Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 31014471/2013 - IMPUTADO: A., O. R. Y OTRO s/INFRACCION LEY 23.592 (ART.3) Mar del Plata, 10 de marzo de 2014.- AUTOS Y VISTOS: Para resolver en la presente causa N°31014471/2013 caratulada IMPUTADO: A., O. R. Y OTRO s/INFRACCION LEY 23.592 (ART.3) de trámite por ante este JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 SECRETARIA PENAL 6, y respecto de la situación procesal de O. R. A., DNI Nro. *, de nacionalidad argentino, nacido el * en la ciudad de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, estado civil divorciado, de ocupación trabajador autónomo, estudios secundarios completos, domiciliado en calle * de la ciudad de Mar del Plata, quien se encuentra asistido técnicamente en la presente causa por el Sr. Defensor Público Oficial, Y CONSIDERANDO: I- ANTECEDENTES - PRUEBAS: Que las presentes actuaciones se originan ante la Fiscalía Federal N°2 de esta ciudad en razón de la denuncia formulada a fs. 4 por el Presidente de la filial Mar del Plata de la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) y vicepresidente 4to. de la DAIA Ing. B. A. S., oportunidad en la que manifiesta que el día 5 de febrero de 2013 tomó conocimiento de la existencia en el sitio web “youtube” de un video identificado con el nro. SL270921 de acceso público e irrestricto, en el cual se observa a un grupo de cuatro o cinco personas reunidas en una suerte de quincho, una de las cuales descubre un cuadro colgado en la pared conformado con símbolos de corte nacionalsocialista o nazi (cruces gamadas, svásticas, emblema de la SS, etc). Asimismo destaca que en el video en cuestión se escucha como música de fondo una marcha del ejército nazi a la que uno de los asistentes refiere como la “marcha del tío”, siendo el “tío” para el denunciante Adolfo Hitler. Se observa claramente además como varios de ellos levantan su mano derecha haciendo el típico saludo nazi a la voz de “sieg heil” en clara alusión a esa ideología. Otros datos relevantes es la imagen de fondo de pantalla de la computadora que se observa, la cual se trata de un águila, también parte de la simbología nacionalsocialista y el comentario que realiza en alta voz uno de los presentes en la reunión quien ante el cuadro descubierto manifiesta “ahora ya tenemos una identificación”. Finalmente expresa el denunciante que pone en conocimiento de la justicia todas estas circunstancias en razón de la gravedad que poseen las mismas al ser difundidas y promocionadas de manera pública, teniendo en cuenta el carácter discriminatorio que posee la ideología nazi y su difusión, como se ve en dicho video. Asimismo a fs. 21 se agrega la denuncia formulada por la titular de la Dirección General para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la Municipalidad de General Pueyrredón Sra. A. P., ante la Fiscalía Federal N°2 de esta ciudad, la cual obedece a la presentación efectuada el día 05/02/2013 ante dicho organismo por el Ing. B. A. S., por los mismos hechos generadores de estas actuaciones, a lo cual se agrega que el video denunciado habría sido subido al sitio de internet “youtube” por el usuario O. Q., bajo el nombre SL270921 el día 7 de noviembre de 2012, y que el video y su autor se encontrarían vinculados con el grupo conocido como FONAPA (Foro Nacional Patriótico). Que la instrucción de la presente causa quedó asignada en los términos del art. 196 del Código adjetivo al Sr. Fiscal Federal Subrogante a cargo de la Fiscalía Federal N°2 Dr. Pablo Esteban Larriera en cuya sede se ordenaron medidas de instrucción pudiendo mencionarse, entre las más significativas, el requerimiento cursado a la División de Delitos Tecnológicos de la Policía Federal Argentina a fin de que determine todos los datos de registración Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 existentes (nombre, apellido, dirección de IP, fecha y hora, huso horario de creación de la cuenta, etc.) del usuario de YouTube.com “O. Q.,” y la dirección IP desde donde se habría subido el video “SL270921”, especificándose la identidad y domicilio del titular en cuestión; encomendándose en igual oportunidad al Sr. Jefe a cargo del Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE) la realización de tareas investigativas con el objeto de determinar, individualizar y reunir la mayor información posible respecto de los individuos que aparecen en el video traído a conocimiento así como el ámbito donde acaecen dichas circunstancias, contexto y todo otro dato de interés a tales fines. Se dispuso también la realización de una copia del video SL270921 al que accede públicamente desde el link http://www.youtube.com/watch?v=IOJPYodNooY, subido por el usuario “O. Q.,” en soporte CD, quedando el mismo reservado en esa sede (ver fs. 23). Que a fs. 35/40 obra informe suscripto por el Dr. J. M. P., Director de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Inteligencia de la Nación, donde se aportan datos identificatorios de cuatro personas que se visualizan en el video denunciado, esto es M. N. E., otros dos sujetos que responderían al nombre de “D.,” y “O.,” y finalmente un cuarto masculino al que no se menciona su nombre. En relación al usuario “O. Q.,” quien el 7/11/12 habría publicado el video en cuestión en el sitio YouTube, se informa que se trataría de un sujeto de apellido A., quien a la postre tercero ajeno a los hechos investigados, con dos domicilios registrados en esta ciudad, quien además poseería una cuenta en la red social Facebook a la que se accede desde la dirección de internet http://www.facebook.com/******.16 en el que registraría 2286 amigos entre los que se encuentran el partido FONAPA UNIR, M. N. E., D. M. G., (dueño de una propiedad sito en calle * de esta ciudad donde se habría realizado una reunión del FONAPA el 25/8/2012) y C. G. P., Por su parte a fs. 41/42 se obtuvieron imágenes satelitales del primer inmueble de propiedad de A., obtenidas del sitio de web Google maps. A fs. 47 obra informe de la Policía de Seguridad Aeroportuaria donde se describen las características edilicias de los inmuebles de aquel tercero, adjuntándose impresiones de fotografías extraídas del frente de ambas viviendas (ver fs. 45/46). Asimismo a fs. 52/53 se adjuntaron copias de planchetas catastrales y a fs. 59/60 copias de los planos de construcción de los inmuebles de marras. Que a fs. 65 obra copia de informe de la División de Delitos Tecnológicos de la Policía Federal Argentina donde se hace saber, en respuesta a lo ordenado en esta sede (ver fs. 30) a instancias del requerimiento fiscal de fs. 29, que la firma “Google Inc.”, propietaria del popular sitio web de publicación de audiovisuales YouTube, aportó la dirección IP, fecha, hora y huso horario del video objeto de investigación, resultando ser 190.190.198.109 el día 07/11/2012 a las 22:12 hs.. A fs. 68 obra informe de la firma Cablevisión-Fibertel, la cual a través de la empresa “Prima S.A.” brinda servicio domiciliario de internet, donde hace saber, en respuesta al pedido cursado por la División de Delitos Tecnológicos de la Policía Federal Argentina (ver fs. 65) que el usuario al que se encontraba asignada la dirección IP al momento de postearse el video denunciado es el Sr. O. R. A., DNI N°*, domiciliado en calle * de esta ciudad, teléfono (0223) *, prestatario del servicio CATV+Digital+CM Fiber 6 Megas wifi, según contrato 42679619. En relación al nombrado A., a fs. 69/70 se adjunta copia del resultado de la consulta efectuada en sede fiscal al sistema de antecedentes comerciales Nosis. Que a fs. 73 obra impresa resultado de consulta efectuada por la Secretaria de la Fiscalía Federal N°2 al sitio de internet www.youtube.com donde se han copiado videos publicados por el usuario “O. Q.,”, así como comentarios Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 realizados por él mismo a otras publicaciones, donde se destacan un video de un mensaje de Hitler a la juventud donde el nombrado sostiene “los millones que asesinó Stalin en Rusia y los miles que asesinó los EEUU en Japón con la bomba atómica…y en corea… Hitler fue un caudillo formidable y en América Latina haría falta uno como el Fhurer para exterminar toda la corrupción que diezma los pueblos latinos y el sionismo internacional que hambiciona los recursos de la Patagonia Argentina…Sieg Heil..!!” (resaltado en negrita me pertenece), como asi también la publicación de un video titulado “Monumento Artigas, restauración…háganse cargo quienes deben hacerlo” donde se observa una captura de imagen del inicio del audiovisual con la cara de una persona que coincidiría con los rasgos de la persona de O. R. A., DNI N°*, cuya fotografía fuera aportada a fs. 74 por el Registro Nacional de las Personas. Que a fs. 78 obra impresión de la publicación del día 29/7/2008 en el blog existente en http://losmuralesde***-solidarte.blogspot.com.ar en el que se observa una pintura del Gral. San Martín realizada por A., material que fuera aportada a fs. 79 por el encargado del Dpto. de Informática y Comunicaciones de la Fiscalía General Federal de esta ciudad. Por su parte, a fs. 87 el encargado informático aporta copias de imágenes obtenidas del perfil de la red social Facebook de C. G. P., (ver fs. 80/86) entre las que caben destacar fotografías de los Sres. M. N. E., el identificado como “O.” en el video