UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO RESPONSABILIDAD PENAL EN EL CONSUMO Y TENENCIA DE DROGAS ILEGALES EN LA LEGISLACIÓN PENAL ECUATORIANA Tesis previa a la obtención del Título de: ABOGADO AUTOR: Vargas Sangucho Edgar René [email protected] TUTOR: Dr. Nelson Vera 16 de junio de 2014 Quito DEDICATORIA Dedico, este trabajo de investigación y en sí toda mi carrera en busca del triunfo a mi madre y hermanos ya que sin su esfuerzo y apoyo hubiese sido imposible lograr todo lo que he logrado, en mi vida como un hombre de bien y en especial en el camino de ser un miembro útil a la sociedad. ii AGRADECIMIENTOS Un agradecimiento especial a todos mis profesores quienes supieron sembrar en mí la semilla de la solidaridad, desde el inicio de la carrera. También quiero agradecer a los bibliotecarios de la carrera, quienes con un servicio personalizado documental y referencial acompañaron día a día la construcción este trabajo. Un agradecimiento especial al señor Doctor Nelson Vera, Director de la presente tesis. iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD Quito, 16 de junio de 2014 Yo, Edgar René Vargas Sangucho, autor de la investigación, con cédula de ciudadanía N° 1710558238, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado titulado; "RESPONSABILIDAD PENAL EN EL CONSUMO Y TENENCIA DE DROGAS ILEGALES EN LA LEGISLACIÓN PENAL ECUATORIANA” Es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad. Atentamente, Edgar René Vargas Sangucho C.C. 171055823-8 [email protected] iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL Yo, Edgar René Vargas Sangucho, en calidad de autor de la tesis realizada sobre “RESPONSABILIDAD PENAL EN EL CONSUMO Y TENENCIA DE DROGAS ILEGALES EN LA LEGISLACIÓN PENAL ECUATORIANA” por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación. Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento. Quito, 16 de junio de 2014 FIRMA:_____________________ C.C. 171055823-8 v v APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR DE LA TESIS NOTA ACLARATORIA La presente tesis fue desarrollada antes de la plena vigencia del Código Orgánico Integral Penal, es decir, antes del 10 de agosto de 2014, de ahí que las normas jurídicas citadas en esta investigación corresponden a la vigencia anterior. El Autor vi ÍNDICE Contenido DEDICATORIA ........................................................................................................ ii AGRADECIMIENTOS ............................................................................................ iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ................................................................... iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ................................................ v ÍNDICE .................................................................................................................. vii RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................ xi ABSTRACT ........................................................................................................... xii INTRODUCCION ................................................................................................... 1 CAPÍTULO I ........................................................................................................... 2 1.- ANTECEDENTES ............................................................................................. 2 1.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS DROGAS ..................................... 2 1.1.1.- APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL CONSUMO DE DROGAS EN EL ECUADOR ............................................................................................................. 5 1.1.2.- INFLUENCIA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL EN ECUADOR EN EL CONSUMO DE DROGAS ............................................................................... 15 1.2.- CONCEPTO DE DROGA ............................................................................. 23 1.2.1.- Concepto ................................................................................................... 23 1.2.2.- Clasificación de drogas ............................................................................. 26 1.3.- DIFERENCIA ENTRE NARCOTRAFICANTE, EXPENDEDOR Y CONSUMIDOR (ADICTO).................................................................................... 34 1.3.1.- Narcotraficante .......................................................................................... 34 1.3.3.- Consumidor “adicto” .................................................................................. 38 vii 1.3.4.- Clases de Consumidores .......................................................................... 38 1.4.- ANTECEDENTES DE LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN EL ECUADOR .................................................................. 45 1.4.1.- Análisis de la ley desde el período Incásico .............................................. 45 CAPITULO II ........................................................................................................ 50 2.- IMPUTABILIDAD Y RESPONSABILIDAD PENAL EN RELACIÓN A LA TENENCIA DE DROGAS PARA CONSUMO ...................................................... 50 2.1. IMPUTABILIDAD.- Conceptos....................................................................... 50 2.1.1. Presupuestos de la imputabilidad ............................................................... 51 2.1.2. Naturaleza de la imputabilidad ................................................................... 54 2.1.3.- Actio libera in causa .................................................................................. 60 2.1.4. En cuanto al sujeto activo........................................................................... 61 2.1.5.- De los actos .............................................................................................. 63 2.2. RESPONSABILIDAD.- Conceptos ................................................................ 64 2.2.1. Principio de legalidad.- institución legal del delito ...................................... 70 2.2.2. Fin que persigue el delito. .......................................................................... 71 2.2.3. Elementos que integran el delito ................................................................ 72 2.3. ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA RESPONSABILIDAD PENAL ............... 73 2.3.1. Conciencia.................................................................................................. 73 2.3.2. Voluntad ..................................................................................................... 75 2.3.3.- Libertad ..................................................................................................... 75 2. 4.- ANÁLISIS DEL ART. 32 DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO ............... 76 CAPITULO III ....................................................................................................... 83 3.- ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 63 DE LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS ......................................................... 83 viii 3.1.- ESTUDIO DEL ART. 63 DE LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFCIENTES Y PSICOTRÓPICAS ............................................................................................ 83 3.1.1.- Acción ....................................................................................................... 83 3.1.2.- Tipicidad .................................................................................................... 83 3.1.3.- Antijuridicidad ............................................................................................ 84 3.1.4.- Culpabilidad .............................................................................................. 84 3.2.- AGENTES DE ESTE DELITO ...................................................................... 93 3.2.1.- Sujeto Activo ............................................................................................. 93 3.2.2.- Sujeto Pasivo ........................................................................................... 94 3.2.3.-Bien Jurídico Protegido .............................................................................. 97 3.2.4: ANALIIS DEL TIPO .................................................................................... 97 3.3.- LA DESPENALIZACIÓN DEL DELITO DE TENENCIA DE DROGAS .... 98 3.3.1.- Estudio del artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes ............. 98 3.3.2- Tenencia para el uso personal ................................................................. 101 CAPITULO IV ..................................................................................................... 107 4.- COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO ......................................................... 107 4.1.- LOS ORGANISMOS E INSTRUMENTOS COMPETENTES ..................... 107 4.2.- ESQUEMA DEL PROCESO PENAL ECUATORIANO .............................. 111 4.3.- ANÁLISIS DE LAS NORMAS DE EXCEPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO.. 113 4.3.1.- La ley frente al uso, consumo y tendencia .............................................. 113 4.3.2.- La implicación legal de la tenencia para el consumo .............................. 117 4.3.3.-Proyecto del código integral penal en la tenencia y consumo .................. 119 CAPITULO V ...................................................................................................... 123 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..................................................... 123 5.1.- CONCLUSIONES ...................................................................................... 123 ix 5.2.- RECOMENDACIONES .............................................................................. 125 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 127 x RESUMEN EJECUTIVO Responsabilidad penal en el consumo y tenencia de drogas ilegales en la legislación penal ecuatoriana. En la presente investigación se explora el consumo de drogas ilegales naturales, sintéticas y mixtas se pone énfasis en la imputabilidad e inimputabilidad en el consumo de sustancias sujetas a Fiscalización consta de un análisis de los cuerpos legales que regulan el consumo y la tenencia de drogas ilegales tomo es la LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CÓDIGO PENAL, PROCEDIMIENTO PENAL Y LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Objetivo del estudio.- Dar sustento legal en la responsabilidad penal en la tenencia y consumo de sustancias sujetas a Fiscalización. Identificar los factores de riesgos en tecnicismo que regulan la tenencia de consumo de drogas. El elemento humano seleccionado en el presente estudio son todo tipo de personas en un tiempo y espacio determinado, para saber si existe o no responsabilidad en las personas con esta tendencia. Palabras Claves: 1. DERECHO 2. ÁREA PENAL 3. CONSUMO 4. SUSTANCIAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN 5. NORMAS LEGALES NACIONALES E INTERNACIONALES 6. IMPUTABILIDAD xi ABSTRACT xii INTRODUCCION La expansión del consumo indebido de drogas, tanto en cantidad como en calidad, ha impulsado al CONSEP a la adopción de nuevas actividades preventivas que tienen como propósito el contacto con los actores inmediatos de la realidad del problema que se los encuentra en localidades, urbanas y rurales. Esta acción se diferencia de las actividades ejecutadas desde niveles centralizados que han venido ocurriendo cuyo resultado ha sido insuficiente para cubrir las necesidades de protección de la población nacional y de colectivos específicos de mayor riesgo de consumo, concordantes con la creciente preocupación del gobierno nacional traducida en la declaratoria como políticas de estado a la lucha contra el problema de las drogas y, de modo especial, de la prevención del consumo indebido de sustancias psicoactivas. Un submundo que coloca a los tóxicos en manos de pequeñas bandas, de proveedores mafiosos que tiene en el tráfico de narcóticos un próspero negocio, sin detenerse en ningún momento a pensar en el lado humano de la persona que consume las drogas o sustancias estupefacientes. Abundantes y no controlados intereses mueven la actividad en el mercado mundial de las drogas legales o ilegales. El propósito de la presente tesis se enfocara en el aspecto legal acerca de la responsabilidad o imputabilidad en el consumo y tenencia de substancias sujetas a fiscalización en el Ecuador, está centrado fundamentalmente en lo relacionado con las personas involucradas en el país, pretendiendo establecer que la actual Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no han contribuido a la disminución del consumo de drogas. Considerando además que a los consumidores de drogas, no se los debe sancionar con penas de prisión debido al deficiente sistema carcelario de nuestro país, centros de rehabilitación que están muy lejos de rehabilitar, lo que hacen es perfeccionar en el consumo de drogas, siendo necesario que a estas personas se debería sometérselos a verdaderos sistemas de rehabilitación tanto física como psíquica. 1 CAPÍTULO I 1.- ANTECEDENTES 1.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS DROGAS Con respecto a la historia de la drogadicción, podemos señalar que el uso de las drogas no es solo una cuestión del presente o de décadas recientes, sino que podemos encontrar evidencias de su uso desde la prehistoria. En el siglo II después de Cristo, los galenos utilizaban el opio, como una forma para reducir el dolor de los enfermos. Es así como varios siglos antes de la era actual, en China, Siría y la India, utilizaban estas sustancias como una forma de alcanzar estados de éxtasis o supuestos estados subliminales. Más adelante a mediados del siglo XIX irrumpió con fuerza el consumo de la morfina por medio de la invención de la jeringa en el año de 1850. En el siglo XX aparecería la heroína y la cocaína. La heroína nace por como un derivado de la morfina, la cual fue utilizada como calmante, durante la primera guerra mundial, la heroína en fuertes dosis, es mucho más tóxica que la morfina y produce una dependencia física. Es así como la heroína es la droga que causa mayor cantidad de muertes, por medio de las sobredosis mortales. Con respecto a la cocaína este descubrimiento fue como tal utilizado por Freud, quien utilizaba pequeñas dosis de cocaína para anestesiar zonas específicas en el cuerpo su trabajo respecto, llego a oídos de un oftalmólogo llamado Moler, quién probó las cualidades anestésicas de la cocaína en una incisión realizada en el ojo de un animal, local resulto un completo éxito. Es así como hoy conocemos la cocaína por los terribles efectos que produce en el adicto y en el círculo de las personas. 2 El consumo de drogas se explica a menudo a través de un mecanismo cultural, especialmente en los enfoques de la prevención integral. Este enfoque entiende al consumidor como un reflejo de un determinado orden cultural, consumismo, cultura del ocio y de la diversión, malestar de la cultura, heterocontroles (sistemas jurídicos y médicos), controles sociales (familia y red social) y autocontroles, pero el concepto de cultura sigue siendo un concepto general que no explica por qué diferentes culturas pueden presentar un problema similar del consumo de sustancias y estupefacientes en su población. Sin reducir las características culturales a una suma de expresiones individuales, no cabe duda de que existe una serie de relaciones entre estas dimensiones. El movimiento hippie lo ilustra. Los hippies que promovieron una contracultura que buscaba el amor y la paz, y uso de drogas para expandir la conciencia; tuvo su apogeo al final de los años sesenta. Los hijos cuyos padres murieron en la Segunda Guerra Mundial eran niños; veinte años después, se rebelaron contra esta pérdida absurda. Desde tiempos muy remotos, los habitantes indígenas de varias partes de América del Sur han sido conscientes de las propiedades alucinógenas de especies diversas del género Piptadenia. El propósito del estudio presente es sacar los hechos salientes que involucran este género botánico que es de importancia especial hoy cuando el pharmacotoxicology ha alcanzado lo que podría llamarse la época del "psychopharmacos". La evidencia del uso de las drogas existe del tiempo de la llegada al Nuevo Mundo. El área geográfica en que estas plantas se encontraban fue en el estado Brasil, Venezuela, Perú, Chile, Paraguay y las partes norteñas y centrales de Argentina. A lo largo de esta inmensa zona los aborígenes estaban familiarizados con las propiedades de Piptadenias de que ellos hicieron uso inhalando el polvo obtenido de las semillas. “Ellos tienen otra manera terrible de emborracharse a través de la nariz, mientras usando polvos malignos llamados yupa que los deja completamente fuera de sus mentes , ellos cualquier objeto lo convierten en arma para atacar a todo lo que está a su alrededor y si las mujeres no fueran diestras bastante para 3 detenerlos y atarlos ellos descargarían el estrago cruel todos los días: éste es un vicio terrible. Ellos hacen estos polvos de los frijoles del yupa planta de que ellos consiguen estas sustancias tienen el olor a tabaco fuerte meramente; este olor para ellos se da por el trabajo del diablo que causa la furia ebria. Después de comer algunos caracoles muy grandes que ellos encuentran en los pantanos ellos tiran las cascaras en el fuego y los reducen a la cal viva, más blanco que la nieve. Ellos mezclan esta cal viva entonces con el yupa, en las cantidades iguales, y después de Moler abajo queda un polvo muy fino, ellos obtienen una mezcla de tal sutileza diabólica, si él se zambulle la punta de su dedo en este polvo y simplemente pone su dedo cerca del pero sin tocar su nariz, provoca una tempestad positiva de estornudar. Los indios de Saliva y otras tribus de quienes yo hablaré después, también toman el yupa; pero como ellos son personas mansas, ellos no se enfurecen como los anteriores por esa razón, ha sido, y es todavía un terror porque ellos consiguen luchar enfadados con el yupa, creen luchar como los tigres rabiosos”1. En la actualidad, varias tribus indias todavía toman ñopo, un vicio que ellos han heredado de sus antepasados. El procedimiento más usual es como sigue: las semillas secas de peregrina de Piptadenia Benth son finamente molidos y así el polvo obtenido es mixto con otro producido aplastando las cascaras de una variedad de caracol. Como lo informo Humboldt, la harina del yuca se agrega ciertamente, aunque algunos indios mantienen que esa harina del plátano es preferible. También se dice que la grasa extraída de los caracoles se usa para cocinar la masa. Después de este proceso cocción, los pasteles pequeños son golpeados con un mortero en un plato especial para proporcionar el polvo que se inhala como el rapé. El plato de madera, es llano y tiene un margen ligeramente levantado; es ovalado en forma y mide aproximadamente 1 centímetro de espesor x 9.5 cm. de diámetro. 1 BECUAN Iglesias, “Bases Científicas de la prevención de las drogodependencias, Madrid 2002, pág. 205 4 1.1.1.- APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL CONSUMO DE DROGAS EN EL ECUADOR Se puede pensar que desde los primeros tiempos de la historia de la humanidad hubo una preocupación constante por conocer las substancias que podían generar euforia en unos momentos, sosiego en otros, en suma alterar la mente y la conducta del humano. En palabras de R. Evans (2000), "La íntima relación entre el mundo vegetal y el organismo humano se manifiesta, en particular, en que algunas plantas producen sustancias que pueden influir en las profundidades de la mente y el espíritu"2 de aquel. Hay muchos ejemplos de plantas consideradas sagradas y aun veneradas como dioses, este es el caso del "soma", antiguo narcótico divino en la India; Hay otras drogas que son tomadas como mediadores sagrados entre el humano y lo sobrenatural. Es probable que el hombre en su lucha por su supervivencia en un ambiente hostil, en la Edad de la Piedra o Época Paleolítica utilizó el opio, la planta cannabis, la hoja de coca y otros productos vegetales que generan efectos euforizantes para enfrentar con éxito las graves dificultades para imponerse a animales y otras que amenazaban su existencia. El humano primitivo rendía culto a diversas plantas por el estado de embriaguez, alucinaciones o sedación que provocaban su uso frecuente en las ceremonias religiosas rituales o mágicas. Las plantas cannabis y coca fueron utilizadas en la preparación que utilizaban los combatientes en las guerras para elevar el impulso agresivo de los guerreros mientras combatían. Del emperador chino Shen Weng, se dice que, unos 2.700 años antes de nuestra Era, conocía los efectos que producía el cannabis, por ello utilizó como ele2 EVANS, S. Richard. “Plantas de los Dioses, México 2000, pág. 19 5 mento terapéutico para el tratamiento de la gota, el estreñimiento y el "distraimiento mental", entre otros usos medicinales. El historiador griego Heródoto, llamado el Padre de la Historia, escribió en prosa la primera obra de la Antigüedad que se tenga noticia. Destaca este autor un espíritu religioso análogo al que predomina en los poemas de Homero Heródoto, en el año 500 antes de esta Era, refiere que los Escribas inhalaban los "vapores de la semilla del cáñamo". Ciertas plantas que las llamaban "adivinadoras" fueron ya conocidas en aquel tiempo, así por ejemplo la adormidera, planta de la que extrae el opio y era cultivada por los egipcios, servía para la elaboración de filtros amorosos y brebajes sedativos de los que habla Homero en su monumental obra épica literaria La Odisea, "brebaje que Helena, hija de Zeus, hizo beber a Menelao y que hace los males"3. Las propiedades embriagadoras del cáñamo que era cultivado en la meseta oriental de la India y de cuya reciña se obtiene el hachís, se lo utilizaba para provocar la exaltación hedonística en ciertas ceremonias religiosas. Estos efectos fueron los que permitieron una difusión del uso de aquellas plantas y sus derivados en las regiones orientales por determinados grupos sociales en los que se estableció el hábito del consumo frecuente. Hace más de tres mil años, la cultura Maya, en las tierras altas de Guatemala. había desarrollado una compleja religión en la que utilizaba los hongos Sin embargo, tal vez el más famoso alucinógeno sagrado sea el peyote, que entre los huicholes de México se considera idéntico al venado y al maíz, que constituyen la base de sus vidas y fueron admitidos como sagrados. Tatewari, un chamán, guió la primera expedición para recolectar peyote; desde entonces se hacen viajes cada año para acumular el acto; son peregrinaciones sagradas a Wirikuta, un paradisíaco lugar de origen de sus antepasados. Cristóbal Colón en su segundo viaje a América, acompañado por 1500 perso- 3 HOMERO, Obra literaria La Odisea, pág. 55 6 nas y 17 embarcaciones, reconoció algunas islas de las Antillas Menores, Borinquen y Quisqueya; en ellas tuvo su primer contacto con este tipo de plantas y otras de efectos psicoactivos utilizadas en el Nuevo Mundo. En una de esas islas, sostiene un encuentro con un grupo de nativos que realizaba una ceremonia en una choza especial en la que había un ídolo de madera de los aborígenes a la que llamaban "Semis". Colón pudo observar que los aborígenes inhalaban de la cabeza del ídolo una sustancia que les provocaba embriaguez. Este dato quedó escrito en las memorias del descubridor de América. En México y Centroamérica se utilizaron varias plantas psicodélicas como el peyote y los "hongos sagrados" u hongos alucinógenos. La ingestión de este tipo de hongos era parte importante en los ritos religiosos oraculares de Mazatecas, Chinatecas, Chatinos, Mixes, Zapotecas y Mixtecas de Oaxaca, Nahuatle del México central, y posiblemente Otomíes de Puebla y Tarascos de Michoacán. La primera mención de su uso data de algunos libros del siglo XVI. Uno de ellos menciona sus usos rituales en las fiestas de coronación de Moctezuma, el último emperador azteca. El doctor Francisco Hernández, médico del rey de España, reportó que los indígenas gustaban de ingerir ciertos hongos que "producen visiones de todo tipo, tales como guerras e imágenes de demonios... son muy apreciados por los príncipes en sus fiestas y banquetes. Se procuran en vigilias imponentes y terribles que duran toda la noche"4. Parece ser que después de la conquista el uso de hongos psilocibos con fines rituales y terapéuticos únicamente sobrevivió en la Sierra de Oaxaca. El peyote, "la planta que hace que los ojos se maravillen", según la describió un autor francés, es una cactácea de origen americano que crece en las regiones desérticas de Norteamérica, sobre todo en la sierra que corre entre Nayarit y 4 JATTE JH, Drogadicción y abuso de drogas, pág. 16 7 San Luis Potosí. De acuerdo a las estimaciones de uno de los primeros cronistas españoles, Fray Bernardino de Sahagún, los toltecas y los chichimecas conocían el peyote por lo menos dos milenios antes de la llegada de los europeos al continente americano. El etnólogo Cari Lumholtz estima que se remonta a más de tres mil años de antigüedad ya que un símbolo utilizado por los tarahumaras en la ceremonia del peyote aparece en tallas rituales que datan de esa fecha preservadas en rocas volcánicas. El consumo del peyote ha subsistido en Norteamérica a pesar de la llegada de los europeos y la imposición de sus creencias y costumbres. Los pueblos, que lo emplean ancestralmente con fines rituales, se comportan ante él con temor reverencial. Consideran que los hace entrar en contacto con fuentes divinas y suponen que si no se han "purificado" previamente, los dioses les harán sufrir tremendos castigos. Para Schultes y Hoffman, en su obra Las Plantas de los Dioses, el más es- pectacular de los múltiples efectos del peyote es "el juego caleidoscópico de visiones coloridas de indescriptible belleza, se perciben destellos y centelleos de colores, cuya intensidad y pureza desafían cualquier descripción. Frecuentemente las visiones llevan una secuencia que va de figuras geométricas a objetos extraños y grotescos, cuyas características varían de un individuo a otro"5. En México, Bolivia, Ecuador y Perú. En estos dos últimos países se utiliza dentro de rituales chamánicos. Los hallazgos arqueológicos de figuras bifaciales y otras con dos o tres cabezas son signos y evidencias de que en las culturas de centro y sur América sus pobladores utilizaron drogas psicodélicas que producían efectos de despersonalización expresados en el arte. 5 SCHULTES Y HOFFMAN, Las Plantas de los dioses, pág. 10 8 En Sudamérica se han encontrado muchos lugares en los que se ubicaron muestras de la existencia de sustancias que producen efectos psicoactivos y del desarrollo de prácticas culturales en los que era común el uso de drogas psicodélicas. El uso de las drogas . En los pueblos primitivos americanos, fueron utilizadas sólo por los varones, pues los efectos euforizantes permitieron algunas reacciones fisiológicas; sin embargo para las mujeres estaba prohibido, ya que algunas de esas drogas producían contracciones del útero causantes del aborto. Se han localizado evidencias científicas para afirmar que la coca tuvo su origen en las yungas del Alto Perú, en los andes orientales de la actual Bolivia; en tiempos precolombinos existían cultivos a lo largo de los Andes. Luego se difundió por el sistema fluvial del Amazonas; de este modo cuando Américo Vespucio descubrió la desembocadura del río mencionado y desembarcó en distintos lugares aledaños, observó que los aborígenes masticaban la hoja de coca. Posteriormente, cuando el padre Ortiz llegó a las costas venezolanas encontró similares prácticas y mismos productos. En la cultura inca existen datos que notifican del uso de la coca, pues los investigadores y arqueólogos encontraron múltiples recipientes de cerámica en los que están representadas las hojas de coca o tienen figuras de rostros humanos con prominencias en las mejillas en las que dan a entender que masticaban esa hoja. Uno de los descendientes más prominentes de la cultura inca, Guamán Poma de Avala, escribió en 1550 una historia ilustrada referida a esa cultura, en la que relata cómo adoraban ellos a sus dioses (el sol, la luna y las estrellas) y otros ídolos, haciendo uso de plantas psicodélicas. Existe la creencia que la coca fue una planta utilizada por personas que ocuparon lo que más tarde sería el lugar de asentamiento de los incas; su uso se ini9 cia en el alto Perú, actual Bolivia, en la que era facultativo el uso de curanderos y sacerdotes. La conquista española y la consecuente colonización de esos territorios, el sometimiento y explotación de los indios posibilitó y motivó la "cocainización" del pueblo indígena con la finalidad de explotarlos en el trabajo de las mitas, obrajes y en la agricultura. Se presume que la coca llegó al Ecuador transportada por navegantes, probablemente nativos, que recorrieron por algunos los ríos de la región oriental. Esto es factible porque cuando Francisco de Orellana realiza la expedición al Oriente llegó a algún sector del río de "la Coca". En los territorios del actual Ecuador, de modo especial, de algunas culturas preincaicas los excavadores encontraron piezas de cerámica de 2000 años de antigüedad en que hay signos indicativos del uso de la coca en la representación prominente de la mejilla de los coqueros. Entre las culturas ecuatorianas costeras encontramos a la Valdivia, (aproximadamente, 3500 -1900 a. n. e) la que ha producido la cerámica más antigua del Ecuador; sus figurillas inducen a pensar que estuvieron relacionadas con la vida ceremonial: el uso de ciertas drogas masticatorias e inhalatorias denota la utilización de las plantas psicodélicas en las vasijas que muestran cabezas bicéfalas o en sus piedras en las que molían las hojas que después las inhalaban. La cabeza de una figura de Chacras Manabí, tiene la mejilla abultada, que es la representación típica de las esculturas precolombinas de un masticador de coca. La masticación de la hoja de coca mezclando en la boca con cal viva o ceniza les producía un efecto de alucinaciones. Vasijas miniatura para guardar la cal o ceniza, se encontraron en las excavaciones, como testimonio que corrobora el uso de la coca. Por comparaciones etnográficas se conoce que existen relaciones entre el