LAS NUEVAS DIRECTIVAS Y LA PROPUESTA DE

LAS NUEVAS DIRECTIVAS Y LA PROPUESTA DE
TRANSPOSICIÓN: LÍNEAS ESTRATÉGICAS
(Palma de Mallorca, 21 de junio de 2016)
José María Gimeno Feliu.
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza
Presidente Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de
Aragón
Director del Observatorio de Contratación Pública (www.obcp.es)
([email protected])
(www.unizar.es/gimenof)
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
I.- INTRODUCCIÓN. MOTIVOS DE LA REFORMA
La Unión Europea ha culminado un nuevo proceso de adaptación de la
normativa de contratación pública (con fecha de publicación en el DOUE de 28
demarzo de 2014). Se trata de las Directivas de contratos públicos de cuarta
generación, que pretenden un escenario de contratación pública más
competitivo y ligado a concretas políticas públicas1. Si bien las Directivas de
2004 supusieron un notable avance 2 , se constató la insuficiencia de su
regulación en un contexto de crisis económica y de “redefinición” de políticas
públicas, lo que aconsejaba un nuevo paquete legislativo, que debería ser
ambicioso tanto en sus principios como en la concreta arquitectura jurídica que
se propusiera para poder contribuir así a la consecución de los objetivos de la
estrategia Europa 20203.
La revisión (que no mera actualización) de las Directivas sobre
contratación pública se inscribe en un programa de conjunto cuyo objetivo es
una modernización en profundidad del sistema público de contratación en la
1
Vid. J.A. MORENO MOLINA, "La cuarta generación de Directivas de la Unión
Europea sobre contratos Públicos”, en libro colectivo Observatorio de los Contratos
Públicos 2012, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 115 a 163; J.A. MORENO MOLINA, y
P. DOMÍNGUEZ ALONSO, “El nuevo derecho de la Unión Europea sobre contratación
pública”, en la obra colectiva La contratación pública a debate: presente y futuro,
Civitas-Thomson, Cizur Menor, 2014, pp. 139-164; M.M. RAZQUIN, “Las nuevas
Directivas sobre contratación pública de 2014: aspectos clave y propuestas para su
transformación en España”, RAP núm. 196, 2015, pp. 97-13 y J.M. GIMENO FELIU, El
nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la
estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los
poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014. De especial interés, en tanto se
apuntan las líneas estratégicas de la reforma, es el trabajo de A. RUIZ DE
CASTAÑEDA y M.A. BERNAL BLAY, “La contratación pública y el Derecho
comunitario. Cuestiones pendientes”, en libro col. Observatorio de los Contratos
Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 23 a 42. Sobre los principios aplicables
a esta materia, por todos, me remito al trabajo de J.A. MORENO MOLINA, “El
sometimiento de todos los contratos públicos a los principios generales de
contratación” en el Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Thomson, Pamplona,
2012, págs. 3429 y ss. del tomo II.
2
Desde el año 2004, las Directivas vigentes en materia de contratación pública son las
Directivas 2004/18/CE («sectores clásicos») y 2004/17/CE («sectores especiales»),
ambas aprobadas el 31 de marzo de 2004, que coordinan, respectivamente, los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de
servicios, así como de los contratos de los sectores del agua, de la energía, de los
transportes y de los servicios postales (DOUE L 134, de 30 de abril de 2004).
3
La presente iniciativa de reforma de la contratación pública se enmarca en la
Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador
[COM(2010) 2020], así como las iniciativas emblemáticas de Europa 2020 «Una
Agenda Digital para Europa» [COM(2010) 245], «Unión por la innovación»
[COM(2010) 546], «Una política industrial integrada para la era de la globalización»
[COM(2010) 614], «Energía 2020» [COM(2010) 639] y «Una Europa que utilice
eficazmente los recursos» [COM(2011) 21]. Aplica también el Acta del Mercado Único
[COM(2011) 206], y en particular su duodécima medida clave: «Revisión y
modernización del marco normativo de los contratos públicos». Sobre la transposición
de las anteriores Directivas en los Estados miembros resulta de gran interés el libro
colectivo coordinado por M. SÁNCHEZ MORÓN, El Derecho de los contratos públicos
en la Unión europea y sus Estados miembros, Les Nova, Valladolid, 2011.
2
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Unión Europea para ser más eficientes y diseñar políticas que permitan un
mayor crecimiento en un contexto de globalización económica 4 . Lo que no
significa una liberalización “sin restricciones” a la política de contratación
pública. Basta recordar el contenido de la Resolución del Parlamento Europeo,
de 12 de mayo de 2011, sobre la igualdad de acceso a los mercados del sector
público en la UE y en terceros países, y sobre la revisión del marco jurídico de
la contratación pública, incluidas las concesiones (publicada en el DOUE 7 de
diciembre de 2012), -se insiste en los comentarios incluidos en su Resolución
del 18 de mayo de 2010 sobre nuevos aspectos de la política de contratación
pública-, en la que, si bien se opone enérgicamente a las medidas
proteccionistas en el ámbito de la contratación pública a escala mundial, cree
firmemente en el principio de reciprocidad y proporcionalidad en dicho ámbito y,
en este sentido, pide a la Comisión que realice un análisis detallado de las
posibles ventajas y problemas asociados con la imposición de restricciones
proporcionadas y específicas al acceso a determinados sectores de los
mercados de contratación pública de la UE, una evaluación de impacto que
analice cuándo pueden aplicarse, así como una evaluación del fundamento
jurídico que requeriría este instrumento, para aquellos socios comerciales que
se benefician de la apertura del mercado de la UE pero que no han demostrado
intención alguna de abrir sus mercados a las empresas de la UE, alentando a
la vez a los socios de la UE a que ofrezcan a las empresas europeas
condiciones de reciprocidad y proporcionales en el acceso al mercado, antes
de proponer cualquier otro nuevo texto en el ámbito de la contratación pública.
Asimismo, el Parlamento solicita a la Comisión que evalúe los problemas
asociados con las ofertas extraordinariamente bajas y que proponga soluciones
adecuadas; recomienda a las autoridades contratantes que faciliten
información temprana y suficiente a otros licitadores en caso de ofertas
anormalmente bajas, con el fin de que puedan valorar si existen motivos para
iniciar un procedimiento de recurso; y considera urgente que la UE alcance una
mayor coherencia entre su política comercial exterior común y la práctica
4 El ‘Informe de evaluación: impacto y eficacia de la legislación comunitaria sobre
contratación
pública’(http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/eval
uation/index_en.htm#maincontentSec1) recoge las opiniones y recomendaciones de
más de seiscientos profesionales sobre la efectividad de las actuales directivas que
rigen la contratación en organismos públicos. El informe destaca que las directivas
sobre contratación pública han fomentado la apertura y la transparencia provocando
que la competencia se haya intensificado. Esto se ha traducido en un ahorro de costes
o inversión pública adicional que se cuantifica en 20.000 millones de euros, un cinco
por ciento de los 420.000 millones de euros que se licitan anualmente a escala
europea en contratos públicos. También recoge el deseo unánime de recortar, agilizar
y flexibilizar los trámites burocráticos. Este aspecto resulta fundamental para las
pequeñas y medianas empresas (PYME) que actualmente sufren completando la
cantidad de exigencias administrativas que obligan los procesos de licitación. Este
análisis ha servido de punto de partida para la revisión de las directrices que se
acometió a finales del pasado año. Con ella se pretende mantener una política
equilibrada que preste apoyo a la demanda de bienes, servicios y obras que sean
respetuosos con el medio ambiente, socialmente responsables e innovadores,
ofreciendo además a las autoridades adjudicadoras unos procedimientos más
sencillos y flexibles y que garanticen un acceso más fácil a las empresas,
particularmente a las PYME.
3
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
existente en los Estados miembros de aceptar ofertas excepcionalmente bajas
de empresas cuyos países de origen no son signatarios del Acuerdo de
Contratación Pública (ACP), en perjuicio de empresas de la Unión Europea y
de las normas laborales, sociales y medioambientales de los Estados
miembros de la Unión5.
En este contexto, la aproximación al concreto alcance de esta reforma
comunitaria obliga a unas precisiones previas, que aun conocidas, merecen un
comentario. La primera, que el objetivo principal de esta normativa comunitaria
garantizar la eficiencia de los fondos públicos. A tal fin la obligación de
transparencia es un instrumento principal que ha de garantizar, en beneficio de
todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la
competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los
procedimientos de adjudicación (STJUE de 7 e diciembre de 2000, ARGE).
Este principio encuentra su principal manifestación práctica, en primer lugar, a
través de una adecuada publicidad de los contratos adjudicables en el Diario
Oficial de la Unión Europea (DOUE) de las distintas ofertas de contratos
públicos, presentando la misma una doble faceta: a) como mecanismo de
fiscalización de la Administración, la publicidad constituye una magnífica ayuda
para el juego limpio en la vida administrativa y una oportunidad de control a
disposición de los administradores y de los candidatos contractuales; b) como
medio de promoción de la concurrencia entre los agentes económicos
implicados. Publicidad que debe generar competencia o concurrencia
empresarial, como recuerda la STJUE de 15 de octubre de 2009, (Acoset), al
afirmar que los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón
de la nacionalidad implican en particular una obligación de transparencia, que
permite que la autoridad pública concedente se asegure de que tales principios
son respetados. La obligación de transparencia que recae sobre dicha
autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una
publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de
servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación
(véase en particular la STJUE de 6 de abril de 2006, ANAV apartado 21). Al
respecto, es leading case la doctrina fijada por la STJUE de 16 de septiembre
de 2013 (Comisión contra Reino de España), aplicable con carácter general a
cualquier procedimiento de licitación pública:
5
Con fecha 23 de marzo de 2013 la Comisión Europea presentó la propuesta para la
decisión Consejo relativa a la conclusión formal del Protocolo que modifica el Acuerdo
sobre Contratación Pública (ACP), el único acuerdo legalmente vinculante en la OMC
relativa a la contratación pública. Por otro lado, en relación con la modernización de la
política de contratación pública de la UE, apoya la petición de que se clasifiquen por
prioridades las cuestiones tratadas en el Libro Verde y, en este sentido, pide a la
Comisión que examine en primer lugar las cuestiones de la simplificación de las
normas, el acceso equilibrado a los mercados del sector público, y la mejora del
acceso de las PYME, y que emprenda como un segundo paso la revisión de la
contratación pública y las concesiones, con el fin de obtener la necesaria y completa
participación, no solo del Parlamento Europeo y los Estados miembros, sino también
de los ciudadanos y las empresas. En fecha 7 de marzo de 2014 se ha publicado en el
DOUE el Protocolo por el que se modifica el Acuerdo sobre Contratación Pública,
hecho en Marrakech el 15 de abril de 1994. En concreto, reemplaza el Preámbulo, los
artículos I a XXIV y los Apéndices del Acuerdo de 1994, por las disposiciones
establecidas en su anexo.
4
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
«66 El principio de igualdad de trato entre licitadores, que no es más que
una expresión específica del principio de igualdad de trato (véase, en este
sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de octubre de 2005, Parking
Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 y 48, y la jurisprudencia allí
citada; sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, European
Service Network/Comisión, T-332/03, no publicada en la Recopilación,
apartado 72) y que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y
efectiva entre las empresas que participan en una licitación, impone que todos
los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos
de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas
condiciones para todos los competidores (sentencia del Tribunal de Justicia de
29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I3801, apartado 110). De este modo, la entidad adjudicadora está obligada a
respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad
de trato de los licitadores (sentencia del Tribunal General de 17 de diciembre
de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec. p. II4239, apartado 85), y éstos deben encontrarse en igualdad de condiciones
tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que
éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este
sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008,
Michaniki, C-213/07, Rec. p. I-9999, apartado 45, y de 17 de febrero de 2011,
Comisión/Chipre, C-251/09, no publicada en la Recopilación, apartado 39, y la
jurisprudencia allí citada).