denunciado según informe de la SIDE fs. 35/40, el mencionado O. R. A., apreciándose de fondo en algunas de ellas el cuadro del General José de San Martín cuya autoría se atribuye a éste último (ver fs. 78). Que a fs. 95/96 obra informe de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, del que resulta que en el domicilio de calle * de este medio, del cual se aportan imágenes del frente y satelitales (ver fs. 88/94) residiría una familia de apellido A., pudiendo observarse al momento de la constatación la presencia en el garaje del inmueble de un vehículo Fiat 600 dominio * propiedad de la Sra. Q., A. I., DNI N°* con domicilio en el lugar (ver resultado de consulta a la página de la DNRPA de fs. 94). Que a fs. 114 y vta. obra acta del allanamiento llevado a cabo en el domicilio de calle * de este medio dispuesto a fs. 104/105 en respuesta a lo requerido por el Sr. Fiscal Federal a cargo de la investigación en autos (ver dictamen de fs. 100/103). En dicha diligencia, llevada a cabo en presencia de los moradores del inmueble Sr. O. R. A., y su madre la Sra. A. I. Q., y testigos convocados al efecto, se procedió al secuestro de un pendrive con una capacidad de almacenamiento de 4Gb, un CPU marca VTB Vitsuba Group, una cámara digital de fotos marca Samsung conteniendo una tarjeta de memoria SD con capacidad de almacenamiento de 4Gb y un teléfono celular marca LG. Asimismo, a fs. 125/126 y 140/141 obran las actas labradas en oportunidad de diligenciarse los allanamientos de los inmuebles de propiedad del nombrado A., ordenado también en el decreto mencionado en el párrafo que antecede, siendo secuestrados diversos elementos informáticos y teléfonos celulares, los que fueran finalmente devueltos al mismo por carecer de interés para la presente investigación en el incidente de restitución de efectos que corre acollarado por cuerda a este legajo. Que a fs. 176/178 obra presentación espontanea realizada por el Sr. A., en la que manifiesta que es un tercero a quien por error se lo habría involucrado en esta causa. Explica en dicha presentación que se allanaron los inmuebles, uno de su propiedad y el restante de su madre, en virtud de un error generado a partir del entrecruzamiento de sus datos personales y de las personas investigadas en autos, toda vez que en el informe labrado por la SIDE (ver fs. 35/40) se sostiene que él sería el usuario “O. Q.,” pero al pie de su nombre aparece la foto de otra persona que resultó ser O. R. A., acompañando como prueba de ello fotocopia de su documento de identidad y una foto carnet de las Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 que surgen las diferencias fisonómicas con aquel sujeto, lo que también se desprende de las fotografías agregadas a fs. 74 y 76. Agrega que también se lo vincula con una cuenta de Facebook que en modo alguno le pertenece, por no ser usuario de esa red social, ni conocer a los contactos que esa persona homónima tendría en su cuenta, advirtiendo que la persona a la que llaman “compatriota O. A.” en el video que fuera extraído de YouTube y cuya captura de imagen luce a fs. 99 no es él. Concluye que no integra ni conoce a ninguno a los miembros del “Club de la Vaca”, tampoco fue anfitrión de reuniones de esta agrupación, en ninguna de los inmuebles allanados, por lo que en definitiva solicita la no realización de medidas que impliquen intromisiones o afectaciones sobre la información almacenada en los dispositivos que le fueran secuestrados y se resuelvan definitivamente su situación en estos actuados dictándose sobreseimiento a su respecto con expresa declaración respecto de la no afectación de su buen nombre y honor. Que a fs. 190/192 obra nuevo informe de la Secretaría de Inteligencia de Estado requerido por el Sr. Fiscal Federal a instancias de la presentación efectuada a fs. 176/178 a la que hiciera referencia en el párrafo que antecede, donde se aclara que la búsqueda de información en relación a un individuo llamado O. A., se orientó a partir de la mención a esa identidad que se efectuara en un video subido por el usuario “Sid Charles” al sitio web Youtube y al que se accede a través del link (http://www.youtube.com/watch?v=6UDyh8ilNs) lográndose identificar entre los sujetos homónimos domiciliados en el ámbito geográfico del Ptdo. de Gral. Pueyrredón a una persona con ese apellido domicilialado en esta ciudad. También se estableció que el nombrado O. A., poseería en la red social “Facebook” entre cuyos contactos figuran FONAPA UNIR, M. N. E., D. M. G., y C. G. P., apareciendo en la sección “favoritos” del perfil de A., la “Agrupación Barro Belisario Roldán” que se encuentra próxima al domicilio mencionado anteriormente. Que a fs. 228/236 obra informe técnico labrado por el Sr. Federico Linardi del Departamento de Informática y Comunicaciones de la Fiscalía General Federal en el que se da cuenta del resultado del análisis de los dispositivos secuestrados en el domicilio de calle * de esta ciudad (ver fs. 114 y vta.), precisándose allí que en el disco rígido del CPU incautado se constató la aparición de cadenas con el texto “O. A.,”, “P.,”, “Fonapa” y “nazi” en archivos temporales de internet, destacándose con relación a la primer cadena que se corresponderían con el acceso a una cuenta de Facebook del usuario “O. A.,”. También en el historial del software de navegación “Chrome” 1 se encontró la cadena “O. A.,” dentro del archivo http://www.facebook.com/***.16?fref=ts, siendo esta una URL que a la fecha de producción del informe se encontraba no disponible. En relación al término “nazi” se hallaron un significativo número de archivos de texto (documentos Word) con referencia a esa palabra y también se hallaron fotografías vinculadas con esa ideología tales como ser la imagen de Otto Skorzeny (ingeniero y coronel austríaco de las Waffen-SS de la Alemania Nazi 2), miniaturas de Adolf Hitler y de una gorra de las SS nazis (ver fs. 231/232). Asimismo del detalle surge que en la memoria de la cámara fotográfica secuestrada en el domicilio de A., se encontró un video con el nombre “SL271374.avi” del cual se adjuntan capturas de imágenes a fs. 234 en las que se observa, en un ambiente que se correspondería con el lugar donde se filmara el audiovisual denunciado, el cuadro del “Club de la vaca” allí descubierto y dos banderas más de la Alemania Nazi compuestas de un fondo rojo en las que se 1 Google Chrome es un navegador web desarrollado por Google y compilado con base en varios componentes e infraestructuras de desarrollo de aplicaciones (frameworks) de código abierto, como el motor de renderizado Blink (bifurcación o fork de WebKit). Está disponible gratuitamente bajo condiciones de servicio específicas (Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Google_Chrome) 2 Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Otto_Skorzeny Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 inserta una esvástica negra dentro un círculo blanco que se halla en el centro de las mismas. Finalmente en el informe técnico de marras se detalla que en el pendrive secuestrado en poder de A., se hallaron cuatro fotografías, dos de ellas con un primer plano del cuadro del “Club de la Vaca” descubierto en el video denunciado, y otras donde, en un plano más amplio, se observa este objeto y debajo del mismo una bandera de la Alemania Nazi con las características antes descriptas (ver fs. 235/236). Que a fs. 238/247 obran impresiones de archivos de relevancia para la causa, extraídos de los dispositivos secuestrados en poder de A., entre los cuales se destacan, de los que fueran obtenidos del dísco rígido de su computadora de escritorio, una fotografía de Adolf Hitler y Skorzeny (fs. 238), otra de los que presuntos miembros del “Club de la Vaca”, una fotografía digital con el nombre “Osvaldo.pjbg” del aparente rostro de O. R. A., (fs. 238 vta.), dos archivos “.doc” (archivos de texto o documentos de Word”) uno titulado “Adolfo Hitler un eximio artista pictórico discriminado por los judíos” y el restante “Discurso Judío”, ambos de autoría de O. R. A., según se indica en la barra de título de los documentos, en los cuales se exalta la figura de Adolf Hitler y se formulan expresiones de tinte antisemita (fs. 239) y finalmente un documento de la misma índole que los anteriores llamado “Fotos inéditas de Hitler” (fs. 239 vta.) conteniendo el link http://www.forosegunda .com/viewtopic.php?f=59&t=7062 que corresponde a un “topic” o “post” del foro de la segunda guerra mundial y al que se accede a través de la URL o link http://www.forosegundaguerra.com del cual obran impresiones a fs. 249/255. Asimismo a fs. 240 y vta. se adjuntan fotografías obtenidas de la cámara digital secuestrada del domicilio de A., donde se observan reunidas algunas de las personas presentes en el video denunciado (vgr. E. y “D.”) y a fs. 241/244 obran impresas capturas de imágenes que corresponden al video “SL271374.avi” extraído del mismo dispositivo en cuyos pasajes se escucha una voz masculina manifestando que se encuentra en la entrada “en la casa de M. E.,”, observándose una tranquera y una vivienda de color blanco con verde en una zona semi rural, agregando el interlocutor “es el Club de la Vaca”, y luego de transitar el parque el relator filma a varios sujetos de sexo masculino reunidos en el lugar, ingresando seguidamente a la vivienda