empleo de la droga y una organización cultural que involucra sacrificios y curacio10 nes, por la importancia que en días tienen las visiones que las drogas producen a quienes las ingieren. Entre los pueblos originarios de la región oriental, uno de los productos importantes que ha sido utilizada por miles de años es la ayahuasca. Actualmente todavía sigue en uso y su expendio no está restringido. En esta zona geográfica del Ecuador crecen las gigantescas lianas de Banisteriopsis caapi o Banisteriopsis inebrians que, con sus cortezas y las hojas de otras plantas propias de la región, como la chacruna, se prepara esa bebida ceremonial "ayahuasca", que durante años ha sido consumida con fines rituales en pueblos indígenas del Amazonas y los Andes ecuatorianos y peruanos. El conocimiento de la ayahuasca entre los pueblos amazónicos se remonta a cientos de años atrás. Las diferentes culturas que la usan cuentan con sus respectivos mitos sobre su procedencia, divinidades asociadas y acontecimientos sobre su propio origen comunitario. Estas prácticas permanecieron ocultas al mundo occidental hasta que en 1851 Richard Spruce, un explorador inglés viajó a Perú y tuvo noticias de esta bebida de uso ritual. Sin embargo, no fue sino hasta siete años después que Manuel Villavicencio, un ecuatoriano, se convirtió en el primer indígena de que se tenga noticia, en probar los efectos de la ayahuasca tras haber sido invitado a participar en un ritual. Villavicencio contó que vio "los más sobrecogedores paisajes, grandes ciudades, maravillosas torres, bellos parques y otras cosas magníficas"6. A principios de la década de los 50 del siglo anterior, el escritor estadounidense Williams Burroughs tuvo “noticia de esta bebida y en 1953 viajó a Colombia para probarla. Siete años más tarde su compatriota, el poeta Alien Ginsberg también emprendió una exploración similar y años después es editado el libro Las cartas de yagé. Esta publicación aunada a las investigaciones del etnobotánico Richard Evan Shultes contribuyó a atraer la atención del mundo occiden- 6 EVANS, S. Richard, Plantas de los Dioses, pág. 48 11 tal hacia la ayahuasca y las culturas que la utilizan ancestralmente”7. La ayahuasca tiene varios nombres nativos en otras regiones del continente americano. Se sabe que las plantas que los chamanes adicionan a las lianas dependen del propósito para el cual se vaya a consumir la ayahuasca, que puede ser: viaje astral, telepatía, curación, comunicación con espíritus, aprendizaje de "ícaros" (canciones para curar), adivinación, etc. Juan José García P. asegura que en función de dichas plantas aditivas, esta bebida ceremonial puede recibir diferentes nombres como: tigrehuasca, monohuasca, indihuasca, cielohuasca, culebrasca y otras. El chamico es otra planta tradicional, a la que se le atribuyen poderes especiales sobre el amor. El uso de esta planta en dosis elevadas es un alucinógeno peligroso por los efectos tóxicos, al igual que el guanto, producto vegetal riesgoso en su uso porque propicia la paralización de las cuerdas vocales. Pese a lo anterior, en el mundo occidental se conocieron mucho más tarde las drogas "clásicas". Solamente en el siglo XIX, empiezan a aparecer el opio y el hachís, por el consumo que daban los poetas y gente dedicada a la "literatura" que buscaban nuevas sensaciones. En 1840 el alienista francés Moreau publicó un importante trabajo sobre los desórdenes alucinatorios y mentales causados por el hachís. Este interés científico aumentó posteriormente; se observó con especial interés el problema fisiológico del fenómeno paradójico del "hábito" y el estado de necesidad así como las degradaciones susceptibles de provocar en el organismo estas intoxicaciones prolongadas*. La alarma médica queda plenamente justificada cuando la industria química y farmacéutica que, por entonces iniciaba su acelerado desarrollo, utilizó una serie de productos como los alcaloides del opio: morfina, codeína, heroína y más tarde, la cocaína. A fines del siglo XIX y principios del XX la organización y 7 GINSBERG Allen, Las cartas de Yage, 1954. Pág. 86 12 codicia de los traficantes clandestinos estimularon el consumo en grandes sectores de modo especial hacia intelectuales de tal modo que aparecieron oleadas epidémicas de morfinomanía, cocainomanía y heroinomanía; verdaderos azotes que comprometieron la intervención de los poderes públicos. El problema del uso indebido de drogas se convirtió en un fenómeno social. El enfrentamiento a este fenómeno se inicia a escala internacional con la creación de comisiones especiales en la Sociedad de las Naciones, la llamada Comisión del Opio y Otras Drogas Nocivas, se continuaron y ampliaron en la Comisión de Estupefacientes de la Organización de Naciones Unidas y en el ámbito nacional mediante decretos y reglamentos y adhesiones a los mecanismos de control creados a nivel internacional. El hecho inusual, por generalizado, del consumo indebido de drogas se justifica en investigaciones a causas de orden económico, social, político, psicológico y cultural. Algunos medios de comunicación social con poca información presentaron las "nuevas formas" de intoxicación y es por ello que a partir de 1960, se hizo rutinario el hablar de los "cambios dramáticos" cada vez más graves que se producen con el aparecimiento de drogas semisintéticas o sintéticas y observar las modificaciones en los patrones de conducta que se generan en determinados grupos humanos. Constantes noticias daban cuenta que el uso de las drogas consideradas fuera de la ley se limitaban a determinados grupos étnicos o núcleos existenciales como los hippies, gran masa juvenil se inclinaba por las "tradicionales drogas" como el alcohol, el tabaco y ciertos fármacos recetados y utilizados con fines terapéuticos. Sin embargo, lo real y justificado en investigaciones y estadísticas, es que el consumo no reconoce fronteras, se ha masificado y se manifiesta en cambios constantes en el uso y la producción, que es la otra cara del problema, especialmente entre los jóvenes. La mayor diferencia entre el uso de las sustancias psicoactivas en la época actual y el uso en las sociedades preindustriales y culturas ancestrales es el rol social de su origen y su propósito: 13 El Ecuador de país de tránsito se ha convertido en territorio de impacto directo, especialmente en la producción incipiente y desvío de sustancias controladas, lavado de activos, tráfico, procesamiento de droga, centro de acopio y de consumo. Los principales resultados de las investigaciones realizadas en el país sobre el consumo de drogas determinan un crecimiento significativo en el consumo de drogas en especial de las drogas legales tales como tabaco, alcohol y fármacos. Entre las principales investigaciones tenemos: “En el presente estudio se dan a conocer los resultados más destacados de la encuesta, resaltándose que la información lograda es contundente y amplia, conforme el sistema de análisis de los datos. Para efectos de este resumen ejecutivo, se presenta una síntesis que permite mirar la problemática en sus aspectos más reveladores. De la segunda encuesta nacional sobre consumo de drogas en personas de clase media realizada en el año 2005”8 En el año 2005, la prevalencia de vida para los cigarrillos y el alcohol tiene valores superiores a los que se encontraron en 1998, lo cual demuestra que durante los siete años transcurridos entre estos dos estudios no se ha logrado disminuir los niveles de consumo de estas sustancias. Prevalencia de vida de consumo de sustancias psicoactivas -SPA- en el ámbito nacional, cualquier droga y edad promedio del primer consumo. Estos datos significan que las personas que reportan un consumo personal de diosas ilícitas realizaron su primer consumo entre los 12 años 6 meses y los 14 años 10 meses de edad. En relación con los inhalables, se observa un cambio significativo del patrón de consumo identificado en 1998, pues su utilización ha ganado en importancia y es casi tan relevante como el de la marihuana, así como el del éxtasis, cuyo empleo se ha incrementado, ubicándose claramente 8 CONSEP, Ecuador libre de drogas, Quito 2008, pág. 165 14 dentro de los patrones de consumo de los estudiantes. Finalmente, cabe indicar dentro de esta pauta la importancia del consumo de tranquilizantes y estimulantes adquiridos sin receta médica. En general, la prevención se ha concentrado más en las drogas ilícitas tradicionales como marihuana, base y cocaína. Sin embargo, ahora se debe considerar que nuevas SPA se han introducido en el mercado, particularmente el éxtasis. Por otra parte, el alcohol y los inhalables representan los tradicionales productos puestos entre paréntesis en las prioridades de la prevención, siempre considerados en los discursos, pero enfocados de manera insuficiente en la realidad. Estos datos muestran las limitaciones de los esfuerzos desarrollados en el Ecuador para reducir la demanda. También demuestran que las drogas están disponibles en el país. 1.1.2.- INFLUENCIA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL EN ECUADOR EN EL CONSUMO DE DROGAS Las drogas se han constituido en un problema mundial, tanto por los daños a la salud de la población que las consume, cuanto por los efectos colaterales negativos en la propia Institucionalidad de los Estados. En el plano internacional se han hecho esfuerzos importantes para atacar este grave problema. En 1961 en New York, se realizó la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, en la que se crea la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), y se define una nomenclatura y marco legal básico respecto de las sustancias sujetas a fiscalización, y su esfera de aplicación, medidas contra el tráfico ilícito, así como las obligaciones de los países miembros, entre otros aspectos. Diez años después, en 1971, la Conferencia de las Naciones Unidas, suscribe el Acta Final para la Adopción de un Protocolo sobre Sustancias Sicotrópicas, así como de las listas anexas al Convenio, precisando en la necesidad de aplicación provisional del Protocolo sobré Sustancias Psicotrópicas hasta su entrada en vigor, así como la invitación a los organismos mundiales de salud, para que concentren esfuerzos en el desarrollo de investigaciones sobre drogas pa15 ra uso médico menos peligrosas que sustituyan a las drogas anfetamínicas. El convenio además estableció alcances al documento de 1961, respecto a la fiscalización de las sustancias, disposiciones especiales relativas a la fiscalización de los preparados, limitación del uso a los fines médicos y científicos, licencias, recetas médicas, advertencias en paquetes y propaganda, registros, comercio internacional y sus restricciones, informes y reportes, así como medidas para asegurar la ejecución de las disposiciones del Convenio, entre otros aspectos. En 1988 se celebró la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, en Viena, donde se expresó la profunda preocupación "por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad”9. Más allá de la declaración, este evento aseguró la adopción de medidas nacionales para el cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta materia, pero dejó muy claro que las partes cumplirán sus obligaciones derivadas de la presente Convención de manera que concuerde con los principios de la igualdad soberana y de la integridad territorial de los Estados y de la no intervención en los asuntos internos de otros Estados. Dos años antes, en 1986, se suscribió en Brasil, el Programa Interamericano de Acción de Río de Janeiro contra el Consumo, la Producción y el Tráfico Ilícitos de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, impulsado por la Organización de Estados Americanos, que entre otros aspectos, crea la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), con atribuciones para desarrollar, coordinar, evaluar y efectuar el seguimiento de las medidas prescri9 Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Aprobada por la Conferencia en su sexta sesión plenaria, celebrada el 19 de diciembre de 1988, Viena, Austria, pág. 105 16 tas en el Programa de Acción y someter a consideración de sus miembros, propuestas para aumentar con eficacia de la prevención del uso indebido y de la lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en la región. En 1990, los gobiernos de Colombia, Perú, Bolivia y los Estados Unidos de Norteamérica, suscribieron la Declaración de Cartagena, poniendo de manifiesto la voluntad de llevar adelante acciones para reducir la demanda, el consumo y la oferta, acciones contra las drogas ilícitas, interdicción, empleo coordinado de organismos de represión y judicial dentro del marco de la soberanía nacional de cada una de las partes, cooperación en información e inteligencia, erradicación y sustitución de cultivos, control de activos financieros, sustancias químicas controladas, y armamento, entre otros aspectos. En ese mismo año, 1990, los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, OEA, responsables del control del tráfico ilícito y abuso de drogas, reunidos en Istapa, México, declararon un apoyo decidido a la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), en sus esfuerzos para poner en vigor las medidas del Programa de Acción de Río de Janeiro, y resuelven un Programa de Acción que, entre otros aspectos, busca que los estados miembros ratifiquen o se adhieran a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988), consideran medidas regionales más estrictas o severas, actualicen leyes nacionales, fiscalicen más eficazmente las sustancias químicas controladas, tipifiquen como delito toda actividad referente al lavado de activos, adopten medidas para reducir y eliminar la demanda, respaldando las acciones tomadas por la CICAD y por el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura (CIECC) en el desarrollo del Programa Interamericano de Educación para la Prevención. Durante el período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas dedicado a la acción común para contrarrestar el problema mundial de las drogas, realizado en Nueva York en junio de 1998, se emite la Declaración Política que condene los Principios Rectores de la Reducción de la 17 Demanda de Drogas y medidas de fomento de la cooperación internacional en la lucha contra el problema mundial de las drogas, cuyas líneas de acción son observadas por el Ecuador. A inicios del nuevo siglo, el 22 de abril 2001, en la Tercera Cumbre de las Américas se suscribió la Declaración la Ciudad de Québec, donde se señala el compromiso con la plena aplicación de providencias y postulados de la Estrategia Antidrogas en el Hemisferio basada en los principios responsabilidad compartida, en enfoque integral y equilibrado y la cooperación multilateral, dando respaldo a los programas eficaces de desarrollo alternativo orientados a la erradicación de los cultivos ilícitos, y a los esfuerzos para facilitar el acceso a los mercados de los productos derivados de estos programas. En el contexto de la CICAD, cobra especial importancia el establecimiento del Mecanismo de Evaluación Multilateral (MEM), que requiere de la existencia de sistemas de información y estadísticas nacionales sobre drogas que permitan llevar a cabo análisis y evaluaciones dinámicas, participativas y uniformes de los esfuerzos que los distintos países están realizando en la lucha contra las drogas. Estos esfuerzos de países que se encuentran en permanente evolución, adquirieron un nuevo giro a raíz del ataque terrorista a los Estados Unidos el 11 de septiembre del 2001, empezándose a asociar el tráfico de drogas con el terrorismo. A nivel subregional, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, reunido en Valencia, Venezuela, el 22 de junio del 2001, aprueba mediante Decisión 505, el Plan Andino de Cooperación para la Lucha contra las Drogas Ilícitas y Delitos Conexos, que comprende todos los aspectos relacionados con el problema de las drogas ilícitas y delitos conexos, esto es la prevención, la interdicción, reducción de cultivos ilícitos y desarrollo alternativo, así como el control del desvío de precursores químicos, el lavado de activos y el tráfico de armas, municiones y explosivos, bajo el principio de responsabilidad compartida, con un enfoque integral, respetando la legislación interna de cada país, la soberanía e integridad territorial. 18 Con el fin de coadyuvar al desarrollo' de actividades comunes en materia de desarrollo alternativo y la acción conjunta de los Países Miembros de la Comunidad Andina, mediante Decisión 549, de 25 de junio de 2003, se crea el Comité Andino para el Desarrollo Alternativo (CADA) como organismo asesor y de apoyo en materias relativas a la política comunitaria de desarrollo alternativo. Una de sus funciones principales es la de promover enfoques innovadores y eficaces para el desarrollo alternativo preventivo, con el propósito de evitar la siembra y el traslado de los cultivos de una zona o país a otros, con acciones lícitas y sostenibles. Existe una gran cantidad de instrumentos internacionales relacionados con la problemática de las drogas de los cuales el Ecuador es parte, pero mencionaremos brevemente únicamente aquellos de nivel mundial, regional o hemisférico y sub-regional andino. Organización de las Naciones Unidas (ONU) El manejo internacional de las drogas está fundamentado principalmente en tres convenios auspiciados por las Naciones Unidas. “La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. Esta Convención establece diferentes medidas preventivas, represivas y de limitación del consumo, pero la iniciativa más interesante es sin duda la clasificación que hace de las drogas en cuatro categorías: Sustancias con capacidad adictiva, que representan un serio riesgo de abuso (cannabis y sus derivados, cocaína, metadona, morfina, opio, heroína) Sustancias normalmente usadas bajo criterio médico y que presentan un escaso riesgo de abuso (codeína, propiram.) Preparación de sustancias incluidas en la lista II, así como preparaciones de cocaína, morfina, opio. 19 Sustancias más peligrosas que poseen un mayor potencial y daño de extremada limitación en uso médico y mínimo valor terapéutico (heroína, cannabis, resinas de cannabis, acertofina.) El Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971. Establece control sobre sustancias Psicotrópicas, con el fin de asegurar que sólo sean utilizadas para fines médicos y científicos. Estas sustancias pueden tener un valor terapéutico, pero al mismo tiempo presentan un peligroso riesgo de abuso. Se establecen cuatro categorías: Alucinógenos (LSD, DMT Psilocibina, THC, MDMA (éxtasis), mezcalina). Anfetaminas de tipo estimulante. Barbitúricos. Tranquilizantes, analgésicos, narcóticos. La Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 1988 que ha influido principalmente en la legislación penal y procesal penal del país”10. El Art. 14, numeral 4, insta a los Estados Partes a adoptar medidas adecuadas tendientes a eliminar o reducir la demanda ilícita de estupefacientes y psicotrópicas con miras reducir el sufrimiento humano y acabar con los incentivos financieros del tráfico ilícito. En el marco de la Organización de las Naciones Unidas, en la Asamblea General dedicada a la acción común para contrarrestar el problema mundial de las drogas, realizada en junio de 1988, se emitió la Declaración Política que contiene los principios rectores de la reducción de la demanda de drogas. La Declaración Política reconoce que la reducción de la demanda es un pilar indispensable del enfoque global para luchar contra el problema de la droga, y establece como principios rectores, los siguientes: Respeto de la soberanía e integridad territorial de los Estados. Respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales. 10 CONSEP, Libres de drogas en el Ecuador 2008, pág. 21 20 Responsabilidad compartida. Enfoque equilibrado entre la reducción de la demanda y reducción de la oferta. Las políticas deberán: Orientarse hacia la prevención del uso de drogas y a la reducción de las consecuencias negativas de su uso indebido; Prever y fomentar la participación activa y coordinada de los particulares a nivel de la comunidad; Tener presente las especificidades tanto culturales como de género; Contribuir al desarrollo y mantenimiento de un entorno favorable. En el 48° período de sesiones de la Comisión de Estupefacientes de la Organización de las Naciones Unidas, 2004 - 2005, se aprobó la Resolución 48/4, orientada a la promoción de las políticas de drogas de prevención del uso de drogas ilícitas, en la que se hace un llamado a los Estados Miembros a la revisión y actualización de las políticas de drogas ilícitas, a promover la toma de conciencia por los jóvenes de los problemas sanitarios, sociales y sociológicos que puede producir el uso de drogas ilícitas y alienta a promover estilos de vida en los que no tenga cabida el uso de drogas ilícitas. Organización de Estados Americanos (OEA) La Organización de Estados Americanos (OEA), cuenta con la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), como la entidad especializada, encargada de fortalecer la capacidad humana e institucional y canalizar los esfuerzos colectivos de sus Estados Miembros para reducir la producción, tráfico, uso y abuso de drogas en las Américas. La CICAD puso en marcha el Mecanismo de Evaluación Multilateral (MEM), atendiendo el mandato de la Segunda Cumbre de las Américas celebrada en Santiago de Chile en abril de 1998, reconocido en la Tercera Cumbre de las 21 Américas de Québec en abril de 2001. El MEM es un instrumento de evaluación y de difusión pública del progreso alcanzado por los gobiernos de los Estados Miembros en su acción contra las drogas; también ha servido como catalizador de la cooperación hemisférica, fomentando el diálogo entre gobernantes y ha encauzado la cooperación optimizando los recursos a las áreas que requieran de mayor atención. Uno de los proyectos que viene desarrollando Área de Fortalecimiento Institucional de la CICAD es el de Descentralización de las políticas de drogas en los países andinos, que pretende fortalecer el papel de los Consejos de Drogas de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela como órganos rectores y coordinadores de los sistemas nacionales de drogas, facilitando el desarrollo de políticas públicas en los niveles administrativos más cercanos al ciudadano, incrementando así las posibilidades de participación ciudadana directa en las mismas. Comunidad Andina de Naciones (CAN) La Comunidad Andina de Naciones (CAN) es una organización sub-regional con personalidad jurídica internacional. Está formada por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela y por los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). Sus antecedentes se remontan a 1969 cuando se firmó el Acuerdo de Cartagena, también conocido como Pacto Andino. El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, Órgano de la Comunidad Andina de Naciones, aprobó el Plan Andino de Cooperación para la sociedad la Lucha contra las Drogas Ilícitas y Delitos Conexos, en junio de 2001, en el que se contempla como mecanismo de acción la reducción de la demanda, uno de cuyos objetivos es impulsar y apoyar la participación de organizaciones de la sociedad civil en las actividades de prevención y rehabilitación. En la Tercera Reunión del Comité Ejecutivo del Plan Andino de Cooperación para la Lucha contra las Drogas Ilícitas y Delitos Conexos, realizado en Cuenca, en abril de 2004, se crea el Subcomité Técnico de Reducción de la Demanda, que en el marco del proyecto de Descentralización del Programa de Re22 ducción de la demanda, tiene como objetivos: desarrollar competencias de gestión local y representatividad en materia de reducción de la demanda, fortalecer la acción preventiva en las zonas de frontera e incrementar el nivel de cumplimiento de los objetivos y estrategias comunitarios con base en la cooperación a la sociedad. Las estadísticas revelan que en los Juzgados de lo Penal, más de la mitad de los Juicios por tráfico de drogas se ventilan contra ciudadanos detenidos con cantidades que van desde 0.2 gramos a 5 gramos, contra quienes la INTERPOL ha centrado su acción represiva, mientras el tráfico sigue en auge en las zonas de fronteras. Considero además que los consumidores de droga, no se debe sancionar con penas de prisión, pues debido al deficiente sistema carcelario de nuestro país, en esos establecimientos que lejos de rehabilitarse, lo que hacen es perfeccionarse en el consumo de drogas. Ha personas que consumen drogas ilegales se debería someter a verdaderos sistemas de rehabilitación física y psíquica. 1.2.- CONCEPTO DE DROGA 1.2.1.- Concepto Encontrar un concepto exacto y a la vez realista al término droga no es tan sencillo como parece. Abordar los problemas y situaciones derivadas de su consumo tampoco. Las definiciones médicas y farmacológicas se muestran insuficientes ante la complejidad del tema de trascendencia mundial por sus implicaciones, pero cuya perspectiva concreta depende de cada sociedad y de cada cultura. Su tratamiento a base del recurso a las leyes simplemente, ha demostrado también su ineficacia, porque el problema hunde sus raíces en las características de todo un modelo de convivencia. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), "el nombre de droga resulta aplicable a toda sustancia, terapéutica o no, que introducida en el cuerpo por cualquiera de los mecanismos clásicos (inhalación de vapores o humos, inges23 tión, fricciones, etc.) o nuevos (administración parental, endovenosa, etc.) de administración de los medicamentos, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central sobre humanos hasta provocar una alteración física, o Intelectual, la experimentación de nuevas sensaciones o la modificación de su estado psíquico". “Droga.- Palabra universal de historia, quizás sea primitiva la aceptación cosa de mala calidad y proceda de la palabra céltica que significa malo; que se habría aplicado a las sustancias químicas y a.las mercancías ultramarinas, por el mal gusto de aquellas y por la desconfianza con que el pueblo mira toda clase de drogas; "son sustancias naturales o sintéticas que producen alucinaciones es decir percepciones imaginarias sin causa o estímulo exterior no obstante, el sujeto suele distinguir claramente entre sus "visiones" y la realidad y casi siempre es perfectamente consiente de que dichas visiones se deben a la acción del producto”11. Sustancias psicotrópicas. Son aquellas que alteran en alguna forma la mente humana, es decir que producen efectos en el estado anímico. Según la ley ecuatoriana son aquellas que determinan por administración efectos muy visibles sobre la función, la conducta o la experiencia psíquica superiores del hombre prescindiendo o no de su efectiva o presuntiva tolerancia o dependencia. El uso continuo produce en primer lugar tolerancia, es decir que el efecto es menor cada vez y para buscar el fin deseado se requiere de mayor dosis en cada caso. En segundo lugar produce dependencia esto es que la persona no puede separarse del uso de la droga. Yo pienso al utilizar la palabra droga me refiero a un químico o grupo de químicos relacionados entre sí que, una vez dentro del cuerpo, producen sensaciones que el usuario disfruta. El resultado directo de la droga se presenta en el cerebro del usuario, produce una intoxicación, un estado mental alterado y 11 SAMANIEGO, Edgar, “Farmacología médica”, Quito 2005, pág. 85 24 agradable, trabaja en el cerebro del usuario se siente bien o eliminado las sensaciones negativas. Al afrontar el tema de la droga y casi en el mismo momento de su definición, nos encontramos con una serie de términos tales como hábito, adicción, dependencia. Como una forma de globalizar una definición de los que constituye la droga diré que: es una sustancia natural o química que cuando es introducida en el cuerpo humano produce sensaciones extrañas de bienestar así como también depresivas, causando una transformación de la personalidad del usurario que las ingiere. Se entiende por dependencia el estado psíquico y a veces físico debido a la integración entre un organismo vivo y una sustancia que se caracteriza por las modificaciones en el comportamiento y por otras reacciones entre las que siempre se encuentra una pulsión a ingerir por distintas vías esta sustancia con objeto de volver a experimentar sus efectos psíquicos. La tolerancia es por el contrario, un efecto eminentemente r caracterizado por la necesidad biológica de aumentar en la mente la cantidad necesaria para obtener el efecto deseado. Todas las drogas vendrán entonces caracterizadas por la creación de dependencia, pero no todos causarán dependencia. La adicción por último, supone un estado caracterizado por la necesidad física imprescindible de una adecuada cantidad de droga en el organismo para el mantenimiento de la normalidad del mismo llegando la dependencia hasta tal punto que la ausencia la de la droga provoca en el mismo una serie de trastornos físicos, mentales. Naturalmente, al hablar de las drogas nadie o casi nadie piensa en las institucionalizadas, en las pautas integradas en las de comportamiento de la sociedad, porque gozan del respaldo de la tradición histórico cultural y porque su producción, venta y consumo están penalizados. Nadie o casi nadie parece referirse al alcohol, al tabaco o al café, productos todos ellos de uso común, aunque sean capaces de crear más o menos graves toxicomanías. 25 Para desgracia de quienes luchan por hallar soluciones concretas al problema, el nivel de información del gran público al respecto continua basándose en estereotipos, en frases hechas y en noticias con mayor sensacionalismo que rigor científico. Los criterios existentes a la hora de clasificar las drogas son variadas, tanto como opiniones hay sobre el tema o como disciplinas científicas pretenden abordarlo, las constantes variaciones que introducen los nuevos avances tecnológicos en el conocimiento de las drogas, lo cierto es que si existen una serie de clasificaciones más o menos útiles. La primera de ellas aunque antigua diferencia entre lo que son las drogas naturales obtenidas directamente de la naturaleza y las sintéticas, conseguidas a partir de una elaboración técnica. El trato diverso recibido por cada droga según la historia, tradición, ideología y sistema económico y político de cada sociedad y marco cultural explicaría, por último, los llamados criterios de clasificación sociológica, según los cuales existe una distinción clara entre drogas institucionalizadas, legales, a las que incluso no se reconoce oficialmente y drogas no institucionalizadas, cuyo consumo está castigado por la ley y pertenece a todo un submundo de marginación. 