/00, de 30 de
octubre de 2000, anteriormente citado.
A mayor abundamiento, de la lectura del artículo 108 de la LCSP, se deduce que puede que ni tan
siquiera el contratista adjudicatario del contrato de redacción del proyecto llegue a ejecutar la
obra, con lo cual no se trata únicamente de la redacción del proyecto lo que condicionará que el
órgano de contratación pueda ejecutar la obra, sino que se deben dar los siguientes pasos:
1.- Supervisión, aprobación y replanteo del proyecto.
2.- Defectos u omisiones : Si se observaren defectos o referencias de precios inadecuados en el
proyecto recibido se requerirá su subsanación del contratista, en los términos del artículo 286, sin
que pueda iniciarse la ejecución de obra hasta que se proceda a una nueva supervisión,
aprobación y replanteo del proyecto.
3.- Acuerdo sobre precios: En el supuesto de que el órgano de contratación y el contratista no
llegaren a un acuerdo sobre los precios -se entiende los precios de la ejecución de las obras,
entendido éste como el presupuesto de ejecución material (PEM) obtenido a partir de los precios
unitarios, auténtico núcleo de la oferta económica-, el último quedará exonerado de ejecutar las
obras, sin otro derecho frente al órgano de contratación que el pago de los trabajos de redacción
del correspondiente proyecto.
Es decir, reafirmándonos en nuestro anterior criterio, queda claro que la redacción del proyecto
por el contratista no le confiere por sí misma la ejecución de las obras. Sino un derecho preferente.
Y esto es de ineludible conclusión, pues como se desprende del citado artículo lo que se contrata
es la ejecución de unas obras, cuyos aspectos esenciales relativos al contratos obras, no se podrán
conocer hasta la supervisión del proyecto, su aprobación por el órgano de contratación y
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replanteo, siempre que medie acuerdo entre el contratista y el órgano de contratación en relación
con los precios.
En este sentido, la STS de 6 octubre 2010 abunda en lo anteriormente dicho al indicar que:
“Es decir que en ese contrato, se conjugan dos acuerdos distintos, o uno con una doble prestación a
realizar por el contratista, como son, por un lado, la redacción del proyecto y, por otro, la ejecución
de la obra que se plasme en el proyecto elaborado. Se trata por tanto de un contrato de los
denominados mixtos que contiene dos prestaciones distintas pero sucesivas, y siempre
condicionadas a que la decisión de la Administración excluya finalmente la ejecución de la obra
cuando no se alcance el necesario acuerdo sobre los precios en relación con el proyecto, o en el
supuesto específico de elaboración de un proyecto de obras singulares de infraestructuras
hidráulicas en cuyo caso la ejecución de la obra queda supeditada al estudio por parte de la
Administración de la viabilidad de su financiación y a la tramitación del correspondiente
expediente de gasto, números 3 y 5 del art. 125 citado. “
En esta línea, pudiere afirmarse que, en este supuesto excepcional, la adjudicación del contrato
con presentación de proyecto por el empresario, otorga el derecho preferente del contratista a
ejecutar las obras, pero condicionado al acuerdo con los precios del proyecto presentado, a su
supervisión y aprobación por el órgano de contratación y a su replanteo.
De ahí que el citado artículo 108 de la LCSP establezca, para estos casos de presentación de
proyecto por el empresario, que la iniciación del expediente y la reserva de crédito
correspondiente fijarán el importe estimado máximo que el futuro contrato puede alcanzar, sin
que pueda procederse a la fiscalización del gasto y a su aprobación, así como a la adquisición del
compromiso generado por el mismo, hasta que se conozca el importe y las condiciones del
contrato de acuerdo con la proposición seleccionada, circunstancias que serán recogidas en el
correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares.
En esta línea, la cláusula 2 del pliego de cláusulas administrativas del contrato sometido a consulta
indica claramente en su segundo párrafo que: El presupuesto del contrato (de obras) será el del
proyecto constructivo debidamente aprobado que se confeccionará, según lo especificado en el
anexo II. Y en el mismo sentido, la cláusula 5.4 del Anexo II, relativa a las características que debe
reunir el proyecto constructivo establece:
“El presupuesto de las obras se expresará por apartados, y estos a su vez desglosados en capítulos.
Una vez obtenido el presupuesto de ejecución material, se obtendrá el presupuesto total
aplicando.
- 16% en concepto de gastos generales
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- 6% en concepto de beneficio industrial
- Sobre la suma de lo anteriormente reseñado se incluirá el IVA, obteniendo el presupuesto total
de las obras.