67 Por otra parte, el principio de igualdad de trato implica, en particular,
una obligación de transparencia para permitir a la entidad adjudicadora
garantizar su respeto (véanse las sentencias Lombardini y Mantovani, citada en
el apartado 64 supra, apartado 38, y Comisión/Chipre, citada en el apartado 66
supra, apartado 38, y la jurisprudencia allí citada). El principio de
transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de
trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de
favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias
Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111) y
controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la
sentencia Parking Brixen, citada en el apartado 66 supra, apartado 49, y la
jurisprudencia allí citada). Implica que todas las condiciones y modalidades del
procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e
inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin
de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y
normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos
de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar
que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los
criterios aplicables al contrato de que se trata (sentencia Comisión/CAS Succhi
di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111). Por último, los
principios de igualdad de trato y de transparencia constituyen la base de las
Directivas referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos. En el deber que incumbe a las entidades adjudicadoras de garantizar
la observancia de dichos principios reside la propia esencia de estas Directivas
(véase la sentencia Michaniki, citada en el apartado 66 supra, apartado 45, y la
jurisprudencia allí citada)».
5
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
De ahí necesidad de evitar que mediante fraccionamiento –que
“alteran” el nivel de publicidad- se eludan los principios de publicidad y
concurrencia6. Y lo mismo con una inadecuada tipificación de la prestación, lo
que aconseja la extensión de la aplicación de los códigos CPV7.
No es cuestión de extenderse, pero conviene insistir en la “fuerza” de
estos principios comunitarios, que han mutado la práctica nacional de la
contratación pública y que tienen su fundamento en los Tratados, como bien
recuerda el Considerando primero de la Directiva 24/2014.
Lo ha explicado muy bien la el Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales, en su resolución 121/2012, de 23 de mayo, en la que
literalmente dice:
“Como ya se ha expuesto en anteriores resoluciones de este
Tribunal, el interés general o interés público ha sido durante décadas el
principal elemento conformador de los principios que inspiraban la
legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la
influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio
radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al
cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre
concurrencia, no discriminación y transparencia”.
La segunda que la contratación pública no puede ser considerada como
un fin en si mismo sino que debe ser visualizada como una potestad o
herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento
efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede –
y debe, diría- ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales,
ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan
una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos8.
Esto significa que como se ha apuntado en anteriores trabajos, los
contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de
materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el
Estado, sino que, en la actualidad, a través de la contratación pública, los
poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica,
social y política del país, lo que convierte a la contratación pública en un
ámbito de actividad a través del cual poder orientar determinados
comportamientos de los agentes económicos intervinientes: quienes quieran
acceder a los contratos públicos deberán cumplir necesariamente con las
exigencias que determinen las entidades adjudicadoras 9 . Esta visión
6
Me remito a mi opinión en www.obcp.es de marzo de 2012: “Unidad de mercado y
contratación pública: redefiniendo los perfiles de contratante”. Por otra parte, como
recuerda la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe
1/2009, de 25 de septiembre, existe fraccionamiento, aunque se trate de varios objetos
independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa.
7
Por todos, A. RUIZ DE CASTAÑEDA, “La nomenclatura CPV en la contratación”, en
la obra colectiva Estudios en Homenaje a Ángel Ballesteros, La Ley, Madrid, 2011,
págs. 203 y ss.
8
Me remito a mi trabajo “Compra pública estratégica”, en libro colectivo Contratación
publica estratégica / coord. por J. Pernas García, Aranzadi, 2013, Cizur Menor, págs.
45-80.
9
GIMENO FELIU, J.M., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la
legislación española, Civitas, 2006, pp. 15-21 y Nuevos escenarios de política de
contratación pública en tiempos de crisis económica, El Cronista del Estado Social y
Democrático de Derecho, Nº. 9, 2010, pags. 50-55. También ORDOÑEZ SOLIS, La
6
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
instrumental de la contratación pública nos conduce, como bien indica T.
MEDINA, a hablar de la utilización de la contratación pública con el fin de
orientar y afianzar comportamientos empresariales beneficiosos para el interés
general sin que, necesariamente, estén conectados con la directa satisfacción
funcional del contrato10.
La perspectiva instrumental de la contratación pública aconseja a que en
la fase de selección se exija y valore el cumplimiento de la legislación
comunitaria de medio ambiente y de política social11, pues lo contrario supone
abandonar una herramienta de consolidación de políticas públicas de gran
alcance y abonar el campo a una posible deslocalización del tejido empresarial
hacia legislaciones que no recogen dichas políticas ya que, obviamente, se
traducen en costes económicos que resultarían difícilmente rentables 12 . En
esta línea debe recordarse que criterios relacionados con la protección del
medio ambiente (ecoetiquetas, productos reciclables, sistemas de depuración
Contratación pública en la Unión Europea, Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 162-182,
MORENO MOLINA, J.A., Crisis económica y contratos públicos: el Real Decreto Ley
9/2008 por el que se crean un fondo estatal de inversión local y un fondo especial del
Estado para la dinamización de la economía y del empleo”, Revista Contratación
Administrativa Práctica núm. 83, 2009, pp. 37 y ss. y L. ORTEGA ALVAREZ, “El
equilibrio entre los principios de interés público y el de libre competencia en la
contratación pública local”, Revista Electrónica CEMCI, núm. 3 de 2009. Igualmente,
en esta línea, pueden citarse a: MELERO ALONSO E., “El contrato administrativo
como instrumento para ejercer políticas públicas. Fomento del empleo estable y
contratación con empresas de trabajo temporal”, Revista Jurídica de la Comunidad de
Madrid núm.1, 1999, (artículo firmado junto a Maravillas ESPÍN SÁEZ); BLAZQUEZ
ROMÁN, J.A. Y RAMÍREZ HORTELANO, P., “Las cláusulas sociales en la contratación
administrativa”, Revista contratación Administrativa Práctica núm. 42, 2005, p. 39,
M.A. BERNAL BLAY, “El desarrollo de las políticas activas de empleo a través de los
contratos públicos”, en libro colectivo coordinado por J. Pernás, Contratación Pública
Estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 163-166 y J. GONZALEZ GARCIA,
“Sostenibilidad social y ambiental en la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública”,
Revista Española Derecho Europeo núm. 56, 2015, pp. 13-42. Así lo entendido
también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su Informes
17/2008, de 21 de julio y 1/2015, de 27 de marzo. Y es que, como bien advirtiera J.
MESTRE DELGADO, se constata en la regulación de la contratación pública la
existencia de un interés público por emplear mecanismos de refuerzo-o fomento- para
forzar a los empresarios al cumplimiento de previsiones –no necesariamente previstas
con el carácter de imposiciones coactivas- contempladas en normativas sectoriales,
“Contratos públicos y políticas de protección social y medioambiental”, REALA núm.
291, 2003, p. 707.
10
T. MEDINA, “Comprando para asegurar nuestro futuro: la utilización de la
contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión
Europea”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Cizur Menor,
2011, pp. 43 a 94.
11
Una posición contraria a la valoración en la contratación de criterios relativos a otras
políticas de la Unión Europea -como cláusulas sociales o medioambientales- es
sostenida por ARROWSMITH, S., “The E.C. procurement Directives, national
procurement policies and better governance: the case for a new approach”, European
Law Review, vol. 21, núm. 1 de 2002, pp. 11-13.
12
Como destaca G. VARA ARRIBAS, es posible una contratación pública sostenible
que combine adecuadamente criterios económicos con criterios sociales y ambientales.
“Novedades en el debate europeo sobre la contratación pública”, Revista Española de
Derecho comunitario núm. 26, 2008, 128.
7
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
de vertidos, etc.) son admitidos como válidos por la Comunicación de la
Comisión de 28 de noviembre de 2001. Y ello porque guardan relación con la
política ambiental prevista en el artículo 2 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea y el artículo 45 de nuestra Constitución. Muy especialmente –
dentro del marco que posibilitan los Acuerdos GATT– debe regularse un
sistema que evite deslocalización empresarial y que no penalice a las
empresas europeas ni a las PYMEs. Otro tanto sucede con los criterios que
integren aspectos sociales, admitidos cuando éstos comporten para el poder
adjudicador una ventaja económica ligada al producto o servicio objeto del
contrato (Comunicación interpretativa de la Comisión de 10 de noviembre de
2001)13, lo que refleja la idea de que la contratación pública es una herramienta
para la efectividad de políticas públicas14.
13
En un caso que la Comisión tuvo que examinar, el poder adjudicador se basó
principalmente en los elementos siguientes para adjudicar un contrato a la empresa
local de transporte: la implantación de la empresa en la localidad tenía, por una parte,
repercusiones fiscales y suponía, por otra, la creación de puestos de trabajo estables;
además, la adquisición en ese mismo lugar de un importante volumen de material y
servicios por parte del proveedor garantizaba una serie de empleos locales. La
Comisión consideró que los poderes adjudicadores no podían basarse en este tipo de
criterios para evaluar las ofertas, dado que no permitían valorar una ventaja
económica propia de la prestación objeto del contrato y que beneficiara al poder
adjudicador. Esta primera objeción venía motivada por la violación de las normas
sobre adjudicación contenidas en el artículo 36.1 de la Directiva 92/50/CEE. Asimismo,
estos elementos habían llevado a discriminar a los demás licitadores, puesto que, al
comparar las ofertas, se dio preferencia al único proveedor establecido en la localidad
considerada. En consecuencia, se había infringido el principio general de no
discriminación entre proveedores de servicios enunciado en el artículo 3 de la
Directiva 92/50/CEE. A favor de esta posibilidad también se había posicionado en
España el Consejo de Estado en su Dictamen 4464/98, de 22 de diciembre. En la
doctrina Sin animo exhaustivo pueden citarse los siguientes trabajos: M.A. BERNAL
BLAY, “Hacia una contratación pública socialmente responsable, las oportunidades de
la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público“, en libro col. El
Derecho de los contratos públicos, Monográficos de la Revista Aragonesa de
Aministración Pública núm. X, Zaragoza, 2008; J. A. MORENO MOLINA y F. PLEITE
GUADAMILLAS, La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático,
La Ley, Madrid, 2007, pp. 516 y ss.; S. VÈRNIA TRILLO, “La inclusión de las cláusulas
sociales en la contratación pública”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 20,
2002, pp. 429-454; J. F. MESTRE DELGADO, “Contratos...”, ob. Cit., pp. 705-730; H.
GOSÁLBEZ PEQUEÑO, “¿Cláusulas sociales en la selección de los contratistas de
las Administraciones públicas españolas?”, Justicia administrativa núm. 20, 2003, pp.