1.2.2.- Clasificación de drogas Depresoras En este grupo se encuentran aquellas drogas que disminuyen la actividad del Sistema Nervioso Central, produciendo depresión; es decir, baja el estado de ánimo. Entre las más conocidas se encuentran las siguientes: 1.- Narcóticos u opiáceos Son drogas que se utilizan para calmar el dolor y producir sueño. Entre ellas encontramos al opio y sus derivados: morfina, heroína, codeína entre otras. Por su propiedad analgésica e hipnótica, han sido utilizadas ampliamente en el 26 campo médico; sin embargo, por la fácil habituación que producen, su uso ha sido limitado y sustituido pos sustancias elabora das artificialmente, que también son de uso bajo vigilancia médica. La intoxicación por opiáceos se manifiesta así: profundo sueño, pupilas pequeñas, baja temperatura, piel fría y sudorosa, vómito, respiración lenta, disminución de la presión arterial. 2.- Barbitúricos Son sustancias que en pequeñas cantidades producen sueño; se las utiliza en el tratamiento de la ansiedad. A mayores dosis provocan dificultad al pronunciar las palabras, tambaleos, pérdida del equilibrio, irritabilidad. La apariencia de una embriaguez (acciones lentas y perezosas). Sin olor a alcohol, es un indicador de su consumo. 3.- Tranquilizantes Su acción es similar a los anteriores, se los utiliza para combatir la ansiedad y angustia; además son relajantes musculares e inducen al sueño. Según la gravedad de los trastornos psíquicos se utilizan en el tratamiento tranquilizantes menores, como el Xanax y el Ansietil y otros de igual forma. Su amplia disponibilidad y la facilidad con que se pueden obtener estas sustancias, han generado el problema del abuso de tranquilizantes. Los síntomas del consumo son similares a los producidos por los barbitúricos. 4.- El alcohol El principio activo de bebidas como: chicha, cerveza, whisky, ron, vino y otras es el alcohol etílico, responsable de los cambios en el organismo. El alcoholismo o consumo problemático en nuestro país ha alcanzado proporciones alarmantes. 27 En la actualidad éste se constituye en un grave problema que no respeta posición social, política, religiosa, como tampoco considera la edad ni el sexo. Una infinidad de problemas de naturaleza física, emocional, social han sido relacionados o consecuentes al uso del alcohol. Citemos algunos: “Enfermedades del hígado, páncreas, estómago, sistema nervioso central, periférico (nervios), corazón; conflictos conyugales, familiares, con la comunidad y con la ley, baja productividad, accidentes laborales. El alcoholismo como todo consumo o adicción, puede combatirse; para ello, se necesita la cooperación del bebedor, de la familia y de sus amistades”12. Estimulantes Son sustancias que incrementan o estimulan la actividad del Sistema Nervioso Central, es decir, aceleran el funcionamiento del organismo. Entre otras tenemos: 1.- Cocaína Estimulante que se obtiene de un arbusto llamado Eritroxilón Coca. Se presenta como un polvo blanco que produce euforia, ansiedad, aumento de la capacidad del cuerpo para efectuar trabajos físicos, y aceleración del pulso y la presión sanguínea. Los consumidores de esta droga desarrollan una fuerte sensación de placer, seguida de una disminución del ánimo luego de su acción. 2.- Anfetaminas Son sustancias que también estimulan al organismo y pueden emplearse para disminuir el sueño, para bajar de peso y en el deporte, con el fin de obtener mayor energía y rendimiento. 12 CONSEP, Guías Preventivas de Drogas, Quito 2005, pág. 72 28 Pasada su acción, el organismo experimenta un efecto de rebote, caracterizado por agotamiento total, temblor en las manos, sudoración, acompañados de estados de angustia y desesperación. 3. Tabaco Una de las sustancias del tabaco que no existe en otro vegetal, es la nicotina. Se ha comprobado que ésta produce un aumento de los latidos cardíacos y de la presión arterial. La nicotina es la causante del 90% de muertes por cáncer al pulmón, el 75% de defunciones relacionadas al aparato respiratorio y bucal, el 25% de fallecimientos por enfermedades del corazón. Un fumador que consume una cajetilla diaria, al cabo de un año se suministra aproximadamente 60.000 pequeñas partículas de nicotina. La acción de la nicotina dura en el organismo aproximadamente de 20 a 30 minutos; por tal razón, la mayoría de fumadores utilizan un cigarrillo cada 30 o 40 minutos. 4. Éxtasis “Éxtasis” o “XTC” en la calle, es una droga sintética sicoactiva (que altera la mente) con propiedades alucinóge-nas y similares a las de la anfetamina. Su estructura química es parecida a la de otras dos drogas sintéticas, la MDA y la metanfetamina, las cuales producen daño cerebral”13. Las opiniones sobre la MDMA recuerdan aseveraciones similares que se hicieron del LSD en los años 50 y 60, las cuales resultaron ser falsas. Según sus defensores, la MDMA puede hacer que las personas confíen unas en las otras y derribar barreras entre terapeutas y pacientes, entre amantes y entre familiares. Peligros para la salud Síntomas físicos y psicológicos. Muchos de los problemas que enfrentan los 13 CONSEP, Guías Preventivas de Drogas, Quito 2005, pág. 79 29 usuarios de MDMA son similares a los producidos por el uso de anfetaminas y cocaína. Estos son: Dificultades psicológicas, incluyendo confusión, depresión, problemas para dormir, ansias de usar la droga, ansiedad severa y paranoia durante el uso y a veces semanas después de usar la MDMA (en algunos casos se han informado episodios psicóticos). Síntomas físicos tales como tensión muscular, apretar los dientes involuntariamente, náuseas, visión borrosa, movimientos oculares rápidos, desmayo y escalofríos o sudores. Aumentos en la frecuencia cardiaca y la tensión arterial, lo cual representa un riesgo particular para personas con enfermedad circulatoria o cardiaca. Efectos a largo plazo. Investigaciones en recientes relacionan el uso de la MDMA con el deterioro a largo plazo de las partes del cerebro que son cruciales para el pensamiento y la memoria. Se estima que la droga causa daños a las neuronas que utilizan la sustancia química serotonina para comunicarse con otras neuronas. La MDMA también está relacionada en su estructura química y sus efectos con la metanfetamina, la cual ha demostrado producir la degeneración de las neuronas que contienen el neurotransmisor dopamina. El deterioro de las neuronas que contienen dopamina es la causa subyacente de los trastornos motores presentes en la enfermedad de Parkinson. Los síntomas de esta enfermedad comienzan con falta de coordinación y temblores y con el tiempo pueden resultar en una forma de parálisis. Información provista por el Instituto Nacional Contra el Abuso de las Drogas. Alucinógenos Los alucinógenos son sustancias químicas extraídas de plantas o sintetizadas en laboratorios. Los efectos que se experimentan al ingerir alucinógenos no están relacionados solamente con la droga, sino que ellos influye el estado de 30 animó, actitud mental y el medio social del consumidor. Generalmente, los alucinógenos alteran o intensifican la percepción y disminuyen la capacidad para distinguir entre la realidad y la fantasía. El consumidor manifiesta que ve sonidos y escucha colores. El sentido de la dirección y la distancia, así como su objetividad, se ven afectados. Experimentan dilatación de las pupilas y sensibilidad extrema a la luz. Los alucinógenos causan inquietud e insomnio en tanto pasa el efecto de la droga. Los efectos mentales no se pueden predecir y varían cada vez que se las consume. Incluyen alucinaciones, exaltación del ánimo, abstracción de la realidad, movimientos violentos y autodestructivos como también pánico. Entre los alucinógenos más conocidos se encuentran: marihuana, hongos, cactus y LSD*. “Marihuana Es una droga que se obtiene de la planta llamada Cannabis Sativa. La sustancia que contiene la marihuana, responsable de los diferentes cambios es el THC (tetrahidrocannabinol). Entre los efectos que puede causar en el organismo constan los siguientes: Cerebro.- Se ha dado a conocer que la marihuana produce una disminución de la capacidad para realizar movimientos, afecta a la memoria y rendimiento intelectual, distorsión de sonidos, insensibilidad al tacto, pérdida de estabilidad, obnubilación de la conciencia. Órganos reproductores.- Los estudios indican que los consumidores de marihuana presentan un disminución de la hormona sexual masculina, compro- 31 bándose que la cantidad de espermatozoides de los fumadores crónicos es poca con función debilitada. El consumo de marihuana en las mujeres da lugar a menstruaciones irregulares, a períodos de ovulación más cortos, lo que indica que el THC puede reducir la fertilidad. Pulmones.- Investigaciones señalan que la marihuana puede ser especialmente dañina, ya que quienes la consumen suelen aspirar profundamente el humo sin filtrar y lo retienen en sus pulmones por el mayor tiempo posible. Por consiguiente, el humo está en contacto con los tejidos pulmonares por largo tiempo y produce irritación de los mismos dificultando así su funcionamiento. Además la marihuana contiene algunas de las sustancias del tabaco, las cuales pueden ocasionar enfisema y cáncer14. Hashis El hashis es un tipo de resina que se extrae de la marihuana, Origen El uso del hachís en el Medio Oriente se propagó a Europa en el siglo XVIII. Este es quizá uno de los psicoactivos que más ha dado pie a la elucubración de leyendas y experimentaciones artísticas. Dentro de la denominada botánica oculta se sabía desde tiempos remotos que del cáñamo índico se extraía un extracto grasiento, del cual se fabricaba el famoso haschisch. Etimología y denominaciones La palabra hashis o hachís, que es la palabra ya castellanizada, proviene de los hassassins, miembros de una secta famosa por sus asesinatos y vinculada al uso de este psicofármaco. Al hachís también se le llama hash en México, aunque es poco común encontrarlo. En España en cambio es de lo más común, mucho más que la marihuana seca y se le llama chocolate, china o polen. 14 CONSEP, Guías Preventivas de Drogas, Quito 2005, pág. 103 32 Un cigarro elaborado con tabaco y hachís es un porro o canuto. Química Identificación.- El hachís es una pasta hecha con la resina prensada que segrega la parte florida del cáñamo hembra, (los llamados cogollos). Dicha resina tiene un color café intenso y generalmente se presenta comprimida en forma de pequeños bloques. Se elabora extrayendo la resina de la marihuana seca con ayuda de un cedazo. La marihuana se agita dentro de un tamiz hasta que la resina atraviese los agujeros de la malla toda vez separada de la materia vegetal. Esta resina se prensa para formar una bola o una tableta de hachís. Composición Tanto el hachís como el aceite contienen proporciones mucho más considerables de THC y de otros canabinoles que la marihuana. Farmacología Mecanismo de acción y formas de empleo: El hachís se fuma o se ingiere mezclado con miel o mantequilla. Sobre su mecanismo de acción al llegar al cerebro se sabe que es similar al de la marihuana, tarda al menos 30 minutos en aparecer cuando ha sido fumado y hasta una hora y media cuando ha sido ingerido, en cuyo caso puede prolongarse hasta por cinco o seis horas. Inhalantes Son un grupo de sustancias que al igual que las demás afectan el Sistema Nervioso Central, entre ellas tenemos: isarcol, thinner y gasolina. La práctica de inhalar se ha generalizado en los últimos tiempos, especialmente en la juventud de los barrios marginales y en los chicos de la calle. A sus usuarios se les llaman “fundeadores”, por utilizar una funda plástica para sus fines. Debido a la facilidad, y no ser una sustancia controlada, con la que se pueden 33 obtener estos productos y los daños irreversibles que ocasionan en el cerebro, es fundamental estar alerta a la presencia de: Llagas en la nariz Tos continua (no siempre) Ropa manchada de isarcol Pedazos de tela y algodón con olor a gasolina e isarcol Presencia de fundas plásticas o tarros vacíos con residuos de inhalantes Comportamiento como si estuviera “en el aire, volando” Desorientación en el tiempo y espacio Embriaguez o borrachera sin olor a alcohol Los inhalantes pueden provocar la muerte por asfixia o paro cardíaco. El consumo de drogas siempre implica un riesgo para el usuario, la familia, la sociedad y la comunidad pública en general, por lo que es un problema concerniente a la salud pública. 1.3.- DIFERENCIA ENTRE NARCOTRAFICANTE, EXPENDEDOR Y CONSUMIDOR (ADICTO) 1.3.1.- Narcotraficante Para poder definir de una manera clara empezaremos por analizar quien es el narco traficante expendedor y consumidor (adicto) y establecer su responsabilidad ante la ley. El narcotraficante tiene una situación diferente sin que por eso no lleve su parte de crueldad para los que participan en él. La persona que de un modo u otro participa conscientemente en el comercio ilegal de drogas puede ser considerado traficante. Esta definición parece un tanto simple, pero a la vez es la más exacta de todas. Aquí se incluye toda clase de traficantes es decir todos los que forman la red 34 del narcotráfico ya sea que se encuentren agrupados en pequeños grupos o en grandes Carteles. Nuestra ley en su artículo quinto de las Infracciones y las Penas en el Capitulo Primero nos dé una idea de quienes están consideradas como narcotraficantes y están inmersas en él y las respectivas sanciones, la responsabilidad penal que tienen estos sujetos dedicados a estas actividades. “Así en su Art. 57 determina: Sanción para la siembra o cultivo de plantas que se pueda extraer elementos para sustancias sujetas a fiscalización. Dentro de este articulo se encuentran los que siembran, cultivan, cosechan o explotan de cualquier forma las plantas determinadas en la ley, la sanción es de reclusión mayor extraordinaria de doce a diez y seis años y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales, en este grupo también se encuentran a los que recolectan estas plantas. El Art. 58.- Sanción para la elaboración, producción, fabricación o preparación, en este artículo encajan las personas que extraigan, purifiquen, cristalicen, produzcan, fabriquen, preparen o envasen sustancias estupefacientes o psicotrópicas sin autorización legal. Serán reprimidos de doce a diez y seis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales. Art. 59.- Sanción para la oferta ilícita, corretaje o intermediación, a las personas que sean sorprendidas ofreciendo, en cualquier forma sustancias sujetas a fiscalización o a quienes realicen el corretaje o intermediación en la negociación de ellas la sanción es de ocho a doce años reclusión mayor ordinaria y multa de cuarenta a seis mil salarios mínimos vitales generales. 1.3.2.- Expendedor Sujeto que distribuye o redistribuye en sustancias sujetas a fiscalización. Art. 60.- Sanción para el tráfico ilícito, quienes compren, vendan o entreguen a cualquier título, distribuyan, comercialicen, importen o en general efectúen el tráfico ilícito. Serán reprimidos con reclusión, mayor extraordinaria de doce a 35 diez y seis años y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales. Vale destacar que tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, psicotrópicas es toda transacción mercantil a toda entrega, o cualquier título, de dichas sustancias, realizada en contravención a los preceptos de esta ley. Art. 61.- Sanciones para el transporte, quienes transporten por cualquier medio o vía, sea fluvial, marítima, terrestre o aérea y por cualquier forma o procedimiento, sustancias sujetas a fiscalización. Serán reprimidos con reclusión mayor extraordinaria de doce a diez y seis años y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales. Hay que resaltar que no serán responsables los transportistas que desconocieren el contenido de la carga”15. Me parece que en estos 5 artículos anotados se está englobando a las personas que se encuentran bajo el narcotráfico en sus diferentes formas y manifestaciones. En cuanto a la penalización de la tenencia es menos grave que el tráfico. La gravedad radica en una situación puramente subjetiva del juzgador, la de ubicarla dentro de esta categoría delictiva, bien pueda considerarla cosió “tráfico”, con situaciones de mera interpretación de la prueba. La situación del narcotraficante es diferente sin que por eso no lleve su parte de crueldad para los que intervienen en él. La persona que de un modo u otro participa conscientemente en el comercio ilegal de drogas puede ser considerado traficante. Esta definición parece en extremo simple, pero a la vez es lo más exacta de todas. Aquí se incluye toda clase de traficantes es decir, los que venden, transportan y se encuentran participando en cualquiera de las etapas de produc15 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, Ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, Quito 2010, págs.15 y 16 36 ción, distribución e inclusive en aquellos que capitalizan la actividad. El narcotráfico, como ya se ha mencionado, está formado por gente de distintos niveles económicos y sociales, sin embargo se puede hablar de un drama que le toca sufrir a la sociedad por la existencia de este tipo de delincuentes que, de hecho, guardan una Jerarquización dentro de la cadena del delito. La Ley al respecto es muy clara, en general nos encontramos ante el hecho de que se califica a ciertos actos como delitos de narcotráfico, tipificándolos a través de la Norma especial respectiva. Se ha tratado de dar una definición, de mí parte que intentan abarcar no sólo la doctrina sino también lo que nuestra Ley dice al respecto. Sin embargo, es lamentable ver como nuestra Ley se ha quedado muy rezagada con relación al desarrollo que ha tenido la doctrina en este sentido. Y otra cosa que es lamentable y que habla de la forma en que se llevan las cosas en este nivel de creación e innovación de normas legales es el hecho de que la última codificación data de 1987 y sin embargo, resulta rígido, obsoleto y fuera de la realidad en algunos sentidos. Lo que se quiere decir es que la Ley perdió eficacia y lo que es más ha desviado su poder hacia sectores que no tienen real elevación dentro del tráfico. Como ya se dijo, nuestra Ley menciona a todos los actos, relacionados directamente con el tráfico, con ello nos referimos a las ventas, producción, transporte, almacenamiento, el error de la tenencia, etc. Sin embargo deja de lado el financiamiento: la corrupción y participación de las fuerzas de control en el delito, de la participación de los organismos jurisdiccionalmente-generalmente encubriendo. En otro sentido también ha olvidado mencionar la instigación a otro nivel (publicitario) y solo habla de instigación personal, no se encuentra nada al respecto de los precursores (químico industriales), tampoco de la protección a menores involucrados en la comisión del delito mismo, ni al adicto, ni a los minusválidos. En fin como se puede apreciar esta Ley fue buena en una época 37 -muy corta, por cierto- pero realmente se ha quedado. Finalmente, se puede decir en concreto, que nuestra Ley deja escapar demasiados hechos que deberían estar tipificados como parte del delito de tráfico ilícito de estupefacientes o psicotrópicos, lo que significaría que pretenderíamos sacar una definición proveniente de la Ley cómo única fuente, nos encontraríamos una incompleta y fuera del contexto real. A continuación hablaremos de lo que es el consumidor y el adicto ya que cabe aclarar que no todo consumidor es adicto. 1.3.3.- Consumidor “adicto” Es un individuo que debido al consumo de una u otra droga puede ir creando una situación de dependencia hacia esta o estas circunstancias que puede llevar al individuo a una alteración del comportamiento, de los valores y a la pérdida de capacidad en último término. Al mencionar estos aspectos acerca del consumidor “adicto” se está tratando de reflejar, aunque rápidamente lo que la doctrina, ha ido dando. Cuando se hizo -esto se tenía por intención dar una definición si cabe un poco “subjetiva” del adicto, en tanto en cuanto al estado personal del mismo. Nuestra Ley también refleja el espíritu doctrinario de protección, rehabilitación y reinserción social del adicto. 1.3.4.- Clases de Consumidores Hay que considerar que el uso de una sustancia, seguido por su abuso supone necesariamente la aparición de problemas para el consumidor. Este uso puede ser meramente circunstancial, con un objetivo experimental o en un momento determinado de la historia del individuo, y no acarrear modificaciones en su personalidad, en el funcionamiento de su sistema nervioso o en su estilo de vida. La repetición de estos usos experimentales o circunstanciales son los que pueden conducir a una dependencia. 38 Por regla general, el abuso de drogas puede generar dependencia debido al fenómeno de la neuro adaptación. Este consiste en un cambio permanente (pero irreversible) de la estructura y funcionamiento de las neuronas donde se localizan los efectos de las drogas. En niveles más complejos, hay otros mecanismos de adaptación: emocional, conductual, cognitivo, relacional, etc. Los cambios que se producen en una persona por el uso de drogas no se limitan a la mera acción de la sustancia sobre el organismo, sino que supone una transformación que se define en el marco de la relación entre el individuo, la sustancia y el contexto. Los patrones de consumo son un conjunto de variables que definen la relación entre los individuos y la sustancia. Así, se puede considerar: ¿Qué sustancia es la droga principal? ¿Qué otras drogas se presentan asociadas? ¿Vías de administración oral, pulmonar, inhalada, intravenosa, intramuscular, y anal? ¿Qué cantidades se suele consumir? ¿La administración se produce en forma individual o en el marco grupal? ¿En qué período se produce el consumo? ¿Qué pautas de comportamiento van asociadas? ¿Qué normas y valores ejercen de soporte cultural al consumo? La droga, por ende, es toda aquella sustancia que cuando se consume, produce cambios en nuestras percepciones (interpretaciones de la realidad), emociones o nuestro comportamiento y que, si es consumida repetidamente, puede generar dependencia. Según la clasificación establecida por la OMS, hay varias clases de consumidores de drogas: 39 Experimental Es aquella situación en la que el sujeto ha probado la droga de forma muy esporádica. Generalmente, lo ha hecho motivado por la curiosidad, impulsado por los amigos, por la atracción hacia lo prohibido, por el riesgo que proporciona, por la búsqueda del placer, su consumo se realiza con mayor frecuencia en la adolescencia, generalmente, en el marco de un grupo que le invita a probarla, y está vinculado al ocio y los fines de semana o en las fiestas donde se la ofrecen y desconoce los efectos de la sustancia. Este consumo, normalmente, no genera ningún problema, Corresponde a las situaciones de contacto inicial con una o varias sustancias, se trata de un uso recreativo y no pasa en esta etapa de ser una experiencia efímera. Las drogas no se buscan conscientemente ni se compran personalmente, puede terminar con la pérdida de interés y consecuente interrupción de su consumo. El riesgo de este nivel de uso experimental no está en los posibles efectos directos de la droga, sino en el riesgo de que el recurso de las drogas pueda comenzar a formar parte importante de la vida cotidiana del individuo. Recreativo / Utilitario Consumo de drogas en momentos de diversión y búsqueda de placer; o en una tentativa de obtener alguna utilidad específica (estimulantes para poder estudiar; para evitar la sensación de cansancio, incrementar el rendimiento, etc.) Puede convertirse en problemática cuando la frecuencia de las "celebraciones" aumenta, o cuando se hace necesario recurrir a la sustancia como condición para mantener la actividad. Ocasional Situación en que una persona, habiendo probado y experimentado de forma placentera los efectos de las drogas, comienza a integrar el recurso a su consumo en su forma de comportamiento, como motivación de integración grupal o reducción de la sintomatología; también existe una discriminación por el consumo del tipo de droga en cuestión y de dónde se quiere usar. 40 El uso sigue siendo ocasional, limitado a espacios y reuniones sociales, y sus consecuencias no interfieren todavía en la distorsión del funcionamiento normal de la persona. La droga es vista en este nivel de consumo como algo positivo, y se invierte ya más tiempo, dinero y premeditación en su uso. Corresponde las formas de consumo habitual de alcohol en reuniones y fiestas sociales. Es el uso intermitente de las sustancias, sin ninguna periodicidad fija y con largos intervalos de abstinencia, Habitual Se trata de un consumo frecuente, habitual, periódico y reiterado, con riesgo claro de conducir a la forma de consumo excesivo. Las motivaciones hacia el consumo habitual se reflejan en la intensificación de las sensaciones de placer, en aliviar situaciones de soledad y aburrimiento, en sentirse miembro del grupo de consumidores, y en reducir el hambre, el frío, la debilidad y el cansancio y otras sensaciones de malestar, en él se dan alteraciones menores del comportamiento y se dedica gran parte del tiempo a pensar, buscar y de administrarse la droga. El sujeto gasta mucho dinero en el consumo, aunque su dependencia no le impide realizar una vida normal, llegando incluso al autoengaño y a manifestar que es capaz de abandonar el consumo cuando lo desee, Supone una utilización frecuente de la droga. Esta práctica puede conducir a las otras formas de consumo, dependiendo de la sustancia, la frecuencia con que se emplee, las características de la persona, el entorno que le rodea, etc. Compulsivo Esta etapa es el extremo más peligroso, donde el individuo se siente ya necesitado del consumo de las drogas. Estas han pasado a ser parte constitutiva de su comportamiento cotidiano, de su estilo de vida. Todo el complejo de comportamientos que este nivel supone contribuye a bajar la autoestima y traer mayor estrés, lo que lleva con frecuencia a un aumento en el nivel de consumo de la 41 droga. Se caracteriza por el uso de una mayor cantidad de sustancia, debido a la tolerancia adquirida que le impide realizar el trabajo habitual y toda actividad que no esté relacionada con la búsqueda, obtención y consumo de la sustancia, las intoxicaciones son frecuentes y aparecen síntomas de abstinencia. Existe peligro de sobredosificación y riesgo de escalada en el consumo, así como trastornos mentales inducidos. El deterioro físico y psíquico no escapa a la simple observación. En este estadio el consumo se rige solamente por la drogodependencia, La dependencia es, en consecuencia, el estado psíquico, y a veces físico, causado por la acción recíproca entre el organismo y una droga, caracterizada por cambios en el comportamiento y otras reacciones, pudiendo ser ésta tanto física como psíquica. El funcionamiento físico, psíquico y social ve seriamente dañado, y el comportamiento pasa a ser progresivamente más conflictivo y destructivo. Se desatienden las responsabilidades cotidianas y se inician las conductas problemáticas (mentiras, robos, etc.) y los trastornos de comportamiento con consecuencias sociales graves (pérdida de trabajo, rupturas afectivas, actos delictivos); así como también, el incumplimiento de obligaciones en el trabajo, la escuela o en casa (ausencias repetidas o bajo rendimiento; suspensiones o expulsiones de la escuela; descuido de los niños o de las obligaciones de la casa), el proceso de distanciamiento de la familia y el entorno social y la consecuente aproximación sucesiva a ambientes y/o personas relacionadas con el mundo de la droga y problemas legales reiterados con la sustancia (robos, accidentes, peleas, arrestos por comportamiento escandaloso, etc.). También se relaciona con las reacciones antisociales, ya que se vive por y para la droga, haciéndose lo que fuere necesario para conseguirlas sin barreras morales. Algunas personas reconocen haber perdido el control y la capacidad de vuelta atrás, otras todavía afirman que pueden abandonar cuando quieran, aún cuando las evidencias indican lo contrario. 42 Intensificado Es un patrón de consumo diario y, habitualmente, por vía intranasal (coca). Otra nueva tendencia en el consumo de drogas es el policonsumo. El consumo de psico-estimulantes y drogas en general durante los fines de semana y en el contexto de los espacios conocidos como «fiesta» por parte de jóvenes y adolescentes supone en la actualidad un problema de salud pública, se trata del consumo de varias sustancias a un mismo tiempo. Actualmente es una forma de consumo muy habitual y generalizado que multiplica los riesgos asociados a las diversas drogas. Según la Asociación Americana de Psiquiatría, la dependencia, el uso-abuso, la intoxicación y la abstinencia de sustancias, implica con frecuencia a varias de ellas, utilizadas simultáneamente o secuencialmente. El diagnóstico de dependencia de varias sustancias, debe realizarse en los casos de consumo de tres sustancias mínimo, sin predominio de una sobre otra. Así encontramos en nuestra Ley Especial al respecto, la definición objetiva de lo que es un drogadicto y a la vez para darnos cuenta de la posición que asume el Estado a través de la Ley: en la mencionada Ley se habla de los consumidores indebidos y esto es importante, pues, de hecho, no todos los consumidores indebidos son adictos, sin embargo, el Estado quiere proteger más allá del adicto ya “hecho” incluyendo al que pueda convertirse en uno de ellos. En cuanto al uso indebido, podemos realizar un estudio a cerca de lo que dice el artículo 27 y 30 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. ART. 27.