en la que se observan el cuadro del “Club de la Vaca” descubierto en el video cuestionado y debajo del mismo la bandera de la Alemania Nazi. Finalmente se destaca que en el CD en el que fuera volcada la información extraída del pendrive secuestrado de la vivienda de * de este medio la existencia de archivos que contienen reiteradamente la palabra “camarada” 3, algunos de los cuales contienen vínculos a videos publicados en el sitio web YouTube en los que se reproducen marchas de guerra y militares alemanas, y desfiles militares de tropas nacional socialistas. Que a fs. 297/303 obran impresas catorce (14) capturas de imágenes de distintas secuencias del video “SL270921” a los que refieren las denuncias generadoras de autos. A fs. 320/321 obra declaración prestada por el Auxiliar 1°de Inteligencia Gerardo Miguel Arias de la Unidad de Investigación de Conductas Discriminatorias de la Policía Federal Argentina quien señaló que, en el marco de tareas investigativas que le fueran encomendadas por la Fiscalía Federal N°2 de esta ciudad, estableció que en el domicilio de calle * del barrio El Retazo de esta ciudad funcionaría el denominado “El Club de la Vaca”. Que allí se observó estacionada una pick up Chevrolet S10 propiedad de D. C., cuya fisonomía se correspondería con una de las personas que aparece en el video denunciado y a la cual se hace mención en un artículo periodístico del diario El Fénix digital.com donde se lo sindica como boxeador amateur marplatense (ver impresión de la 3 En ciertos partidos políticos y sindicatos, correligionario o compañero. Fuente: Real Academia Española http://www.rae.es/ Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 publicación de fs. 307/309). Agrega que a través de la red social Facebook también se observó en la cuenta de M. N. E., también mencionado como integrante del “Club de la Vaca” una fotografía en la que se observa al nombrado posando, entre otras personas, con el identificado como “D. C.,” en un salón de práctica de artes marciales. Refiere además que en otra de las fotos de aquel contacto se observan perros de la raza ovejero alemán y sillas de plástico que se corresponden con lo observado en el jardín del inmueble de calle * del barrio El Retazo y que contienen al pie acotaciones de E., y V. A. C., existiendo otras fotografías del mismo predio en las que E., al pie de las mismas dice “la previa en el Club de la Vaca!!!!” y “Es el Club de la Vaca”, adjuntando a la declaración impresión de las fotografías tomadas del inmueble y de las publicaciones de la red social “Facebook” (ver fs. 310/318). Que a fs. 339 obra informe de la firma “Telefónica Móviles Argentina S.A.” del cual surge la existencia de una línea de telefonía celular * a nombre de M. E., D.N.I. N°*, con domicilio de facturación en calle * de esta ciudad. Asimismo a fs. 385 obra copia de informe de la firma CablevisiónFibertel del que surge con relación a M. N. E., DNI. * el registro de la dirección * (Gral. Pueyrredón). Que a fs. 400/401 obra nueva declaración prestada en sede policial por el Auxiliar 1° de inteligencia Arias en la que aporta, a requerimiento del Sr. Fiscal Federal, mayores datos con relación a las personas que aparecen en el video que motivara la formación de este legajo, señalando que pudo determinarse que ellos serían: M. N. E., quien residiría en calle * del barrio El Retazo de esta ciudad, lugar donde funcionaría el denominado “El Club de la Vaca”; otro de sus integrantes de esta agrupación sería D. C., con domicilio en * de este medio; M. A. D., con domicilio laboral en * de Mar del Plata y F. O. M., DNI. *, alias “El monje”, quien se desempeñara como Vicepresidente 2° de la Junta Promotora Unir Mar del Plata y candidato a concejal en las últimas elecciones legislativas por el partido Fonapa-Unir-Compromiso Federal. Finalmente se menciona a “Curly”, persona a quien le habrían dedicado el video promotor de la causa, quien sería V. A. C., DNI *. Que a fs. 484/485 obra acta del allanamiento materializado el día 20 de agosto de 2013 del inmueble de calle * del barrio El Retazo, en el que reside M. N. E., DNI. N°*, diligencia que fuera dispuesta a fs. 462/464 en los términos requeridos por el Sr. Fiscal Federal a fs. 458/461, en la cual se procediera a la incautación de dos celulares, uno marca LG y el restante Motorola, un pendrive Kingston DT102 con capacidad de almacenamiento de 4Gb, tres módems USB 3G, dos de la empresa Personal y el restante de Movistar, un CPU o computadora de escritorio marca Eurocase Value One, una notebook marca Toshiba, trece discos compactos, un libro titulado “El enigma nazi – el secreto esotérico del III° Reich” y un cuaderno con anotaciones manuscritas en idioma alemán. Junto con dichas actuaciones se acompañaron impresiones de fotografías digitales tomadas en el inmueble allanado (ver fs. 486/488) y de todo el material secuestrado en el procedimiento de marras (ver fs. 489/492). Finalmente cabe mencionar en relación a este punto que a fs. 565/567 prestó declaración testimonial el Sr. V. A. C., a pedido de la defensa del imputado O. R. A., quien, luego de habérsele exhibido el video objeto de la denuncia generadora de estas actuaciones identificado como SL270921.mp4, señaló que las personas que se observan en el video son M. N. E., M. D., un muchacho de nombre D., O. M., y la voz que se escucha de fondo pertenece a O. R. A.,. Agregó que el lugar donde se realizó el video es la casa de M. E., en el barrio 2 de abril al cual le llamaron el “Club de la Vaca”. que desconoce la identidad del usuario “O. Q.,” que subiera el video a internet. En cuanto al “Club de la Vaca”; señaló que no se trata de una organización, es simplemente la casa Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 de M. E., lugar donde se juntan con unos amigos a comer asados, siendo las personas que habitualmente se reúnen los nombrados anteriormente, a excepción de D., que se trata del muchacho de contextura obesa que aparece en el video, pudiendo ocasionalmente estar presente algún familiar o amigo de todos los que aparecen en las imágenes. Explicó que observó por primera vez el video estando en Tierra del Fuego, a donde se fuera por trabajo en el mes de febrero del año 2012, en fecha cercana, uno o dos días antes, del 2 de abril de 2013. Agregó el testigo que todos los años para esa fecha se realiza un evento de magnitud recordando a los héroes de la guerra de Malvinas, del cual en su condición de veterano quería participar, pero como se había dejado la medalla de condecoración por su participación en la guerra en Mar del Plata, le pidió a su amigo M. E., que se le enviara por correo. Es así que junto con la medalla recibe a través de OCA una copia del video en cuestión, el cual pudo ver en un cyber de la ciudad de Rio Grande pero dado que las maquinas que tenían allí era de vieja data, nunca pudo escuchar el audio del mismo, siendo en el marco de la audiencia la primera vez que escucha el sonido de la filmación. Que con O. R. A., sostuvo C., no tiene una relación de amistad, lo conoce por las marchas en reclamo de seguridad, por las protestas que se generaron cuando sacaron el cuadro del Capitán Giachino del edificio de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, y en algún que otro encuentro en el “Club de la Vaca” al que no solía concurrir seguido dado que su madre es una mujer enferma y de avanzada edad, que se halla a su cargo a la que no quiere dejar sola mucho tiempo. Asimismo afirmó no haber observado nunca elementos con la simbología Nazi en el domicilio de E., ni le consta la utilización por parte del nombrado o de A., de objetos con estas características, creyendo que la presencia de los mismos en el video se debe a una broma que le querían hacer al compareciente, según la explicación que le dieron las personas que aparecen en la filmación, pues en las marchas donde reclamaban seguridad, como también en las protestas por el cuadro de Giachino, Pulti y Artime, y demás asociados a ellos, siempre los han tratado de Nazis. Por tal razón, sabiendo sus amigos que eso lo molestaba bastante, es decir que los calificaran de “Nazis” cuando en verdad estaba efectuando un reclamo justo, a modo de broma o “joda” le hicieron el video que se le exhibiera. Agregó que como quedaría en evidencia con las imágenes, supone que las personas que allí se observan estarían en estado de ebriedad. Sostuvo también que los muchachos del “Club de la Vaca” le explicaron que los objetos con los que se confeccionó el cuadro eran de fantasía, suponiendo que luego de haber filmado el video los mismos fueron destruidos. Aclara C. que habiendo tomado conocimiento de la transcendencia del video les hizo saber que le parecía una “payasada” lo que hicieron, no teniendo sentido que una persona que esté en sus cabales pueda haber realizado eso. No obstante lo señalado, aclaró que A., le dijo al dicente en un encuentro que se realizó en su casa, a la que concurriera para preguntarle por el destino de un cuadro de San Martín, concretamente el que se observa en la fotografía de fs. 82, que no había subido el video a la red, que le habían “hackeado” la cuenta en internet. En relación al video también señaló que M. E., le manifestó que la “joda” se improvisó de un momento a otro, para hacerlo calentar porque los calificaban de Nazis. II- HECHO: Que