27-67; P. LÓPEZ TOLEDO, «Contratación pública y medio ambiente», Contratación
Administrativa Práctica, 33, 2004, pp. 25 y ss.; P. L. MARTÍNEZ PALLARÉS, “El
recurrente debate sobre los criterios de adjudicación de los contratos públicos”, en
Contratación de las Administraciones públicas: análisis práctico de la nueva normativa
sobre contratación pública, dir. J. M. Gimeno Feliu, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 61 y
ss.; J. M. GIMENO FELIÚ, “Los procedimientos y criterios de adjudicación y la
posibilidad de valorar aspectos sociales y medioambientales”, en Contratación de las
Administraciones públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación
pública, dir. J. M. Gimeno Feliu, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 61 y ss; F. VILLALBA
PÉREZ, “La dimensión social de la contratación pública. El sector de la discapacidad
en la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Andaluza de Administración
Pública, 74, 2009, pp. 49 y ss.; S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, “Cláusulas sociales y
licitación pública: análisis jurídico”, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla,
8
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Por otra parte, la contratación pública debe ser regulada desde la óptica
de consecución efectiva y eficiente de la prestación demandada. Esto exige
atender con especial interés la fase de ejecución del contrato, que debe ser
comprendido desde esta perspectiva del fin derivado de concreta prestación
que se demanda. Aquí radica el cumplimiento de los fines públicos que debe
prestar la Administración Pública. Por ello, la normativa de los contratos debe
tener una “visión completa” de todas las fases del contrato (y las nuevas
Directivas fijan ahora su atención en esta cuestión, regulando la modificación
del contrato, la subcontratación o la resolución).
Lo anteriormente expuesto explica porque la reforma de la legislación
sobre contratación pública constituye una de las doce acciones prioritarias
inscritas en el Acta del Mercado Único, adoptada en abril de 2011 (IP/11/469)
15
. En efecto, para todos los Estados miembros, la eficacia del sistema público
de pedidos ha pasado a ser una prioridad, habida cuenta de las limitaciones
presupuestarias actuales. Así pues, es necesario disponer de instrumentos
flexibles y de uso sencillo que permitan a los poderes públicos y a sus
proveedores adjudicar contratos transparentes y competitivos lo más fácilmente
posible, para poder comprar con la mejor relación calidad/precio («value for
money»)16.
Para iniciar el trámite de la reforma la Comisión publicó en enero de
2011 un Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación
pública de la UE, con el que puso en marcha una amplia consulta pública sobre
los cambios legislativos que podrían introducirse para facilitar y flexibilizar la
adjudicación de los contratos. La consulta pública finalizó en abril de 2011,
recibiendo en total 623 respuestas, procedentes de una gran variedad de
grupos de partes interesadas, como Gobiernos, empresas, asociaciones
2009; J. A. VÉLEZ TORO, “Las cláusulas sociales en la contratación administrativa
local”, Contratación Administrativa Práctica, 10, 2002, pp. 32 y ss.;.J. A. BLÁZQUEZ
ROMÁN y P. RAMÍREZ HORTELANO, “Las cláusulas sociales en la contratación
administrativa”, Contratación Administrativa Práctica, 42, 2005, pp. 39 y ss.; A.
GONZÁLEZ ALONSO, “La contratación pública ecológica”, Justicia Administrativa
núm. 47, 2010, pp. 31 y ss; y T. MEDINA ARNÁIZ, “Social Considerations in Spanish
Public Procurement Law”, Public Procurement Law Review, vol. 20 (2), 2011, págs. 56
- 79.
14
Vid. T. MEDINA ARNAIZ, “Comprando para asegurar nuestro futuro: la utilización de
la contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión
Europea”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Cizur Menor,
2011, pp. 43-104.
15
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Hacia un Acta del Mercado
Único: Por una economía social de mercado altamente competitiva, de 27 de octubre
de 2010, COM(2010) 608.
16
Bajo este concepto se pone de relieve la necesidad de que los bienes que se
adquieran a través de los contratos públicos sean los adecuados para cubrir las
necesidades públicas, pero también que el contratista esté capacitado para cumplir las
condiciones del contrato en los términos previstos. Vid., por todos, ARROWSMITH, S.,
LINARELLI, J. y WALLACE, D., Regulating Public Procurement: National and
International Perspectives, Kluwer Law International, The Hague (Netherlands), 2000,
págs. 28 a 30.
9
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
industriales, personalidades del mundo académico, organizaciones de la
sociedad civil (incluidos los sindicatos) y ciudadanos particulares17.
Posteriormente, el Parlamento Europeo dicta la Resolución de 25 de
octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública
(2011/2048(INI)), mediante la que solicita a la Comisión que:
a) aclare el marco reglamentario relativo a la contratación pública, en
particular con respecto a la fase de ejecución de los contratos (por ejemplo, en
relación con las «modificaciones sustanciales» de un contrato durante su
periodo de vigencia, los cambios relacionados con el contratista y la
terminación de los contratos);
b) Lamenta que los licitadores cuenten únicamente con posibilidades
limitadas de rectificar omisiones en sus ofertas; pide por ello a la Comisión que
dé detalles sobre qué omisiones podrían rectificar los licitadores, qué ajustes
adicionales están permitidos y cómo garantizar la transparencia y la igualdad
de trato;
c) Pide a la Comisión que aumente la sensibilización sobre la
importancia de dividir los contratos en lotes, y que considere la aplicación del
principio «cumplir o explicar», que implica que las normas relativas a
cuestiones como la división en lotes deben respetarse o, en caso de que no se
respeten, explicarse;
d) Señala que la lucha contra la corrupción y el favoritismo es uno de los
objetivos de las Directivas; subraya el hecho de que los Estados miembros
afrontan diferentes retos en este aspecto y que con un enfoque europeo más
elaborado se corre el riesgo de debilitar los esfuerzos para racionalizar y
simplificar las normas y de crear más burocracia; señala que los principios de
transparencia y competencia son claves para luchar contra la corrupción;
solicita un enfoque común sobre las medidas de «autocorrección» a fin de
evitar la distorsión del mercado y asegurar certidumbre jurídica tanto a los
operadores económicos como a las autoridades contratantes.
Tras los trabajos previos de consultas y redacción del articulado, el
DOUE de 5 de abril de 2012 publicaba los proyectos de nuevas Directivas e
iniciaba su tramitación18:
— Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa
a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la
energía, los transportes y los servicios postales COM (2011) 895 final.
El mayor número de respuestas procedió del Reino Unido, Alemania y Francia. En el
libro Observatorio de los Contratos Públicos 2010 (Civitas, Cizur Menor, 2011, pp.
459-516) se recogen las contribuciones presentadas por el grupo de investigación
español compuesto por J.M. Gimeno, J.A. Moreno, I. Gallego, M.A. Bernal y T.
Medina.
18
De interés es el Dictamen del Comité Económico y Social europeo sobre la
«propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación
por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los
servicios postales», la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo
relativa a la contratación pública», y la «propuesta de directiva del parlamento europeo
y del consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión» (DOUE C 191, de
29 de junio de 2012), y el Dictamen del Comité de las Regiones — Paquete en materia
de contratación pública
(2012/C 391/09), publicado en DOUE de 18 de diciembre de 2012.
17
10
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
— Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa
a la contratación pública [Bruselas, 20.12.2011, COM (2011) 896 final
2011/0438 (COD)].
— Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa
a la adjudicación de contratos de concesión [Bruselas, 20.12.2011, COM
(2011) 897 final. 2011/0437 (COD)].
Tras el debate parlamentario se adoptaron nuevos textos con
importantes novedades, estableciendo un plazo de trasposición de dos años.
Son las Directivas, 23; 24 y 25 de 2014, de 26 de febrero, respectivamente.
Son las Directivas “de cuarta generación”, que vienen a superar la lógica
“armonizadora” de sus predecesoras y optan, como señala G.A. BENACCHIO
por prescindir del establecimiento de reglas excesivamente rígidas e invasivas
en favor de la promoción de los objetivos de simplificación y eficiencia19. Son
textos, por lo demás, de mayor “densidad” que sus predecesoras y se siguen
observando parecidas deficiencias técnicas que complican la correcta
adaptación de sus reglas a las normas nacionales20. Pero a pesar de todo, en
mi opinión, suponen un importante avance pues han de permitir replantear el
modelo teórico y práctico de la legislación de contratación21.
Pero, además, no puede desconocerse la existencia de un derecho
pretoriano que vertebra el sistema22. En un una materia tan sensible y a la vez
tan cambiante, existe una importante “fuente de derecho”, ya que la
jurisprudencia del TJUE de la Unión Europea ha conformado un sólido y
coherente derecho pretoriano, que sirve de fuente interpretativa y que limita
aquellas opciones que puedan contravenir las reglas de la Unión Europea. De
hecho, son, en la práctica, una especie de codificación, que dota de coherencia
y seguridad jurídica al sistema (tanto a nivel comunitario como de aplicación
práctica en los ordenamientos nacionales). Así, los conceptos “comunitarios”
deben ser interpretados de conformidad con la doctrina fijada por el TJUE23.
19
Vid. “Verso le Direttive di quarta generazione”, en G.A. BENACCHIO/M. COZZIO Gli
appalti pubblici: tra regole europee e nazionali, Egea, Milano, p. 8.
20
Especialmente crítico, también con el Derecho de la Unión Europea, se manifiesta J.
SANTAMARIA PASTOR, “La constante e interminable reforma de la normativa sobre
contratación pública” Revista Española de Derecho Administrativo, número 159, 2013,
p. 35.
21
Me remito a mi monografía El nuevo paquete legislativo comunitario sobre
contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como
herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur
Menor, 2014.
22
Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La “codificación” de la contratación pública mediante el
derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, REDA núm. 172, 2015, pp.
81-122. En relación con el impacto de la jurisprudencia en el proceso de creación de
las reglas sobre contratación pública, vid. COZZIO M., «La función de la jurisprudencia
en el proceso de europeización de las reglas de contratación pública», en Gimeno
Feliu (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, 2013; pp. 89-116.
23
Vid. CHINCHILLA MARÍN, C.: “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos
(I). Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de las Directivas”, en la obra colectiva El
Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex
Nova, Valladolid, 2011, pp. 33-79; y M. SANCHEZ MORON, “La jurisprudencia del
TJUE sobre contratos públicos (II). Adjudicación de los contratos y recursos en materia
11
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Doctrina que debe ser conocida y respetada por los distintos interpretes o
aplicadores de las reglas de la contratación pública, lo que limita
interpretaciones o prácticas nacionales que pretendan una visión “local” de las
normas de contratos públicos24. Existe, en consecuencia, una “armonización” a
escala de doctrina TJUE que impide que se laminen los principios de la
contratación pública y que exige una interpretación funcional (y no formal)25.
Esto explica porque los órganos de control nacionales, en tanto “juez
comunitario” aplican esta doctrina26.
Detallaremos brevemente los aspectos más destacados de la nueva
regulación, que obligará a reformar nuestra legislación contractual en ese plazo
(abril 2016)27.
II.- CONTENIDO DE LA NUEVA DIRECTIVA DE CONTRATACION
PUBLICA
La nueva Directiva 2014/24, relativa a la contratación pública, contiene
94 artículos y, por primera vez, se ocupa de aspectos de la ejecución del
contrato relacionados con la adjudicación como son las cuestiones relativas a
la modificación y a la resolución28.
Aparecen artículos totalmente novedosos y otros se adaptan o
modifican. Son varias las novedades; cabe destacar el artículo 12 (encargos y
convenios), el 24 (conflictos de intereses), el 29 (procedimiento de licitación con
negociación, generalizando esta forma de contratación), el 31 (asociaciones
para la innovación, otro nueva fórmula para contratar), el 34 (los catálogos
electrónicos como una forma para presentar ofertas), el 46 (división del objeto
en lotes), el 57 (declaraciones responsables para acreditar la solvencia) el 59
(documento europeo de contratación para acreditar las condiciones de
de contratación”, en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión
Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 81-102..