El presupuesto así obtenido coincidirá con la proposición económica de la oferta del adjudicatario,
salvo que, por indicación expresa de GPT, se hayan introducido en el proyecto constructivo
variaciones que afecten al mismo. En ningún caso el presupuesto podrá superar el indicado como
máximo de licitación”.
En este punto, hay que indicar que en el presupuesto de licitación, y tras la entrada en vigor de la
LCSP, el IVA debe figurar como partida independiente.
Es decir, estamos ante un contrato en el que los elementos esenciales de todo contrato no quedan
resueltos en el momento de la adjudicación de la licitación (en el presente caso aún adjudicación
definitiva), sino en un momento posterior que es el de la aprobación del proyecto por el órgano de
contratación. De ahí, insistimos en su carácter excepcional y la debida justificación del recurso a
esta figura contractual.
En nuestro caso sometido a consulta se establece un plazo de tres meses para la redacción del
proyecto constructivo y de 12 meses para la ejecución de las obras. Por resolución de 11 de
febrero de 2010 se adjudica la contratación conjunta de redacción de proyecto y ejecución de
obra, con la reducción del plazo total a 14 meses. El plazo para la redacción del proyecto
comenzará al día siguiente de la firma del contrato. Los honorarios por la redacción del proyecto se
fijan en la cláusula 10 del pliego de cláusulas administrativas relativa, a la adjudicación del
contrato, donde se establecen en 850.000€ IVA excluido.
Hubiera sido de todo punto más acorde a este tipo de contrato que al fijar el presupuesto máximo
de licitación se hubiere distinguido el presupuesto estimado de las obras por un lado y el de
redacción del proyecto por otro, fijando en su caso el total. No obstante, compartimos el criterio
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 3/2006, de 24
marzo, en el que considera que “en los contratos mixtos, para la aplicación del artículo 6 de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas, deberá especificarse el valor o importe de cada una
de las prestaciones que lo integran, aunque la falta de esta concreción no afectará a la ejecución
del contrato, ni a los derechos y obligaciones de las partes.”
Revisión de precios en los contratos de obras con presentación del proyecto por empresario.
En síntesis, se cuestiona la entidad consultante en qué momento debe aplicarse la regla contenida
en el artículo 77 de la LCSP, que remite a la adjudicación (definitiva en la versión de la LCSP vigente
al momento de la contratación), para computar el transcurso de más de un año desde la
adjudicación y el 20% de ejecución en este tipo de contratos. Es decir, ¿desde que se adjudica el
contrato mixto de redacción de proyecto y ejecución de obras, o como hemos señalado, el
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contrato de obras con presentación del proyecto por el empresario, denominación de la LCSP, o
desde que se aprueba el proyecto y por tanto se conoce el objeto y el presupuesto de las obras?
En este sentido entendemos que la interpretación del artículo 77 de la LCSP aplicado a estos
contratos mixtos o de obras con presentación de proyecto por empresario no ofrece lugar a dudas,
pues pensar que el termino “adjudicación”, al que hace referencia la LCSP debe venir referido a la
adjudicación del contrato mixto para la redacción del proyecto y ejecución de obras, es desconocer
fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma, respecto de este contrato, donde realmente
la adjudicación de la ejecución de las obras se produce o se completa con la aprobación del
proyecto por el órgano de contratación. Además lo que persigue este precepto es que durante el
primer año de ejecución de la prestación contratada quede excluida de la posibilidad de revisar su
precio. Interpretar lo contrario en este supuesto nos llevaría al absurdo de fijar como fecha de
inicio del cómputo de la revisión de precios la de la adjudicación de contrato de redacción de
proyecto y ejecución de obra, es decir, cuando los precios y otros aspectos esenciales del contrato
de obras – no olvidemos que estamos ante un contrato de obras- no sólo no están determinados
sino que están sometidos a una condición suspensiva que es la aprobación del proyecto por el
órgano de contratación, aprobación que perfecciona el contrato en lo que a las obras se refiere.
Por tanto, deberíamos considerar que existe contrato para la ejecución de las obras a partir del
momento en que se produce tal aprobación.
En efecto, siendo un contrato de obras, por su importancia económica no puede determinarse que
el año y el 20% de ejecución comience a computar desde que se adjudica la redacción del proyecto
y la ejecución de obras, dado que:
1º.- Como contrato mixto, se rige por el contrato de obras, pero sometido a condición suspensiva
(de ahí su excepcionalidad y debida justificación) de Proyecto supervisado, aprobado por el órgano
de contratación y replanteado, ya que en el momento de su adjudicación los aspectos esenciales
de las obras no están determinados, siendo elementos sustanciales del contrato de obras y de
cualquier contrato público, con independencia de ello, desde un primer momento podemos
calificarlo como contrato de obras con presentación de proyecto por el empresario, sin que ello
altere las consideraciones de esta Junta en cuanto a su régimen excepcional, ni a lo indicado
anteriormente.