- LEY. Del uso indebido de sustancias sujetas o fiscalización. “Por uso indebido de sustancias sujetas a fiscalización se entiende todo aquel que no sea terapéutico”. En cambio, en lo que se refiere a la protección no es tanto. Pues si bien el Art.30 de la Ley de Control obliga o los agentes de Policía a conducir cualquier persona que se halle bajo los efectos de algún estupefaciente o droga psicotrópica, a un hospital psiquiátrico o en su defecto, a un Hospital General luego de ello se dictan una serie de medidas para que se lleve acabo esta desintoxicación y rehabilitación, cruce de información entre los 43 distintos organismos de control, etc.; así mismo esta Ley da paso a la tenencia de droga como delito, que siendo prohibido presume tráfico. Lo que se tiene que decir que lo que se trata de demostrar es que realmente hay contradicción entre la protección que reza la Ley al respecto del adicto y lo que ella mismo mando en el caso precedente. Por dar un ejemplo: diríamos que a un adicto le encuentra en posesión de diez gramos de marihuana para consumo personal, al menos eso es lo que él declara, al ser detenido por los organismos de Control es acusado de tráfico de marihuana, por tener diez y nueve años la pena máxima es de un año sucede, sin embargo, que para conseguir esa droga, robo una tienda o a una persona cualquiera por mandato de nuestra Ley Especial el supuesto traficante deberá ser juzgado por robo con una pena de uno a cinco años y esto sin mencionar el hecho de que el adicto pueda haber estado bajo los efectos de alguna droga lo cual lo pondría en una situación todavía peor pues es agravante según el Art.38 del C.P. si suponemos que el supuesto traficante es adicto en verdad, ya se puede suponer que clase de protección recibirá”16. La Ley que pretende proteger al “consumidor en general cualquiera sea el grado de dependencia recibe después de probablemente presumirse que es traficante ilícito, el reenvió al Código Penal el cuál en el Art.37 dispone: “en tratándose de la embriaguez del sujeto activo de la infracción, o de intoxicación por sustancias estupefacientes, se observarán las siguientes reglas: Se han comentado que la nueva Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas inspira una radical represión, encaminada cuando no erradicar, al menos combatir hasta reducir a sus limites más tolerables el problema del narcotráfico y como secuela la drogadicción, sin importar que en este cometido se violen principios fundamentales del derecho penal, tal como el tratar de la misma al victimario autor de la empresa criminal del tráfico y a su victima, el consumidor de las sustancias prohibidas: ya no se trataría de tutelar el bien Jurídico la salud, sino de impedir el comercio ilícito, del que emanan ganancias, en 16 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, Ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, Quito 2010, pág.9 44 menos cabo de los opulentos centros de consumo. Sin embargo, aunque se sancione toda tenencia, aún destinada al consumo, no ha podido el legislador dejar de individualizar en las fórmulas legales las situaciones específicas del simple consumidor y la del consumidor dependiente o adicto y la Ley específicamente no lo determine, la del consumidor dependiente, en grado de intoxicado crónico, que en ciertos casos, por su condición inimputable, estaría sujeto a lo prescrito en la parte especial al Código Penal estableciendo para el simple consumidor una pena atenuada y ésta facultativamente medidas de tratamiento y rehabilitación ya el consumidor dependiente. En el artículo 63 de al Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se observa la calificación de la persona dependiente. El estado de dependencia de una persona respecto al uso de sustancias sujetas a fiscalización se establecerá, aún antes de juicios, previo peritaje de los médicos legistas de la Procuraduría General del Estado, quienes tendrán en cuenta la naturaleza y la cantidad de la sustancia que ha producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia que hagan indispensable la dosis poseída y la historia clínica del afectado, si la hubiere. 1.4.- ANTECEDENTES DE LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN EL ECUADOR: 1.4.1.- Análisis de la ley desde el período Incásico Las distintas formas de consumo de drogas que a lo largo de la historia han consumido los grupos humanos están en relación directa con el modo de producción predominante en cada época histórica. Pues cada forma de producción y de reparto del producto de trabajo social corresponde ideas o concepciones ideológicas que influyen en determinado tipo de consumo particular de drogas para cada grupo social existente la forma como cada grupo o clase social se ha insertado en la producción sus formas particulares de reproducción y las características ecológicas e individuales determinan formas de consumo particulares y tipos de drogas específicos. En general podemos decir que a lo largo de la historia el consumo de fármacos ha estado ligado a los rituales religiosos o mágicos y al estímulo de la produc45 ción. Tomando como ejemplo de periodización el trabajo de doctor Plutarco Naranjo “La medicina en el Ecuador Pre incásico”17 y de la investigación Prevalencia del alcoholismo en el Ecuador, en los que se utiliza como criterio de periodización el modo de producción se puede apreciar cómo han cambiado las distintas formas de consumo de alcohol y otros fármacos a lo largo de la historia. Periodo Incaico Durante el incario la coca fue de uso general, pero como ofrenda religiosa, su masticación fue privilegio únicamente de la realeza. El beber ceremonial presente en todas las celebraciones dedicados al Dios Sol, sigue siendo uno de los patrones básicos del consumo de alcohol así mismo el beber estimulante como incentivo de trabado agrícola en una verdadera fiesta, en la que se hacia derroche de licor y al parecer el masticar coca estaba restringido a las castas altas. Sociedad Colonial Se mantienen el beber ceremonial, el anestesiarte como respuesta a un trabajo cruel y agobiante: aparece el beber compulsivo embrutecedor, el cual debido a la intervención del estado en la producción de las bebidas destiladas y fermentadas y su distribución mediante las cantinas, determina la gran accesibilidad de la población al alcohol. En la Colonia el alcoholismo es la forma de abuso de drogas más importante aunque el consumo de coca como estimulante para el trabajo cobra importancia. La tolerancia social al alcoholismo producto de la mayor producción y expendio de alcohol que se permite, se difunde entre los diferentes grupos y capas sociales. Sin embargo se expendieron Leyes que pretendían antes que controlar la pro- 17 NARANJO, Plutarco, “La medicina legal preincásica en el Ecuador, Quito 1982, pág. 46 46 ducción de alcohol, controlar el pago de impuestos así la revolución de los Estancos 1775. La república El alcoholismo como forma predominante de abuso de fármacos, en forma convulsiva embrutecedora, desaparece el beber ceremonial. El beber aparece como una forma recreativa en los fines de semana. Las lacras sociales como la delincuencia crea formas e incentivos para el alcoholismo especialmente nuevos, el fenómeno de la rocola y la adicción al alcohol adquieren dimensiones alarmantes. En esta década (1960) aparece en Europa y en Norteamérica el fenómeno HIPY dónde se mezcla la paz, el amor con el consumo de fármacos, su influencia llega a nuestro país en forma de moda sobre todo en la música, vestido y consumo de drogas. El País ingresa al igual que otros países del área andina a formar parte de los productores o lugares de paso de droga especialmente marihuana y cocaína, así como por la inserción de los intereses de las industrias farmacéuticas con la consiguiente comercialización de los nuevos fármacos que la legislación y la acción del estado es débil para evitar el tráfico para prevenir y tratar las fármaco dependencias. La nueva situación de estas clases sometidas a condiciones de trabajo enajenantes, a la súper - explotación del trabado y a forma reproducción difíciles con cambios ideológicos importantes (culturas de la droga y violencia), crean las condiciones propicias para que la diversificación de consumo de droga en cuanto a su tipo y a las formas de consumo cambien dependiendo de las condiciones que enfrenta cada clase. Es importante analizar también que para la década del 60 el consumo de otras drogas fuera del alcohol y el tabaco era tolerada por la población. En la década del 70 va cambiando esta situación, sobre todo a nivel urbano se da una mayor tolerancia al consumo de otras drogas especialmente marihuana. En 1970 la intervención del Estado en el control y Legislación de la producción, comercialización y tráfico de drogas, sin embargo de ello su acción en este 47 campo sigue siendo débil y más bien los intereses de la industria farmacéutica de capital transnacional de ampliar el mercado de sus productos genera que exista en la población mayor posibilidad de adquirir fármacos lo que crea nuevas formas y tipo de consumo de drogas. Las características individuales de las personas que forman parte de cada una de las clases sociales que subsisten en el país contribuyen tanto a las características de las formas de consumo y al tipo de droga que se consume, pero especialmente a la gravedad que adquiere el consumo. Los adolescentes son la población más propensa al consumo de drogas y prendarse de la misma, es decir ir a la adicción. Y son los que consumen drogas más baratas de fácil acceso como el tabaco y el alcohol. En relación al sexo son los hombres los más propensos al abuso de fármacos, especialmente del alcohol y marihuana, presentando las mujeres un mayor número de tranquilizantes menores. En las provincias que constituyen sitios de paso de tráfico de cocaína existirían una mayor diversificación de los tipos de drogas que se consumen, al igual que en las grandes ciudades. Ley de 1916 La primera Ley ecuatoriana sobre el control de tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, fue dictada por el Congreso Nacional el 8 de octubre de 1916, bajo la denominación de LEY SOBRE EL COMERCIO DE OPIO y esta contenida en 20 artículos (R.O. No. 39 de 18 de octubre de 1916). Regula comercialización con fines terapéuticos del opio, de la cocaína, de la morfina, de sus sales y derivados químicos. El comercio queda reservado de modo exclusivo a los propietarios de farmacias y a los directores de instituciones de beneficencia. La Ley determina los procedimientos de autorización, de importación y de 48 control y otros relativos a la venta al público. El comercio ilegal es sancionado con multa de hasta mil sucres, prisión de hasta tres meses y el decomiso del producto. La definición de estas sustancias se rige por la Convención Internacional del Opio (Capitulo III). Se considera como uso indebido todo aquel que no sea el terapéutico quienes utilizan indebidamente estas sustancias son considerados enfermos y deben ser tratados. 49 CAPITULO II 2.- IMPUTABILIDAD Y RESPONSABILIDAD PENAL EN RELACIÓN A LA TENENCIA DE DROGAS PARA CONSUMO: 2.1. IMPUTABILIDAD.- Conceptos: Para determinar el límite entre la Imputabilidad, la Culpabilidad, la omisión y el dolo, es necesario partir del hecho de que en materia penal tanto la Imputabilidad como la Culpabilidad tienen efectos Jurídicos distintos para los elementos constitutivos del delito. En esta parte transcribo, por ser de importancia para el estudio, el concepto vertido por Cabanellas, sobre la imputabilidad; “Es la capacidad para responder; aptitud para serle atribuida a una persona una acción u omisión que constituye delito o falta. La relación de causalidad moral entre el agente y el hecho punible. Una acción puede ser imputable a un individuo sin que por ello sea responsable, porque la responsabilidad es una consecuencia ulterior de la Imputabilidad”18. Al analizar lo transcrito tenemos: que entre la Imputabilidad y la culpa, es necesario distinguir los elementos que le son constitutivos como es el acto delictivo, la conciencia y la materialidad del delito; la culpa, conforme nuestro Código Civil, la cataloga como un acto de omisión, al establecerla en tres tipos: leve, alta y levísima. Así mismo, Francisco Carrara, en su obra “Programa de Derecho Criminal,” con el título “El Delito”, en su tomo, I expresa al respecto: “Moralmente impu- 18 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual, Tomo II, Pág. 349 50 table el hombre está sometido a las leyes penales en virtud de su naturaleza moral; y, por lo tanto, nadie puede ser políticamente responsable de un acto del cuál no sea responsable moralmente: “La Imputabilidad moral, es el antecedente responsable de la Imputabilidad política”19. Para este autor, el hombre convive con la sociedad, garantizado por leyes que regulan su convivencia, le garantizan sus derechos; y, es más, le faculta determinados actos que, conforme a su fuero interno deben guiarse a fin de no transgredir la llamada “Imputabilidad moral”, dándole con esto valor a la teoría clásica de lo moral, como elemento indispensable para la Imputabilidad, ya que para Carrara, el delito como hecho tiene como origen en las pasiones humanas, las cuales impulsan al hombre para agraviar los derechos de sus semejantes. Por tanto, el delito tiene su origen en la naturaleza de la sociedad civil, más no en la materialidad del delito, conforme las teorías criminalistas lo establecen en la actualidad. Gerónimo Montes “La Imputabilidad es el conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó, como a su causa eficiente y libre. Esta definición la explica el mismo autor diciendo: “Como en todo acto humano son dos las condiciones que deben concurrir en el sujeto de la Imputabilidad criminal, la conciencia de la ilicitud y la naturaleza antijurídica del acto y la facultad de elegir y determinarse... La Imputabilidad criminal implica por tanto una relación causal entre la voluntad del agente y el delito cometido, es preciso que este pueda ser atribuido, como a su causa a la voluntad de su autor, o lo que es lo mismo que el hecho sea voluntario”20. 2.1.1. Presupuestos de la imputabilidad El término presupuesto significa la razón, causa o motivo de la existencia de una cosa, por lo cual he visto necesario señalar qué es lo que permite la existencia de la Imputabilidad. 19 20 CAREARA, Francisco. Programa de Derecho Criminal Tomo I Pág. 3 MONTES P., Gerónimo: Derecho Penal Español: Tomo I Pág. 325 - 326 51 El principal presupuesto de la Imputabilidad es la capacidad de entender y de querer. Por una parte la capacidad de entender es la responsabilidad de apreciar y distinguir los motivos de la propia conducta en sus relaciones con el mundo exterior, implica una inteligencia desarrollada, pero también la posibilidad de revelar el valor social de dicha conducta. No es indispensable que el sujeto se halle en situaciones de calificar que su acción es contraria a la ley, bastará con que se de cuenta que contradice las exigencias de la vida comunitaria. Por otra parte la capacidad de querer es la posibilidad de definirse, basándose en motivos conocidos y seleccionados, de escoger la conducta adecuada y por consiguiente privarse y resistir a los estímulos de los acontecimientos externos. De lo dicho sostengo entonces, que para la Imputabilidad es trascendental la existencia de la capacidad de entender y de querer, aunque se pueden dar casos en que sujetos que tengan una adecuada capacidad de entender, no tienen capacidad de querer y viceversa, por ejemplo sí un individuo ve amenazada su vida o la de uno de sus seres queridos en caso de no cometer un delito, decide realizarlo pero en contra de su voluntad, por lo tanto al no existir ésta, se anula su capacidad de querer, pero mantiene intacta su capacidad de entender. El cometimiento de un delito causado por una emoción violenta o por la falta de sentimientos afectivos y ético-sociales pueden tenerse en cuenta por excluir o disminuir la Imputabilidad, siempre y cuando vayan acompañadas de una duración corta, por lo que vuelve a la normalidad, lo cual constituye una dificultad muy grande para diferenciar una actitud consciente con una inconsciente, estos problemas no se presentan en el caso de los enfermos mentales porque son declarados inimputables, inclusive con anterioridad al cometimiento del hecho delictivo. Es indispensable, dentro de este tema hacer una diferenciación entre una ate52 nuante de Responsabilidad con una eximente de Imputabilidad, teóricamente es muy fácil diferenciarlos, pero en la práctica se dan confusiones. El Código Penal Ecuatoriano en su Art. 29, inciso primero dice que “Son circunstancias atenuantes, todas las que refiriéndose a las causas impulsivas de la infracción, al estado y capacidad física e intelectual del delincuente, a su conducta con respecto al acto y sus consecuencias, disminuyen la gravedad de la infracción, o la alarma ocasionada en la sociedad, o dan a conocer la poca o ninguna peligrosidad del autor como los casos siguientes...”. Se trata entonces de circunstancias particulares tenidas en cuenta para disminuir la pena en atención a las mismas. Una de esas circunstancias atenuantes es haber obrado por motivos de particular valor moral o social, lo cual se le considera así siempre y cuando la persona naya obrado con la conciencia suficiente para permitir al individuo darse cuenta del acto que esta cometiendo, en este caso no habrá liberación de responsabilidad, es decir al agente se le considerará Imputable, pero la circunstancia en que cometió el acto permite que su sanción se atenúe. Cuello Calón, en su obra del Derecho Penal señala lo expresado sobre las circunstancias atenuantes por el autor Sil vela al respecto y dice: “Estas circunstancias revelan estados más o menos transitorios, más o menos permanente en que el agente se halla sin culpa alguna de su parte y en los que se encuentran más fácilmente determinado a la comisión de un delito”21. Guillermo Cabanellas sobre las circunstancias eximentes, en cambio nos dice: “Son aquellas particularidades de la acción o de la omisión que imprimen al acto definido como delito, cierto carácter que lo Justifica o que determina la impunidad de la gente”22. En el estado suscitado por una “Provocación” realizada por otra persona y que hace que el sujeto pase por un estado sentimental turbulento que se llama ira, 21 10 CUELLO CALÓN, Eugenio: Derecho Penal: Pág. 469 CABANELLAS, Guillermo: Diccionario de Derecho Usual; Tomo I, Pág. 386 53 se la considera como una atenuante de Responsabilidad, el estado por ira también puede ser una causa de éste, de ahí la dificultad de los Jueces de establecer si el estado de ira es circunstancia atenuante o eximente. En lo que a mi respecta es más conveniente valorar el grado de inconsciencia que el individuo sufría al momento del cometimiento del hecho delictivo ocasionado por la ira, entonces será circunstancia atenuante siempre y cuando la inconsciencia no sea absoluta, caso contrario se le considerará como eximente de Imputabilidad. 2.1.2. Naturaleza de la imputabilidad Hablar de la naturaleza de la Imputabilidad, es referirse a las propiedades más importantes de ésta, al respecto existen vari os criterios. a) La Imputabilidad es la incapacidad de imponer una pena, la cual tiene una propiedad altamente intimadora y obra sobre todas las personas mentalmente sanas, el temor a recibir una pena influye en la conducta del individuo y por consiguiente trata de no cometer delitos, es Feuerbach quien sostiene esta teoría. b) Binding dice: La Imputabilidad es la capacidad de actuar. c) Se establece que la Imputabilidad debe considerarse como capacidad Jurídica del deber. d) La Imputabilidad es la capacidad de culpabilidad, tesis que defiende la mayoría de autores alemanes. e) La Imputabilidad es psicológica y por eso la capacidad en que consiste ha de ser psicológicamente concebida. f) Luis Jiménez de Asúa considera la Imputabilidad como un presupuesto psicológico de la culpabilidad. La Imputabilidad se constituye penalmente por dos hechos: la responsabilidad en el delito y la materialidad del hecho delictuoso. Por ello que, nuestro Código de Procedimiento. Penal en forma desordenada utiliza los términos: sindicado, indiciado, imputado, como sinónimo de Imputabilidad, sin precisar que cada 54 uno de éstos tienen sus diferencias en el orden de la tipificación penal. Es más, existen grados para determinar la Imputabilidad en nuestro Código Penal, para agravar como para eximir y atenuar los efectos de la pena. Por eso es que se habla de las personas inimputables e imputables. Es necesario transcribir el concepto de la Enciclopedia Jurídica Omeba. “La Imputabilidad.- decimos que un individuo es penalmente responsable cuando puede cargarse a su cuenta el delito y sus consecuencias”23. “Es importante porque en ello se diferencia la Imputabilidad de la culpabilidad, pues en esta última importa siempre una relación entre el sujeto y determinado hecho imputado, si se excusa el que no es culpable por error, es indispensable que el mismo recaiga sobre el hecho”. Transcribo lo que sobre la Imputabilidad dispone en el Art. 10, el Código Penal: “Son infracciones los actos imputables sancionados por las leyes penales, se dividen en delitos y contravenciones, según la naturaleza de la pena peculiar”24. En consecuencia, es necesario establecer que lo intencional está descrito en el artículo como lo previsto y querido por el agente, de dónde se concluye que la Imputabilidad no es intencional. La Imputabilidad puede referirse a los actos o a las personas. Son actos imputables los que estén prohibidos por la Ley. Son personas imputables aquellas que tienen capacidad para responder por sus actos. Siendo la Imputabilidad la capacidad de entender, principio directivo y de querer, principio electivo, esta aptitud del sujeto se halla en potencia y por tanto es anterior a la acción u omisión punibles. En cambio la Culpabilidad es ya una manifestación concreta, no una simple capacidad o aptitud de discernir y de- 23 24 OMEBA, Enciclopedia Jurídica, Tomo XV, Pág. 234. CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, Código Penal Ecuatoriano, Quito 1991, Pág. 7 55 terminarse a obrar, sino un saber y un querer concomitante con un delito determinado. El hombre no podrá ser llamado culpable, si antes no es imputable, es decir si no está en posesión de un número de condiciones psíquicas y físicas, en virtud de las cuales pueda atribuírsele el delito. La Culpabilidad lleva implícito, un Juicio de reprobación y de castigo. El juicio de culpabilidad presupone, pues, un Juicio de Imputabilidad. El uno es un juicio que recae sobre un hecho en cuanto afirma que alguno es culpable; el otro es un juicio que tiene por contenido una posibilidad, en cuanto afirma que alguno está en condiciones de ser declarado culpable; en aquel se juzga el hombre como sujeto real, en este como sujeto posible. Presupuesta la necesidad de la Imputabilidad como condición previa de la Culpabilidad se conceptúa a ésta como la Culpabilidad. Para Cabanelas culpabilidad es “calidad de culpable, responsable de un mal o un daño de una u otra forma para exigir la correspondiente responsabilidad tanto civil como penal”25. Así como la Imputabilidad constituye el fundamento esencial e indispensable de la Culpabilidad, también ésta sirve de modo absolutamente necesario para la Responsabilidad Penal. Pero si no es posible concebir la Responsabilidad sin que antes exista la Imputabilidad no ocurre lo mismo en el caso inverso, puede darse Imputabilidad no seguida de Responsabilidad, cuando se dan causas que excluye esta última, es decir que eximen al sujeto, por ejemplo las causas de justificación, tal es el caso de la legítima defensa, del estado de necesidad, etc. Mediante la Responsabilidad se establece que el sujeto delincuente, por ser material y moral de un hecho acaecido y respecto del cual es declarado culpable, deberá atenerse a las consecuencias previstas en la Ley y, en definitiva padecer una sanción impuesta por el correspondiente órgano jurisdiccional. La Responsabilidad por lo tanto no antecede ni acompaña al delito, sino que la sigue; siendo por eso una realidad que corresponde efectuar al magis- 25 CABANELAS, Guillermo, Diccionario Jurídico, Quito 2003, pág. 103 56 trado, a través del castigo y debe imponerse al que conscientemente y voluntariamente ha transgredido un precepto penal. Entendemos entonces que la Imputabilidad es atribuirle a un sujeto un efecto determinado de un hecho producido por éste, es decir como producto de un acto realizado por el sujeto activo de la infracción. En tanto que la responsabilidad es obligar a un individuo a resarcir un daño determinado y al mismo tiempo sufrir una pena determinada por la comisión de un delito. Se puede afirmar entonces que se acepta la drogadicción por caso fortuito o fuerza mayor como causa de exclusión o disminución de Imputabilidad. Un ejemplo práctico podría ser el caso de una mujer que ingiere drogas bajo la amenaza de un arma por parte de su marido y bajo estos efectos comete un crimen. Cuando se ha ingerido una droga voluntariamente y se comete un delito, ni excluye, ni aumenta la Imputabilidad. Para los casos en que se ha ingerido alguna sustancia estupefaciente premeditadamente, la Ley provee un agravante de la Responsabilidad. Igual cosa sucede si se trata de drogadictos habituales. Nuestra Ley por lo tanto determina: 1.- Tanto en los casos de ebriedad como de intoxicación por drogas, el sujeto pierde la capacidad de entender y de querer en un tiempo determinado, más su estado no es permanente pudiendo volver a la normalidad. 2.- Los efectos legales producidos en los casos de embriaguez y drogadicción por caso fortuito o fuerza mayor debidamente probados, vienen a ser causa de exclusión de Imputabilidad ya que no se los puede declarar inimputables sino hasta el momento mismo de la comisión del hecho delictivo. Es responsable el individuo imputable que ha causa de la ejecución de un hecho punible debe responder por él, así que la Responsabilidad es el deber jurídico que incumbe al individuo imputable de dar cuenta del hecho realizado y de sufrir sus consecuencias Jurídicas. 57 La Responsabilidad Penal surge cuando una persona imputable ha cometido un acto también imputable, ya sea que lo cometa con dolo (intención maliciosa), o culpa (falta de malicia); el dolo está sancionado con mayor pena que la culpa. La Imputabilidad es una cualidad que va dentro de toda persona capaz. Cuando esa persona capaz comete un acto imputable (prohibido por la ley) es llamado a responder por él. Si lo hizo en circunstancias permitidas por la ley (por ejemplo, legitima defensa) no recibe sanción, pero si lo hizo contrariando la ley, será sancionado penalmente y será declarado culpable. La Imputabilidad, por si sola no es sancionada. Nosotros somos imputables por ser personas capaces, pero no por ello nos van a sancionar por todos nuestros actos (comer, dormir, caminar, etc.), sino solamente cuando realizamos un acto imputable, esto es cuando se establezca nuestra responsabilidad, atribuible a dolo o a culpa. Hay que tener presente que el acto culposo también es voluntario pero sin intención malévola. El individuo que maneja el carro lo hace voluntariamente, pero si lo hace sin tomar precauciones, producirá un daño, no con dolo sino con culpa. La infracción es culposa cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la ley, reglamento u orden. Cómo se puede destacar, la Culpabilidad de acuerdo a nuestro Código Penal, expresamente es sancionada con una pena. En definitiva, partiendo del análisis del articulo 10 del Código Penal, la Imputabilidad en lo que respecta a las personas, es la capacidad que tiene un individuo para responder jurídicamente por sus actos; es decir, que la Imputabilidad en este caso, nace con la persona, es inminente a la persona humana. La diferencia con la Responsabilidad nace al momento que la persona impu58 table realiza un acto imputable. En este caso, la responsabilidad nace de la infracción. Hay un criterio Jurídico que es necesario incluir en esta parte, en el sentido de que quién realiza una acción que da como resultado un hecho y lo llaman a responder por ese hecho imputable, puede Justificar su actitud, por ejemplo: el caso de la legítima defensa. El juez la declara culpable o inocente. Es decir, como puede apreciarse, al último asoma la culpabilidad. Queda claro entonces, que la Imputabilidad viene hacer una forma especial de responsabilidad humana y propia del campo penal. A este respecto, el Dr. Aníbal Guzmán Lara, sostiene que la “Imputabilidad es un elemento constitutivo del delito y que el imputar una acción a una persona es atribuirle respecto del hecho, su intervención para que responda por sus consecuencias Para ser imputable se necesita un mínimo de facultades psíquicas, acota dicho autor, en su obra Diccionario Explicativo del Derecho Penal, tomo II”26. En definitiva, Imputabilidad en materia penal, es la capacidad Jurídica - penal para responder por un acto delictuoso. En nuestro caso, los mayores de 18 años. La Imputabilidad presupone penalmente una relación sujeta directa e indirecta entre el delito y el delincuente.Cuando una persona comete un delito hay relación entre ese hecho Jurídico y esa persona, la cual es llamada por la Ley para que responda por ese hecho. La capacidad jurídica - penal existe cuando la persona procede con voluntad y conciencia. 26 GUZMAN, Lara. Diccionario Explicativo del Derecho Penal Quito Tomo II, Pág. 488. 59 2.1.3.- Actio libera in causa Se dijo que factor determinante de la Imputabilidad es la facultad de discernir pero es lógico que no todos los hombres tienen la misma capacidad, pero debe tenerse como base un mínimo común que es la facultad de comprender el sentido de los actos. Veamos algunos casos especiales: Falta de madurez o desarrollo mental. No nos referimos al caso del menor que está excluido de la Imputabilidad sino al mayor de edad, retrasado mental. No puede decirse en este caso haya falta total de conciencia, ni que sus actos estén privados de valor: puede estar distorsionada la idea pero en todo caso hay un principio de personalidad. Debe también considerarse la edad senil o ancianidad que es un proceso biológico que conlleva alteraciones cada vez mayores de las facultades superiores, como disminución de la memoria, pronto cansancio, prevalencia de ideas y conceptos adquiridos en la niñez y en la Juventud pero en lo general no desaparece el sentido moral que precisamente fue adquirido. Puede suceder que al proceso natural de la vejez se una un proceso morboso que afecte a las facultades superiores, en cuyo supuesto será el diagnóstico especializado el que establezca la pauta. En el caso del sordo mudo hay Imputabilidad cuando está demostrando que el sujeto no puede comprender que el hecho sea delictuoso. El estado de salvajismo no ha sido legislado, porque la Imputabilidad se basa en la personalidad que si la tiene el salvaje, pero el juez al sentenciar debe tomar en cuenta los antecedentes del implicado al que no lo puede medir con la misma vara que al hombre culto y civilizado. En cuanto a las enfermedades mentales para que conduzcan a la no Imputabilidad, deben anular el raciocinio esto es la capacidad de comprender y decidir. Ahora bien, en el curso de una enfermedad, supongamos la histeria, hasta que punto hay pérdida de la facultad y hasta que punto disminución?. Puede la alteración de la inteligencia producirse por enfermedad psíquica como histeria, epilepsia, esquizofrenia, etc., por trauma físico, por tumores o por gérmenes patológicos; por infecciones tóxicas internas o por autointoxicación. 