24
Para conocer como se ha realizado la transposición de la normativa de contratación
pública en los distintos Estados miembros es de especial interés la excelente
monografía anteriormente citada, dirigida por M. SANCHEZ MORON: El Derecho de
los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova,
Valladolid, 2011.
25
Como explica muy bien C. CHINCHILLA MARIN (“La jurisprudencia del TJUE sobre
contratos públicos…”, ob. cit., pp. 38-39), la interpretación del derecho comunitario de
los contratos públicos debe respetar tres reglas: a) se debe realizar desde la lógica del
derecho comunitario y no desde los derechos nacionales, b) la interpretación debe
tener un alcance funcional/finalista y c) debe practicarse una interpretación amplia del
derecho comunitario cuando se pretende determinar, en clave positiva, el ámbito de
aplicación de esta normativa y, por el contrario, estricta, si se trata de “excluir” su
aplicación.
26
Esta jurisprudencia es parámetro interpretativo de los derechos nacionales, pero su
influencia se extiende también al cuerpo normativo. Lo destaca bien M. SANCHEZ
MORON, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II)…”, ob.cit., p.82.
27
Como ya ha anunciado el Ministerio de Hacienda se han iniciado los trabajos de
transposición, con un grupo de expertos. Existe ya un Anteproyecto en fase de
información pública.
28
Vid. Borja COLÓN DE CARVAJAL FIBLA, “Hacia una nueva Directiva de Contratos
Públicos”
revista
digital
Noticias
jurídicas,
mayo
2012
(http://noticias.juridicas.com/articulos/10-Derecho%20Comunitario/20120511hacia_una_nueva_directiva_de_contratacion_publica.html).
12
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
capacidad y solvencia), el 68 (el criterio de adjudicación de coste del ciclo de
vida), el 72 (modificación de los contratos), el 73 (resolución de los contratos),
los artículos 74, 75 y 76 (régimen de contratación particular para los servicios
sociales que permite que los estados miembros puedan tener en cuenta la
necesidad de garantizar la calidad, la continuidad del servicio), los artículos 83,
84 y 85 ( sobre gobernanza y supervisión).
Los principales cambios que parecen derivar de esta nueva normativa se
pueden sintetizar en los siguientes aspectos, siguiendo el diseño explicativo del
propio texto de la propuesta normativa, advirtiendo de la fuerza interpretativa
de los principios de la contratación pública y la doctrina del TJUE29:
1) Depuración conceptual, simplificación y flexibilización de los
procedimientos de contratación.
La Directiva de contratos públicos pretende clarificar ciertos conceptos
que han planteado dudas interpretativas. En concreto pueden destacarse las
siguientes cuestiones
a) Se precisa el concepto de organismo de derecho público, al
incorporar la doctrina del TJUE30. Así, los requisitos que se contienen ahora y
que permiten una más fácil constatación son31:
29
Desde el primer considerando de la nueva Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga
la Directiva 2004/18/CE, se resalta la necesidad de respetar los principios generales
en la adjudicación de contratos públicos por o en nombre de las autoridades de los
Estados Miembros (una previsión similar, como es sabido, se recogía el considerando
segundo de la Directiva 2004/18/CE). Se identifican estos principios con los
reconocidos por “el Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y, en
particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre
prestación de servicios y de los principios derivados de la misma, tales como el de la
igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la
transparencia” y se hace alusión reiterada a los mismos a lo largo de toda la
exposición de motivos de la Directiva (considerandos 12, 31, 40, 58, 68, 101, 114 y
136). Sobre los principios aplicables a esta materia, por todos, me remito al trabajo de
J.A. MORENO MOLINA, “El sometimiento de todos los contratos públicos a los
principios generales de contratación” en el Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández,
Thomson, Pamplona, 2012, págs. 3429 y ss. del tomo II. Igualmente es interesante el
Dictamen del Comité Económico y Social europeo sobre la «propuesta de directiva del
parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación por entidades que operan
en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales», la
«propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación
pública», y la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a
la adjudicación de contratos de concesión» (DOUE C 191, de 29 de junio de 2012), y
el Dictamen del Comité de las Regiones — Paquete en materia de contratación
pública (2012/C 391/09), publicado en DOUE de 18 de diciembre de 2012.
30
Me remito a mi trabajo “El ámbito subjetivo de aplicación TRLCSP: luces y sombras",
RAP 176, 2008, pp. 9-54. Según jurisprudencia reiterada, el concepto de «organismo
de Derecho público», concepto de Derecho comunitario que debe recibir una
interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, se define desde un punto
de vista funcional con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumulativos que
enuncia el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37
(véanse, en este sentido, las sentencias Mannesmann, de 15 de enero de 1998,
apartados 20 y 21; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, apartados 51
a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, apartados 52 y 53, de 16 de octubre
de 2003, Comisión/España, y de 13 de enero de 2007, apartado 27). En relación a la
13
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
1.- que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; a tal efecto, un
organismo que opera en condiciones comerciales normales, tiene por objeto
obtener un beneficio y soporta las pérdidas asociadas al ejercicio de su
actividad, no tiene la finalidad de satisfacer necesidades de interés general que
no tengan carácter industrial o mercantil. Es decir, que sin riesgo empresarial
en la gestión se cumplirá siempre este requisito (interpretación fijada por la
STJUE de 16 de octubre de 2003, en relación a la empresa pública española
SIEPSA);
2.- que esté dotado de personalidad jurídica propia. Resultando,
indiferente, el que sea pública o privada, como ha determinado el TJUE (Así se
expresa de forma clara en la STJUE de 15 de mayo de 2003, en la que se
condena al Reino de España).
3.- que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades
regionales o locales, u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión
sentencia de 15 de mayo de 2003 que condena al Reino de España ( y las
subsiguientes de 16 de octubre de 2003 y 13 de enero de 2005) pueden consultarse
en la doctrina española los siguientes trabajos: J.L. PIÑAR MAÑAS, “La aplicación a
entidades privadas de la normativa de contratos públicos y sobre la necesidad de
prever medidas cautelares autónomas. Importante STJUE de 15 de mayo de 2003 por
la que se condena a España en materia de contratos”, Actualidad Jurídica Aranzadi
núm. 585, 2003, J.A. MORENO MOLINA, “Reciente evolución del Derecho
Comunitario de la Contratación pública. El asunto C-214/2000”, en GIMENO FELIÚ
José María (Coord.) Contratación de las Administraciones Públicas: análisis de la
nueva normativa sobre contratación pública, Atelier, Barcelona, 2004; B. NOGUERA
DE LA MUELA, “El control de la contratación pública en el Derecho Comunitario y en
el Ordenamiento jurídico-administrativo español. Breve apunte a propósito de las
modificaciones introducidas en el TRLCAP por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social”, en J.M. GIMENO FELIÚ
(Coord.) Contratación de las Administraciones Públicas: análisis de la nueva normativa
sobre contratación pública, Atelier, Barcelona, 2004, , y también en su estudio
“Consecuencias de la Sentencia del TJUE de 15 de mayo de 2003 (Comisión/España)
en el Ordenamiento jurídico español: Concepto de poder adjudicador, actos
separables en los contratos de las sociedades mercantiles públicas y tutela cautelar
contractual. La nueva regulación introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y del orden social”, en Revista Andaluza de
Administración Pública nº 53, 2004, págs.17-45; J.A. RAZQUIN LIZARRAGA, “El
impacto de la Jurisprudencia comunitaria europea sobre contratos públicos (20032004) en el Ordenamiento jurídico interno”, Revista Jurídica de Navarra nº 37
Enero/Junio 2004, págs. 205-238, J., CARRILLO DONAIRE, “Un nuevo paso en la
jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de poder adjudicador: la sentencia del
TJUE de 16 de octubre de 2003, sobre procedimiento de adjudicación de los contratos
de obras públicas con ocasión de una licitación a cargo de la Sociedad Estatal de
Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios”, Revista Andaluza de Administración
Pública núm. 51, 2003, pp. 127-151 y M. A. BERNAL BLAY, “Acerca de la
transposición de las directivas comunitarias sobre contratación pública. Comentario a
la STJUE de 13 de enero de 2005, as. C-84/03 (Comisión Vs. Reino de España) y el
Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo”, RAP núm. 168, 2005, pp. 167-185; M.
OLLER RUBERT, El régimen de contratación de los poderes adjudicadores que no
son Administración Pública, Ed. Reus, 2013, pp. 51-64.
31
Lo sistematiza de forma excelente C. CHINCHILLA MARIN, “La jurisprudencia del
TJUE sobre contratos públicos…”, ob. cit., pp.39-63.
14
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o que tenga un órgano de
administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los
miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales,
u otros organismos de Derecho público32.
Esta nueva definición ha de permitir corregir ciertos problemas
interpretativos, aclarando quienes se encuentran sometidos a estas
prescripciones. Especial interés tiene, como ha puesto de relieve M.A. BERNAL
BLAY, que en el art. 10, precepto dedicado a las “exclusiones específicas
relativas a los contratos de servicios”, se contempla un apartado (j) en el
antecitado precepto según el cual quedarían expresamente excluidos del
ámbito de aplicación objetivo de la Directiva:
32
La STJUE de 11 de junio de 2009 (Hans & Christophorus Oymanns GbR,
Orthopädie Schuhtechnik)
determina una interpretación “amplia”, al resolver
lacuestión de si un acuerdo celebrado con la caja pública del seguro de enfermedad,
de calzado ortopédico fabricado y adaptado individualmente es o no un contrato
público sometido a la Directiva 2004/18. En la sentencia se afirma que una
financiación, como la analizada, de un régimen público del seguro de enfermedad que
tiene su origen en actos del Estado, está, en la práctica, garantizada por los poderes
públicos y está asegurada mediante una forma de recaudación de las cotizaciones
correspondientes regulada por las disposiciones de Derecho público, cumple el
requisito relativo a la financiación mayoritaria por el Estado, a efectos de la aplicación
de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos. Este
dato -sin valorar si su actividad es o no de interés general o industrial o mercantillleva al TJUE a afirmar que tales cajas del seguro de enfermedad deben considerarse
organismos de Derecho público y, por consiguiente, poderes adjudicadores a efectos
de la aplicación de las normas de esta Directiva. La reciente STJUE de 12 de
septiembre de 2013 (Asunto IVD Gmbtt) ha resuelto, en relación aun colegio
profesional, de derecho público, que no cumple ni el criterio relativo a la financiación
por parte de los poderes públicos cuando dicho organismo está mayoritariamente
financiado por las cuotas abonadas por sus colegiados estando facultado por la ley
para fijar las cuotas y cobrar su importe, en el caso de que dicha ley no determine el
alcance ni la modalidades de las acciones que el mencionado organismo lleva a cabo
en el marco de cumplimiento de sus funciones legales, que las mencionadas cuotas
debe financiar, ni el criterio relativo al control de la gestión por parte de los puedes
públicos por el mero hecho de que la resolución en cuya virtud el mismo organismo
fijan importe de las citadas cuotas de base aprobada por una autoridad de supervisión.