2º.- La revisión de precios se realizará conforme la normativa que rige el contrato de obras, es
decir, el transcurso de más de un año desde su adjudicación y haber ejecutado el 20% de las
mismas. En este punto debería, interpretarse el artículo 77 respecto de estos contratos en su
contexto, es decir a la perfección del contrato de obras, que requiere, ratione temporis,: a)
supervisión; b) aprobación del proyecto por el órgano de contratación, lo que produce la
perfección del contrato en relación con la ejecución de las obras c) acta de replanteo.
El pliego de Cláusulas Administrativas del contrato sometido a consulta establece al respecto en su
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cláusula 14:
2. Las fórmulas de revisión de precios (formulas polinómicas - sic - establecidas en el pliego de
cláusulas administrativas) serán de aplicación de conformidad con el artículo 77 de la LCSP, una vez
el contrato se haya ejecutado en un 20% de su importe y haya transcurrido más de un año desde
su adjudicación.”
La interpretación de esta cláusula no deja lugar a dudas:
1º.- Porque se refiere a la ejecución de las obras. Es decir cuando se conozcan los aspectos
sustanciales de las mismas una vez redactado supervisado, aprobado por el órgano contratación y
replanteado el proyecto.
2º.- La revisión se aplicará una vez el contrato se haya ejecutado en un 20% de su importe, y haya
transcurrido más de un año desde su adjudicación. Adjudicación de la ejecución de las obras que
se produce con la aprobación del proyecto por le órgano de contratación Nada puede inferirse que
esa adjudicación sea la resolución del Presidente del Ente Gestor, órgano de contratación, de
adjudicación del contrato de obra con presentación del proyecto por empresario o, como reza el
pliego del contrato, de redacción de proyecto y ejecución de obras, es lo mismo. Más bien, la
perfección del contrato de ejecución de las obras, es decir, mediado acuerdo de precios por las
partes y supervisado, es aprobado por el órgano de contratación, momento en el cual se han
determinado los aspectos esenciales del contrato de obras y comprobado su viabilidad (replanteo).
Creemos que no es necesario indicar más argumentos, pero aún así consideramos de sumo interés
traer a colación las STS de 10 de abril y de 8 julio 2008, ambas relativas a un contrato de
redacción de proyecto, ejecución de obras y gestión integral de centro residencial para personas
mayores, en el que el contratista denuncia la vulneración "del principio de mantenimiento del
equilibrio en las concesiones administrativas", y sosteniendo que la cláusula de revisión de precios
debe entrar en funcionamiento cuando marca el Pliego, que él entiende una vez transcurridos
doce meses desde la fecha de adjudicación, y no trasladar sus efectos hasta el año 2004, un año
después del comienzo de la prestación del servicio.
A ello el Tribunal Supremo dictamina que el cómputo del plazo para la revisión de precios ha de
iniciarse en el momento que se inicia la prestación del servicio y en su Sentencia de 10 de abril de
2008 señala:
“a) Nos hallamos, en el presente caso, ante un contrato de naturaleza mixta (art. 6 del RDL.
2/2000, de 16 de junio ), que para la calificación y aplicación de las normas que lo regulan, el
carácter de la prestación que tiene más importancia desde el punto de vista económico, es la de
gestión de servicios públicos.
b) Como bien dispone la Memoria Económica, de 15 de marzo de 2001, que forma parte integrante
del proyecto; y ha de constituir por necesidad uno de los instrumentos exegéticos del contrato; se
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distingue entre el coste plaza/día de 6.641 ptas., para 2001; así como su actualización para el
2003, que nos darían unas 8.400 ptas., precio que al final fue el que se reflejó en el Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares como el presupuesto máximo de licitación. A su vez, se
establecen, conforme a su naturaleza jurídica, las anualidades de ejecución del contrato; la fecha
de su cómputo (01 de mayo de 2003), y la revisión de precios a partir de mayo del ejercicio 2004.