60 En la hipnosis el agente deja de ser responsable de sus actos y se convierte en objeto de maniobra; por tanto la Imputabilidad corresponde al hipnotizador y también al hipnotizado si previamente supo el designio dañoso. Todo lo relativo a pérdida de la conciencia está estudiado ampliamente al tratar de la conciencia de responsabilidad. Por último diremos que hay formas modernas de anular la personalidad como los llamados lavados de cerebro y toda forma de sugestión que pueden llevar a gente ingenua al campo del delito. 2.1.4. En cuanto al sujeto activo: Es necesario partir del hecho de que el hombre que delinque es el sujeto activo primario del delito y los instrumentos de que se sirve con el sujeto activo secundario. El hombre o la cosa sobre la que recaen los hechos materiales del culpable, encaminados al fin malvado son el sujeto pasivo del delito. El derecho abstracto que se viola es el único y verdadero objeto del delito. Así lo sostiene acertadamente Francisco Carrara. Relacionando estos conceptos con el tema del trabajo que vengo desarrollando, es necesario formular la siguiente reflexión: ¿Es imputable o culpable el consumidor de estupefacientes en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Ecuatoriana? Su adicción no irrumpe en el daño al bien patrimonial, a la seguridad del Estado, a la moral y a los elementos que conforman una conducta civilizada. Es oportuno analizar entonces lo que las escuelas del 'Derecho Penal dicen sobre este tema: Según lo anota el Dr. Aníbal Guzmán Lara, en su Diccionario Explicativo del Derecho Penal, tomo II. La escuela positivista niega la existencia del libre albedrío que no pasa de ser un enunciado filosófico. Para esta escuela, los actos del hombre están determinados por los factores endógenos y exógenos, de modo que la Imputabilidad viene a confundirse con la necesidad de defensa 61 social; el delincuente que se lo llamó nato deja de ser imputable por tratarse de un enfermo mental. El expresado tratadista califica de extrema esta posición, porque no todos los delincuentes son enfermos mentales, ni todos los enfermos mentales llegan a cometer actos catalogados por la ley como delitos. Agrega, Guzmán: “Respecto a la Imputabilidad, por más que se estime que la escuela clásica es anticuada y no responde a las conclusiones de las ciencias biológicas y psicológicas, no dejará de emitirse el gran papel que desempeña la inteligencia del hombre en el ejercicio de sus actos dentro del campo de la libertad humana. Tampoco puede descartarse el que en el hombre normal, aunque no perfecto, si existe la voluntad”27. Al respecto, es claro que el. Código Penal sienta dos principios fundamentales: en primer lugar, nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la Ley como infracción, si no se hubiera cometido con voluntad y conciencia. ¿Tendrá un adicto a los estupefacientes, la suficiente voluntad y conciencia como para suprimir su adición? Por otro lado, el Código Penal, en su Art. 33 dice: “Repúlanse como actos consientes y voluntarios, todas las infracciones, mientras no se pruebe lo contrario; excepto cuando de las circunstancias que presidieron o acompañaron al acto, pueda deducirse que no hubo intención dañada de cometerlo”28. Con estas acotaciones considero que el sujeto activo en el consumo, de estupefacientes, el consumidor no es imputable, por cuanto el aparente sindicado es más bien la parte agraviada. Es necesario sostener entonces, el grave estado de injusticia cuando siendo un enfermo adicto a la droga soporta absurdamente su internamiento en las cárceles. 27 28 GUZMAN LARA, Aníbal. Diccionario de Derecho Penal Quito, 1989 Tomo II, Pág. 489. CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES. Código Penal Ecuatoriano, Quito 1991 Pág. 11 62 2.1.5.- De los actos La Imputabilidad a la que se refiere a los actos, en el Art. 10 del Código Penal, se refiere a que las infracciones son actos imputables. Si partimos del hecho de sostener el término infracción y no delito, como induce la conceptualización respecto a los actos, es necesario tomar en consideración que no todo puede ser imputable o inimputable por cuanto el legislador al hablar de los cuasi delitos en el Código Civil también pudiera considerarlos como actos impunibles y no así. Por ejemplo, en la sociedad de hecho cómo pudiera calificarse como acto impunible las lesiones e injurias a la participación, o el inventario, o el aprovechamiento indebido de los bienes de la sociedad de hecho, por tanto considero que es impreciso sostener que todo acto imputable es una infracción, ya que conforme tenemos la división en el Código Penal, las mismas son dolosas o culposas. Por tanto, lleva en forma explícita e implícita como acto ilícito o como acto injurídico y por tanto como acto culpable y dañosos conforme lo descrito en el referido artículo y entraña por ende una sanción penal. Es de advertir que el acto imputable tiene consecuencias Jurídicas y está incluido en un sentido general como cometimiento de un delito que para el presente estudio el acto impunible difiere mucho del hecho delictivo, ya que el acto de consumo de sustancias estupefacientes, es un hecho involutivo, no sujeto al raciocinio, conocimiento y efectos, sino a una satisfacción psicológica, que no lleva implícita, conforme tengo manifestado anteriormente, el acto dañoso de un bien jurídico protegido por el Estado, sino mas bien el acto se retrotrae a la despersonalización, a la inconsciencia, pero que este acto pasa a la materialidad del delito cuando se ha cometido un hecho delictivo, lo cual viene a ser otro asunto y está penado. Es necesario en consecuencia precisar conceptualmente, entre un acto imputable y hecho que en la presente ley, materia de mi estudio, no define expresamente, en lo que atañe al consumidor o tenencia para uso personal. 63 Mientras que el Art. 10 del Código Penal, define como infracciones: los actos impunibles, la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su Art. 58 define a las infracciones, como actos punibles. La Responsabilidad viene a ser consecuencia de la Imputabilidad. Una persona responde cuando es imputable, o sea cuando ha actuado con conciencia y voluntad. La Imputabilidad es abstracta, tiene carácter intenso. En tanto que la responsabilidad nace o tiene su origen con posterioridad al cometimiento del delito, o sea cuando existe ya un acto intenso. 2.2. RESPONSABILIDAD.- Conceptos Cabanellas, respecto a la Responsabilidad Criminal, sostiene: “La aneja a un acto u omisión penado por la Ley y realizado por persona imputable, culpable y carente de excusa absoluta. Se traduce en la aplicación de índole moral contra la vida misma y de otras clases. De los delitos y faltas son responsables criminalmente: 1. Los autores; 2. Los cómplices, 3. Los encubridores. La Responsabilidad criminal no surge o se desvanece la acusación, por las circunstancias eximentes, disminuye por las atenuantes y aumenta a causa de las agravantes sobre los tipos normales de la penalidad establecidos al descubrir las diversas figuras del delito”29. En este concepto el autor divide al acto y a la omisión que solamente puede ser objeto en una persona imputable y es mas, nuestra realidad penal se amoldará a este concepto cuando se habla de los responsables en el Art. 33 del Código Penal que establece claramente en lo relativo a los actos como conscientes y voluntarios. Por tanto en la constitución del delito existe la presunción del derecho que puede ser enervada la responsabilidad en el proceso penal. Hasta tanto, si tomamos en consideración lo que establece el Art. 34 del Códi29 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Tomo III. Pág. 577. 64 go Penal, que dispone”. No es responsable quien, en el momento en que se realizó la acción u omisión, estaba por enfermedad en tal estado mental, que se hallaba imposibilitado de entender o de querer30. “Dentro de la teoría del delito, la responsabilidad conforme este artículo, tendría una división precisa para establecer los actos volitivos y los actos involuntarios, de lo cual se desprende la Imputabilidad y la inimputabilidad. Partiendo de estos hechos, se confirma que la Responsabilidad es un hecho esencial para la tipificación y es la antesala para la Culpabilidad, porque una persona por el cometimiento de un acto puede decirse es responsable y no culpable, como también puede manifestarse que es culpable y no responsable. Este criterio lo confirma el Art. 36 del Código Penal cuando señala: “Cuando la acción u omisión que la ley ha previsto como infracción es en cuanto al hecho y no al derecho”31. En este artículo el legislador diferencia entre lo que es acto y acción, ya que la acción se la califica como infracción como el hecho, mientras que en el Art. 33 se sostiene que el acto es consciente y voluntario. Para el efecto de la responsabilidad, en tratándose de intoxicación por sustancias estupefacientes, el Art. 37 señala que se observarán las reglas siguientes: 1. Cuando derive de caso fortuito o fuerza mayor, previo del conocimiento al autor en el momento que cometió el acto no habrá responsabilidad, 2. No era completa, pero disminuía grandemente el conocimiento, habrá responsabilidad atenuada... En estos dos numerales que brevemente he tomado, existen tres elementos: el caso fortuito, la fuerza mayor y si la intoxicación no es completa, que en materia de responsabilidad estos hechos por lo común y general para el cometimiento de la acción u omisión no se cumplen. 30 31 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, Código Penal, Quito 2008. Pág. 7 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES. Código Penal Ecuatoriano Quito, 2008, Pág. 8 65 Y si tomamos en cuenta lo que determina el numeral cuatro del Art. 37 del mismo Código que dice: “La embriaguez premeditada, con el fin de cometer la infracción, o de preparar una disculpa, es agravante y la quinta regla: La embriaguez habitual es agravante”32. En tanto que el Art. 38 del Código Penal se refiera a las reglas del articulo anterior se observarán respectivamente, en los casos de intoxicación por sustancias estupefacientes. Todo esto nos lleva a la conclusión de que la premeditación y la habitual i dad constituye en si el delito, que contradice a lo que expresamente preveo el Art. 34, cuando señala que una persona no es responsable, si se hallaba en imposibilidades de entender o querer. En lo relacionado con el proyecto que desarrollo, es necesario determinar una cuestión muy importante en relación al consumidor de drogas: Su responsabilidad penal, en cuanto que además de consumidor, haya realizado actos delictivos tipificados por esta ley u otros delitos de naturaleza distinta. Vengo sosteniendo, que el consumidor no puede ser considerado sujeto de responsabilidad penal, por ser la parte agraviada de este delito y que debe ser sometido a medidas de tratamientos, educación y rehabilitación. Estas actitudes tienen alguna similitud con el suicidio, así sea en el grado de tentativa, que no lo sanciona nuestro Código Penal, sino solamente a la instigación. Al respecto cabe traer a colación lo que dispone tanto la convención única de estupefacientes de Nueva York, de 1961, el Convenio sobre substancias psicotrópicas, de Viena de 1971 de los cuales nuestro país es signatario. En ambos casos, se determine que “Lo países pondrán, a su arbitrio, en vez de declararlas culpables ha de sancionarlas penalmente a las personas que 32 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Quito 2008, pág. 7 66 estuvieron en el caso... Someterlas a medidas de tratamiento, educación, postratamiento, rehabilitación y readaptación social”. En cuanto a la responsabilidad penal del usuario que, habiendo consumido alguna droga, realiza otro tipo de delito sancionado por el Código Penal común, habrá que sujetarse a lo que señalan los Arts. 37 y 38 de dicho cuerpo legal. Esto es, que tendrán plena responsabilidad, sin eximencia ni atenuación, salvo el caso de que la intoxicación por sustancias estupefacientes derive de caso fortuito. Más, puede ser una circunstancia agravante si la intoxicación estuviere preordenada a cometer infracción o a propender como disculpa; o si fuere habitual, caso este último el más grave, pues la habitualidad en el consumo de drogas puede equiparse plenamente a una alienación mental, de aquellas que a el propio Código Penal en su Art. 34, establece como causa de inimputabilidad de la persona que la padece. Para concluir esta parte del trabado, considero necesario diferenciar y aclarar los conceptos de Imputabilidad, Responsabilidad y Culpabilidad. La Imputabilidad es la capacidad atribuirla a una persona para cometer cualquier clase de infracción penal. Si la persona no es imputable, por más que haya cometido un acto tipificado como delito en la Ley Penal, no podrá ser declarado culpable. Así lo establece el Código Penal, en su Art. 32. Es decir, que para que un individuo sea declarado culpable debe comprobarse que actuó con libre albedrío (inteligencia, voluntad y libertad). El Código Penal en sus Art. 34 al 40 señala las causas de no Imputabilidad que se resumen a la falta de capacidad mental o conciencia por causa de enfermedad o alienación, el engaño, la embriagues, o la intoxicación por estupefacientes deriva de caso fortuito o fuerza mayor, la sordomudez y la menor edad. También el mismo Código determina en sus Arts. 18 al 24, las causas de eximencia que se contrae a las siguientes: cuando está ordenado por la ley, por 67 la autoridad o por fuerza irresistible; la legitima de defensa personal, de otra persona o de bienes, adulterio y el impedimento de daños mayores. Aníbal Guzmán Lara, En su obra el Diccionario Explicativo de Derecho Penal, establece la diferencia entre Imputabilidad y responsabilidad. Expresa que por la responsabilidad de una persona frente a la realización de un hecho delictivo, determinado. Es decir, que alguien deberá ser responsable penalmente de tales hechos, en cuanto, se justifique la existencia de la Infracción y la intervención del sujeto. La responsabilidad penal, anota Guzmán, es actual, precisa, directa y relativa a un hecho determinado ya realizado. En cuanto a la Imputabilidad, viene a ser la capacidad permanente de conducirse socialmente, respetando el orden Jurídico penal establecido. La Imputabilidad es el fruto de la razón ya desarrollada. En lo que respecta a la responsabilidad, es un hecho esencial para la tipificación. Una persona por el cometimiento de un acto delictivo puede decirse que es responsable y no culpable. La responsabilidad es consecuencia de la Imputabilidad y surge con posterioridad al cometimiento del delito. Guzmán Lara en forma por demás acertada expresa que, la responsabilidad penal se efectiviza cuando en sentencia ejecutoriada así se lo declara. La Responsabilidad Penal no se presume sino que tiene que ser Justificada en cada caso. La Culpabilidad viene a constituir entonces, la obligación de responder por los resultados de un hecho. Es una consecuencia de la Imputabilidad. Finalmente, creo indispensable transcribir los conceptos diferentes que sobre Responsabilidad, Imputabilidad y Culpabilidad, incluye el tratadista Luis Meza Velázquez en su obra “Lecciones de Derecho Penal”, en cuyo contenido se diferencia con claridad estos tres aspectos. a) “RESPONSABILIDAD PENAL.- Es la obligación de soportar las sanciones establecidas para el Delito, por causa de su ejecución. Para que surja, se re68 quieren, estos presupuestos: Imputabilidad, Culpabilidad y antijuricidad”. b) IMPUTABILIDAD PENAL.- Es la capacidad genérica para ejecutar acciones relevantes para el derecho, esto es, que aparejen consecuencias penales. Se la suele definir con el mínimo de condiciones psicofísicas exigidas en la persona para que pueda ser incriminada por delitos. La Imputabilidad es una situación o calidad del individuo, que afirma o se niega, no con relación a un hecho determinado cometido, sino con respecto a toda clase de actos. Se es o no imputable, atendiendo al sujeto de que se trate”. c) “LA CULPABILIDAD PENAL.- es el aspecto subjetivo interno que acompaña y dirige la acción física u omisión productora del delito, el nexo moral o psicológico que debe mediar entre el sujeto y el acto; el alma del delito; su contenido espiritual. La Culpabilidad exige en el, agente la representación mental de la ilicitud de su comportamiento en un caso concreto. Puede presentarse en una de estas dos formas: dolo o culpa”33. La Culpabilidad es la obligación de responder de los resultados de un hecho. Tiene sus grados y así el hecho doloso que es el más grave, consiste en el ánimo de irrogar daño. Por lo mismo tiene que estar constituido el dolo por la intensión y por la acción positiva o negativa. En grado menor tenemos la culpa que se basa en la falta de prevención. La Imputabilidad es un estado inmanente o inherente al hombre por el desarrollo de las facultades al llegar a cierta edad: En el Ecuador a los dieciocho años, edad en la cual el individuo es considerado persona capaz y sujeto de derechos y obligaciones. La persona debe pues darse cuenta al realizar un hecho que está violando la norma penal, aún cuando no sea conocido el texto legal. Siendo estado inminente la Imputabilidad es garantía de seguridad social y por ello queda establecido que, de violarse un disposición penal, tiene que restablecerse el orden social. 33 MESA V. Luis, “Lecciones de derecho penal”, pág. 55 69 La Imputabilidad está condicionada por el estado de salud y la madurez mental del autor en valorar concretamente sus deberes y obras conforme a ese conocimiento (Mayer). La Imputabilidad se la tiene como expresión de la personalidad. Por ella la persona viene a ser sujeto del derecho penal. 2.2.1. Principio de legalidad.- institución legal del delito. En la evolución histórica del Derecho Penal, entre las fuentes principales de la institución legal del delito, ha sido, la costumbre, las tradiciones, la ley. Pero tratándose de los actos punibles, siempre se ha considerado lo que afecta a la moral y a las buenas costumbres. Los delitos al igual que todos los hechos y acontecimientos han tenido una evolución histórica, por eso que en muchos casos en que, existiendo violación a las costumbres y a la moral, no hay delito, por cuanto corresponde a determinada situación moral de la sociedad. Por ello es que, es necesario precisar que la evolución social determina en la actualidad la iniciación de mayor cantidad de delitos que se cometen conforme al avance científico y tecnológico que en la sociedad se registra, por cuanto el delito es un hecho humano, es vivencia nociva y perjudicial “y por tanto cada día se hace necesario la inclusión de variadas formas de actos u omisiones que infrinjan la Ley Penal”. Es necesario y preciso aclarar, que frente a la institución legal del delito existen los derechos del sindicado, por cuanto en la una impera el derecho público, por lo que se hace la pesquisable de oficio, cuya fuerza impulsiva es la autoridad del Estado: mientras que, en la otra parte es decir en los derechos del imputado o sindicado, nos encontramos con la institución legal de la presunción de inocencia, el principio pro-reo, el derecho a la honra y a la buena reputación y la igualdad ante la ley. A esta se suma los principios, del Derecho Procesal Penal, que establece la garantía de la libertad. 70 Es necesario establecer de otro lado que la, moral y el orden son las bases del ordenamiento penal, mientras que el acto humano en el campo delictivo deviene en positivo y negativo y la norma reguladora se encuentra en la tipificación expresa del acto que quebranta el orden social. Para que la institución legal del delito tenga vigencia o entre la esfera de su sanción o represión, es necesario el faltamiento a la institución por ser su imperativo (mandato) de orden público. Se debe puntualizar también que una vez puesta en marcha la estructura del Estado representada por los administradores de justicia, es necesario considerar que nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si no lo hubiese cometido con voluntad y conciencia. 2.2.2. Fin que persigue el delito. Las sociedades en su evolución histórica nos demuestran que ha existido la disposición y buena costumbre sobre todo garantizar el desenvolvimiento armónico del desarrollo social. Así podemos afirmar que, en la Época Esclavista, sobre todo en el Imperio Romano, se establecieron normas para la armonía social entre patricios y plebeyos, entre el trabajo Intelectual y el manual. Aquí se conoce el aforismo “ojo por ojo, diente por diente” y la justicia era de carácter elitista. Este estado de conservación a las normas y costumbres se mantuvo hasta la revolución francesa, en la que el Derecho Penal se humanizó y se empezaron a dictar normas que regulaban la conducta humana. En la esclavitud, en un estado moderno donde existen por lo general tres funciones que se interrelacionan, esto es: Ejecutiva, Legislativa y Judicial, tiene cada una de estas que cumplir una función primordial, cuál es la una de garantizar la soberanía; la otra, el ordenamiento legal: y la tercera, expresamente regular las relaciones entre los componentes de la sociedad. Esto con71 lleva a un objetivo: garantizar el ordenamiento social, material, patrimonial y humano de un Estado. Por ello que, siendo imprescindible el rol que juega lo jurisdiccional, es el que tiene a su cargo el papel preponderante de la confianza de una sociedad al ordenamiento final. Estado y delito son incompatibles en su naturaleza, en su estructura y su constitución. En consecuencia, las ramas penales nacen del aforismo: la ignorancia de la ley no excusa a persona alguna, por los fines que persigue cada uno, ya que mientras el primero garantiza los derechos ciudadanos y colectivos y preserva la paz y la tranquilidad de la colectividad; el segundo conlleva implícitamente al daño personal, patrimonial o colectivo. 2.2.3. Elementos que integran el delito Los elementos que integran el delito son los siguientes: Acción: En lo referente la cielito, la acción es el elemento físico o de ejecución material o extremo del delito en definitiva, viene a constituir la ejecución propiamente dicha del hecho imputable como delito. Tipicidad: La tipicidad es el encuadernamiento del hecho Judicial en la norma, como acertadamente la define el doctor Aníbal Guzmán Jara, en su diccionario de explicativos de Derecho Penal. En definitiva, en materia penal, el acto que no encaja en la norma no es delito. Antijuricidad: Cabanellas conceptúa sobre este tema en su diccionario de derecho usual: “Es el elemento esencial del Derecho, cuya fórmula es el valor que se concede al fin perseguido por la acción criminal, en contradicción con aquel otro garantizado por el derecho”34. 34 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual, Tomo I Pág. 189 72 Por lo tanto, viene a ser el elemento que se opone al derecho. Culpabilidad: La Culpabilidad es la obligación que se tiene de responder por los efectos del hecho imputado, la culpabilidad la establece el Juez luego de analizar los hechos. Represión: Es la persecución que realiza el poder público a través de sus órganos especializados, para hacer cumplir y respetar las sanciones previstas por las leyes penales contra los delitos; en definitiva, es la ejecución de la pensión penal tipificada. 2.3. ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA RESPONSABILIDAD PENAL Para analizar esta parte, conviene reproducir lo que expresa el Art. 32 del Código Penal de nuestro país: “Art. 32. Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la Ley como infracción, SI NO LO HUBIERE COMETIDO CON VOLUNTAD Y CONCIENCIA”35. Hemos señalado anteriormente que la capacidad jurídica penal de una persona existe cuando se procede con VOLUNTAD Y CONCIENCIA; es decir, con el libre albedrío. 2.3.1. Conciencia En el campo psíquico penal es darse cuenta del mundo interno y del mundo externo, es darse cuenta de las cosas, por una persona normal. Respecto a la conciencia, el doctor Riofrío en su obra de “Psicología General, la conceptúa como la función psíquica que nos permite tener la noción de los diferentes estímulos de darnos cuenta de la realidad material externa e interna 35 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES. Código Penal Quito 2008, Pág. 11 73 y tiene las siguientes características: a) Abarca la totalidad de nuestro “yo” b) Nos permite una discriminación de los estímulos. c) Permite darnos cuenta de nuestra existencia como un “yo” independiente de los demás. d) Gracias a ella adquirimos noción del tiempo y del espacio; y, e) Presenta intensidad, amplitud-, coherencia y sistematización. La senso-percepción, permite el ingreso de todo asunto a nuestro interior. Si según nuestras etapas, luego viene la respuesta o reacción a través de un acto o lenguaje y aquí interviene el “Súper yo” a la conciencia. Mientras que los actos delictivos tienen la intervención de “ello”, pues el mismo “súper yo” los rechaza. En esta forma, el doctor Efraín Torres Chávez, en su obra “Breves comentarios al Código Penal del Ecuador”, califica al delito como: “una enfermedad de la conciencia, ya que ésta es como la parte más brillante y pequeña de un hielo flotante, conocida en todos los mares con la palabra “iceberg”. Lo más grande que queda sumergido en la profundidad obscura del agua y esto seria el inconsciente”36. En lo que se refiere al objeto del presente trabajo, con estos conceptos se puede establecer que un farmacodependiente, un adicto a las drogas por su propio estado de adicción a perdido la conciencia y no puede atribuirle el cometimiento de un delito, como erróneamente lo hace la actual ley de sustancias Estupefacientes y. Psicoterapias, en su Art. 65. El Código Penal ecuatoriano, en su Art. 32 antes descrito, protegerá el caso de los adictos al consumo de droga, al señalar expresamente que nadie puede ser condenado por un acto como el consumo de droga, en el que definitivamente no actúa ni con voluntad, ni con conciencia. 36 TORRES CHÁVEZ, Efraín. Breves Comentarios del Código Penal del Ecuador, Tomo I, Pág. 74 2.3.2. Voluntad: Penalmente hablamos, la voluntad esta integrada por cuatro factores claramente establecidos: a) Motivación, b) Reflexión, c) Decisión, y, d) Ejecución. Para que exista motivación, debe producirse algún estímulo externo, motivo o causa para el delito. Este estimulo llega al cerebro lo hace reflexionar, analizar el daño que puede acusar o no, este proceso se materializa en el hecho penal por el programado, es decir, lo ejecutado. Es decir, la voluntad implica escogitamiento, a base de razón, previsión, cautela y, por fin, decisión. El Dr. Aníbal Guzmán Lara, en su obra el Diccionario Explicativo de Derecho Penal conceptúa claramente que “La voluntad es la capacidad de equilibrio ante los estímulos y de hacer frente a las diversas circunstancias de la vida; de preferencia el interés principal frente al secundario, se opone a lo mecánico o automático, al acto reflejo o al impulsivo”37. Una persona que sufre adicción a las drogas, definitivamente no está en capacidad de reflexionar o de equilibrar sus actos frente al medio ambiente y a los estímulos externos. Queda esclarecido que un marco dependiente, no puede ser condenado por una infracción que no la desea deliberadamente, sino que es producto de su enfermedad y como tal debe ser protegido o rehabilitado. 2.3.3.- Libertad Según Federico Engels, la libertad nos da la capacidad para decidir sobre algo 37 GUZMÁN LARA, Aníbal: Breves comentarios al Código Penal Ecuatoriano; Tomo I, Pág. 78 75 que nosotros conocemos, eso determina la responsabilidad que tiene un individuo en sus actos voluntarios; es más responsable de sus actos cuando más conoce aquello sobre lo cual debe decidir. Francisco Carrara explicó acertadamente en su época, que el hombre tiene la facultad de determinarse en sus acciones, prefiriendo, por si mismo, hacer o no hacer más allá de los cálculos de su intelecto; esta potencia es la que constituye su libertad de elección. El Código Penal ecuatoriano, es participe de la teoría del libre albedrío, que se originó en las ideas de que el hombre es un ente que puede pecar o no pecar, a su solo arbitrio. Finalmente, citaré un principio clásico de que el hombre como ser libre e inteligente es dueño de sus actos y que todo lo que realiza son resultados de su propia determinación. El hombre viene a ser su propio Juez. 2. 4.