en definitiva el hecho penalmente intimado a A. en este legajo por el cual a fs. 540/544 prestara declaración indagatoria en los términos del art. 294 del C.P.P.N., para lo cual fuera convocado a pedido del Ministerio Público Fiscal (ver fs. 505/510) mediante decreto de fs. 513, resulta ser: el haber efectuado propaganda o publicidad por medio de la web de imágenes de tinte Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 ideológico de discriminación y de superioridad de una raza sobre otras, al haber subido el día 7/11/2012 a las 22:12 hs. bajo el nombre de usuario “O. Q.,” al sitio de internet “Youtube” el archivo de video SL270921.AVI, al que se accede públicamente a través http://www.youtube.com/watch?v=IOJPY0dNo0Y, del desde la link dirección IP 190.190.198.109 correspondiente a la cuenta de internet de titularidad de O. R. A., cuyo servicio es prestado por la firma Prisma S.A. (Cablevisión-Fibertel) en el domicilio de calle * de este medio, en el que se observa a cuatro personas de sexo masculino que se identificarían como M. N. E., D. C., F. O. M., y M. A. D., a las que se suma el encartado A., quien se hallaba realizando la filmación y de la que solo se escucha su voz, reunidas en el inmueble de propiedad de M. N. E., identificado con D.N.I. N°*, sito en calle * del barrio El Retazo de esta ciudad, en donde funcionaría la agrupación denominada “El Club de la Vaca”, en donde el nombrado E., sindicado en el video en cuestión como “Marceliten” identificado con D.N.I. N°*, descubre un cuadro colgado en la pared conteniendo signos o distintivos de neto corte nacionalsocialista alemán – Partido Nazi- (tales como esvásticas, cruz de hierro, águila imperial del Tercer Reich y del partido Nacional Socialista (Parteiadler), calavera emblema de la división SS "Totenkopf", insignia de la organización nazi SS) mientras de fondo sonaba la canción “Die fahne hoch” (“la bandera en alto” himno del partido nacionalsocialista alemán), mientras los allí presentes realizaban el notorio saludo nazi. III- DESCARGO DEL IMPUTADO: Que en oportunidad de prestar declaración indagatoria en los términos del art. 294 del Código adjetivo por el hecho objeto de investigación en autos al que hiciera referencia en el punto II sostuvo O. R. A., en tal oportunidad (ver fs. 540/544) que simpatiza con la idea peronista, que no comulga de ninguna manera con la ideología nazi, ni tampoco con todo aquello que represente discriminación de personas, ya sean judíos, extranjeros y/o de cualquier otra religión, raza o nacionalidad, muy por el contrario se considera anti nazi. Explicó que el video en cuestión y que en el acto le fuera exhibido fue realizado para molestar a un amigo que se encuentra en el sur cuyo apodo es “Curly”, quien también es peronista e integra la agrupación llamada el “Club de la Vaca”, que consiste en un grupo de amigos de índole social, una suerte de peña. Refirió que se trató de lo que llama comúnmente “una joda” (sic) hacia el nombrado, pues algunos de los componentes de esa agrupación integraban el partido “Fonapa” de P., de la cual mucho de ellos se fueron alejando ya que este dirigente y sus componentes simpatizaban con ideas de ultra derecha, y era precisamente el mencionado “Curly”, cuya verdadera identidad es V. A. C., quien les sugería insistentemente abandonar esa organización por los motivos indicados. Explicó también que el video de marras fue subido al regresar a su casa, cuando se hallaba en estado de ebriedad, calificando lo realizado como propio de un grupo de “borrachines” e “irresponsables”, pidiendo perdón a toda persona que pueda haberse sentido ofendida por la difusión de las imágenes. Agregó en este sentido que se comunicó telefónicamente con el Sr. B. A. S., representante de la comunidad judía en esta ciudad para formular las pertinentes aclaraciones y expresarle las disculpas del caso, señalando además que tiene amigos de esa colectividad. Asimismo, dejó constancia que con posterioridad al suceso que se le endilga, al advertir el error cometido, intentó borrar el video en cuestión pero no pudo hacerlo, considerando que le habría sido “hackeada” la cuenta de usuario en el sitio Youtube que tiene bajo el nombre de “O. Q.,”, a la cual no pudo acceder más. Expresó que en esa misma cuenta se encuentran subidos videos editados por el compareciente donde realizara una suerte de investigaciones Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 periodísticas, autodenominándose reportero ciudadano. A lo dicho agrega que en el sitio opinión 22 se difundió un video editado por una usuaria que utilizaría el nombre “Noelia Gallardo” donde se observan compaginadas imágenes del video del club de la vaca y de una protesta por la cuestión de la inseguridad con familiares de víctimas del delito, lo cual considera tendencioso y malicioso, pues esos pasajes del video fueron obtenidos como producto a su entender del “hackeo” de la cuenta, imágenes con las cuales se le pretende atribuir una personalidad fascista, como contracara de su perfil de persona que reclama por cuestiones sociales. A instancias de las preguntas que el Sr. Fiscal Dr. Pablo Esteban Larriera formulara a A., por intermedio del juzgado, el encartado señaló que se acercó o fue seguidor del Foro Nacional Patriótico (FONAPA) en ocasión de las protestas que se realizaron con motivo de haberse descolgado el cuadro del Teniente Giachino del edificio de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, participando en lo sucesivo de algunas reuniones de la agrupación, en las cuales compartió charlas de política y a medida que fue advirtiendo las características de las personas que se acercaban a esa organización y el tenor de las charlas de las reuniones, diplomáticamente se fue retirando del grupo. Explicó también que algunas de esas personas tenían tatuajes e ideológicamente parecían identificarse con la agrupación denominada “Skinheads”, con los que abiertamente P., expresara su afinidad, agregando que ya varios meses antes del allanamiento se había alejado de la organización por no estar de acuerdo con esos pensamientos y con los personas a los que llama de intrusos que participaban del Fonapa, reiterando que el dicente simpatiza con las ideas del partido peronista. En relación a las razones por las cuales fue subido el video que se le atribuye al sitio de YouTube, A. señaló que el nombrado “Curly” se hallaba alejado de la ciudad y extrañaba mucho el contacto y las reuniones con sus amigos del “Club de la Vaca”, nombre que utilizaran o al que recurrieran para identificar esta suerte de peña porque habitualmente se comía carne o asados en las reuniones. Que era habitual hacer entre sus miembros bromas pesadas o grotescas y la idea del video era hacerle creer a C., alias Curly que los integrantes del “Club de la Vaca” se habían convertido al nazismo cuando aquel, tal como explicara, era quien precisamente por su antipatía con esa ideología les insistía permanentemente que se alejaran del Fonapa por considerar que esa organización, de acuerdo a lo que observaba a la distancia, a través de sus contactos de Facebook, que habían algunas personas seguidoras de la agrupación que no le consta que formaran parte de la comisión directiva del partido, evidenciaban una tendencia nazi, cuyas identidades para evitar represalias se las reserva. En cuanto a su situación con el alcohol a la que hiciera referencia al comienzo de su declaración, el encartado ante la inquietud del Dr. Larriera al respecto sostuvo que no tiene problemas con la bebida y no se considera un alcohólico. Recuerda que luego de regresar de la reunión del “Club de la Vaca”, esa misma tarde y bajo los efectos del alcohol tomado en la ocasión subió de motu propio el video al sitio YouTube. Que en cuanto a las bromas que se le realizaban a los integrantes del “Club de la Vaca”, sostuvo el encartado A., que no tiene pruebas de ellas, ya que algunos videos se lo mandaron a C., vía postal a la ciudad de Rio Grande si mal no recuerda, haciendo mención de un video donde bromeaban haciéndose pasar, sin ánimo discriminatorio, por homosexuales. Señaló también el encartado que en verdad se hicieron tres videos la misma tarde en la que se grabaron las imágenes que el acto de la indagatoria se le exhibieran, dos de ellos fueron subidos al sitio de YouTube, el primero es el que motiva esta audiencia, en el segundo de ellos se grabó el momento en que Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 procedieron a quemar la bandera Nazi que se observa en el primer video, no recordando desde donde subió a ese sitio web dicho archivo. Agregó que la bandera se incineró porque estaba confeccionada totalmente por material descartable, pero que no obstante ello se consiguen elementos con simbología nazi en cualquier lado. Además sostuvo que la bandera no está bien confeccionada, verbigracia las insignias no están bien colocadas y las proporciones de las mismas no concuerdan, todo ello, precisamente, porque no son nazis. Finalmente en el acto aquí referido el encartado A., aportó prueba documental consistente en una hoja con el detalle de páginas web donde fuera subido el video compaginado por la usuario Noelia Gallardo, del sitio opinión 22, del acceso a la página web donde se exhibe material con ideología nazi de venta libre, otros videos que se contradicen con