Criterio que se cohonesta con el informe de la Intervención General, que viene a señalar cuando se
inician las obligaciones económicas del contrato, que serían para el ejercicio 2003; que es
lógicamente cuando un contrato de gestión de servicios públicos, en régimen de concesión, puede
resultar operativo y efectivo. De aquí la cohonestación y coherencia entre el precio de licitación y el
de actualización que se incorpora en la Memoria, que se traslada al Pliego de condiciones, y que se
establece en función y desde el momento en que el servicio puede ser prestado o ejecutado; que,
por otra parte, es la filosofía jurídica que inspira el art. 102 de la L.C.A.P.; que exige para la revisión
de precios, no sólo la adjudicación del contrato, sino también que haya transcurrido un año desde
su adjudicación y se haya ejecutado un 20% de su importe; lo que en el presente caso no sería real
y eficaz, hasta que a partir del año 2003, se inicie la prestación del servicio.
c) Por todo ello, ha de concluirse que el Pliego de condiciones particulares ha de interpretarse en el
sentido mantenido por la Administración pública (art. 59.1 L.C.A.P.); siendo, por ello, conforme al
Ordenamiento jurídico el acto administrativo definitivamente impugnado (arts. 67, 68 y 70, todos
ellos de la Reguladora).”
Y en la Sentencia de 10 de julio sobre el mismo asunto, es decir de redacción de proyecto,
ejecución de obras y gestión integral de centro residencial para personas mayores:
“El supuesto que enjuiciamos es sustancialmente idéntico a aquél que resolvimos en el recurso de
casación número 7607/2005 , desestimado por nuestra sentencia de 10 de abril de 2008. Tan es
así, que la sentencia allí recurrida transcribía en realidad la que lo es aquí, como se comprueba con
la sola lectura del fundamento de derecho segundo de dicha sentencia de 10 de abril. El supuesto
entonces enjuiciado era uno de aquellos similares a los que se refería la actora en su escrito de
demanda.
Por tanto, basta la aplicación del principio de unidad de doctrina para llegar al mismo
pronunciamiento desestimatorio que entonces alcanzamos.
En todo caso, en un contrato cuyo objeto es el descrito en el primero de los fundamentos de
derecho de esta sentencia; que prevé el transcurso de veintiún meses desde su formalización hasta
la puesta en servicio del Centro Residencial; y que prevé un precio por plaza de residente y día, a
abonar mes a mes, y sólo tras esa puesta en servicio; en un contrato así, repetimos, lo lógico, lo
que cabe esperar, no es que el precio ofertado haya de desplegar sus efectos desde el ejercicio en
que se formaliza el contrato, sino, más bien, desde aquél en que había de comenzar la prestación
del servicio público concedido, ya en el año 2003.”
CONCLUSIONES
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PRIMERA.- El objeto del contrato lo constituye un conjunto de prestaciones cuya finalidad tiene
como resultado una obra, por tanto, objeto principal y no accesorio para la aplicación de la
normativa correspondiente al contrato de obras con presentación de proyecto por empresario. En
este sentido, la LCSP incardina su artículo 108, relativo a la “Presentación del proyecto por el
empresario”, en la Sección correspondiente a “Actuaciones preparatorias del contrato de obras”,
en la que se establece también que el proyecto deberá reunir todos los requisitos indicados en el
artículo 107, entre los que se incluye el presupuesto de las obras “con expresión de los precios
unitarios y de los descompuestos”, lo que implica que, hasta su supervisión, aprobación por el
órgano de contratación y replanteo, no exista determinación de los aspectos relativos al contrato
de obras. Por tanto, sea como fuere, la redacción del proyecto por el empresario constituye un
elemento previo y necesario con una finalidad muy clara: determinar los precios y otros aspectos
esenciales del contrato de obras.
SEGUNDA.- En el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra, la ejecución de ésta
quedará condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto por el órgano de
contratación, de conformidad con el artículo 108, apartado 3, de la LCSP. Este apartado 3 hay que
ponerlo en relación con el artículo 2.2 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, aún vigente
en este extremo, que precisamente prohíbe los contratos sometidos a condición salvo, entre otros,
el presente caso, en el que se contrate conjuntamente la redacción del proyecto y la ejecución de
las obras. De ahí su carácter excepcional, que deberá ser motivado y justificado en el expediente
de contratación que al efecto se inicie.
TERCERA.- La interpretación del artículo 77 de la LCSP aplicado a estos contratos mixtos o de obras
con presentación de proyecto por empresario no ofrece lugar a dudas, pues el termino
“adjudicación”, al que hace referencia la LCSP, debe venir referido a la aprobación del proyecto por
el órgano de contratación, donde realmente se produce y completa la adjudicación del contrato de
obras. Además, lo que persigue este precepto es que durante el primer año de ejecución de la
prestación contratada quede excluida la posibilidad de revisar su precio. Interpretar lo contrario en
este supuesto nos llevaría al absurdo de fijar como fecha de de inicio del cómputo de la revisión de
precios la de adjudicación de contrato de redacción de proyecto y ejecución de obra, es decir, una
fecha en la que tales precios, y otros aspectos esenciales relativos al contrato de obras, no están
determinados y están sometidos a una condición suspensiva que es la aprobación del proyecto por
el órgano de contratación, aprobación que perfecciona el contrato en lo relativo a la ejecución de
las obras.