En todo caso, la necesaria interpretación funcional de este criterio implica que donde
exista influencia dominante, al margen de la participación efectiva, existirá control y se
entenderá cumplido este requisito. Esa ha sido la doctrina del TJUE: sentencia de 1 de
febrero de 2001, que considera sometidas al régimen de contratación pública a las
empresas francesas dedicadas a la construcción de viviendas por parte de servicios
públicos de construcción y urbanización y de sociedades de vivienda de alquiler
moderado; y la sentencia de 27 de febrero de 2003 (Adolf Truley). En definitiva, como
recuerda BAÑO LEON (“La influencia del derecho comunitario en la interpretación de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, RAP núm. 151, 2000, p. 15) lo
que importa al derecho comunitario (desde criterios funcionales), es si la actividad es o
no empresarial y si sobre ella tiene influencia determinante el Estado u otro poder
adjudicador. También S. GONZALEZ-VARAS, El contrato administrativo, Civitas,
Madrid, 2003, p. 24.
Esto puede significar que una empresa pública sin participación superior al cincuenta
por ciento de su accionarado, sea poder adjudicador si existe influencia dominante,
que siempre existirá si hay de facto un derecho de veto (por ejemplo, empresas
públicas con participación público-privada al cincuenta por cien).
15
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
“los contratos de servicios para campañas electorales identificados en el
Reglamento CPV con los códigos 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6,
cuando fueran adjudicados por un partido político en el marco de una campaña
electoral” (Traducción propia del original: Contracts for political campaign
services, falling within CPV 79341400-0, 92111230-3 and 92111240-6, when
awarded by a political party in the context of an election campaign).
Y es que, como bien argumenta, “unicamente partiendo de la
consideración de los partidos políticos como “poderes adjudicadores” tiene
sentido plantearse con posterioridad otras cuestiones que evoca la excepción a
la aplicación de la Directiva que se contempla en el apartado j) de su artículo
10, y que guardan relación con el alcance de la misma. A este respecto debe
indicarse que la exclusión se refiere a “contratos celebrados en el marco de
una campaña electoral”, de lo cual cabe inferir que, fuera de ese contexto, la
celebración de los contratos de servicios relacionados en dicho precepto
(servicios de campañas de publicidad, así como la producción de películas de
propaganda y la producción de videocintas de propaganda) no quedaría
excluida de la aplicación de la Directiva. La excepción puede tener sentido
debido a que el tiempo que duran esas campañas electorales viene legalmente
determinado, resultando incompatibles los plazos de campaña con los plazos
mínimos que para la presentación de ofertas o solicitudes de participación se
contemplan, en función de cada procedimiento” 33 . Sin duda un cambio de
indudable interés, máxime en el actual contexto de falta de transparencia de la
gestión política que cuestiona la propia legitimidad de las instituciones
administrativas.
b) Se insiste en la técnica de la compra conjunta bien mediante
centrales de compras o mediante la posibilidad de que varios entes
contratantes sumen sus necesidades y tramiten un único procedimiento de
licitación, lo que a comportar evidentes economías de escala (artículos 37 a
39)34. En este último caso, la cooperación no exige una estructura estable ni
esfuerzo económico. Esta solución plantea como ventaja la innecesaridad de
crear una nueva estructura profesional, utilizando los servicios existentes de
cada corporación local. Además, no obliga a su utilización de forma ordinaria
sino solo para los contratos que así se convenga por los Ayuntamientos
interesados. Como inconveniente es que no puede figurar como poder
Vid. M. A. BERNAL BLAY, “Los partidos políticos y la normativa sobre contratos
públicos”, publicado en www. obcp. es (21 de enero de 2013),
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.84/relcategoria.208/relme
nu.3/chk.aaaa00f4aae47b021abbfe36d026f5fe . Es verdad que el considerando 29
parece limitar esta posibilidad. Sin embargo, el mismo reconoce que hay países en
que sí pueden tener consideración de poder adjudicador, en tanto exista una mayoría
de financiación pública. Está lógica justificaría en España la aplicación de las
previsiones de contratación pública tanto por las organizaciones políticas que cumplan
estos requisitos así como sindicatos y organizaciones empresariales.
34
Centrales de compras llamadas a convertirse en un claro instrumento de
colaboración administrativa y que debe traducirse en simplificación de la política de
compras públicas para muchos de los sujetos sometidos a esta Ley, especialmente,
los pequeños municipios. Me remito a mi trabajo “La contratación conjunta y las
fórmulas de cooperación como mecanismos de gestión eficiente de la organización en
el modelo local” , en libro col. Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, Cizur
Menor, 2013.
33
16
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
adjudicador la entidad mancomunada35.
c) Especial interés tiene la supresión de la distinción tradicional entre
los servicios denominados prioritarios y no prioritarios (servicios «A» y
«B») que se contemplan en el Anexo II de la Directiva 2004/18. A juicio de la
Comisión ya no está justificado restringir la aplicación plena de la legislación
sobre contratación a un grupo limitado de servicios 36 . La evaluación del
impacto y la eficacia de la legislación sobre contratación pública de la UE ha
puesto de manifiesto que los servicios sociales, de salud y de educación tienen
características específicas que hacen que la aplicación de los procedimientos
habituales para la adjudicación de contratos públicos de servicios resulte
inadecuada en esos casos. Estos servicios se prestan normalmente en un
contexto específico que varía mucho de un Estado miembro a otro, debido a la
existencia de distintas circunstancias administrativas, organizativas y culturales.
Los servicios tienen, por naturaleza, una dimensión transfronteriza muy
limitada. Por lo tanto, los Estados miembros deben disponer de amplias
facultades discrecionales para organizar la elección de los proveedores de
servicios. La nueva Directiva lo tiene en cuenta y establece un régimen
específico para los contratos públicos destinados a adquirir estos servicios, con
un umbral más elevado, de 750 000 euros, imponiendo únicamente el respeto
de los principios fundamentales de transparencia e igualdad de trato 37 .
35
Esta técnica de cooperación prevista como agregación de demandas se contempla
en el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la
UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente (COM(2011)
15 final), de 27 de enero de 2011. Resulta de interés la contribución a dicho
documento del grupo de investigación Proyecto financiado por el Ministerio de Ciencia
e Innovación del Reino de España sobre «Nuevos escenarios de la contratación
pública: Urbanismo, contratación electrónica y cooperación intersubjetiva» (Ref. DER
JURI 2009-12116). IP: José M. Gimeno Feliu. Puede consultarse en el libro colectivo
Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 459-516
(en especial, pp. 478-479). Esta misma opinión es sostenida por R. RIVERO ORTEGA,
La necesaria innovación en las instituciones administrativas, INAP, 2012, pp. 109.
36
El CESE - Dictamen del Comité Económico y Social europeo sobre la «propuesta de
directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación por entidades
que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales», la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a
la contratación pública», y la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del
consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión» (DOUE C 191, de 29 de
junio de 2012)-es partidario de mantener la diferencia entre los servicios A y B siempre
que exista seguridad jurídica, y la posibilidad de prorrogar los contratos
transfronterizos de servicios B. Ya en el Dictamen INT/570 se preconizaba una
revisión periódica de la lista de servicios B por parte de la Comisión, al objeto de
determinar si algunos servicios B pueden, de manera ventajosa, transformarse en
servicios A. En todo caso, el CESE muestra su preocupación en relación con los
diversos contratos de servicios públicos que se encontraban previamente en la lista de
servicios B y que ahora se han eliminado del anexo XVI y del anexo XVII, según el
caso, de las propuestas, anexos dónde se recogen los servicios para los que resultará
aplicable el procedimiento regulado en los artículos 74 a 76 o 84 a 86 de ambas
propuestas. Por otro lado, el CESE entiende que la referencia a los servicios religiosos
y a los prestados por sindicatos que actualmente se incluyen en el anexo XVI y en el
anexo XVII de las propuestas debe ser eliminada (apartado 1.16. ).
37
A juicio de la Comisión, un análisis cuantitativo del valor de los contratos para la
adquisición de este tipo de servicios, adjudicados a operadores económicos
17
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Además, en estos contratos los pliegos de condiciones de las licitaciones
podrán contener reglas dirigidas a garantizar la calidad, la continuidad, la
accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los
servicios, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios,
incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables, la implicación y la
“responsabilización” de los usuarios y la innovación 38 . En todo caso, la
elección del proveedor de servicios deberá tener en cuenta la base de la oferta
que presente la mejor relación calidad-precio, ponderando criterios de calidad y
de sostenibilidad en el caso de los servicios sociales .
d) Por otra parte, y con el fin de permitir la mayor concurrencia de
licitadores, la nueva regulación propone una revisión y clarificación de los
motivos para la exclusión de candidatos y licitadores (artículo 57). Los
poderes adjudicadores estarán facultados para excluir a los operadores
económicos que hayan mostrado deficiencias significativas o persistentes en la
ejecución de contratos anteriores. La nueva directiva prevé asimismo la
posibilidad de «autocorrección»: los poderes adjudicadores podrán aceptar
candidatos o licitadores aunque exista un motivo de exclusión, si estos han
tomado las medidas apropiadas para corregir las consecuencias de un
comportamiento ilícito e impedir de manera efectiva que se repita la mala
conducta. Prima ahora el carácter funcional y no formalista en aras a permitir
una mayor concurrencia entre operadores económicos que justifican su
solvencia y capacidad.
Asimismo, con arreglo a la Directiva, un poder adjudicador podrá excluir
del procedimiento a operadores económicos si detecta infracciones de las
obligaciones establecidas por la legislación de la Unión en materia social,
laboral o medioambiental o de las disposiciones internacionales de Derecho
laboral. Además, cuando los poderes adjudicadores constaten que una oferta
es anormalmente baja debido a infracciones de la legislación de la Unión en
materia social, laboral o medioambiental, estarán obligados a rechazarla.
Igualmente es posible la exclusión por incorrecta ejecución de contratos, ya
sea por causa de resolución imputable al contratista y también en casos de
indemnización de daños y perjuicios o de imposición de penalidades
contractuales por incumplimientos de condiciones esenciales –o especiales- si
así figura en el pliego.
e) En la línea de la simplificación procedimental -denominada “caja
de herramientas”-,
se habilitan dos tipos básicos de procedimiento ya
conocidos: abierto y restringido pero se han acortado los plazos para la
participación y la presentación de ofertas, lo que permite una contratación más
rápida y más racional.
Además, podrán prever, sujetos a determinadas condiciones, el
procedimiento de licitación con negociación, el diálogo competitivo o la
extranjeros, ha mostrado que los contratos por debajo de este valor no tienen, en
general, interés transfronterizo.
38
Resulta de interés el Informe 2/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de Aragón, sobre Calificación de los contratos
asistenciales sanitarios y sociales. El riesgo asumido por el contratista como elemento
clave para la calificación de un contrato como gestión de servicio público. Posibilidad
de incorporar cláusulas propias del régimen jurídico del contrato de gestión de servicio
público a los pliegos que han de regir la ejecución de un contrato de servicios
18
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
asociación para la innovación, un nuevo tipo de procedimiento para la
contratación innovadora (artículo 26). El procedimiento de licitación con
negociación, regulado en el artículo 29, está contemplado en el Acuerdo sobre
Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio (ACP) , siempre
que se contemple en el anuncio de licitación39. Pero esta opción, como bien
advierte J.A. MORENO MOLINA, debe estar supeditada a la condición de que
se cumplan los principios de no discriminación y procedimiento justo 40 . Las
posibles ventajas de una mayor flexibilidad y una posible simplificación deben
contraponerse con el aumento de los riesgos de favoritismo y, más en general,
de que la mayor discrecionalidad de que disfrutarán los poderes adjudicadores
en el procedimiento negociado dé lugar a decisiones demasiado subjetivas. Por
ello, sería recomendable residenciar la negociación en un órgano técnico de
asistencia, no en un órgano político y dejar constancia del proceso de
negociación, para lo cual puede ser útil articular métodos de negociación
utilizando medios electrónicos que registren los términos en que se desarrolla
la negociación. Los elementos que en ningún caso se podrán modificar en el
transcurso de la negociación son la descripción de la contratación, la parte de
las especificaciones técnicas que defina los requisitos mínimos y los criterios
de adjudicación. Por supuesto, durante la negociación, los poderes
adjudicadores velarán por que todos los licitadores reciban igual trato, por lo
que no podrán no facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda dar
ventajas a determinados licitadores con respecto a otros. Y tampoco revelarán
a los demás participantes en la negociación las soluciones propuestas por uno
de los participantes, u otros datos confidenciales que este les comunique, sin el
acuerdo previo de este41.