su supuesta condición de nazis donde denuncia marginalidad y pobreza y el restante sobre el abandono de una persona discapacitada (prueba 1); un resumen o minuta en tres fojas de su currículo y de los diferentes proyectos solidarios en los que tuvo participación a lo largo de estos años (prueba 2); un curriculum vitae en cuatro fojas (prueba 3); un informe detallado del Proyecto Popular Educativo y Solidario Autogestionado en cuatro fojas (prueba 4); una copia de Resolución del Honorable Consejo Deliberante y del Secretario de Cultura de la Municipalidad de Gral Pueyrredón en dos fojas (prueba 5); un compilado de catorce artículos periodísticos que reflejarían sus actividades, a su entender, en clara contradicción con cualquier ideología nazi o de carácter discriminatoria detallados en el resumen rotulado como prueba 1 (prueba 6) IV- VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS Que llegados a esta instancia, habré de señalar que se halla debidamente probada la materialidad de la conducta desplegada por O. R. A., -la que por otro lado fácticamente no fue cuestionada por el encartado-, como la responsabilidad del mismo (art. 306 del C.P.P.N.) en orden al delito consistente en efectuar propaganda basada en teorías de superioridad de una raza, con el objeto de justificar la discriminación racial, previsto y reprimido en el art. 3° primer párrafo de la ley 23592, dentro del cual corresponde encuadrar su comportamiento. En principio debo decir, en cuanto a la materialidad del hecho investigado, que se encuentra a mi juicio acreditada con los informes suministrados por la empresa Google inc. -propietaria del sitio web de publicación de videos gratuitos YouTube- y Prima S.A. –actualmente Fibertel, prestadora del servicio de internet de la firma Cablevisión S.A.- (ver fs. 65, 68 y 371), de los que surge que el video objeto de investigación en este legajo al que se accedería públicamente a través http://www.YouTube.com/watch?v=IOJPY0dNo0Y del link fue subido o URL desde la dirección IP 4 190.190.198.109 el día 7/11/2012 a las 22:12 hs., siendo el domicilio y titularidad de la cuenta del servicio de internet correspondiente a dicha dirección la de calle * de Mar del Plata, registrada a nombre de O. R. A.,. Sumado a ello, resultaría demostrativo de la participación material de A., en el hecho que penalmente le fuera intimado la circunstancia de que el usuario registrado en el sitio web YouTube que habría subido el video en cuestión sería “O. Q.,”, nombre que se encuentra conformado por el segundo nombre de A. y el apellido de su madre quien respondería al nombre de A. I. Q., 4 Toda computadora conectada a internet (o a cualquier red) posee una identificación única, llamada dirección IP (en inglés, Internet Protocol), compuesta por cuatro combinaciones de números (en nuestro caso 190.190.198.109). Estos números, llamados octetos, pueden formar más de cuatro billones de direcciones diferentes. Cada uno de los cuatro octetos tiene una finalidad específica. Los dos primeros grupos se refieren generalmente al país y tipo de red (clases). Este número es un identificador único en el mundo: en conjunto con la hora y la fecha, puede ser utilizado, por ejemplo, por las autoridades, para saber el lugar de origen de una conexión (fuente http://www.informatica-hoy.com.ar/aprenderinformatica/Que-es-la-direccion-IP.php) Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 (ver fs. 95/96 y 114 vta.), deduciéndose en definitiva a partir de ello que el usuario en cuestión sería en verdad el encartado A., Esta última afirmación se hallaría además respaldada con la información aportada a fs. 73 por la Secretaria de la Fiscalía Federal N°2 de esta ciudad en la que se encuentran impresas capturas de imágenes de algunos videos subidos a la red por el usuario “O. Q.,” del sitio YouTube, observándose en la última de ellas el rostro del encartado A., al comienzo del video rotulado “Monumento Artigas, restauración… háganse cargo quienes deben hacerlo” y con el tenor de los comentarios efectuados por el usuario de marras al video titulado “mensaje de Hitler a la juventud” (ver fs. 73), que resultarían consonantes con las expresiones antisemitas y de ensalzamiento de la ideología nazi que surgen de otros documentos de su autoría, como son los archivos de texto hallados en su computadora personal a los que luego habré de referirme. A ello se añade la existencia de un archivo de video con el nombre SL271374.avi en la memoria de la cámara fotográfica digital marca “Samsung” secuestrada en el domicilio de A., (ver fs. 114 y vta.), con imágenes del lugar donde se filmara el video denunciado, y en el que se observa la bandera del “Club de la Vaca” y debajo de ella otro estandarte de color rojo con una esvástica en el centro (ver capturas de imágenes de fs. 234), en cuyas pasajes se escucha a un interlocutor –presuntamente A.,- diciendo que en el lugar, el cual sería el domicilio de M. E., es donde se encuentra o funciona el “Club de la Vaca”, como así también dos fotografías de la primer bandera en un pendrive también secuestrado en el inmueble de calle *de Mar del Plata (ver fs. 235). Otro elemento indiciario de la autoría de A., en la difusión del video en cuestión es la pertenencia del encartado a la agrupación el “Club de la Vaca” y la relación del mismo con otros integrantes de esta agrupación o espacio, lo que habré de tener por acreditado, insisto amén de las propias manifestaciones de A., (ver fs. 540/544), de elementos tales como las fotografías extraídas del disco rígido de la computadora del nombrado obrantes a fs. 238 vta. (archivos SL271370, SL271371, SL271372 y SL271373) en las que se observa al nombrado junto con otros integrantes de esa congregación. A ello se suma la información recabada por el Auxiliar 1° de Inteligencia Gerardo Miguel Arias de la Unidad de Investigación de Conductas discriminatorias de la Policía Federal Argentina quien en los informes vertidos a fs. 320/321 y 400/401 da cuenta de la identidad de las personas que aparecen en el video denunciado, esto es M. N. E., D. C., M. A. D., y F. O. M., quienes junto con V. A. C., integrarían el denominado “Club de la Vaca”, el cual funcionaría en el domicilio de calle * del barrio El Retazo de esta ciudad, propiedad del nombrado E., esto último a la postre confirmado con el cotejo de las capturas de imágenes del lugar donde se filmara el audiovisual denunciado (ver fs. 297/303), del video “SL271374.avi” que fuera hallado en la memoria de la cámara digital secuestrada en el domicilio de A., (ver fs. 241/244) y las fotografías del inmueble habitado por E., del que resulta que se trataría del mismo espacio físico. Finalmente, los dichos vertidos a fs. 565/567 por el testigo C., terminan de confirmar aquellas deducciones, es decir la participación de A.,, junto con los otros nombrados, en el “Club de la Vaca”, que el lugar donde se tomaran las imágenes que se observan en el video denunciado corresponde al domicilio de E., y que el encartado A., fue quien realizó la filmación, pues reconoció que la voz que se escucha de fondo en el audiovisual corresponde al nombrado. En definitiva todos los elementos probatorios detallados permiten superar el juicio de probabilidad positiva respecto a la participación material de A., en la confección del video cuestionado, en el cual se observan a cuatro personas de sexo masculino que se identificarían como M. N. E., D. C., F. O. M., y M. A. D., a las que se suma el encartado A., quien se hallaba realizando la filmación y del que solo se escucha su voz, reunidas en el inmueble de propiedad Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 de M. N. E.,, identificado con D.N.I. N°*, sito en calle * del barrio El Retazo de esta ciudad, en donde funcionaría la agrupación denominada “El Club de la Vaca”, en cuyos pasajes E., sindicado en el video en cuestión como “Marceliten” descubre un cuadro colgado en la pared conteniendo signos o distintivos de neto corte nacionalsocialista alemán – Partido Nazi- (tales como esvásticas, cruz de hierro, águila imperial del Tercer Reich y del partido Nacional Socialista [Parteiadler], calavera emblema de la división SS "Totenkopf", insignia de la organización nazi SS) mientras de fondo sonaba la canción “Die fahne hoch” (“la bandera en alto” himno del partido nacionalsocialista alemán), y los allí presentes realizaban a la voz de “con la diestra en alto camaradas…Sieg Heil! Sieg Heil!”, en una suerte de homenaje o ensalzamiento de esa ideología, el notorio saludo nazi, escuchándose como corolario la voz de A., que decía “ahora sí estamos identificados”. Del mismo modo tengo también por suficientemente acreditado que O. R. A.,, el día 7/11/2012 a las 22:12 hs. bajo el nombre de usuario “O. Q.,” publicó el video en cuestión en el sitio web “YouTube” desde la dirección IP 190.190.198.109 correspondiente a la cuenta de internet de la que resultaría ser titular en el domicilio de calle * de esta ciudad, al que se accede públicamente a través del link http://www.youtube.com/watch?v=IOJPY0dNo0Y y que tuviera hasta el 25/2/2013, fecha en la cual se realizara la captura de imagen de fs. 360, una cantidad de ciento ochenta y tres (183) reproducciones. V- CALIFICACIÓN LEGAL: Que tal como lo adelantara la conducta objeto de reproche de O. R. A.,, se ajusta a la figura