El presente Informe se emite al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000, de
30 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se crea la Junta Superior de Contratación
Administrativa de la Generalitat Valenciana, y no tendrá carácter vinculante. Por tanto, el órgano
consultante podrá adoptar su decisión ajustándose o apartándose del criterio de la Junta, con la
obligación de motivar su decisión en este último caso.
74
INFORME 6/2012 DE 24 DE JULIO DE 2012. RENUNCIA A LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO O
DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO.
ANTECEDENTES
En fecha 4 de julio de 2012 ha tenido e entrada en la Secretaria de la Junta Superior de
Contratación Administrativa solicitud de consulta del Ayuntamiento de Ibi, con el siguiente tenor
literal:
“En fecha 22 de febrero de 2012 por esta Alcaldía-Presidencia se solicita consulta a la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana sobre diversos aspectos
relativos al expediente de contratación en trámite de la gestión del servicio de "Limpieza viaria y
recogida de residuos sólidos urbanos".
En fecha 31 de mayo de 2012 tiene entrada en este Ayuntamiento, NRE: 4480/2012,
informe 4/2012, de 9 de mayo de 2012: Contratos de servicios y concesiones de servicio público.
Inexistencia de concesión de servicio público. Algunas cuestiones relativas a los pliegos de cláusulas
administrativas. Criterios de selección previa y criterios de adjudicación. Establecimiento de
mejoras. Revisión de precios. Valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor.
Procedimiento.
Es por ello que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000, de 31 de
mayo, del Gobierno Valenciano, se solicita a la Junta Superior de Contratación Administrativa de la
Generalitat Valenciana consulta sobre los siguientes aspectos:
6)
A la vista del informe 4/2012, de 9 de mayo de 2012, emitido por esa Junta
Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, si se estima más
indicado el desistimiento o la renuncia a !a contratación sobre la que versa el informe.
Qué indemnización correspondería a los licitadores presentados en cada caso,
desistimiento o renuncia.”
7)
CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
La renuncia a la celebración de un contrato.
El art. 139.3 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, en su versión aplicable al
momento de la licitación (LCSP en adelante) (actualmente art. 155 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre),
establece:
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“Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente
justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto
en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.”
Llamamos la atención que la renuncia es a la celebración del contrato, no al procedimiento de
contratación. En este caso, deben justificarse las razones de interés público que la motivan, es
decir, no basta con la mera invocación al interés público.
El desistimiento del procedimiento
El art. 139.4 de la LCSP dispone:
“El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las
normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación,
debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la
iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.”
Momento procedimental para efectuar la renuncia o el desistimiento
Debe tenerse en cuenta que, en ambos casos, sólo podrá llevarse a cabo la renuncia o
desistimiento antes de la adjudicación, de conformidad con el art. 139.2 de la LCSP.
Compensación a los candidatos o licitadores
En cuanto a la compensación económica por la renuncia o desistimiento, el art. 139.2 de la LCSP no
distingue diferencia de compensación por uno u oto motivo, sino que establece expresamente que
“en ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen
incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios
generales que rigen la responsabilidad de la Administración.”
El pliego de cláusulas administrativas particulares de la licitación en cuestión nada prevé sobre este
aspecto; por tanto, tal compensación por los gastos se hará de acuerdo con principios generales
que rigen la responsabilidad patrimonial, de conformidad con lo que preceptúa el citado artículo
139.3 de la LCSP.
Notificación
El art. 139.1 de la LCSP dispone expresamente que, en el caso en que el órgano de contratación
renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o
decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores.
Entiende esta Junta que tal notificación deberá indicar los recursos que proceden. Asimismo, sigue
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estableciendo el precepto que el órgano de contratación informará a la Comisión Europea de esta
decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea.
CONCLUSIONES
Vistas los preceptos reseñados y las consideraciones jurídicas y conclusiones del Informe 4/2012,
de 9 de mayo, de esta Junta Superior de Contratación Administrativa, se considera que pudiere
proceder el desistimiento del procedimiento objeto de dicho informe.
El presente Informe se emite al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 79/2000, de
30 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se crea la Junta Superior de Contratación
Administrativa de la Generalitat Valenciana, y no tendrá carácter vinculante. Por tanto, el órgano
consultante podrá adoptar su decisión ajustándose o apartándose del criterio de la Junta, con la
obligación de motivar su decisión en este último caso.
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