Como bien ha advertido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, de 5 de octubre de 2010, (C-337/1998) Comisión de las
Comunidades Europeas contra la República Francesa, establece que «las
negociaciones constituyen la característica esencial de un procedimiento
negociado de adjudicación de contrato […]» 42 . Es este, por tanto, un
procedimiento complejo que obliga a negociar efectivamente43. La negociación
Los considerados de la Directiva reconocen que existe una necesidad generalizada
de mayor flexibilidad y, en particular, de un acceso más amplio a un procedimiento de
contratación pública que prevea negociaciones, como las que regula el ACP
explícitamente para todos los procedimientos. Por ello plantea que, salvo disposición
en contrario en la legislación del Estado miembro de que se trate, los poderes
adjudicadores deben tener la posibilidad de utilizar un procedimiento de licitación con
negociación conforme a lo establecido en la Directiva, en situaciones diversas en las
que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación
mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación.
40
Vid. J.A. MORENO MOLINA, “La apuesta europea por un mayor recurso a la
negociación
en
la
contratación
pública”,
en
obcp.es
(http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.52/relcategoria.121/relme
nu.3/chk.684ee71d718b8e76aa58a4b78b4623d1).
41
Este acuerdo no podrá adoptar la forma de una renuncia general, sino que deberá
referirse a la comunicación intencionada de soluciones específicas u otra información
confidencial.
42
Igual consecuencia se infiere de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, de 9 de junio de 2011, Evropaïki Dynamiki contra Banco Central Europeo.
43
Y es que, sin efectiva negociación no hay un procedimiento negociado, que
devendría, por ello, en ilegal. Sobre como negociar resulta de interés el trabajo de F.
39
19
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
debe respetar la igualdad de trato y por ello las condiciones de la negociación y
del contrato deben ser conocidas y no susceptibles de modificación. En
consecuencia, en las negociaciones de un procedimiento negociado no se
pueden variar las prescripciones técnicas obligatorias, tal y como acaba de
afirmar el TJUE en su sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013. Se plantea
el caso una licitación pública de un contrato con objeto de «Concepción y
construcción del tramo de carretera Aruvalla-Kose de la E263» que licitaba un
Organismo público del Estado de Estonia mediante procedimiento negociado
con publicidad. Una prescripción técnica obligatoria era que el ancho de la
carretera a construir fuera de seis metros y medio pero durante la fase de
negociación atendiendo que una de las empresas realiza su oferta ofreciendo
que el ancho sea de seis metros el órgano de contratación invita a todos los
candidatos a que realicen nueva oferta variando la prescripción técnica inicial.
El TJUE declara en los considerandos 37 y 38 que:
"37.Así pues, si bien la entidad adjudicadora dispone de una capacidad
de negociación en el marco de un procedimiento negociado, tiene en todo caso
la obligación de garantizar que se cumplen las exigencias del contrato que el
mismo ha calificado de imperativas. De no ser así, se incumpliría el principio
según el cual las entidades adjudicadoras obran con transparencia y no se
cumpliría el objetivo que se recuerda en el anterior apartado de la presente
sentencia.
38 Asimismo, admitir en las negociaciones una oferta no conforme a los
requisitos imperativos privaría de utilidad a la fijación de requisitos imperativos
en el anuncio de licitación y no permitiría a la entidad adjudicadora negociar
con los licitadores sobre una base común a todos ellos formada por dichos
requisitos, ni, en consecuencia, darles un trato igualitario."
f) Interesa destacar el importante cambio normativo en lo relativo a la
anormalidad o desproporción de las ofertas 44 . Pues bien la nueva
regulación que contiene la Directiva viene a alterar la práctica habitual de
esta técnica con una regulación que va a limitar su ejercicio45. Su regulación
se encuentra en el artículo 69. Con la nueva regulación (que elimina la
previsión que se contenía en el proyecto de limitar esta técnica, al menos a
Blanco, «El procedimiento de negociación de adjudicación de contratos
administrativos. La negociación como elemento esencial y configurador del
procedimiento», en Revista de Contratación Administrativa Práctica, 2011, núm. 111,
pp. 34 a 41, e ibid., «El procedimiento negociado de adjudicación de contratos
administrativos. Tramitación y desarrollo. Propuesta de nueva regulación legal», núm.
116, pp. 36 a 43.
44
Esta técnica de fundamenta en la previsión del artículo XIII.4 del Acuerdo sobre
Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio que establece que
«...En caso de que una entidad haya recibido una oferta anormalmente más baja que
las demás ofertas presentadas podrá pedir información al licitador para asegurarse de
que éste puede satisfacer las condiciones de participación y cumplir lo estipulado en el
contrato».
45
Sobre esta técnica, por todos, dado su interés práctico, pueden consultarse los
trabajos M.A. NARVAEZ JUSDADO, “El precio del contrato y la apreciación de las
ofertas anormales” y de f: BLANCO LOPEZ, “La oferta anormalmente baja en la
contratación pública. La oferta inaceptable”, en núm. Monográfico Cuestiones teóricas
y prácticas sobre la contratación pública local, en Revista Estudios Locales núm. 161,
2013, pp. 353-378 y 379-406, respectivamente.
20
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
cinco ofertas admitidas y que las diferencias sean de un veinte por ciento con
la segunda o de un cincuenta global), se podrá excluir, desde la lógica de la
proporcionalidad, a las ofertas que resulten anormalmente bajas. Y para
constatar la adecuación se determinan en el artículo 69.3 los siguientes
criterios:
a) el ahorro que permite el método de construcción, el procedimiento de
fabricación de los productos o la prestación de servicios;
b) las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones
excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para ejecutar las
obras, suministrar los productos o prestar los servicios;
c) la originalidad de las obras, los suministros o los servicios propuestos
por el licitador;
d) el cumplimiento, al menos de forma equivalente, de la obligaciones
establecidas en el artículo 18.2 (principios) y 71 (subcontratación) de la
Directiva;
e) la posible obtención de una ayuda estatal por parte del licitador.
Nótese la importancia de los fines sociales, que trata de evitar ofertas
muy económicas a costa del deterioro de derechos sociales. El poder
adjudicador deberá verificar la información proporcionada consultando
justifiquen el bajo nivel de los precios o costes, teniendo en cuenta los
elementos ya citados 46 . En consecuencia, los poderes adjudicadores
rechazarán la oferta cuando hayan comprobado que es anormalmente baja
porque no cumple las obligaciones establecidas por la legislación de la Unión
en materia social, laboral o medioambiental o por las disposiciones
internacionales de Derecho social y medioambiental enumeradas en el anexo
XI.
Esto no significa libertad del órgano de contratación para admitir sin más
una oferta incursa en anormalidad, exigiéndose un informe técnico detallado
que, sobre lo alegado por el licitador, ponga de relieve que esta anormalidad de
la oferta no afectará a la ejecución del contrato y que, en ella, tampoco hay
prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas de forma expresa —
lógicamente— por la normativa. En consecuencia, la decisión de aceptación no
debe reproducir sin más el informe del licitador interesado, y debe responder a
parámetros de razonabilidad y racionalidad.
Mediante el procedimiento de verificación contradictoria, se tratará de
comprobar, por el órgano de contratación, la viabilidad y acierto de la
proposición en los términos en que fue presentada al procedimiento licitatorio.
Consiste pues, en la aclaración de los elementos en que el licitador
fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración,
la misma es viable, de forma que la ejecución de la prestación que constituye el
46
La oferta que contiene valores anormales o desproporcionados es un indicio para
establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello y
que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiera presentado. De
acuerdo con ello la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no,
debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren
en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible,
como ya advirtiera la STJUE 27 de noviembre de 2001 (Impresa Lombardini SpA Impresa Generale di Costruzioni), su aplicación automática.
21
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
objeto del contrato queda garantizada, en el modo y manera establecidos en
los pliegos de condiciones47.
Además, los poderes adjudicadores tendrán a su disposición un conjunto
de seis técnicas y herramientas de contratación específicas concebidas para la
contratación agregada y electrónica: acuerdos marco, sistemas dinámicos de
adquisición, subastas electrónicas, catálogos electrónicos, centrales de
compras y contratación conjunta. En comparación con la Directiva existente,
estas herramientas se han mejorado y aclarado con el fin de facilitar la
contratación electrónica, en tanto la misma
permite el ahorro, y
consecuentemente el beneficio, tanto para las Administraciones como para las
empresas. La contratación pública a través de Internet ofrece, además de los
beneficios financieros, un acceso más sencillo a los mercados mundiales al
proporcionar más visibilidad y unos procesos administrativos más simples.
Estos nuevos horizontes pueden ser particularmente beneficiosos para las
PYME, al permitirles buscar oportunidades fuera de su entorno más inmediato.
En el caso de las administraciones públicas, la licitación electrónica puede
posibilitar un proceso integrado, desde la preparación y notificación electrónica
y publicación de la licitación, al pago final y cierre del contrato48.
Una importante novedad, junto a los procedimientos ya conocidos la
nueva Directiva ofrece un régimen de contratación simplificado que se aplica a
todos los poderes adjudicadores cuyo ámbito está situado por debajo del nivel
de la Administración central49. Así, las autoridades locales y regionales podrán
utilizar un anuncio de información previa como convocatoria de licitación. Si
utilizan esta posibilidad, no tienen que publicar un anuncio de licitación aparte
antes de poner en marcha el procedimiento de contratación. Asimismo, pueden
fijar algunos límites temporales con mayor flexibilidad previo acuerdo con los
participantes. Esta simplificación, en el contexto de una política de “better
regulation”, debe favorecer la aplicación de las reglas de la contratación
pública, evitando trámites burocráticos innecesarios.
La Directiva, en su artículo 59, prevé la obligación de aceptar las
declaraciones responsables de los licitadores como prueba suficiente a efectos
de selección (opción ya contemplada en el artículo 6 de la ley de Aragón
47
El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, al igual que otros
órganos de recursos contractuales, tiene sentada una abundante doctrina sobre los
fundamentos de la baja anormal o desproporcionada, (entre otros, Acuerdo 14/2011,
4/2013, 5/2013 y 8/2013), de la que deben extraerse dos conclusiones principales. En
primer lugar que cuando para la adjudicación deban tenerse en cuenta varios criterios
de valoración, los que deben servir de base para determinar si una oferta es o no
anormalmente baja deben hacerse constar en el pliego de cláusulas administrativas
particulares, y, en segundo lugar, que la finalidad de esta apreciación es determinar
«que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de
valores anormales o desproporcionados».
48
Por todos, Vid. J. DOMINGUEZ MACAYA, “La contratación electrónica TRLCSP.
Análisis y una respuesta ¿es posible obligar a los licitadores a licitar por medios
electrónicos?”, en libro col. El Derecho de los contratos del Sector Público,
Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública núm. X, Zaragoza,
2008, pp. 194-200.