prevista y reprimida por el art. 3° primer párrafo de la ley 23592, esto es el efectuar propaganda basada en teorías de superioridad de una raza, con el objeto de justificar la discriminación racial. En lo que respecta a la faz objetiva de delito dentro del cual, por lo expuesto anteriormente, estimo ajustada la conducta de A., habré de tenerla por suficientemente configurada, ya que la figura demanda para su configuración “…una exteriorización que trascienda la esfera de la privacidad, la que se encuentra fuera del alcance del derecho penal por imperio del dogma consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional…” (CCC Fed. Sala II, 23/05/1997 “Suarez Mason, s/ procesamiento”, causa N°13.035 Reg. Nro. 14.288 J.11 – S.21), y encontrándose prima facie acreditado que el encartado fue quien subió el video cuestionado al popular sitio web YouTube, estimo que, bajo tal óptica, la publicación de imágenes a través de internet destinadas a propagar o difundir ideas o teorías de carácter discriminatorio, como lo es la ideología Nazi, dicha conducta excede en definitiva el ámbito o espacio amparado por el principio de reserva consagrado en nuestra carta magna, resultando internet un medio de difusión idóneo para publicitar ideas con la relevancia penal necesaria para configurar este aspecto del tipo analizado. Por su parte, en relación a la acción típica de la figura prevista en el art. 3° primer párrafo de la ley 23.592 sostiene D´Alessio que “La realización de propaganda con fines discriminatorios consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o difundir determinadas ideas o teorías, las que deben referirse a la superioridad de una raza o de un grupo perteneciente a una determinada relación u origen étnico (CNCasación Penal, sala II, “Russo, Ricardo y otros”, 1999/04/12, La Ley 2000-C, 645 y DJ, 2000-2-399; LA ROSA “Breve análisis…”)” ( Andrés José D´Alessio ¨[director] – Mauro Divito [Coordinador], “Código Penal – Comentado y Anotado”, Tomo III, pág. 994/995, Ed. La Ley). En sentido análogo se sostuvo que “…para trasponer tal ámbito de reserva, resulta medio idóneo la palabra vertida, maximizándose ello cuando el canal transmisor empleado es una entrevista periodística con amplia difusión en medios gráficos de circulación masiva…” (C.C. y C. F., sala II, REg. 14.228, Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 causa “Suarez Mason s/ procesamiento”, 23/5/97, pub. en ABELEDO PERROT online cita N°10000287) Acertadamente también se señaló, con relación a la idoneidad del medio como el aquí empleado por A., (sitio web YouTube) para difundir el video con imágenes, símbolos y sonidos que remiten a la ideología nazi como organización inhesitablemente discriminatoria, que “…la publicidad por medio de la web de los principios aludidos resulta un medio eficiente como incentivo a terceros sobre actos discriminatorios contra toda inmigración no europea, propagando la superioridad de la raza blanca. De este modo, a esta altura del proceso, cabe concluir en que se ha superado el grado de resguardo constitucional del art. 19, sobre el derecho a expresar sus ideas…” (“Actualidad en Jurisprudencia Federal APBA 2010-8”, Terrier, Carolina, pub. APBA 2010-8916. Cita: ABELEDO PERROT Nº: 0003/800911”). En definitiva siendo internet “otro medio moderno que resulta plenamente apto para la difusión masiva de las ideas” (Decreto PEN 1279/97), a la que por su globalización y bajo costo acceden un numero exorbitante y cada vez mayor de usuarios 5, pocas dudas caben de que el canal escogido por A., para exhibir el video denunciado satisface el requisito de publicidad requerido por la norma, lo que significa en sentido estricto, como bien explica Mariano La Rosa, “otorgar la calidad o estado público, medios que se emplean para divulgar o extender noticias, hechos o ideas” (“Breve análisis de la Ley de Represión de Actos Discriminatorios”, 2006, pub. SJA 26/7/2006; JA 2006-III-866, Abeledo Perrot N°0003/012700). Ahora bien, cabe advertir a esta altura, como precisó el entonces senador De la Rúa (Cámara de Senadores de la Nación, reunión 29, del 5 En 2010, el 22 por ciento de la población mundial tenía acceso a las computadoras con mil millones de búsquedas en Google cada día, 300 millones de usuarios de Internet leen blogs, y 2 mil millones de videos vistos al día en YouTube (http://es.wikipedia.org/wiki/Internet) 24/3/1988) en el marco del debate parlamentario que concluyera con la sanción de la Ley 23.592 y en relación al art. 3° de la citada norma, que “este artículo…sanciona formas de propaganda que incitan al odio racial o religioso. Esto de manera alguna significa instaurar en el país la censura previa o limitar la libertad de pensamiento o de expresión…”. Es que en casos como el que aquí se estudia correspondería analizar si el accionar del encausado se ha encontrado amparado por la manda constitucional o si, por lo contrario, ha sobrepasado los límites que los derechos constitucionales –aquí la libertad de expresión art. 14 CN- encuentran al momento de ser ejercidos en sociedad. Pues, la mencionada norma en su parte pertinente señala “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber:…de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…”. El ejercicio de tal derecho allí reconocido confiere entonces la libertad de toda persona de expresar sus pensamientos, ideas, opiniones, etc. Pero, al igual que la mayoría de los derechos allí reconocidos, no resulta absoluto, y al momento de ejercerlo debe encontrar una armonía con aquellos. Por esto último la norma señala “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. En el caso en concreto, la ley que resulta un límite a esa libertad de expresión resulta la ley 23.592 en su art. 3° por cuanto prevé que “Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.”. Así, cuando lo que se expresa resulta en virtud a este tipo penal un acto discriminatorio, aquel ejercicio del derecho de libertad de expresión ha sobrepasado su límite. Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 Es que, si bien es propio de la democracia el aseguramiento para los ciudadanos de un libre ejercicio de este derecho constitucional, lo cierto es que cuando las acciones que signifiquen ello reflejen justamente ideas, pensamientos, proyectos, propuestas o, como en el presente caso, símbolos que social y culturalmente son reconocidos como propios de una forma de gobierno totalitaria y en la que la base del ejercicio del poder es justamente la sistemática afectaciones de todos los derechos fundamentales de las personas (derecho a la vida, a la libertad, de expresión, etc), pues tales actos corresponde que sean reprochados. Así, la divulgación a través de un video en internet al cual todo el mundo ha tenido posibilidad de acceso, en el cual se descubría el cuadro de la cruz svástica y otros signos distintivos del régimen nazi y se hace referencia a la misma como “ahora sí estamos identificados”, es a mi entender un accionar propio de los arriba mencionados como merecedores de reproche, en este caso desde el ejercicio del poder punitivo del Estado. En este sentido se sostiene “la defensa de la libertad de expresión en las repúblicas democráticas se sustenta en la necesidad de facilitar el debate acerca de las cuestiones de interés público y sobre las opciones políticas y partidarias que se presentan al ciudadano a fin de que éste forme su propio juicio, critique, enmiende, elija entre opciones o cree otras nuevas y, al hacerlo, fortalezca y perfeccione el sistema. Esa capacidad de la expresión libre para favorecer el debido proceso democrático la hace acreedora de una mayor protección, la convierte en una libertad estratégica y preferida. Sin embargo, la precedencia de la libertad de expresión sobre los otros derechos está directamente vinculada a su valor estratégico para el resguardo de la democracia y en la medida en que sirva a su defensa o funcione como herramienta para la propuesta de cambio social o político deseado por el pueblo.” (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, La Ley, 4ta. Edición, Buenos Aires, 2008, Tomo 1, p. 129 –el resaltado en negrita me pertenece-). Como lo señala la autora, esa libertad de expresión en el caso concreto no se encontró precedida a los restantes derechos, pues lejos de resguardar la democracia, defenderla u otorgarle una herramienta a favor de su ejercicio por parte del pueblo, constituye un mensaje reivindicatorio de una forma de gobierno basada en la afectación a todo derecho fundamental de quienes integren las minorías. En definitiva, “La ley 23592 no persigue el castigo de la opinión o el pensamiento, pues en tal caso su inconstitucionalidad surgiría palmaria; sino que, el Estado como tal, tiene el derecho y la obligación de neutralizar o precaverse de cualquier posible brote discriminatorio que afecte seriamente la dignidad de la persona humana. Y en lo que se refiere al nazismo se refiere el juicio de la posteridad ha sido unánimemente reprobatorio” (Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correcccional de Quilmes, 16/09/1993, causa “Schellnast, Carlos, pub. en Abeledo Perrot online cita N°93400184). Y conteste con ello también sostuvo La Rosa (op. cit.) que “…no se penaliza a un individuo por ser meramente partidario de determinados principios o ideologías, por