- ANÁLISIS DEL ART. 32 DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO Para terminar el presente capitulo de la Imputabilidad es necesario y fundamental analizar lo que dispone nuestra legislación y es así que en el Código Penal ecuatoriano en su título III de la imputabilidad y de las personas responsables de las infracciones en su capitulo I que trata de la Responsabilidad. En su Art. 32 dice: “Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la Ley como infracción, sin no la hubiere cometido con voluntad y conciencia”. Cuando la conducta humana se establece en un articulo del Código Penal se determina que hay o existe una infracción de tipo legal, pese a esto a la objetividad del delito, la ley nos esta exigiendo en este articulo que dicho acto o hecho se haya cometido con voluntad y conciencia. Tal es así que cuando expresa “Nadie puede ser reprimido” esta frase esta implicando una .garantía general que ampara a todas las personas dentro del territorio nacional. También forma parte del presente articulo los términos “vo- 76 luntad y conciencia”. Para determinar estos elementos es necesario establecer que significado tiene a decir del Dr. Efraín Torres Chávez en su obra “Breves Comentarios al Código Penal del Ecuador” libro 1que determina que los' términos “voluntad” y “conciencia” han entrado al campo de la psicología y de la psiquiatría con tal fuerza, que el aspecto antológico de la libertad, se ha hecho muy relativo. Este artículo define en realidad la filosofía del derecho por ser base fundamental en el Código Penal ya que considera al hombre parte principal por ser libre y capaz de escoger lo que esta bien y lo que esta mal, lo bueno de lo malo, lo lícito y lo ilícito, lo legal de lo ilegal. Actualmente no se tiene la libertad totalmente y esto más depende del funcionamiento interno del cuerpo humano. La personalidad humana se refleja en los actos o en su lenguaje, siendo el acto la respuesta que el cerebro da al estímulo llegado de afuera. La voluntad es una forma de reacción del organismo frente al medio ambiente, además es la función psíquica consciente que nos permite actuar con nuestros propósitos, tomando para ello ciertas decisiones y orientando nuestras actividades. Nosotros podemos tomar una decisión de una manera libre- eso es, que podemos decirnos por uno u otro acto, pero esa libertad es un producto de una función material de nuestro organismo y nuestras decisiones tienen causas objetivas. La libertad según Federico Engels “nos da la capacidad para decidir sobre algo que nosotros conocemos; eso determina la responsabilidad que tiene un individuo en sus actos voluntarios; es mas responsable de sus actos cuando más conoce aquello sobre lo cual debe decidir. El proceso de la voluntad pasa por los siguientes pasos: a) Tendencia, b) Deseo, c) Deliberación, 77 d) Decisión; y, e) Acción”38. Para el doctor Rio frió “Conciencia” es la función psíquica que nos permite tener la noción de los diferentes estímulos y darnos cuenta de la realidad material externa e interna y tiene las siguientes características: a) Abarca la totalidad de nuestro “Yo”; b) Nos permite una discriminación de los estímulos; c) Permite darnos cuenta de nuestra existencia como un “yo” independiente de los demás; d) Gracias a ella adquirimos noción del tiempo y del espacio, e) Presenta intensidad, amplitud, coherencia y sistematización”. Existen estados y fases de la conciencia y son las siguientes: a) La conciencia es más perfecta cuando mayor evolución alcanza la materia viviente en el proceso filogenético. b) Hay variaciones en el hombre, por acción de agentes estimulativos diversos en el campo tactológico y terapéutico. Además, se presentan los siguientes estados: Estado crepuscular. Obnubilación. Estupor. Delirium. Coma superficial. Coma profunda, etc. El delito es un acto de conciencia y voluntad, fue explicado por Francisco Carrara con su razonamiento y dice: “El hombre tiene facultad de determinarse en sus acciones prefiriendo, por sí propio, hacer o no hacer más allá o fuera de los cálculos de su intelecto; esta potencia es la que constituye su libertad de elección. La libertad de elegir, como potencia abstracta del ánimo no puede ser quitado 38 TORRES C., Efraín: Breves comentarios al Código Penal del Ecuador: Págs. 116, 117 78 al hombre. Nuestro código, participa, pues, de la teoría del “libre albedrío”, el delito se dice involuntario cuando el agente, queriendo la acción no ha querido el mal que ha producido. El Dr. Torres Chávez hace las siguientes equivalencias para aclarar el artículo y dice: 1.- Nadie puede ser reprimido... nadie puede ser condenado. 2.- Por un acto... hecho del hombre, exclusivamente. 3.- Previsto por la ley... tipificado. 4.- Infracción... acto imputable, típico antijurídico, culpable y sujeto a una pena. 5.- Cometido... su resolución de la voluntad, en modo positivo o de abstención. 6.- Voluntad... sigue a la intención y a la resolución de la conciencia, después de aquel debate interno que se llama deliberación. 7.- Conciencia de modo simplista y cuando hay que situar a la palabra en la Gramática y la lógica comunes, se le deberá entender como “el darse cuenta de las cosas” por una persona normal. Casos de embriaguez y drogadicción La embriaguez es una alteración psíquica, aguda y por lo mismo transitoria causada por intoxicación derivada por ingestión de alcohol. En la enciclopedia Salvat se define a la embriaguez como Turbación pasadera de las potencias, dimanada del exceso con que se ha bebido vino u otro licor. De estas apreciaciones se puede deducir que la embriaguez se trata de un cambio experimentado por el cuerpo y el psiquismo del individuo que ha ingerido alcohol, razón por la cual puede cometer actos delictivos. “Sostener que el ebrio que delinque en un estado de profunda perturbación de la conciencia debe ser siempre y en todos los casos sancionados con una pena correspondiente al delito culposo, es resolución anticipada que puede ser así mismo, igualmente falsa e injusta”. 79 Para establecer la responsabilidad de una persona que delinque en estado de ebriedad, hay que analizar primeramente los grados de intensidad de la embriaguez: Más adelante en el siguiente capitulo analizaré en forma más comprensiva estos términos y más profundamente en lo relativo al Art. 65 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para comprender si el consumidor comete el ilícito con voluntad y conciencia saludable. Embriaguez ligera. Es la que encontramos al sujeto en un estado de excitación, alegría o diversión, circunstancia en que el individuo en su personalidad, pierde un poco su grado, de lucidez habitual y del poder de inhibición, hecho característico de la voluntad normal, pero que no sufre de profundas alteraciones, en este sujeto encontraríamos una responsabilidad atenuada. Embriaguez plena. Es una situación en la que el individuo pierde de manera transitoria sus facultades volitivas, es decir que se anula de una manera transitoria sus facultades mentales, y desde el punto de vista moral y legal diré que se trata de un alto grado de irresponsabilidad. Embriaguez total. Es cuando el individuo se halla completamente imposibilitado de realizar alguna actividad intelectual, circunstancia ésta en que quizá sería vano plantear el problema de la responsabilidad ya que el sujeto entra en un estado comatoso, que no le permite actuar, ni pensar. Con respecto al tema de la Imputabilidad de la infracción o de la intoxicación por sustancias estupefacientes, se observarán las siguientes reglas: 1.- Si la embriaguez, que derive de caso fortuito o fuerza mayor, privó del conocimiento al autor, en el momento en que cometió el acto, no habrá responsabilidad. 2.- Si la embriaguez no era completa, pero disminuía grandemente el conoci- miento habrá responsabilidad atenuada. 3.- La embriaguez no deriva de caso fortuito o fuerza mayor, ni excluye, ni atenúa, 80 ni agrava la responsabilidad. 4.- La embriaguez premeditada con el fin de cometer la infracción, o de preparar una disculpa, es agravante. 5.- La embriaguez habitual es agravante. Se considera ebrio habitual a quien se entrega al uso de bebidas alcohólicas, o anda frecuentemente en estado de embriaguez. Como observamos en el articulo mencionado, se acepta la embriaguez por caso fortuito o fuerza mayor como causa de exclusión y disminución de Imputabilidad, por ejemplo cuando se bebe sin saber el grado alcohólico del liquido que se esta ingiriendo ni las consecuencias que se derivan. La embriaguez voluntaria, ni excluye, ni atenúa, ni aumenta la responsabilidad. Para la embriaguez preordenada la ley provee un agravamiento de la responsabilidad, y esto sucede cuando el individuo de una manera voluntaria, sabiendo que al ingerir licor pierde el gobierno de su proceder y puede caer en la posibilidad de la delincuencia, llega a ponerse en un estado de inconsciencia, en donde prefiere esta situación a la de poder evitarlo. La embriaguez habitual es considerada como un agravante. Al tratar de la ebriedad veremos cual es el resultado de aquello de perder la Imputabilidad, por el uso de licor en forma premeditada. La ley ecuatoriana dice que si la ebriedad derivada de caso fortuito o fuerza mayor llegó a la falta de conocimiento por parte del agente de la infracción en el momento en que se consumó el hecho, no habrá Responsabilidad. La ley argentina dispone la inimputabilidad en caso de embriaguez accidental y total, esto es que lleve al sueño tóxico. Los actos del embriagado por ser ni imputables tienen que ser contrarios a la personalidad, como en el caso de la persona de temperamento siempre tranquilo que al embriagarse se torna agresivo y brutal. Equivale según el decir vulgar que se ha tornado en “otro hombre”. Aún más, para que no haya la Imputabilidad según esta tesis, la persona debe ignorar que cambia la personalidad. Por lo mismo se excluirá al que sabe del fenómeno de transfor81 mación que sufre, por conversación de parientes o familiares. Puede ser la persona imputable por tener ese estado inmanente de razón y voluntad, pero no puede ser responsable de un hecho delictuoso; tal el caso de las circunstancias de eximencia que contempla la ley penal, como la legitima defensa, la orden definitiva de autoridad, etc. Más adelante en el siguiente capitulo analizaré en forma más comprensiva estos términos y más profundamente en lo relativo al Art. 63 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para comprender si el consumidor comete el ilícito con voluntad y conciencia. 82 CAPITULO III 3.- ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 63 DE LA LEY DE SUSTANCIAS ESTU- PEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. 3.1.- ESTUDIO DEL ART. 63 DE LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFCIENTES Y PSICOTRÓPICAS El artículo 63 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópias se refiere a la calificación de la persona dependiente: “El estado de dependencia de una persona respecto al uso de sustancias sujetas a fiscalización se establecerá, aún antes de juicio, previo peritaje de los médicos legistas de la Procuraduría General del Estado, quienes tendrán en cuenta la naturaleza y la cantidad de las sustancias que han producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de ºtolerancia que hagan indispensable la dosis poseída, y la historia clínica del afectado, si la hubiere”39, para poder calificar la tenencia de sustancias sujetas a fiscalización se tomará en cuenta los elementos que la integran. 3.1.1.- Acción La acción, entendida como la ejecución del hecho imputable como delito, en este caso, vendría a representar la tenencia de sustancias sujetas a fiscalización, siempre y cuando sea en escasa cantidad y que, ademes, las circunstancias de esa tendencia hagan deducir que estaban destinadas al uso personal e inmediato del tenedor. 3.1.2.- Tipicidad De acuerdo al texto del artículo materia de este análisis, en él se tipifica como delito la tenencia para uso personal de sustancias sujetas a fiscalización, en otros términos el consumo de estupefacientes. En este articulo, para que la 39 Corporación de Estudios y publicaciones, ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, Quito 2010, pág. 16 83 circunstancia de la tenencia encuadre en esta figura delictiva, debe comprobarse en primer lugar que la sustancia decomisada era en escasa cantidad, aunque la ley no señala un limite, dejando esa apreciación a criterio del juez. Además, debe establecerse la finalidad de la tenencia, esto es que esa sustancia era destinada al uso personal e inmediato del tenedor, por ejemplo, que estaba lista para ser usada envuelta en cigarrillos preparados; o, que estaba en la Jeringuilla lista para ser inyectada. 3.1.3.- Antijuridicidad La ley es necesaria y fundamental pero no para que quiebre principios Jurídicos y rompa conceptos de derecho, va a poner fin a este cruel flagelo, ya que la ambición humana es Ilimitada y seguirá este crimen en rentable buscando la coartada para rehuir de la Justicia o burlar la ley, mientras más rigurosa sea. Peligroso es además en disposiciones que quizá estarían en otros medios y países que no sean el nuestro cuando se pretende dejar a la arbitrariedad Judicial porque se trata de cantidades destinadas al uso personal “el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de penas cuando, “el juez comprobara que el implicado no tiene antecedentes de traficantes... y la calificación de la persona dependiente... el nivel de tolerancia que haga indispensable la dosis poseída y. la historia clínica del afectado”. Quienes transportaron esta ley a nuestro País se olvidaron que ya hace más de 10 años en que se dictó el Código Ejecutivo de Penas (1982) se quitó al juez estas atribuciones y se le quitó la potestad pública de ejecutar lo juzgado. En los años de vigencia de ésta ley, no se ha notado una disminución el narcotráfico sino más bien quizá lo contrario, ya que la prensa informa que nuestro país, dejó de ser tránsito y se ha convertido en productor y exportador hecho' que debería estudiarse profundamente para salvar a nuestro país de centro dinámico de este crimen de humanidad. 3.1.4.- Culpabilidad Este aspecto es precisamente materia de la controversia de este trabado vendría a ser el tema central de la tesis. Considero que un farmacodependiente, un 84 adicto, el consumidor, no puede ser responsable penalmente y como sujeto de culpabilidad. ¿Debe considerarse el consumo de drogas como un delito y por tanto se debe sancionar penalmente a un consumidor? o por el contrario, ¿tal conducta no debe ser incriminada, siendo más bien el consumidor indebido de drogas sujeto a un tratamiento curativo y rehabilitador y, en ciertos casos de medidas de seguridad? Algunas legislaciones se inclinan por la primera alternativa y buscando una combinación de las finalidades preventiva y aprensiva de la Ley Penal porque se considera que la figura del consumidor puede, en vanas ocasiones, encubrir a la del traficante, la mayoría de la doctrina Jurídica y buena parte de las legislaciones se definen por la no sanción penal del consumidor estimado que es más bien, una victima mediata del delito, pues esta no es, como ya se ha dicho, una conducta que lesiona a la salud individual sino a la salud publica. He tratado y estoy tratando de demostrar que el adicto a los estupefacientes y psicotrópicos, para consumir estas sustancias, no lo hace con conciencia ni voluntad propia, que son elementos indispensables para establecer culpabilidad y responsabilidad penal. Nuestra Justicia Penal, lastimosamente se caracteriza, por falta de estudios auténticos de observaciones verdaderas, esta legislación estudia los delitos, más no a los delincuentes, se aplica en casi todos los casos la misma rutina forense, resultados de un razonamiento mecánico y califican a los delitos en si, desconociendo la realidad humana que los suscita, no se analiza que en un momento dado se puede romper el equilibrio psíquico del individuo, llegando a un estado de inconsciencia y realizar actos sin voluntad como están los adictos a drogas, los enfermos mentales. La ausencia total o parcial de la conciencia ética hace al sujeto inimputable, tomando en cuenta que hubo una falta del conocimiento y significación del hecho mismo que realizó, sin poder distinguir lo bueno de lo que realizó, sin poder distinguir lo bueno de lo que no lo es; en definitiva solo quien tenga bien definida la conciencia de lo Justo podrá actuar de tal manera que no lesione al dere85 cho. Cuando el individuo llega a crear que su criterio es el verdadero, quiere sentirse libre para expresarse, para sacar a flote su verdadera personalidad, lo que constituye la libertad de conciencia, lastimosamente el criterio del individuo es erróneo y esa libertad de conciencia puede resultar peligrosa y contradictoria. El drogadicto no puede tener conciencia de lo que esta haciendo por cuanto todo su cuerpo esta intoxicado de drogas y le pide, le exige ya no se encuentra en posición de no querer sino solo de aceptar y tratar de satisfacción esa necesidad que su cuerpo y mente lo exigen. En cuanto a la voluntad si existe o no en el adicto considero necesario que para que un acto se le considere voluntario es necesario tomar en cuenta los siguientes elementos: Discernimiento. Se califica como actos realizados sin discernimiento los efectuados por menores impúberes, dementes o personas que estuvieron privadas accidentalmente la razón. Intención. Se estiman actos considerados sin intención cuando se los ejecuta por error o ignorancia. Libertad. Se reputan los actos elaborados sin libertad a los celebrados por fuerza o intimidación. Me pregunto ¿El adicto tendrá discernimiento, intención, libertad? Un individuo que en ningún momento es delincuente sino más bien un enfermo que necesita ayuda y no que se le castigue, no tiene discernimiento porque su mente ya no razona si esta bien o mal, solo le interesa la forma o manera de obtener una cantidad de droga para satisfacer su necesidad que ya esta convertida en una necesidad vital que necesita y que ya no puede prescindir de ella. De que libertad podemos hablar que tenga el adicto acaso la libertad de escoger si consu- 86 me o no consume drogas el ya no tiene alternativa de decidir “ya no quiero mas” y lo voy a dejar su cuerpo, su mente están intoxicadas su condición de adicto, de enfermo, más adelante hablaré un poco más amplio en cuanto a sí el adicto es un enfermo o un delincuente. He tratado y estoy tratando de demostrar que el adicto a los estupefacientes y psicotrópicos, para consumir estas sustancias, no lo hace con conciencia, ni voluntad propia, que son los elementos indispensables para establecer la culpabilidad. 3.1.5.- Represión - penalidad El Art. 63 aunque en su segunda parte deja abierta la posibilidad de que el juez pueda dejar en suspenso la aplicación de dicha pena y someter al culpable a medida de seguridad y rehabilitación. Considero que debe agregarse un párrafo que señale que luego del tratamiento terapéutico, se lo someterá a medidas preventivas para evitar que recaiga en el consumo. En esta parte considero importante y necesario hablar de la Condena Condicional que nuestro Código Penal lo determina en su Art. No. 83. Antes de trascribir nuestro articulo veremos que significa condena condicional llamase condena condicional lo que un juez pronuncia dejando en suspenso su ejecución por determinado periodo de tiempo, de modo que solamente entrará a ejecutarse si se produce cierta condición que consiste en la comisión de un nuevo delito. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, “condición es una circunstancia o calidad que debe cumplirse; es un requisito del que depende un efecto. Es decir el sentenciado gozará de su libertad si cumple la condición de no cometer nuevo delito, condición es un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Art. 82 del Código Penal Ecuatoriano “En los casos de condena por primera vez si es causada por delito sancionado con una pena cuyo máximo no exceda de seis meses de prisión correccional o por un delito al que solo se aplique la 87 multa, los jueces podrán ordenar en la misma sentencia que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión se fundará en el criterio respecto de la posibilidad integral del condenado, la naturaleza del delito y las circunstancias que lo han rodeado, en cuanto puedan servir para apreciar dicha personalidad. Los Jueces requerirán las informaciones que crean convenientes para formar criterio”40. Resumiendo de modo numerado, los requisitos para la suspensión del cumplimiento de la pena, serían los siguientes: 1.- Que sea primera condena; 2.- Que el delito no merezca más de seis meses de prisión; 3.- O que solamente esté prevista multa para el mismo; y, 4.- Que no se encuentre peligrosidad en el autor. En efecto, se ha comprobado que el efecto de las penas cortas es funesto para la “regeneración” de los llamados “criminales honrados” quienes por grandes factores de prisión, han llegado al delito. El Art. 84 ordena que si dentro del tiempo fijado para la prescripción de la pena y dos años más, el favorecido con la suspensión de la pena no cometiera otro delito, aquella se considerará como no pronunciada. Este es el magnífico incentivo para quien ha tenido una vida ajustada a la Ley después de la primera condena, sin que siquiera quede el recuerdo de ella en sus antecedentes personales. Lo que se nota claramente en esta disposición es que se refiere a los delitos no graves, o sea, a aquellos que no pasan de seis meses de prisión o multa. La condena condicional es de índole preventiva. Tuvo origen en Inglaterra: un Juez llamado Mathew Devemport Hill ponía en libertad a los delincuentes primarios e individuos de buenos antecedentes. Esta 40 Corporación de estudios y publicaciones, Código Penal, Quito 2008, pág. 14 88 práctica tuvo éxito por ausencia de reiteración. Se ha considerado la condena condicional equivalente al “perdón Judicial”, pero la verdad es que no se “perdona” la pena sino que se la suspende, simplemente, en atención a que ha sido la primera vez. También son escasas las disposiciones que contengan multas solamente. Cabe enunciar lo expresado por el tratadista Eugenio Zaffaroni en su obra Derecho Penal Pág. 732 “Se supone que quien se beneficia con una condena condicional debe hacerse el firme propósito de no delinquir nuevamente. La “moral”, entendida como moral individual (no como ética), es una cuestión de conciencia. De lo que aquí se trata es de saber, simplemente, si el sujeto es capaz de experimentar como un deber de conciencia la obligación de no volver a delinquir, es decir, si es capaz de asumir seriamente ese compromiso. No se trata de negarle o concederle la libertad condicional en base a que sea o no un buen padre, marido o hijo, trabajador o haragán, de “buenas” o. “malas” costumbres, en tanto ello no demuestra que se trata o no de un Irresponsable Incapaz de asumir la obligación de conciencia de no delinquir, experimentada como deber de conciencia (deber moral). El sistema ecuatoriano participa de los dos tradicionales en esta materia de suspensión de la pena. Como en el “angloamericano” es el juez quien decide el no cumplimiento de la pena y como en el llamado “europeo” se Instruye el proceso, se sentencia sobre la culpabilidad y al final, simplemente, no se cumple la pena. Es conocido que en el sistema “angloamericano” el reo es sometido a vigilancia de los “probattion officers” sin ser juzgado en proceso. El artículo comentado hace referencia a la “naturaleza” del delito, pero no hay tal consideración, puesto que la mínima pena de seis meses está diciendo que no se trata de ningún delito grave. Lo mismo cabe decirse de las “circunstancias” que han rodeado al delito que de ser agravantes harían que la pena ex89 ceda de seis meses. Por todas estas consideraciones, yo estimo que es muy poco tiempo el contemplado en este artículo para las sentencias suspendidas. La suspensión de la pena es facultativa del Juez y esta subordinada al estudio de la personalidad “integral” del sentenciado, asunto que debe ser encargado a peritos psiquiatras y psicólogos, si se quiere proceder con acierto, sobre la peligrosidad del reo, que es en definitiva de lo que se trata. Quienes consideran pertinente tales reformas se fundamentan en la necesidad de acelerar los procesos y garantizar al mismo tiempo una correcta administración de Justicia. Pero ¿se obtendrá con tales arbitrios las finalidades deseadas? El Doctor Edmundo Duran Díaz recuerda, al respecto, que lo mismo se pretendió obtener cuando se creó las Judicaturas especiales de tránsito para aliviar el trabajo de los juzgados comunes y que, luego de varios años, se advierte que la medida no dio ningún resultado positivo. Los problemas de la administración de Justicia y, en especial los dos señalados (lentitud y corrupción), no se producen exclusivamente en el ámbito concreto de los Juicios penales y, más todavía, en toda la administración de justicia. Las razones de fondo son estructurales y, por lo tanto, los problemas no se solucionarán con medidas parciales que afecten a tal o cual procedimiento o establezca excepciones puntuales, cuya justificación finalmente resulta insatisfactoria. En definitiva, toda la administración de Justicia del Ecuador necesita una reforma profunda pero una reforma que no necesariamente requiere de modificaciones legales, sino más bien de la forma en que organiza, actúa y funciona la institución misma. En general no creo que el endurecimiento de las penas tenga el efecto que afirman sus propugnadores, es decir la disuasión o eventuales delincuentes y la disminución generalizada de la criminalidad. Esta tiene sus orígenes en problemas estructurados de la sociedad y solamente corrigiéndolos se podrá obtener efectos visibles en el ámbito delictiva, mientras que un aumento en las pe90 nas solo agravará la situación carcelaria del país incluso, incentivará más aún la corrupción en ciertos niveles de la administración de justicia. Debemos tomar en cuenta que las penas actualmente establecidas en la ley son graves, en muchos casos, las máximas de todo el sistema penal ecuatoriano. El Dr. Joffre García opina que son las más altas entre todas las legislaciones de los países del área andina con excepción de Venezuela y Solivia. Es partidario de una reforma parcial que establezcan una gradación de las penas, rompiendo el actual esquema rígido, que determina que se sancione con las mismas penas todo tipo de tráfico. Hace falta una gradación que permita distinguir entre el narcotráfico y el ocasional y pequeño, que a veces suele ser una victima más del terrible engranaje Instalado por la gran mafia internacional. Finalmente habrá que recoger en relación a las penas privativas de la libertad, que las establecidas por la ley pueden sufrir modificaciones por la existencia de circunstancias atenuantes según las reglas de los Arts. 72, 73 y 74 Código Penal que son perfectamente aplicables a estos tipos de delito. Con la aplicación del Art. 82 del Código Penal Ecuatoriano se estarla hablando de agilidad en la justicia, es decir, en lo que se refiere a los Juzgados y Cortes Superiores del país. Existiría un desasinamiento en las cárceles, que tienen una superpoblación carcelaria. No debemos olvidar lo que la Ley de Sustancias estupefacientes en su Art. 115 determina:” Tratamiento de excepción. En esta clase de juicios no se -admitirá caución, ni se concederá condena condicional, prelibertad ni libertad controlada ni los beneficios de la Ley de Gracias y del indulto”. A manera de excepción nuestra Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotró91 picas y en especial en el Art. 63 que es objeto de nuestro estudio que determina: la calificación de una persona de consumidor o traficante. En este caso, comprobada su dependencia física o psíquica de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, previo informe de los Médicos Legistas de la Procuraduría General del Estado, el Juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someter al culpable a medidas de seguridad curativa, por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación. Concluyo entonces que es aplicable la condena condicional para el consumidor de drogas, para que sea aplicable debe cumplir las condiciones que determina el Art. 82 del código Penal Ecuatoriano, que son: 1. No haya reincidencia, 2. Que no haya cometido otro acto delictivo, 3. Observará además la personalidad del indiciado, en este caso sería del consumidor que muchas veces es el enfermo adicto a drogas, no entre en este caso a ningún momento los narcotraficantes que a ellos si se debe aplicar todo el peso de la Ley y negarle todas las garantías. Ante este artículo que la Ley contempla pierde aplicabilidad el Art. 62 del Código Penal en cuanto se refiere al tiempo, porque esta Ley es especial y el Código Penal es general y tiene supremacía y aplicabilidad sobre El. No debemos olvidar en la lucha contra el narcotráfico lo fundamental es eliminar el consumo, esto es el mercado si desaparecen los consumidores, desaparecerá este negocio tan lucrativo por ahora y que cada día va creciendo más y más que inclusive ya forma parte de la economía de algunos países tal es el caso de Colombia donde muchas campañas electorales se han financiado con dineros del narcotráfico. 92 3.2.- AGENTES DE ESTE DELITO 3.2.1.- Sujeto Activo En el caso del Art. 63 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, el legislador ha pretendido que la persona que tiene en su poder una escasa cantidad de droga para su uso personal, es el sujeto activo de la infracción sancionada por dicho artículo. En mi criterio, es una concepción errada, siendo el consumidor la parte agraviada, es el sujeto pasivo de la infracción por lo tanto no debe ser sujeto de ninguna sanción. En cambio, el narcotraficante viene a constituir el sujeto activo. Sabe el sujeto infraccional, el daño que ocasiona, por ello trafica clandestinamente. Esta en su conciencia el mal que dejara el Incorrecto uso de estupefacientes y con todo, tranca por el propósito de una ganancia desleal, que a la corta o a la larga ese fin es el que persigue el narcotraficante aunque al comienzo puede estar regalando las drogas, no pasará mucho tiempo en que la población afectada sea una gran fuente de Ingreso, por cuanto estaríamos frente a un grupo de consumidores y porque no de adictos a estas sustancias que producen dependencia en el ser humano que las consume. El dinero proveniente de este Ilegal comercio amasa fortunas, convirtiendo a la clientela, generalmente de jóvenes, transformándolos en sombras y luego en muerte. Contrasta en consecuencia, la actividad clandestina del narcotraficante, con la actividad, también clandestina, del consumidor. El primero tiene pasión por el dinero mal habido y no mide las consecuencias de su negocio criminal; el segundo, tiene pasión por el consumo. Al narco traficante hay que combatirlo, el consumidor merece rehabilitación y protección ¿Cuál es el bien protegido? LA VIDA HUMANA. 93 3.2.2.