49
Esta opción ya se ha contemplado en el artículo 10 de la Ley 3/2011, de medidas de
contratos del Sector Público de Aragón. Vid. A.I. BELTRAN GOMEZ, “Medidas
adoptadas por las Comunidades Autónomas en materia de contratos públicos”,
Observatorio de los Contratos Públicos 2011, ob. Cit., pp. 121-122.
22
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
3/2011 de medidas de Contratos del Sector Público)50. Se confirma así la tesis
de que son aplicables los principios de la Directiva 2006/123/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios
en el mercado interior, porque la aparente exclusión no lo es para las otras
previsiones del artículo 5 (simplificación administrativa)51. En nada se cuestiona
las reglas de capacidad del contratista con este modelo, pues los criterios de
solvencia lo son para poder contratar y no para poder licitar. Esto justifica que
exista ahora un primer trámite de declaración responsable para posterior
comprobación antes de la adjudicación al licitador seleccionado. En pleno siglo
XXI y en un contexto de simplificación parece lógico posponer aun trámite
posterior más sencillo la comprobación documental, lo que se traduce en un
ahorro de costes no solo para la administración sino para los potenciales
licitadores, facilitando el que puedan presentar
ofertas y funciones
adecuadamente el principio de economías de escalas (adviértase que las
PYMEs no suelen disponer de gran capacidad administrativa especializada, por
lo que resulta imprescindible reducir al mínimo los requisitos administrativos).
Por otra parte, los requisitos relativos al volumen de negocios, que con
frecuencia son un enorme obstáculo para el acceso de las PYME, se limitan
explícitamente al triple del valor estimado del contrato, excepto en casos
debidamente justificados.
Lógicamente la Comisión mantiene el objetivo de la implantación de los
medios y procedimientos electrónicos como herramienta de simplificación y
transparencia. Así, la nueva normativa comunitaria pretende un sistema
completamente electrónico, al menos en lo referente a la presentación
telemática de ofertas o solicitudes en todos los procedimientos de contratación
en un plazo de transición de dos años. La Directiva 2014/24 establece la
obligación de transmitir los anuncios en formato electrónico, poner la
documentación de la contratación a disposición del público por medios
electrónicos y adoptar una comunicación totalmente electrónica, en particular
por lo que respecta a la presentación electrónica de ofertas o solicitudes, en
todos los procedimientos de contratación. Asimismo, racionaliza y mejora los
sistemas dinámicos de adquisición y los catálogos electrónicos, herramientas
de contratación completamente electrónicas que se adaptan especialmente a la
contratación muy agregada que llevan a cabo las centrales de compras.
50
Me remito a mi trabajo “La Directiva Servicios y la contratación pública: hacia la
simplificación administrativa”, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración
Pública núm. XII, 2010, pp. 409-443.
51
Así debe entenderse el considerando 57 de la Directiva “Servicios”. No en vano
ambas Directivas –impulsadas por el mismo Comisario europeo- tienen o persiguen un
mismo objetivo: la consecución efectiva del mercado interior europeo mediante la
simplificación, flexibilización y modernización. Vid. T.MEDINA ARNAIZ, “Impacto sobre
la Administración autonómica en cuanto a la simplificación de los trámites a los
prestadores de servicio”, en Libro colectivo Colección de Estudios del Consejo
Económico y Social de Castilla y León, núm. 13, dedicado al IMPACTO DE LA
TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN CASTILLA Y LEÓN dirigido
por D.J. Vicente Blanco y R. Rivero Ortega, 2010, p.435. También A. SANMARTIN
MORA defiende la necesidad de simplificación del marco de la contratación pública.
“Las competencias en materia de contratación pública en el Estatuto de Autonomía de
Aragón de 2007: una oportunidad para desarrollar políticas propias”, en libro colectivo
Estatuto de Autonomía de Aragón 2007. Políticas públicas ante el nuevo marco
estatutario. Zaragoza, 2010 p. 419
23
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
2) Utilización estratégica de la contratación pública en respuesta a
nuevos desafíos.
El nuevo paquete legislativo comunitario, como se ha explicado al
comienzo de este trabajo, se basa en un planteamiento de capacitación
consistente en proporcionar a los poderes adjudicadores los instrumentos
necesarios para contribuir a la realización de los objetivos estratégicos de
Europa 2020 –lo que acredita la vinculación de contratación pública a otras
políticas sectoriales-, utilizando su capacidad de compra para adquirir bienes y
servicios que promuevan la innovación, el respeto del medio ambiente y la
lucha contra el cambio climático mejorando al mismo tiempo el empleo, la salud
pública y las condiciones sociales52.
a) En relación a los criterios de adjudicación, el artículo 67 de la
Directiva establece que los criterios de adjudicación de los contratos públicos
se adjudicarán a ofertas económicamente más ventajosas. La oferta
económicamente más ventajosa se determinará sobre la base del precio o
coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia,
como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá
incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios
que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al
objeto del contrato público de que se trate. Dichos criterios podrán incluir, por
ejemplo:
a)
la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y
funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las
características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización
y sus condiciones;
b)
la organización, la cualificación y la experiencia del personal
encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal
empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato; o
c)
el servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de
entrega tales como la fecha de entrega, el proceso de entrega y el plazo de
entrega o el plazo de ejecución.
El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo
sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en
función de criterios de calidad.
En definitiva, se busca un elemento de comparación de ofertas que
favorezca o posibilita la economía de escala a fin de conseguir una óptima
eficiencia de fondos públicos que ponga en valor la relación calidad/precio53. El
Por su interés, me remito al libro colectivo dirigido por J. PERNAS, Contratación
Pública Estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013.
53
No se contempla el criterio de experiencia –contrario a derecho por no estar
vinculado al objeto del contrato- sino la mejor calidad que en ciertas prestaciones
personales puede aportar la cualificación personal. Lo explica bien el considerando 94
de la Directiva 24/2014: “Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente
para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar
también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la
cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que
pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico
de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios
intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes
adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los
52
24
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
elemento común a todos los criterios de evaluación de las ofertas es que han
de referirse, tal como los que se citan expresamente, a la naturaleza de los
trabajos que se van a realizar o la forma en que se harán54.
Debe, además, exigirse que la elección de los criterios esté presidida por
la satisfacción del interés público que persigue todo contrato, de manera que
los mismos han de ser coherentes con el objeto, las características y la propia
naturaleza del contrato. La previa concreción de los distintos criterios de
adjudicación que serán objeto de valoración es un requisito esencial pues
como ha recordado STJUE de 24 de noviembre de 2008, Alexandroupulis, una
entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un
procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de
ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los
criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el
anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de
los licitadores55. Conviene insistir en la necesidad de que los criterios que se
fijen deben ser concordantes con la finalidad que se persigue con el contrato
sin que puedan incurrir en discriminación, respetando claro, los principios
comunitarios. Y deberán, además, ser adecuados a las capacidades técnicas
del poder adjudicador pues la ausencia de ésta convierte al criterio en ilegal,
como advierte la STJUE de 4 de diciembre de 2003 (EVN y Wienstrom), lo que
se justifica en el efectivo respeto al principio básico de igualdad de trato de
todos los licitadores.
En todo caso, como bien recuerda la STJUE de 24 de enero de 2008
(Lianakis) cuya doctrina confirma la STJUE de 12 de noviembre de 2009,
Comisión República Helénica, no pueden confundirse los criterios de aptitud
con los de oferta económicamente más ventajosa:
“26
Se desprende de la jurisprudencia que, si bien es cierto que la
Directiva 92/50 no excluye, en teoría, que la verificación de la aptitud de los
licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente,
no lo es menos que ambas operaciones son operaciones distintas y que se
rigen por normas diferentes (véase, en este sentido, respecto de los contratos
públicos de obras, la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87,
Rec. p. 4635, apartados 15 y 16).
27
En efecto, la verificación de la aptitud de los licitadores por las
entidades adjudicadoras se efectúa con arreglo a los criterios de capacidad
económica, financiera y técnica (denominados «criterios de selección
cualitativa») especificados en los artículos 31 y 32 de dicha Directiva (véase,
medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato
cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho
personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que
compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad.”
54
Vid. G. DOMENECH PASCUAL, “La valoración de las ofertas en el Derecho de los
contratos Públicos”, Revista General de Derecho Administrativo núm. 30, 2012. En
este trabajo se realiza un exhaustivo repaso de la jurisprudencia en la materia.
55
La Resolución 107/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, de fecha 15 de abril de 2011, analiza la cuestión de la necesaria
precisión en el Pliego de cláusulas Administrativas particulares sobre los criterios
concretos que se seguirán por el órgano de evaluación de ofertas en relación con la
determinación de los criterios de adjudicación, siendo insuficiente la simple mención
en los Pliegos de la puntuación máxima a otorgar.
25
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia Beentjes, antes
citada, apartado 17).
28
Por el contrario, la adjudicación del contrato se basa en los
criterios establecidos en el artículo 36, apartado 1, de dicha Directiva, a saber,
o bien el precio más bajo o bien la oferta económicamente más ventajosa
(véase, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, la
sentencia Beentjes, antes citada, apartado 18).
29
Si bien es cierto que, en este último supuesto, los criterios que las
entidades adjudicadoras pueden utilizar no se enumeran con carácter
exhaustivo en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50 y que, por tanto,
dicha disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios
de adjudicación del contrato que vayan a utilizar, no lo es menos que tal
elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta
económicamente más ventajosa (véanse, en este sentido, respecto de los
contratos públicos de obras, las sentencias Beentjes, antes citada, apartado
19; de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C 19/00, Rec. p. I 7725,
apartados 35 y 36, así como, respecto de los contratos públicos de servicios,
las sentencias de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland,
C 513/99, Rec. p. I 7213, apartados 54 y 59, y de 19 de junio de 2003, GAT,
C 315/01, Rec. p. I 6351, apartados 63 y 64).
30
Por consiguiente, se excluyen como «criterios de adjudicación»
aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente
más ventajosa, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la
aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión”.
Esto significa, como ya hemos advertido- que no puede valorarse en la
oferta económicamente más ventajosa la experiencia del contratista, pues ese
aspecto, al ser de aptitud no puede ser de adjudicación, tal y como ha venido a
recordar la STJUE de 4 de junio de 2003 (GAT) 56. Cuestión distinta es que se
56
Recuérdese que esta era ya la doctrina fijada en la STJUE de 20 de septiembre de
1988, Beentjes. La STJUE de 9 de octubre de 2014, (España/Comisión As. T-2/07),
que desestima el recurso interpuesto por el Reino de España contra la sentencia - del
Tribunal General - mediante la cual se desestimó su pretensión de anulación de la
Decisión de la Comisión de reducción de la ayuda financiera concedida mediante el
Fondo de Cohesión, por incumplimiento de determinadas normas de la Unión Europea
sobre adjudicación de contratos públicos, al haber previsto la experiencia, las
cualificaciones y los medios a emplear como criterios de adjudicación, insiste en que
bajo ningún concepto puede admitirse como criterio válido la experiencia. El Tribunal
(apartado 35) declara que la consideración de la experiencia específica para realizar la
obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores y esta experiencia constituye
un criterio pertinente de verificación de la aptitud de los contratistas, de acuerdo con
las disposiciones relativas concretamente a los criterios denominados de «selección
cualitativa». Y recuerda que: “los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros,
relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal
de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de
selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud
de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los
criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una
buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por
tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de
Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de
adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Reino de España” (apartado 36).