cuanto si consideramos la figura típica del art. 3, se denota que las conductas allí atrapadas deben tener por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa, circunstancias que implican un cierto despliegue de acciones que tienden a poner en marcha esta discriminación, y no es la mera idea de que tal cosa es aceptada por integrantes de un cierto grupo; es por ello que hay que probar la intención al efectuar tales conductas, a través de los indicios que se puedan presentar sobre las circunstancias del hecho”. Asimismo, en un caso donde también se planteara una supuesta colisión de prerrogativas constitucionales, se sostuvo que “En rigor, se trata de evitar el uso abusivo de un derecho político fundamental para el sistema Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 representativo democrático, que supera la frontera de la licitud constitucional en la medida en que está dirigido a conculcar abiertamente otro derecho fundamental. Ese abuso deja de ser el ejercicio legítimo de un derecho constitucional para transformarse en el empleo inconstitucional de un derecho fundamental; y debe ser considerado como portador de una "causa ilícita" también en el sentido propio de la palabra de acuerdo con las condenas recibidas por miembros del partido mencionadas en el considerando 18 del fallo atacado-, y distinguido del derecho fundamental en cuyo seno pretende cobijarse. El impedimento de la actividad que despliega la causa ilícita -en el caso la violación al derecho de igualdad referida- por parte de la autoridad pública no comporta la trasgresión del art. 28 de la Ley Fundamental, pues "lo que en semejante hipótesis se niega o prescribe no es el derecho en sí mismo ni la titularidad de él, sino sólo la posibilidad de que se lo ejerza de manera que inflija daño o perjuicio al interés general, o al de un grupo sustancial del pueblo" (Fallos: 172:21, "Avico").(CSJN, P. 1469. XLI., “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento Distrito Capital Federal”, 17/03/2009, Fallos 332:436, voto del Dr. Carlos Fayt). Corresponde determinar a esta altura si a través del video difundido por A., se alentaron o promocionaron ideas que la ley antidiscriminatoria prohíbe, es decir si el audiovisual se fundamentó, como exige la norma y con el grado de probabilidad propio de esta etapa del proceso, en la idea de superioridad de un grupo de personas que tienen como objeto justificar y promover la discriminación. Se trata pues de analizar la presencia del elemento descriptivo “propaganda” previsto en la norma que al decir de D´Alessio consiste en la “acción o efecto de dar a conocer algo con el fin de atraer adeptos (conf. “Diccionario de la lengua española”, t. II, pag. 1845, 1ª acepción), que –según la exigencia típica de la figura comentada- debe estar basada en 'ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color'” (“Código Penal Comentado y anotado” op. cit., pag. 996). La respuesta habrá de ser afirmativa, descartando en definitiva, como coligiera anteriormente, que la conducta del encartado se encuentre amparada por la garantía de la libertad de expresión, pues considero que en el video en cuestión más que una simple exhibición de símbolos o íconos, desnuda de toda intencionalidad, se observa a un grupo de personas descubriendo un cuadro con distintivos de la ideología y el régimen Nazi que gobernó Alemania entre los años 1933 y 1945, tales como esvásticas, la cruz de hierro y el águila imperial del Tercer Reich y del partido Nacional Socialista [Parteiadler], la calavera emblema de la división SS "Totenkopf", insignia de la organización nazi SS, mientras de fondo sonaba la canción “Die fahne hoch” (“la bandera en alto” himno del partido nacionalsocialista alemán, a la que refieren la marcha del “tío” en clara alusión a Adolf Hitler, mientras los allí presentes a la voz de “Sieg Heil” (frase en alemán que se podría traducir como victoria eterna empleada con frecuencia en los encuentros políticos cuya utilización, al igual que las banderas, escudos, partes de uniformes, consignas, formas de saludo, etc., se encuentra tipificada como delito en el parágrafo § 86-a del StGB [Código Penal Alemán] para el que se prevé una pena privativa de libertad de hasta tres años 6), saludan con la diestra en alto las insignias, en una suerte de homenaje a las mismas y a la nefasta doctrina a las que identifican, lo que a mi juicio constituyen actos de tinte ideológico de discriminación y superioridad de una raza sobre otra como, conducta que haya encuadre en las previsiones del art. 3° de la Ley 23.592. Demás está ahondar, por exceder la cuestión objeto de este pronunciamiento, acerca de lo repudiable de la idea o doctrina nazi, bastando mencionar que “toda doctrina de diferenciación o superioridad racial es científicamente falsa, moralmente condenable, socialmente injusta y peligrosa, y que nada permite justificar la discriminación racial, ni en la teoría ni en la 6 http://es.wikipedia.org/wiki/Sieg_Heil http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/03/codigos01.pdf Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 práctica” (Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1963. Resolución 1904 [XVIII]). Es claro además que tales expresiones, ideas o doctrinas resultan hoy en día absolutamente rechazables y deben ser contundentemente rechazadas desde la perspectiva del respeto a la dignidad humana y de la vigencia de los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorporados al texto constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.). A ello cabe agregar que la propia Convención Americana sobre derechos humanos, en su art. 13.5, establece una restricción absoluta a propaganda racista o belicista: “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” Por su parte, nuestro Máximo Tribunal sostuvo que “El hostigamiento discriminatorio que precedió a la persecución, sometimiento y asesinato en masa de personas que pertenecían a ciertas tradiciones nacionales o religiosas, perpetrado por el régimen nazi liderado por Adolf Hitler, se ha convertido en un paradigma del tipo de crímenes contra la humanidad cuya prevención y persecución es hoy un deber asumido por gran parte de las naciones entre las que se encuentra la República Argentina (la conexión entre los juicios de Nüremberg y la evolución posterior del concepto de crimen de lesa humanidad en el derecho internacional es mencionada en "Simón", Fallos: 328:2056). Un fin que necesariamente debe alcanzar el Estado es, entonces, desalentar y contrarrestar el desarrollo de prácticas que promuevan el odio racial o religioso, y la sujeción o eliminación de personas por el hecho de pertenecer a un grupo definido por alguna de las características mencionadas. 8°) Que el deber antes mencionado como finalidad de la política estatal contra el odio racial, no sólo tiene indiscutible validez moral, sino que también ha sido recogido en instrumentos internacionales que forman parte del derecho vigente en el país. De conformidad con lo establecido en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, es condenable "toda la propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o un grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan justificar y promover el odio racial y la discriminación racial, cualquiera sea su forma, y se comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda incitación a tal discriminación o actos de tal discriminación y, con ese fin, teniendo debidamente en cuenta los principios incorporados en la Declaración Universal de Derechos Humanos..." (art. 4°). La Convención citada establece que "...la expresión 'discriminación racial' denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública" (art. 1°)” (CSJN Fallos 332:436 op. cit.). En relación a la connotación o significancia de la simbología existente en el cuadro que se observa en el video analizado, entiendo que estos elementos, en su consideración global con las restantes circunstancias en las que se desarrolla su exhibición, autorizan prima facie a descartar un sentido simbólico a la cruz esvástica, la cruz de hierro, el águila imperial del Tercer Reich y la calavera emblema de la división SS, diferente de la ideología nazi como organización discriminatoria. Concerniente y consonante a lo expuesto, se dijo que “la figura de la cruz esvástica no se encontraba aislada en las publicidades ideológicas en Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 cuestión -según lo invoca la defensa-, como para que el común de la gente pueda llegar a interpretar cuanto menos, que se quiso significar algo distinto de la posición antisemita propugnada por el régimen liderado por Adolfo Hitler a mediados de este siglo; sino que por el contrario, dicha representación había sido manifestada en colores parecidos a los utilizados por ese devastador régimen militar, a lo que debe sumarse que tales avisos también contenían el águila imperial y una similitud lingüística en la designación imperial y una similitud lingüística en la designación partidaria con la poseída en el movimiento nazi…no influye demasiado en la caracterización del símbolo la circunstancia de que en otros tiempos y lugares se les haya dado una interpretación diversa de la aquí asignada por el Juez de grado; ya que justamente lo que aquí hay que tener presente