- Sujeto Pasivo El presente estudio pretende determinar que los drogadictos, son quienes han sido sorprendidos por la policía, teniendo dosis pequeñas de cocaína o marihuana o cualquier sustancia psicotrópica para su consumo, no son sujetos activos del delito de narcotráfico. Nadie puede desconocer el hecho de que el consumidor tiene en su poder en forma ilegal y antijurídica dosis de estupefacientes. Empero, no es un delito. Es más bien, como vuelvo a reiterar, la parte agraviada, la victima del criminal y el repudiable tráfico de drogas. El enfermo por consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tiene perturbados sus comportamientos: anímico, la voluntad, el carácter, los calores de la personalidad, la misma libertad esta subordinada a los efectos dañosos del: indebido uso de estupefacientes. La penalización del uso de ciertas drogas implica un posicionamiento del usuario ante la ley, ya sea que se lo considere: un transgresor por motivos de salud, es decir una persona enferma, o porque se lo ubique como un infractor que comete un delito, es decir un delincuente. Nuestra ley expresa claramente que cuando una persona es detenida bajo el efecto de drogas, debe ser conducida inmediatamente a un centro de salud. Sin embargo la trampa legal consiste en que alguien que porta, aunque sea un residuo de droga, es apresado bajo el cargo de traficante, motivo por el cual el usuario que es detenido llevando droga en sus bolsillos o en el momento en que la está consumiendo es un delincuente, pero cuando ya la tiene en su cabeza la ley lo considera un enfermo que necesita ayuda. Esta situación de oscilación entre enfermedad y delincuencia, en la práctica se la trata de remediar creando una instancia; en el cual el detenido apela para reducción de penas, debiendo ser examinado por un comité de especialistas conformado por médicos legistas, que dicho sea de paso en su mayoría son 94 forenses, quienes determinan si en realidad se trata de un adicto o de un narcotraficante, según su criterio. Todo este trámite se hace necesario, porque la ley no determina una cantidad mínima de sustancias que marque el límite entre comprador y vendedor, ya que en la práctica al realizar esta diferenciación, se despenalizaría portar drogas aunque sea en esta mínima cantidad, lo cual si bien daría criterios más justos sobre tal o cual situación, ante la opinión pública nacional e internacional se convertirá en un escándalo. En todo caso, la ley al prohibir una sustancia se enfrenta necesariamente ante un problema nada fácil, determinar cuando un usuario en la sociedad es un delincuente, término actual que el adicto lleva hasta el extremo, porque su actuación justamente denuncia esta arbitrariedad legal, ya que en nombre de las drogas que lo tienen encadenado de manera compulsiva a su uso, atenta permanentemente contra la propiedad y la persona, ya que es capaz de robar para sustentar el “vicio” y no le importa dar la vida en función de ese mismo ideal. Para cualquier especialista es realmente más fácil determinar si se trata de un adicto que un usuario, ya que generalmente el discurso del adicto está enmarcado plenamente en lo que dice el discurso médico-social sobre la adicción, en cambio el usuario, por su posibilidad de controlar el uso de las sustancias, está más expuesto a ser confundido con narcotraficante. Los casos y las evidencias así nos lo demuestran. Sin embargo debería reflexionar sobre quien causa mayor costo social, si el usuario que controla su uso o el adicto que en nombre de su enfermedad comete cualquier ilícito, pero más nos llamarían a pensar si existe la necesidad real de sostener una prohibición que genera la existencia de usuarios ilegales, quienes mantienen con su dinero un comercio ilícito, que trae consigo mayor corrupción. Despenalizar la marihuana es una alternativa que ya ha sido propuesta y viabilizada en otros países, ya sea determinando las dosis mínimas a portar a los 95 lugares y circunstancias posibles de usar. Efectivamente la marihuana en poco o nada contribuye a aumentar el fenómeno de la adicción. Un dato interesante es que en nuestro país ya se ha dado también manifestaciones públicas en este sentido, por ejemplo la iniciativa, en la ciudad de Cuenca. En todo caso, cualquiera sea la política legal a seguirse, necesariamente se deberán revisar los contenidos paradójicos de la nueva ley, porque esta situación no responde realmente a motivos de salud pública ni de seguridad social, sino más bien a una posición moral que sostiene una acción represiva en función de intereses económicos y políticos, las cuales sin embargo están generando el campo para la ambigüedad, en el cual se dan una serie de abusos y arbitrariedades. No se desconoce que las drogas generan una dinámica en función del medio social y cultural en el cual están insertas y que es indispensable conocer, pero se debe tener claro que los problemas sociales que devienen por la adicción no es causada por drogas peligrosas, sino en realidad por la dependencia obsesiva a la que se entrega una persona, sin extremo del fanatismo (ideológico, religioso, racial, sexual, deportivo, político, etc.), siempre deviene en conflicto social. Pero, vale la pena una inquietud en esta parte y que pasa con quienes se drogan para el cometimiento de un delito? El homicidio, el asesinato, los delitos contra la propiedad y otras infracciones perpetradas por el reo que consumió deliberadamente una sustancia sujeta a fiscalización. Definitivamente esta es una situación jurídica procesal diferente. En este caso, solo nos interesa enfocar la situación del consumidor en quien la INTERPOL localizó en tenencia ilícita la cocaína, marihuana o cualquier otra sustancia sujeta a fiscalización y, sobre quienes, como veremos más adelante en esta tesis esta recayendo la acción represiva de dicho organismo policial. 96 3.2.3.-Bien Jurídico Protegido Hay que tener en cuenta la diferencia entre el bien jurídico en el tráfico ilícito de drogas que es la salud pública,el cual está enmarcado en el código penal en los delitos contra la seguridad pública. Por tanto, nos encontramos ante un bien jurídico macro social, la salud pública. Es necesario resaltar que no todos delitos establecidos en la LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SICOTROPICAS protegen la salud pública en las que el bien jurídico protegido es la libertad personal, por lo que dichas disposiciones, para mantener una mejor sistemática, deberían estar contenidas en los delitos contra la libertad personal; en todo caso se podría sostener que se protege la salud pública pero de una manera indirecta. A mi criterio el bien jurídico en la tenencia y consumo de sustancias sujetas a fiscalización viene a ser la vida del usuario adicional también serían la salud y la libertad de las personas con esta adicción 3.2.4: ANALIIS DEL TIPO: La posesión se entiende como tenencia de droga .Esta posesión tiene que ser para uso y de dosis personal. Entendiendo por dosis personal nuestra doctrina entiende aquella cantidad de droga que diariamente puede ingerir una persona por cualquier vía .Si la posesión Si la posesión se excede de dicha dosis, se plantea dudas al destino final de tales dosis, las cuales puedan que tengan un uso personal, o bien pueden ser destinadas al tráfico. la dosis personal será determinada por el juez. La dosis personal tiene que ser parta el propio e inmediato consumo. Es innovadora la regulación la regulación que el Proyecto de código integral penal realiza de la exención de pena de la tenencia de drogas para el consumo, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español. El código establece criterios para la droga que requiere el consumidor y que depende de la clase de droga y de la concentración de elementos psicoactivos; Pureza de la droga, la que es variable de acuerdo al tipo de droga y la aprehensión de la droga, que consiste en la forma de consumo como resultado del hábito y que lleva a un aumento en la cantidad consumida, son los nuevos 97 marcos dentro de los que el juez determinará la dosis personal. Ello es un avance, pues el magistrado no se verá encasillado por una cantidad tasada de droga al consumo, sino que cuenta con elementos de juicio que le permitirán evaluar cada caso de acuerdo a las circunstancias y evitando arbitrariedades. Cuando la ley penal señala que el juez tendrá en cuenta los criterios antes mencionados, correlación persodosis, pureza y aprehensión de la droga- no limita esta evaluación a los magistrados del poder judicial, se refiere al funcionario público que tiene la atribución de calificar cuando nos hallamos frente a una tenencia de droga para el consumo y cuando ante un tipo penal de tráfico de drogas. En nuestro Código Procesal Penal, esta función de calificación e investigación le corresponde al Fiscal. Será totalmente injusto y contraprudecente que los fiscales no tengan en cuenta estos criterios, prolongando indebidamente la detención del imputado. En este sentido afirmamos que la ley al utilizar el término juez se refiere a quien debe apreciar e investigar los hechos, entonces el fiscal puede y debe tener en cuenta los criterios establecidos, a fin de determinar los hechos materia de investigación. En todo caso el fiscal está en la obligación a cumplir las reglas de la parte general del Código Penal. El consumo de drogas y la tenencia con este fin exentos de pena precisamente por no reunir este requisito. Por tanto los jueces y fiscales tienen la facultad y el deber de acatar este mandato sin ningún tipo de restricciones, utilizando las herramientas con las que la ley los ha dotado para la evaluación de estos fenómenos jurídicos. 3.3.- LA DESPENALIZACIÓN DEL DELITO DE TENENCIA DE DROGAS PARA CONSUMO ART. 65 DE LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS VIGENTE HASTA EL AÑO 1997 3.3.1.- Estudio del artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del Ecuador vigente hasta el año 1997 Considero que este artículo es uno de los más contradictorios y represivos de la actual Ley y conviene hacer un análisis del mismo y los efectos que ha tenido desde su vigencia. 98 El Art. 62 señala: “Tenencia de sustancias sujetas a fiscalización nadie podrá, sin autorización legal previo despacho de receta médica, mantener en su persona, ropas, validas, vivienda lugar de trabajo u otro sitio, cualquier cantidad de las sustancias sujetas a fiscalización, ni tenerlas en cualquier forma para el tráfico ilícito de ellas”41. Dos situaciones jurídicas se enfocan en el inciso primero del artículo 62. 1.- La tenencia “en escasa cantidad” se supone que es para consumo del tenedor. 2.- En tal caso la pena contemplaba un mes a dos años de prisión... “. O sea aún en la tenencia para el consumo existe acto infraccional. Se configura de este modo, necesariamente el delito: aunque de menor importancia pero sancionable y penado al consumidor. La segunda parte del Art. 62 venía a constituir solamente un complemento evidente que exterioriza tipificando el acto infraccional, aún cuando la tenencia sea para consumo y esté en juicio demostrando médicamente su estado de drogadicción. Al drogadicto había que sancionarle sea con un mes o dos años de prisión, pudiendo el juzgador hasta suspender la aplicación de la pena cuando en el proceso existe el informe psicosomático de ser un consumidor. No solo era delito la tenencia de la dosis sujeta a fiscalización y en poder del consumidor, sino que en acto infraccional le es Imputado. Es por ello que si el legislador se refiere como el culpable”, a quien, siendo consumidor hay que someterlo “a medidas de seguridad” que en este caso se evidencia en el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación. Y para aplicar las medidas de seguridad, el juzgador tiene facultad hasta de suspender la aplicación de la pena que corresponde al infractor. Cabe explicar de la pena que corresponde al infractor. Cabe explicar a qué medidas de seguridad el Estado somete al individuo ya sea consumidor adicto a ciertas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, realizando las investigaciones pertinentes y es así, que los más indica41 Corporación de Estudios y Publicaciones, Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Quito 2010, pág. 7 99 dos para aclarar este asunto es el médico legista del CONSEP, realizan el examen de laboratorio (orina, sangre), que debe realizarse Inmediatamente pero como no podemos mentirnos esto no ocurre, que sería lo ideal pero que en la realidad no se cumple y además no debe ser llevado a un centro carcelario sino a una casa de salud, donde no debe existir torturas ni tampoco la extorsión. El tratamiento que se les da es médico, pero quién se encarga de esto es el Ministerio de Salud Pública, pero bajo la supervisión del CONSEP, que es el organismo encargado de fiscalizar y controlar los centros donde se realiza el control a los dependientes, por cuanto estos tienen un tratamiento ambulatorio, además que brinda el apoyo económico que en el Ecuador no existe, por la falta de organización en las casas de rehabilitación, por no existir un personal calificado para este tipo de casas de salud. Además supo expresar que se debe tratar el consumidor como un enfermo y no como un narco traficante. Así estaba puntualizado en la Ley, lo cual se opone a un axioma Jurídico: El drogadicto es la victima del tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, es la parte agraviada y en consecuencia no cabe que en él se configure el delito de drogas, valdría la pregunta ¿Por qué la parte agraviada?, es simple responder porque él es un enfermo, que necesita ayuda tanto médica como psicológica, quien lleva la peor parte en este aspecto no solo por ser adicto, sino porque es apresado no como consumidor sino como traficante de drogas incluso llegando a pagar condenas altas sin haber cometido este Ilícito, sino porque no tuvo pruebas fehacientes, o por la tortura que recibió mejor le resultaba aceptar ser traficante y no aceptar que en realidad es un consumidor. Se debería sancionar severamente a este acto infraccional por el daño que provoca socialmente, sobre todo a la juventud dueña de su porvenir. Pero, considero que la exonerabilidad punitiva no puede cobijar hasta a quienes se quiere defender, con la condena ejemplarizadora como reo al consumidor, que es la víctima en este tipo de delitos. A propósito del análisis y comentario del Art. 62 vale copiar textualmente lo que el Dr. Héctor Orbe trata en su obra: “Realidad Procesal del delito de Narcotráfico” y manifiesta: “Es una contradicción al pensamiento diáfano, enriqueciendo de sabiduría de nuestro Magistrado Judicial de Casación y una flagrante con100 tradicción a la misma filosofía inmersa en este ordenamiento Jurídico que ha sido elaborado para los seres humanos que necesitan protección estatal para no ser víctimas enfermas del delito de narcotráfico42. Además el Jurista opina que debe modificarse el Art. 62, de tal forma que diga así: Art. 62 La sanción será de un mes a dos años de prisión cuando, por la escasa cantidad y demás circunstancias de la tenencia de sustancias sujetas a fiscalización, se coliga que ellas están destinadas al uso personal inmediato del tenedor y que en el juicio no exista prueba de ser adicto. O sea, la mínima cantidad de estupefacientes en tenencia del sindicato que revela ser una dosis de consumo, aunque no exista en Juicio el informe psicosomático de los médicos legistas, o existiendo ellos, afirman que no es consumidor. “Sociedad, Juventud y Drogas que es un estudio sobre la temática Hernán Salgado uno de sus autores señala. “Las normas penales tienen como finalidad última el garantizar derechos e intereses sociales de especial significado, que se ven atacados y lesionados por conductas especialmente graves pero en cuya génesis entran factores de muy diversa índole: sociales, económicos, culturales, políticos, ambientales, psicológicos, biológicos; y estos factores no se corrigen por las amenazas que el Estado puede esgrimir a través de las normas penales”43. Está muy lejos de la posibilidad real de las leyes penales eliminar los desequilibrios de fondo de una sociedad, que son las que generan las conductas delictivas de algunos de sus integrantes. 3.3.2- Tenencia para el uso personal Los argumentos que justifican la exención de pena en el caso de posesión para 42 ORBE, Héctor: Realidad Procesal del Delito de Narcotráfico y Publicaciones de Legislaciones, Quito 1992 Pág. 75. 43 SALGADO, Hernán: Sociedad. Juventud y Droga: Quito 1989 Págs. 52 y 53 (FNJ) 101 el consumo son, por un lado, la impunidad de la autolesión y por otro lado, la impunidad de la autolesión y por otro, que el castigo del poseedor de droga, en tales casos, constituye una forma vedada de castigar un vicio, procedimiento contra el cual se levanta la autoridad médica únicamente. Ya que el acto de consumo es una decisión propia y por tanto no puede ser punible, pues el Estado reconociendo de que el Estado es el único capaz y racional, implicaría además de un ataque a la libertad persona. Entonces a mi criterio queda exento de culpa o de una pena el que acredite su condición de drogodependiente con certificado de tratamiento médico fehacientemente comprobado con verificación médico legal que demuestre dicha condición. La idea es que, establecida la condición del drogodependiente, las autoridades correspondientes convoquen a sus allegados a fin de dictar las medidas y recomendaciones que consideren convenientes para su rehabilitación. Naturalmente que esta vinculación de la tenencia con el consumo y no con el tráfico tiene que ser probada, produciéndose aquí algunas dificultades. Siendo que la prueba debe estar relacionada tanto con la cantidad de droga que se encuentra en poder de una persona, como por las condiciones previas de esta, que puedan ser determinadas a través de los exámenes psicosomáticos. De acuerdo al texto del artículo materia de este análisis, en él se tipifica como delito la tenencia para uso personal de sustancias sujetas a fiscalización, en otros términos el consumo de estupefacientes. La Ley pese a que esto significa contradecir a la constitución y a los principios básicos de nuestro ordenamiento Jurídico penal como ya lo señale en el punto anterior; no solo pena al consumidor poseedor de sustancias prohibidas, sino que para deparar el trato de punición adecuada a las alternativas medidas de seguridad curativas, exige que por la escasa cantidad y demás circunstancias de la tenencia... se colija que ellas están destinadas al uso personal inmediato: Resulta entonces, hacer depender el trato punitivo del hecho episódico y circunstancial de que el consumidor sea sorprendido por la autoridad policial en tenencia de sustancias, porque en este caso ya no cuenta el dolo del agente, carácter esencial de este delito, sino simplemente el dato adjetivo de la tenencia, así tendremos que en una sola redada podrían resultar indiciados verdaderos consumidores poseedores y libres de sospechas auténticos narcotraficantes no poseedores. 102 Tendremos como resultado de todo esto, que tanto el consumidor inicial como al drogadicto, ante la advertencia de un arresto, les conviene consumir el tóxico antes de ser encontrados en posesión del mismo, aunque tal consumo les pueda estar obligado a ingerir una sobredosis, cuando la cantidad mantenida no es escasa; los adictos deben tener entonces la prudencia de consumir toda la droga que tengan disponible y así evitar ser encarcelados. La pregunta que vale formular en esta parte es ¿qué debemos entender por escasa cantidad que significan las demás circunstancias de la tenencia que debe entenderse por uso personal inmediato del tenedor y por último el papel asignado a la “cantidad” en la presunción del tráfico. Analizaré sobre la escasa cantidad y vemos que fijar una cantidad de droga poseída es escasa o excesiva no depende de criterios meramente cuantitativos, ya que en algunos casos se presenta como escasa para algunas personas, en otros casos puede resultar excesivo o viceversa; lo que aparentemente es excesivo para un consumidor moderado, puede ser insuficiente para el intoxicado crónico, siendo entonces absurda cualquier cuantificación que no se relacione con el examen y el diagnóstico del autor; el cual precisamente se remite nuestra ley, ya que en su Art. 63 determina la manera como debe establecerse la naturaleza y la cantidad de las sustancias que han producido dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia que hagan indispensable la dosis poseída. Debiéndose entender por cantidad escasa aquella que no exceda a esa Indispensable dosis poseída pero esto en relación al cuadro clínico del consumidor o adicto. La ley debe señalar claramente que todas las conductas tipificadas tienen que ser cometidas con dolo, es decir, realizada con todo conocimiento e Intención, o mejor dicho con el propósito de lesionar el bien Jurídico, de vulnerar las disposiciones legales sobre esta materia. Esta determinación, en plena consonancia con las respectivas normas de los tratados Internacionales, eliminará la duda que podría producirse con la ley actual respecto a la posibilidad de conductas delictivas culposas, es decir, producidas sin ánimo de causar daño por sim103 ple negligencia. Imprudencia, Impericia o Inobservancia de normas. En lo que respecta sobre las demás circunstancias de la tenencia con el uso personal Inmediato del tenedor la ley exige la corroboración de circunstancias Indiciarlas en favor de este delito de la tenencia, así por ejemplo, no es lo mismo encontrar .-una cantidad de droga en los bolsillo del consumidor, o escondida en su morada u otros lugares que a encontrarla en un sobre postal, ya que esto nos haría presumir el destino de poner en circulación la droga; como tampoco es igual presta o llevar un paquete de marihuana, que hallar el mismo en un mostrador de expendio, o en un mesa donde la gente va a comer; por cuanto se llegará a confundir y presumir que se tiene para uso personal y en otros para el tráfico todo esto claro está que la cantidad habida en poder de lo indicado fuere escasa. Múltiples y variedades pueden ser estos indicios, en todo caso, ellos deben concurrir con el dato de la cantidad escasa, para fijar la presunción de su destino al consumo personal inmediato. Respecto al uso personal inmediato del tenedor. Lo que está en discusión es sobre que debemos entender por uso personal inmediato del tenedor, creyéndose que es muy simple esta interpretación, pero lamentablemente con frecuencia muchos jueces y magistrados, consideran el equivalente a lo necesario para una sola fumada de marihuana o una sola Inhalación de cocaína; esto, a parte de que la ingesta varía en cada caso dependiendo del grado de a dicción del consumidor, la pureza de la sustancia, la modalidad del consumo entre otras; esto nos avocaría a la conclusión de no poderse calificar como dosis de consumo personal e inmediato si no cantidades insignificantes de sustancia prohibida, estimándose cualquier accidente como destinado al tráfico. Realizaré una equiparación con los artículos o bienes de consumo inmediato no significa los aplicables a un solo consumo, si no más bien los necesarios para satisfacer una necesidad continua, en un tiempo razonable, hasta la próxima adquisición, Ejm.: si una ama de casa se provee de cuatro litros de leche para el consumo de dos días, a nadie se le ocurre que solo los cuatro vasos necesarios para el próximo desayuno no son de consumo inmediato; o si un fumador de dos cajetillas de cigarrillos para su consumo diario, solo es de con104 sumo inmediato el primer pito que se fuma, debiéndose entonces en el caso de la droga atenernos a que la cantidad destinada al uso personal e inmediato del tenedor que nos habla el artículo en análisis, no puede ser otra que la disponible dosis poseída a la que se refiere al Art. 66 de acuerdo a la naturaleza y a la cantidad de las sustancias que han producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia y en conclusión, considérese como escasa la cantidad cuando en cada caso, no supera a esa dosis indispensable para satisfacer la dependencia. La segunda parte del artículo establece que debe comprobarse la dependencia física y psíquica a las sustancias estupefacientes psicotrópicas del detenido, mediante el correspondiente Informe del médico legista. Y finalmente, le faculta la disminución de penas, siempre que se compruebe que el implicado no tiene antecedentes de traficante y demostrar buena conducta anterior y ejemplar comportamiento en el centro de atención. Solo cumplidos todos estos elementos se puede aplicar las atenuantes que faculte este circuito en favor del consumidor, pero no debe perderse de vista que no son eximentes de responsabilidad, si no meras modificaciones de la pena. Estos criterios, que son generales, se aplican también al ámbito del narcotráfico y consumo cíe drogas, valdría la pregunta ¿Por qué hay consumo de drogas? La respuesta será que nada tiene que ver con que se hayan dictado o no leyes que sancionen tales hechos. Ahora bien si se produce la adquisición de estos fenómenos sociales, el Estado puede recurrir, entre otros mecanismos, también al establecimiento de sanciones penales para quienes los cometen. Determinar las causas del consumo Los motivos por los que se empieza a consumir drogas son tan diversos como los tipos de personas que hacen uso indebido de ellas. Uno de los mayores obstáculos que han surgido a la hora de combatir el creciente uso indebido de drogas reside en la determinación de la causa. No obstante y cualquiera que sea esa causa, el mensaje importante que hay que transmitir es que todas las 105 drogas indebidamente usadas son peligrosas y que la administración deliberada con fines no terapéuticos, no es buena y perjudica al individuo, la familia, la comunidad y la sociedad. A continuación se esbozan algunas de las causas que con más claridad contribuyen al uso indebido de drogas. Presión del grupo. Que la presión del grupo tenga un efecto positivo o negativo depende de las características del grupo de que se trate. Curiosidad. Es tanto lo que se ha escrito y hablado sobre las drogas, que muchas personas sienten la tentación de probarlas por mera curiosidad. Ignorancia. Durante decenios se ha transmitido ampliamente una información errónea sobre los peligros de las drogas. Alineación. En el ser humano esté presente de pertenecer una familia, un grupo, una comunidad o un país. Estructuras sociales cambiantes. Cuando una unidad que ha servido de grupo de apoyo para sus miembros empieza a experimentar transformaciones, algunos de ellos pueden ser incapaces de adaptarse a la nueva situación, en cuyo caso buscarán un refugio que bien puede estar en el mundo de las drogas. Migración y desempleo. En muchas partes del mundo sigue produciéndose un éxodo de población de las zonas rurales a las urbanas en busca de trabado y de una vida mejor. Deseo de escapar de la realidad. En muchas ocasiones hay personas que no están contentas con lo que son, con lo que tienen y con todo lo que les rodea, por tanto usan drogas con el anhelo de cambiar aparentemente la forma en que perciben el mundo, quizá porque ello les hace sentirse mejor o más felices. Medios de comunicación. Las escenas atractivas y motivadoras de publicidad que promueven los diferentes medios de difusión como: el cine, la televisión, 106 videos, la radio, entre otros, inducen a los niños, jóvenes y adultos a consumir alcohol, cigarrillos y otras drogas. CAPITULO IV 4.- COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO 4.1.- LOS ORGANISMOS E INSTRUMENTOS COMPETENTES La sociedad cuenta con normas que rigen su convivencia y evolucionan con la dinámica de la misma sociedad, una de aquellas es la norma jurídica que según Gierke “es aquella regla que, según la convicción declarada de la comunidad, debe determinar exteriormente, y de modo incondicionado, la libre voluntad humana”44, el principal constructor de la normatividad es la propia comunidad, es un fenómeno social resultado de múltiples factores. La norma jurídica es una forma de manifestación de las normas sociales. La norma debe tener por un lado, una efectividad real, y por otro, el que sea socializante, esto es que haga un consenso social que la acepte y la reconozca. En este marco encontramos al derecho positivo, como un instrumento para abordar las diversas conductas individuales y colectivas frente al problema de la droga. Este abordaje se lo realiza en doble sentido; en sentido horizontal, a través del ordenamiento interno del país en donde encontramos a varios cuerpos legales que, de uno u otra forma, se ocupan de las drogas, allí tenemos a la Constitución Política de la República, a la Ley de Sustancias Estuperfacientes y Pscicotrópicas, al Código de la Salud, al Código de la Niñez y Adolescencia, en esta ley se aplicará las normas establecidas en el Código de Procedimiento Penal; y, en sentido vertical, encontramos las convenciones y tratados internacionales emanados de organismos internacionales, ratificados por el Ecuador, que forman parte del ordenamiento jurídico supranacional. 44 IGLESIAS, Elizardo, Bases Científicas de la Prevención de las drogodependencias, Madrid 2002, pág. 89 107 El Estado, en su función constitucional de velar por la salud pública, pone en vigencia distintos instrumentos jurídicos. Uno de aquellos, es la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conocida también como Ley 108, que fue publicada en el Registro Oficial No. 523 de 17 septiembre de 1990, este cuerpo legal ha sido materia de una serie de reformas, siendo la más trascendental la Ley 25, que se publicó en el Segundo Suplemento del Registro Oficial 173 de 15 de octubre de 1997, donde se realizan algunos cambios, siendo el más destacado: la despenalización de la tenencia de sustancias controladas para su propio consumo, los narco dependientes o consumidores dejan de ser catalogados como transgresores de la Ley y se los considera enfermos, por lo cual serán sometidos a tratamiento y rehabilitación en centros especiales creados para el efecto; cuerpo jurídico que fue objeto de una codificación que se la realizó el 13 de octubre del 2004, publicándose el 27 de diciembre del mismo año, en el Registro Oficial No. 490. Nuestro país, por ser signatario de compromisos asumidos en el seno de las Naciones Unidas y de otros convenios internacionales, ha recogido todos los principios internacionales vigentes sobre la materia, de manera especial los contemplados en la Convención de Viena de 1988, lo que ha permitido contar al país con un importante instrumento jurídico para prevenir, tratar, controlar, investigar y sancionar conductas que atentan a la salud, bienestar y seguridad ciudadana. “La Ley tiene como objetivo combatir y erradicar la producción, oferta, uso indebido y tráfico ilícito de sustancias estupefacientes psicotrópicas, para proteger a la comunidad de los peligros que dimana de estas actividades”45 Crea una estructura administrativa, que se denomina Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas CONSEP. Su Consejo Directivo está integrado por los Ministerios de: Gobierno y Policía, Educación, Salud Pública, Bienestar Social, Defensa Nacional y Relaciones Exteriores o sus delegados, presidido por el Procurador General del Estado o el Sub Procu- 45 Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas 108 rador; de cuyo seno deben emanar las políticas y estrategias que deberán regir en nuestro país en los ámbitos arriba indicados. Así manifiesta los siguientes artículos de la Ley de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas. Art. 8 (Ex 9).- Del CONSEP.