es el contexto temporal, geográfico y cultural de los destinatarios de lo que se pretende comunicar y además como ya dije, que no fue difundida en forma aislada. Ya lleva dicho esta Cámara que '...si bien no escapa al tribunal que la cruz esvástica tuvo incluso una amplia difusión antes de la era cristiana en Europa, Asia y América y se la ha considerado un emblema del sol, del fuego y la vida misma, y aún fue utilizada en las tumbas de los primeros cristianos como un símbolo velado de su cruz, lo cierto es que en el siglo XX se la asocia inequívocamente con el Nacional Socialismo Alemán, donde revivió en base a la creencia de que se trataba de un símbolo nórdico (con. Encyclopedia Britannica, voz Cross, 1969) -sala 1ª, in re 26437 "Garagusso, Martín s/ auto de procesamiento". Juzg. n. 8, Secret. n. 15, rta. 11/4/1995, Reg. n. 298-'” (C.C.y C. Fed., sala II, 28/02/1996, causa Biondini, Alejandro y otros, pub. en Abeledo Perrot online cita N°70004483, voto del Dr. Irurzun, al que adhirieron los Dres. Luraschi y Cattani). Y debo destacar que no se trató de simples imágenes de contenido nazista, sino de la exhibición de un grupo de gente actual ensalzándolos y rindiéndole culto y apoyo. “Ahora sí estamos identificados” es una invitación e incitación a que otros se unan en esas ideas discriminatorias de superioridad de una raza y religión. A mayor abundamiento debo agregar, que las exculpaciones del imputado A., vertidas en oportunidad de prestar declaración indagatoria, no logran conmover mi convencimiento de que con el descubrimiento del cuadro, al que refiere el encartado en el audio del video en cuestión diciendo “ahora si estamos identificados”, se pretendía reivindicar la actividad antisemita del régimen nazi dirigido por Adolfo Hitler. Que para arribar a tal conclusión y poder afirmar además la presencia del elemento subjetivo de la figura en la que corresponde encuadrar su conducta -presunta infracción al art. 3° primer párrafo de la Ley 23.592-, que en este caso se refiere como sostiene Mariano La Rosa (op. cit.) a tener por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa, es decir “dar un trato de inferioridad a una persona por razones religiosas o raciales”, cabe destacar la existencia de otros elementos hallados en el domicilio de A., de calle *, en particular en los archivos de su computadora de escritorio y en una máquina de fotos digital en la que se destacan archivos de imagen con fotos del inmueble donde se encontraba colgado el cuadro con los símbolos nazis exhibidos en el video en el que se observa una bandera del partido Nazi con la esvástica en el centro, imágenes de miniaturas de la figura de Adolf Hitler y de la gorra de la SS (ver fs. 233/233), el comentario efectuado por el usuario “O. Q.,” al pie del video publicado en YouTube con el título “Mensaje de Hitler a la juventud” donde afirma que “Hitler fue un caudillo formidable y en América Latina haría falta uno como el Fhurer para exterminar toda la corrupción que diezma los pueblos latinos y el sionismo internacional que hambiciona los recursos de la Patagonia…Sieg Heil!!!” (ver fs. 73) y especialmente dos documentos de “Word” –archivos de texto- creados por el propio encartado intitulados “Adolfo Hitler un eximio artista pictórico discriminado por los judíos” y “Discurso judío” Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 en los que se exalta la figura de ese siniestro personaje de la historia y su ideología, como también rechazables calificaciones hacia esa colectividad. Asimismo también considero demostrativo de la presencia del dolo requerido por la figura analizada la cierta clandestinidad con la que A., habría efectuado las publicaciones, esto es mediante la utilización de seudónimos tanto en el sitio web YouTube, en el que se hacía llamar, como señalara anteriormente, “O. Q.,” y en la red social Facebook, donde habría tenido una cuenta bajo el nombre de O. A., tal como dan cuenta los informes de fs. 35/40 de la SIDE y el del Departamento de Informática y Comunicaciones de la Fiscalía General Federal de fs. 228/236, cuyo idóneo hallara la cadena “O. A.,” dentro de una dirección de internet que remite a la cuenta de la red social “Facebook” de ese usuario, circunstancia que además generó la desviación de la investigación hacia un homónimo (ver actas de fs. 125/126 y 140/141). Todo ello, cabe concluir, en el evidente afán de eludir eventuales responsabilidades por el tenor de sus publicaciones Lo dicho también permite descartar el descargo del encartado quien, en un vano intento por mejorar su situación procesal, afirmó que el video en cuestión se trató de una broma hacia su compañero V. C., cuando a todas luces se observa que el descubrimiento del cuadro, con el que el llamado “Club de la Vaca” pasaría a estar identificado, según lo afirma el interlocutor, en nada se asemeja a una satirización o sarcástica representación de la ideología nacionalsocialista alemán (Nazi) y/o de sus principales exponentes como habitualmente se observan en el cine y/o en televisión, pues sobradas pruebas indican el pleno conocimiento que tenía A., acerca del tenor y alcances de lo publicado. Estimo de todos modos que aun en el improbable supuesto de haber sido una broma, no excluye el dolo ni justifica, en los términos del art. 34 del Código sustantivo, la conducta desplegada. Tampoco merecería acogimiento lo argüido en relación a la supuesta borrachera en la que se habría encontrado el encartado al momento de subir el video en cuestión, pues la elaboración del cuadro exhibido, la producción del material fílmico y su posterior subida a la internet, con todo lo que ello implica, permite descartar el obrar espontáneo propio de una persona ebria. Finalmente habré de señalar que no se trató de la simple exhibición de imágenes de contenido nazista, sino de un grupo de gente actual ensalzándolos y rindiéndole culto y apoyo. “Ahora sí estamos identificados” es una invitación e incitación a que otros se unan en esas ideas discriminatorias de superioridad de una raza y religión. Ello permite afirmar la presencia también del elemento subjetivo distinto del dolo – ultraintencionalidad- demandado por la figura en estudio, puesto que además del conocimiento acerca de que se está realizando una propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión (dolo básico) es preciso además, como sucede en este caso, la voluntad de hacerlo, es decir “que tal desempeño se lleve a cabo 'con el objeto [de] justifica[r] o promo[ver] …la discriminación racial o religiosa de cualquier forma'”. (D´Alessio, Andrés José “Código Penal – Comentado y Anotado-” op. cit., pag. 993) En definitiva estimo que el video en cuestión constituye propaganda de las ideas o teorías discriminatorias a las que se refieren los objetos, los gestos y sonidos que contienen el audiovisual difundido en forma masiva y a un público indeterminado, a través del sitio web YouTube, en los términos del art. 3° primer párrafo de la Ley 23.592 VI- MEDIDAS CAUTELARES: En cuanto al alcance que tendrá el auto de procesamiento, creo que no se configura ninguno de los supuestos del art. 312 del código de rito, por lo que no procede la prisión preventiva. Ello se debe a diversas circunstancias, entre las que cabe señalar, que el monto de la pena prevista para el delito investigado, Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE MAR DEL PLATA 3 la inexistencia de elementos que acrediten la concurrencia de riesgos procesales, la inexistencia de un peligro fundado por el que se sospeche que el imputado podría eludir el accionar de la justicia, sustrayéndose a la presente investigación o entorpeciéndola (art. 319 C.P.P.N.), quien hasta el momento ha observado un comportamiento ajustado a derecho, presentándose a la citación que le fuera cursada. Asimismo, el monto del embargo que impondré al encartado A., y que acompañará al presente resolutorio habrá de ser de cinco mil pesos ($5000.-), cifra que estimo suficiente por no estar prevista sanción pecuniaria para el delito que aquí se le endilga. Por todo ello, RESUELVO: [I] - Dictar auto de procesamiento sin prisión preventiva respecto de O. R. A.,, DNI Nro. *, de demás datos personales obrantes en autos, por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del hecho detallado en el considerando II, constitutivo del delito consistente en efectuar propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, previsto y reprimido en el art. 3° primer párrafo de la ley 23592. [II] - Mandar trabar embargo sobre los bienes y/o dinero de O. R. A., hasta cubrir la suma de pesos cinco mil ($5.000); debiéndose librar para ello el correspondiente mandamiento de embargo (conf. art. 518, C.P.P.N.). [III] – Autorizase al Sr. Fiscal Federal subrogante Dr. Pablo E. Larriera a extraer fotocopias de las piezas de interés de autos de conformidad a lo solicitado a fs. 569. [IV] - Ordenase el desglose del informe de la SIDE de fs. 35/40 y resérvese por Secretaria. [IV] – Firme que se encuentre este pronunciamiento y cumplidas que sean las medidas dispuestas anteriormente, vuelvan los autos al citado Ministerio Público a los fines de continuar con la instrucción de los mismos (art. 196 del C.P.P.N.) REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE. Firmado: Santiago Inchausti, Juez Federal Pablo Juan Lega, Secretario.