- “Para el cumplimiento y aplicación de esta Ley créase, con sede en Quito, el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP), como persona jurídica autónoma de derecho público, que ejercerá sus atribuciones en todo el territorio nacional. Estará dotado de patrimonio y fondos propios, presupuesto especial y jurisdicción coactiva para la recaudación de los recursos que la Ley determine”46. El CONSEP contará, para su funcionamiento, con los siguientes bienes y recursos: 1. Asignaciones que obligatoriamente deberán constar cada año en el Presupuesto General del Estado; 2. Aportes de instituciones oficiales nacionales e internacionales; 3. La recaudación de las multas impuestos por infracciones a esta Ley; 4. El dinero, títulos, valores y otros bienes comisados o el producto de su enajenación; 5. El producto de las inversiones y los intereses de los dineros aprehendidos o incautados y de los valores de la venta de los bienes muebles e inmuebles objeto de tales medidas; y, 6. Las donaciones, herencias y legados que el Consejo Directivo del CONSEP resuelva aceptar. 46 Corporación de Estudios y publicaiones “Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Quito 2010, pág. 3 109 Las donaciones de personas privadas serán deducibles del monto gravable sujeto al pago del impuesto a la renta. De la Procuraduría General Del Estado Art. 11 (Ex 11.1).- De la Procuraduría General del Estado.- “En relación con esta Ley, al Procurador General del Estado le corresponden las siguientes atribuciones: a) Velar por el cumplimiento de esta Ley y sus reglamentos, a cuyo efecto podrá requerir de cualquier autoridad del Estado o adoptar, por su propia iniciativa, las medidas administrativas o las acciones judiciales que sean necesarias; b) Dictar regulaciones obligatorias con el fin de coordinar el control de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de precursores y otros productos químicos espaciales; de narco lavado; de prevención y rehabilitación y de otros aspectos relativos a esta Ley, que llevan a cabo las entidades u organismos del sector público o privado con finalidad social, a efecto de evitar la dispersión de recursos y asegurar la eficacia de los planes y proyectos respectivos; c) Proponer al Consejo Directivo el nombramiento y remoción del Secretario Ejecutivo y de los directores nacionales del CONSEP; d) Ejercer vigilancia sobre el funcionamiento del CONSEP y demandar del Consejo Directivo y del Secretario Ejecutivo de este organismo o de otras autoridades y órganos competentes del Estado, las medidas o acciones que se precisen para establecer las responsabilidades administrativas, civiles o penales de los trabajadores, empleados, funcionarios, faltas o perjuicios económicos en el desempeño de sus cargos o actividades. e) Gestionar y suscribir, en representación del Estado ecuatoriano, previa autorización del Presidente de la República, acuerdos o convenios de cooperación económica, científica, técnica o social, con organismos internacionales, públicos o privados, relativos a los fines de eta Ley; 110 f) Ejercer la representación oficial del Estado ante los organismos internacionales creados para los fines previstos en esta Ley, delegarla y designar a los funcionarios de la Procuraduría o del CONSEP que deban participar en sus reuniones; y, g) Las demás que le asignen esta Ley y sus reglamentos”47. 4.2.- ESQUEMA DEL PROCESO PENAL ECUATORIANO El esquema del proceso penal ecuatoriano con lo relacionado con la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece las siguientes conexidades o vínculos jurídicos por lo tanto es necesario un análisis de los siguientes artículos del Código de Procedimiento Penal ecuatoriano. Art. 1 Juicio Previo.- “Nadie puede ser penado sino mediante una sentencia ejecutoriada, dictada luego de haberse probado los hechos y declarado la responsabilidad del imputado en un juicio, sustanciado conforme a los principios establecidos en la Constitución Política de la REPÚBLICA Y EN ESTE Código, con observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de los derechos del imputado y de las víctimas. Para determinar a una persona que se encuentra en posesión de sustancias sujetas a fiscalización, lo determinarán mediante el informe médico legal psicosomático para poder determinar si la persona es consumidor o expendedor y ser juzgado o no. Art. 2.- Legalidad.- Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida, la tenencia para el consumo se encuentra tipificado como delito, sino más bien como una enfermedad por lo que las personas consumidoras no pueden ser privadas de su libertad. 47 Corporación de Estudios y publicaciones “Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Quito 2010, págs. 3 y 4 111 Art. 3.- Juez natural.- Nadie puede ser juzgado sino por los jueces competentes determinados por la ley. Art. 4.- Presunción de inocencia.- Todo imputado es inocente, hasta que el la sentencia ejecutoriada se lo declare culpable. En la actual ley el consumidor tiene la posibilidad de probar que es consumidor mas no traficante de drogas. Art. 5.- único proceso.- Ninguna persona será procesada ni penada, más de una vez esto se refiere a que el consumidor ya es calificado como enfermo y por lo cual será juzgado por enfermedad mas no como delincuente. Art. 6.- Celeridad.- Para el trámite de los procesos penales y la práctica de los actos procesales son hábiles todos los días y horas: excepto en lo que se refiere a la interposición y fundamentación de recursos, en cuyo caos correrán sólo los días hábiles”48. Art. 14.- Igualdad de derechos.- “Se garantiza al fiscal, al imputado a su defensor al acusador particular y sus representantes y las víctimas el ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitución Política de la República y este Código”49. Esto significa con relación a la tenencia de droga que será tratado y procesado de igual forma que si fuese consumidor, expendedor o traficante, es decir, será juzgado y procesado como cualquier persona ordinaria. Competencia de los jueces penales.- Los jueces penales tienen competencia en lo tipificado en la ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, serán ellos que den el juzgamiento a las personas que sean tenedores de sustancias sujetas a fiscalización pues ellos también para dar su juzgamiento acerca de estas personas realizan la práctica de actos preparatorios vigentes “en este caso el examen psicosomático que determina si la persona es consumidor o no”. 48 49 Corporación de Estudios y publicaciones “Código de Procedimiento Penal”, Quito 2008, págs. 1 y 2 Corporación de Estudios y publicaciones “Código de Procedimiento Penal”, Quito 2008, pág. 2 112 Art. 161.- Detención por delito flagrante.- “Los agentes de la Policía Judicial o de la Policía Nacional pueden aprehender a una persona sorprendida en delito flagrante de acción pública o inmediatamente después de su comisión; y la pondrán a órdenes del juez competente dentro de las veinticuatro horas posteriores. En el caso del delito flagrante, cualquier persona está autorizada a practicar la aprehensión, pero debe entregar inmediatamente al aprehendido a la policía y ésta, a su vez, al juez competente”50. Con lo que respecta a este artículo al consumidor no se debe privar de su libertad así se lo encontrara en consumo flagrante, al contrario debe ser dirigido a un centro de rehabilitación sicológico o a un hospital siquiátrico para que los médicos determinen el estado de consumidor y a la vez el informe médico legal aporte para determinar su calificación de tenencia de droga “consumidor o expendedor”. Art. 163.- Agentes de la aprensión.- “Nadie podrá ser aprehendido sino por los agentes a quienes la ley impone el deber de hacerlo, salvo el caso de delito flagrante, de conformidad con las disposiciones de este Código”51. En la ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el artículo 30 se refiere que ninguna persona será privada de su libertad por tener indicios de encontrarse bajo efectos de sustancias sujetas a fiscalización, en nuestro medio aún se sigue procediendo a la detención a las personas que en su poder encuentran drogas sin saber si se encuentran bajo efectos de la misma. Cuando esto sucede la persona encargada del centro de detención en el que fuese privado su libertad debe enviar dentro de las 6 horas siguientes de ingreso del consumidor a un centro de atención especializado. 4.3.- ANÁLISIS DE LAS NORMAS DE EXCEPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO EN LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. 4.3.1.- La ley frente al uso, consumo y tendencia para al consumo de drogas en el Ecuador. 50 51 Corporación de Estudios y publicaciones “Código de Procedimiento Penal”, Quito 2008, pág. 25 Corporación de Estudios y publicaciones “Código de Procedimiento Penal”, Quito 2008, pág. 25 113 Al realizar un estudio en el cual veremos si la ley es represiva o rehabilitadora frente al consumo de drogas es necesario transcribir y analizar los siguientes artículos de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Art. 62 (Ex 64).- Sanciones para la tenencia y posesión ilícitas.- “Quienes sin autorización legal o despacho de receta médica previa, posean o tengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o más circunstancias, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier título, o que esté bajo su dependencia o control, serán sancionados con la pena de doce a diez y seis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales. Art. 63 (Ex 66).- Calificación de la persona dependiente.- El estado de dependencia de una persona respecto al uso de sustancias sujetas a fiscalización se establecerá, aún antes de juicio, previo peritaje de los médicos legistas de la Procuraduría General del Estado, quienes tendrán en cuenta la naturaleza y la cantidad de las sustancias que han producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia que hagan indispensable la dosis poseída, y la historia clínica del afectado, si la hubiere”52. Es un individuo que debido al consumo de una u otra droga puede ir creando una situación de dependencia hacia esta o estas circunstancias que puede llevar al individuo a una alteración del comportamiento, de los valores y a la pérdida de capacidad en último término. Al mencionar estos aspectos acerca del consumidor “adicto” se está tratando de reflejar, aunque pálidamente lo que la doctrina, ha ido dando. Cuando se hizo esto se tenía por intención dar una definición si cabe un poco "subjetiva" del adicto, en tanto en cuanto al estado personal del mismo. Nuestra Ley también refleja el espíritu doctrinario de protección, rehabilitación y reinserción so52 Corporación de Estudios Y Publicaciones, Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Quito 2010, pág. 16 114 cial del adicto. Así encontramos en nuestra Ley Especial al respecto, la definición objetiva de lo que es un drogadicto y a la vez para darnos cuenta de la posición que asume el Estado a través de la Ley; en la mencionada Ley se habla de los consumidores indebidos y esto es importante, pues, de hecho, no todos los consumidores indebidos son adictos, sin embargo, el Estado quiere proteger más allá del adicto ya "hecho" incluyendo al que pueda convertirse en uno de ellos. En cuanto al uso indebido, como definición es bastante claro. Art. 27.- Ley del uso indebido de sustancias sujetas o fiscalización.- "Por uso indebido de sustancias sujetas a fiscalización se entiende todo aquel que no sea terapéutico". En cambio, en lo que se refiere a la protección no es tanto. Pues si bien el Art.30 de la Ley de Control obliga o los agentes de Policía a conducir cualquier persona que se halle bajo los efectos de algún estupefaciente o droga psicotrópica, a un hospital psiquiátrico o en su defecto, a un Hospital General luego de ello se dictan una serie de medidas para que se lleve a cabo esta desintoxicación y rehabilitación, cruce de información entre los distintos organismos de control, etc., así mismo esta Ley da paso a la tenencia de droga como delito, que siendo prohibido presume tráfico. Y cómo se puede pensar fácilmente el adicto, el consumidor indebido tendrá que poseerla para consumirla; pero esto no es todo sino que también dice: "que en caso de concurrencia de infracciones se aplicaran las normas que, para el caso, determina el Código Penal”53. Lo que se tiene que decir que lo que se trata de demostrar es que realmente hay contradicción entre la protección que reza la Ley al respecto del adicto y lo que ella mismo mando en el caso precedente. Por dar un ejemplo: diríamos que a un adicto le encuentra en posesión de diez gramos de marihuana para consumo personal, al menos eso es lo que él declara, al ser detenido por los organismos de Control es acusado de tráfico de marihuana, por tener diez y 53 Corporación de Estudios Y Publicaciones, Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Quito 2010, pág. 9 115 nueve años la pena máxima es de un año sucede, sin embargo, que para conseguir esa droga, robo una tienda o a una persona cualquiera por mandato de nuestra Ley Especial el supuesto traficante deberá ser Juzgado por robo con una pena de uno a cinco años y esto sin mencionar el hecho de que el adicto pueda haber estado bajo los efectos de alguna droga lo cual lo pondría en una situación todavía peor pues es agravante según el Art.38 del C.P. si suponemos que el supuesto traficante es adicto en verdad, ya se puede suponer que clase de "protección recibirá". La Ley que pretende proteger al "consumidor en general cualquiera sea el grado de dependencia recibe después de probablemente presumirse que es traficante ilícito, el reenvío al Código Penal el cuál en el Art.37 dispone: "en tratándose de la embriaguez del sujeto activo de la infracción, o de intoxicación por sustancias estupefacientes, se observarán las siguientes reglas: Se han comentado que la nueva Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encamina a erradicar la producción y consumo de sustancias sujetas a fiscalización, el problema del narcotráfico y como secuela la drogadicción, sin importar que en este cometido se violen principios fundamentales del derecho penal, tal como el tratar de la misma al victimario autor de la empresa criminal del tráfico y a su víctima, el consumidor de las sustancias prohibidas: ya no se trataría de tutelar el bien jurídico la salud, sino de impedir el comercio ilícito, del que emanan ganancias, en menos cabo de los opulentos centros de consumo. Sin embargo, aunque se sancione toda tenencia, aún destinada al consumo, no ha podido el legislador dejar de individualizar en las fórmulas legales las situaciones específicas del simple consumidor y la del consumidor dependiente o adicto y la Ley específicamente no lo determine, la del consumidor dependiente, en grado de intoxicado crónico, que en ciertos casos, por su condición inimputable estaría sujeto a lo prescrito en la parte especial al Código Penal estableciendo para el simple consumidor una pena atenuada y ésta facultativamente medidas de tratamiento y rehabilitación ya el consumidor dependiente en el artículo 63 de la ley de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas se observa la calificación de la persona dependiente.- El estado de dependencia de una persona respecto al uso de sustancias sujetas a fiscalización se establece116 rá, aún antes de juicios previo peritaje de los médicos legistas de la Procuraduría General del Estado, quienes tendrán en cuenta la naturaleza y la cantidad de las sustancias que han producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia que hayan indispensables la dosis poseída, y la historia clínica del afectado, si la hubiere. 4.3.2.- La implicación legal de la tenencia para el consumo de drogas ilegales. En nuestra legislación la ley frente a la tenencia de drogas para el consumo no implica de manera represiva sino más bien su implicación es curativa es por eso que no debemos confundir el término tenencia. a) ¿Qué es la tenencia? Nuestra Ley en su Art. 62 hace referencia a la tenencia de sustancias sujetas a fiscalización, determina: “Nadie podrá sin autorización legal o previo despacho de receta médica, mantener en su persona, ropas, valijas, vivienda, lugar de trabajo u otro sitio, cualquier cantidad de las sustancias sujetas a fiscalización, ni tenerlas en cualquier forma, para el tráfico ilícito de ellas”54. Al analizar el artículo vemos que a la tenencia se le está calificando como dolosa, por estar destinada al tráfico, consumo; más la tenencia calificada en este artículo como prohibida si se motiva en el designio del tráfico pasa a ser el rector en las figuras delictivas de los artículos: Art. 62 (Ex 64).- Sanciones para la tenencia y posesión ilícitas.- “Quienes sin autorización legal o despacho de receta médica previa, posean o tengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o más circunstancias, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier título, o que esté bajo su dependencia o control, serán sancionados con la pena de doce a diez y seis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil sala- 54 Corporación de Estudios Y Publicaciones, Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Quito 2010, pág. 16 117 rios mínimos vitales generales”55. Referencia: Ver reformas aplicables en forma general, Salario Mínimo Vital. Art. 63 (ex 66).- Calificación de la persona dependiente.- “El estado de dependencia de una persona respecto al uso de sustancias sujetas a fiscalización se establecerá, aún antes de juicio, previo peritaje de los médicos legistas de la Procuraduría General del Estado, quienes tendrán en cuenta la naturaleza y la cantidad de las sustancias que han producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia que hagan indispensable la dosis poseída, y la historia clínica del afectado, si la hubiere”56. De la ley, estableciendo su punición en tocios los casos, es decir, no se incluye los fines del consumo y de la adicción. Cómo explicarnos de si lo que se pretende penalizar es el tráfico se termine sancionando indiscriminadamente la tenencia, aún la necesaria del consumidor incrementándose a este pese a que en algunos sea adicto; este razonamiento se da gracias a la disposición de la Convención de Viena en su Art. 3 numeral 2 en la que se adoptan medidas necesarias cuando se cometa intencionalmente la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas para el consumo personal. Nuestra legislación acata a la Convención de Viena y así lo manifiesta en su Art. 64 y 65 ya que se establecen las penas para el consumidor y el adicto incurrí endose en una violación de los principios constitucionales y de los conceptos básicos del ordenamiento Jurídico penal. Lo que cabe preguntarse en si esta tenencia ilegal constituye en cualquier caso la infracción penal de tráfico ilícito; complicándose el asunto ya que existe la posibilidad de que la tenencia esté vinculada exclusivamente al consumo personal de la droga. Al examinar el texto en forma general, la tenencia está expresamente señalada como una forma de tráfico, conjuntamente con la transacción comercial y con la entrega a cualquier título oneroso o gratuito. La lógica jurídica determina que la tenencia solo puede ser considerada (delictiva 55 56 Ibidem Ibidem 118 cuando está considerada como un acto preparatorio o un acto de ejecución del tráfico. 4.3.3.-Proyecto del código integral penal en la tenencia y consumo de sustancias sujetas a fiscalización El Proyecto de Código Orgánico Integral Penal, presentado por el Ejecutivo, define en el art. 1 del Capítulo Octavo la “dosis máxima de consumo personal”, para lo cual no será punible la tenencia o posesión de cualquier droga cuando su destino sea para el exclusivo consumo personal y su cantidad no exceda” la cantidad descrita en un cuadro. Así, para la marihuana y hachís, el límite es 10 gramos; para el opio es 4 gramos; para la heroína (diacetilmofina) es 100 miligramos; para la cocaína es 5 gramos; del LSD (lisergida) es 0,020 miligramos, y para la metanfetamina es 80 miligramos, granulado, polvo o cristal o en unidad de hasta 400 miligramos. Fuera de esos niveles, la propuesta legal castiga de forma directa en cinco niveles la producción y el transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas: producción y tráfico a gran escala; producción y tráfico a menor escala; elaboración, transporte y distribución de precursores; siembra y cultivo ilegales, y tenencia y posesión por encima de la cantidad a la dosis definida en esa propuesta legal como de consumo personal. El primer nivel es contra quien produzca, patrocine, financie, administre, organice o dirija actividades o bandas de personas dedicadas a la producción o distribución organizada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de cantida- 119 des superiores a las establecidas para la dosis máxima de consumo personal multiplicada por mil. Para la producción y el tráfico a gran escala internacional, se fija una pena de 19 a 25 años si se realiza entre uno o varios países con el Ecuador o viceversa; mientras la producción y el tráfico a gran escala nacional, se establece una pena privativa de libertad de 15 a 19 años si se realiza dentro del país con fines de cobertura nacional, regional, interprovincial o provincial. Para la producción y el tráfico a menos escala, se fija una pena privativa de libertad de tres a cinco años contra quien, directa o indirectamente, produzca, almacene, transporte o comercialice sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades superiores a la establecida como dosis máxima de consumo personal, pero que no excedan de la cantidad establecida como infracción de producción y tráfico a gran escala. La pena sube a cinco y hasta a siete años si el delito se comete en el perímetro de centros educativos, asistenciales, policiales o de privación de la libertad, en un perímetro menor de 300 m. En el circuito de la droga, se castiga también a quien elabore, transporte o distribuya precursores químicos prohibidos o produzca, transporte o distribuya en cantidades superiores a las establecidas para la dosis máxima de consumo personal. La pena es de tres a cinco años si se trata de producción y tráfico a gran escala y de uno a tres años si el delito es a menor escala. 120 La tenencia y la posesión de drogas por encima de la dosis máxima de consumo personal, con conocimiento expreso y sin autorización legal o despacho de receta médica previa, tienen una pena de uno a tres años. Según el coordinador de la Fiscalía de la Policía Judicial de Guayas, actualmente solo el adicto puede ser eximido de sanciones por portar droga. “Eso (la exoneración) depende de las circunstancias de la detención, depende de la cantidad de gramos que posea, depende de si se demuestra o no alguna adicción de la persona y que esa adicción sea demostrada como cuarto punto, a través de un examen médico que determine que esa persona es consumidora o no”. “Si falta una de esas cuatro cosas se sanciona, son los cuatro parámetros que valora la Fiscalía”, recalcó. Y recordó que “la Constitución protege al adicto. Hoy no hay límites. El art. 63 de la actual Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas califica a las personas dependientes de drogas sujetas a fiscalización. Esto se establecerá, antes de juicio, previo peritaje de los médicos legistas. La actual ley sanciona con 12 a 16 años de reclusión mayor extraordinaria la tenencia y posesión ilícitas. El proyecto de código deroga todo el Título Quinto de la actual Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sobre las infracciones y penas, que tiene dos capítulos y 43 artículos. 121 122 CAPITULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1.- CONCLUSIONES 1.- El consumo de estupefacientes en el país es una realidad Innegable, cuya prevalencia en nuestro medio es cada vez más preocupante. Por lo que es necesario afrontarlo con urgencia y a través de medidas como la prevención y una mejor rehabilitación para los farmacodependientes. 2.- Las leyes antidrogas de otros países como son: Venezuela, Colombia, Perú. Boíl vi a. Brasil, en lo que respecta a los consumidores, no contemplan penas de prisión, sino que establecen las medidas de control y rehabilitación, incluso la ley colombiana establece las dosis de uso personal autorizado. 3.- El Ecuador también en la ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas también ya no contempla penas de prisión a los consumidores. 4.- Ha quedado establecido con el análisis de la Imputabilidad y Responsabilidad, que una persona adicta al consumo de drogas no puede ser considerada penalmente responsable de la infracción, pues su condición de consumidor lo torna inimputable porque no le permite actuar, ni con conciencia, ni con voluntad, condiciones indispensables para considerarlo penalmente responsable de la infracción. 5.- Aunque tal como estaba anteriormente redactado el Art. 65 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aparentemente aparece como modificatoria del delito de tenencia para uso personal, en otros términos, el consumo. Con la penalización de un mes a dos años de prisión queda Lo configurado el delito de consumo, aunque de menor importancia que todos, pero sancionable y penado, esta sanción era tan precaria como injusta que arrastro Ecuador por varios años. 123 6.- En el transcurso del presente trabado se ha demostrado que la acción represiva del órgano especializado para contrarrestar el narcotráfico, la INTERPOL, lamentablemente ha centrado su esfuerzo a perseguir a los consumidores, que en muchos casos, pese a hallarse bajo los efectos de los estupefacientes, no son conducidos a un centro de rehabilitación médico, como dispone la Ley en su Art. 32, sino que son trasladados a la Interpol, para luego de las correspondientes "Investigaciones", ponerlos a órdenes del Ministerio Fiscal e iniciar el respectivo proceso penal. 7.- En las cárceles de todo el país, en especial las fronterizas, es alta la cantidad de detenidos por tenencia y consumo de drogas. Mientras dure el proceso (de tres a cuatro meses en el mejor de los casos), el consumidor en lugar de rehabilitarse continúa en su adicción y se agrava su situación, pues es de público conocimiento la escandalosa venta de estupefacientes en las cárceles ecuatorianas. Es decir que a un adicto se le causa un grave e irreparable daño al recluirlo en estos establecimientos. 8.- Con todas estas conclusiones, trato de demostrar la necesidad imperiosa de una revisión global de la actual Ley antidrogas, estimo que no se debe considerar infracción, pero debe aclararse que es una situación totalmente diferente cuando un adicto comete otra infracción penal, bajo los efectos de la droga. En este caso debe aplicarse lo que estipula el Código Penal en sus articules 37 y 38. El consumidor adicto debe dotársele de una rehabilitación plena para que luego se reintegre a la sociedad que lo necesita. 124 5.2.- RECOMENDACIONES 1.- Es necesario construir un entorno social y político adecuado, fortalecer las instituciones democráticas y conseguir un clima de seguridad y estabilidad para el desarrollo integral de la sociedad ecuatoriana, es fundamental para desarrollar políticas públicas en los niveles más cercanos al ciudadano, incrementando las posibilidades de su participación directa que reflejen y representen las particularidades del problema de las drogas. 2.- Las características de complejidad y multidimensional del consumo de drogas en Ecuador requiere una planificación integral que englobe todos los aspectos interrelacionados al consumo de drogas como el aspecto, sanitario, psicosociales, educativos, culturales, laborables y otros, para de este manera afrontar esta expansión del consumo de drogas. 3.- El Estado, mediante las respectivas instituciones gubernamentales, está en la obligación de financiar la construcción de establecimientos de rehabilitación del farmacodependiente que deberían funcionar en las principales ciudades del país; y a estos centros debe remitirse a los adictos para su rehabilitación tanta física como psíquica. 4.- Uno de los medios más eficaces y necesarios para combatir el creciente consumo de estupefacientes, es el robustecimiento de los programas de prevención al uso indebido de drogas. Debe darse mayor impulso a estas acciones y apoyar financieramente al Consejo de Control de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, para que conjuntamente con el Ministerio de Educación lleguen con estas acciones preventivas al sector más proclive a caer en la drogadicción: los niños y jóvenes de nuestro país. 5.- Aplaudir la acción que realizan los Organismos No Gubernamentales como son Fundación Nuestros Jóvenes, por la iniciativa propia en la rehabilitación del drogadicto. Sugerir a los gobernantes un apoyo aunque mínimo a 125 estas organizaciones preocupadas por el consumidor de drogas y su reinserción social. 6.- Si de una u otra forma el consumidor ha sido detenido, se lo haga pero no en estos centros de rehabilitación social de nuestro país porque dichos centros lejos de rehabilitar lo que hacen es perfeccionarlo en el consumo de drogas. Que se cree una área especial para su rehabilitación, desintoxicación y reinserción social. 7.- Es indispensable que la pena esté relacionada, en cuanto su duración, con la cantidad de droga objeto del tráfico. No puede merecer la misma sanción una persona que es detenida con pequeñas cantidades, que los grandes narcotraficantes o quienes financian este repudiable negocio. 8.- Debe aclararse el contenido de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cuanto a lo que debemos entender por "escasa cantidad" que significan las demás circunstancias de la tenencia", que por "uso personal" y por último el asignado a la "cantidad" en la presunción del tráfico. 9.- Es imprescindible que los agentes policiales den cumplimiento a lo que establece el Art. 28 de la Ley Especial, que prohíbe la detención del usuario y dispone que si el detenido se encuentra bajo los efectos de sustancias sujetas a fiscalización, debe enviárselo dentro de las seis horas siguientes a su Ingreso, al Instituto Asistencial correspondiente. Esta norma no se cumple, ya que los agentes de la Interpol retienen en su poder para las "Investigaciones" a los consumidores. 10.- El consumo de estupefacientes y psicotrópicos, es un problema actual que estamos viviendo en el mundo, y, no solo en nuestro país, porque en los últimos años se ha ido agravando cada día más; problema que se lo debe afrontar con medidas rehabilitatorias, para que dichas personas se integren a la sociedad. 126 BIBLIOGRAFÍA Aguilar; de Garcés Olga (1983) Como Elaborar Monografías, Guayaquil Ecuador AL VIRA MARTÍN FRANCISCO: (2001) Guía para la Elaboración de Planes Locales de prevención de las drogodependencias, Comunidad de Madrid –Madrid. BECUNA IGLESIAS, Elisardo. (2002) Bases científicas de la Prevención de las Drogodependencias, Madrid. 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