26
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
valore la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido
“intelectual”, y para ello resulte relevante los medios personales que se
adscriben al contrato, tal y como pone de relieve la STJUE de 26 de marzo de
Criterio consolidado igualmente en España. La Sentencia Tribunal Supremo de 31
octubre 2014 (RJ 2014\5440) insiste en la doctrina sobre ilegalidad de la experiencia
como criterio de adjudicación: “En la Sentencia de 11 de julio de 2006 (RJ 2006,
8471) , recurso de casación 410/2004, FJ 7º de la Sección Cuarta de esta Sala se
recordaba que " este Tribunal en Sentencia de 24 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4013) ,
recurso de casación 7759/1999 , ha sostenido que la valoración de la experiencia
supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación
administrativa esencial en nuestro ordenamiento. Criterio que se reiteró en la
Sentencia de 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7426) , recurso de casación
2029/2000 al declarar que "si el criterio de la experiencia está en contradicción con las
directrices de la normativa de la Comunidad Económica Europea resulta indiscutible
que no podrá ser consignado en los Pliegos de Condiciones Particulares". Asimismo
en la de 28 de febrero de 2005 (RJ 2005, 3453) , recurso de casación 161/2002 se
afirmó que la valoración de la experiencia no se compadece estrictamente con la
legislación comunitaria pero en dicha cuestión no se entraba al no haber sido alegada
por las partes.
Por ello en la Sentencia de 5 de julio de 2005 (RJ 2005, 5205) , recurso de casación
852/2003 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra
una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia que
anulaba el Pliego de condiciones de un concurso recurrido por un licitador, entre otros
puntos, por la valoración de la experiencia en contratos de gestión de servicios
similares. Otro tanto acontece con la Sentencia de 28 de abril de 2005 (RJ 2005,
4702) , recurso de casación 418/2003 , al rechazar asimismo un recurso de casación
deducido por un Ayuntamiento contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña que había estimado un recurso del Abogado del Estado contra un
acuerdo de un Ayuntamiento relativo a la adjudicación de un concurso en que se
valoraba la experiencia de empresas que la hubiesen adquirido precisamente en
Cataluña. Se declaró que no cabía acoger la alegación municipal relativa a que la
escasa puntuación asignada a la experiencia hacía que el citado criterio resultase
prácticamente irrelevante. También en la Sentencia de 10 de mayo de 2004 (RJ 2004,
3495) , recurso de casación 44/1999 se desestima el recurso de casación interpuesto
por un Ayuntamiento frente a sentencia dictada por la Sala de lo contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz
de Tenerife que anula el pliego de condiciones económico administrativas y el acuerdo
de adjudicación de un concurso impugnado por un licitador dado que se exigía una
experiencia mínima de tres años en la gestión de servicios municipales de
abastecimiento de agua potable lo que infringía el principio de libre concurrencia ya
establecido en el art. 13 de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771 y 1026).
La pervivencia de cláusulas como la aquí controvertida en los Pliegos de Condiciones
resulta notoria a este Tribunal al haber examinado recursos de casación en que era
objeto de impugnación la puntuación derivada de los criterios de valoración asignados
al concepto experiencia (entre otras Sentencias las de 25 de septiembre de 2000 (RJ
2000, 8416) , recurso de casación 7065/1994 ; 9 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 31) ,
recurso de casación 5769/2001 ; 23 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3460), recurso de
casación 2129/2002 ) , o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta
en el concurso de que se tratase ( sentencia 13 de abril de 2005, recurso de casación
7987/2000 ; sentencia de 8 de julio de 2005, recurso de casación 511/2002 ;
sentencia de 24 de enero de 2006 (RJ 2006, 2726) , recurso de casación 7645/2000 ;
sentencia de 15 de marzo de 2006, recurso de casación 3677/2003; sentencia de 5
de junio de 2006 (RJ 2006, 3211) , recurso de casación 9067/2003 )”. Criterio
igualmente asumido por el TACPA en su Acuerdo 21/2016, de 2 de marzo de 2016.
27
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
2015, asunto C-601/13, en el que se considera una licitación de un organismo
portugués que incluía la experiencia del equipo profesional como criterio de
adjudicación 57 , que concluye que no se opone a que el poder adjudicador
establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos
concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato,
criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia
y el currículo de sus miembros. Así debe interpretarse la mención del apartado
67.2 b) de la Directiva 2014/24, que lo que intenta es valorar la mayor calidad
por aptitudes personales en prestaciones de contenido “intelectual”, y que, por
tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo
un criterio de solvencia58.
Por otra parte, debe recordarse que estos criterios deben ser conocidos
con carácter previo y ser claros a fin de garantizar el principio de igualdad de
trato. La Sentencia del Tribunal General de 16 de septiembre de 2013, asunto
T-402/06, contra Reino de España, ha declarado que:
“66 El principio de igualdad de trato entre licitadores, que no es más que
una expresión específica del principio de igualdad de trato (véase, en este
sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de octubre de 2005, Parking
Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 y 48, y la jurisprudencia allí
citada; sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, European
Service Network/Comisión, T-332/03, no publicada en la Recopilación,
apartado 72) y que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y
efectiva entre las empresas que participan en una licitación, impone que todos
los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos
de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas
condiciones para todos los competidores (sentencia del Tribunal de Justicia de
57
Se fijaba el criterio valoración del equipo un cuarenta por ciento en la ponderación.
La puntuación se asignará teniendo en cuenta la constitución del equipo, la
experiencia probada y el análisis curricular.
58
Lo explica bien el considerando 94 de la Directiva 24/2014: “Siempre que la calidad
del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los
poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de
adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado
de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en
consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en
los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de
arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben
garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal
encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se
hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el
consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo
reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad.” Resulta de interés el trabajo de R.
FERNANDEZ ACEVEDO y P. VALCARCEL FERNANDEZ, “Análisis de los criterios de
adjudicación de los contratos públicos en el marco de la cuarta generación de
Directivas del sector”, en libro colectivo La contratación pública a debate: presente y
futuro, Civitas, Cizur Menor, 2014, pp. 239-261. Como bien precisa P. VALCARCEL,
este criterio no supone más que una precisión al criterio calidad en prestaciones
personales muy cualificadas, donde el valor proviene no de la empresa sino del
concreto personal que se adscribe al contrato. “Valoración de la experiencia en el
marco de los criterios de adjudicación”, Revista Contratación Administrativa Práctica
núm. 131, 2014, pp. 22-24.
28
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I3801, apartado 110). De este modo, la entidad adjudicadora está obligada a
respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad
de trato de los licitadores (sentencia del Tribunal General de 17 de diciembre
de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec. p. II4239, apartado 85), y éstos deben encontrarse en igualdad de condiciones
tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que
éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este
sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008,
Michaniki, C-213/07, Rec. p. I-9999, apartado 45, y de 17 de febrero de 2011,
Comisión/Chipre, C-251/09, no publicada en la Recopilación, apartado 39, y la
jurisprudencia allí citada).
67 Por otra parte, el principio de igualdad de trato implica, en particular,
una obligación de transparencia para permitir a la entidad adjudicadora
garantizar su respeto (véanse las sentencias Lombardini y Mantovani, citada en
el apartado 64 supra, apartado 38, y Comisión/Chipre, citada en el apartado 66
supra, apartado 38, y la jurisprudencia allí citada). El principio de transparencia,
que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene
esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y
arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias Comisión/CAS
Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111) y controlar la
imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la sentencia
Parking Brixen, citada en el apartado 66 supra, apartado 49, y la jurisprudencia
allí citada). Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento
de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el
anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una
parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente
diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma
forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que
efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los
criterios aplicables al contrato de que se trata (sentencia Comisión/CAS Succhi
di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111). Por último, los
principios de igualdad de trato y de transparencia constituyen la base de las
Directivas referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos. En el deber que incumbe a las entidades adjudicadoras de garantizar
la observancia de dichos principios reside la propia esencia de estas Directivas
(véase la sentencia Michaniki, citada en el apartado 66 supra, apartado 45, y la
jurisprudencia allí citada).”
Además, la nueva Directiva, como principal novedad, ofrece a los
poderes públicos la posibilidad de justificar sus decisiones de adjudicación,
en tanto oferta económicamente más ventajosa, en el coste del ciclo de
vida de los productos, los servicios o las obras que se van a comprar (artículo
68). El ciclo de vida abarca todas las etapas de la existencia de un producto,
una obra o la prestación de un servicio, desde la adquisición de materias
primas o la generación de recursos hasta la eliminación, el desmantelamiento o
la finalización. Los costes que deben tenerse en cuenta no incluyen solo los
gastos monetarios directos, sino también los costes medioambientales
externos, si pueden cuantificarse en términos monetarios y verificarse. En los
casos en que se haya elaborado un método común de la Unión Europea para
29
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
el cálculo de los costes del ciclo de vida, los poderes adjudicadores deben
estar obligados a utilizarlo.
En consecuencia, los poderes adjudicadores podrán hacer referencia a
todos los factores directamente vinculados al proceso de producción en las
especificaciones técnicas y en los criterios de adjudicación, siempre que se
refieran a aspectos del proceso de producción que estén estrechamente
relacionados con la producción de bienes o la prestación de servicios en
cuestión. Esto excluye los requisitos no relacionados con el proceso de
producción de los productos, las obras o los servicios a los que se refiera la
contratación, como los requisitos generales de responsabilidad social
corporativa que afectan a toda la actividad del contratista (en tanto son criterios
de solvencia).
b) Igualmente, los poderes adjudicadores podrán exigir que las obras,
los suministros o los servicios lleven etiquetas específicas que certifiquen
determinadas características medioambientales, sociales o de otro tipo,
siempre que acepten también etiquetas equivalentes (artículo 43). Esto se
aplica, por ejemplo, a las etiquetas ecológicas europeas o plurinacionales o a
las etiquetas que certifican que un producto se ha fabricado sin trabajo infantil.
Estos regímenes de certificación deben referirse a características vinculadas al
objeto del contrato y estar basados en información científica, establecida en un
procedimiento abierto y transparente y accesible para todas las partes
interesadas 59 . Con este sistema se pretende introducir un modelo de
certificación sobre criterios de capacidad y conocimientos técnicos para
demostrar la solvencia de los candidatos (ya admitido y fomentado por la
Comunicación de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos
públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos
de 15 de octubre de 2001 - COM(2001) 566 final-) 60 , protección del medio
ambiente (admitidos como válidos por la Comunicación de la Comisión sobre
contratación pública y cuestiones medioambientales de 28 de noviembre de
2001 - COM (2001) 274 final-)61 . Los criterios sociales y medioambientales,
están admitidos y fomentados por las instituciones comunitarias dado que la
contratación pública no es un fin en sí misma sino que es una potestad al
servicio de otros fines de interés general (como son la estabilidad laboral,
Obviamente, no puede establecerse criterios que bajo la apariencia de objetivos no
tengan otra intención que la de la participación final de una determinada empresa,
pues se vulnera el principio de igualdad de trato referido en el artículo 18.2 de la
Directiva.
60
El Parlamento Europeo, en su resolución sobre el Libro Verde de la Comisión sobre
la contratación pública en la unión Europea: reflexiones para el futuro (COM(96)0583 C4-0009/97) insiste en la necesidad de incorporar adecuadamente los aspectos
sociales y medioambientales en la contratación pública y, en general, en los distintos
fines inherentes al proceso de integración comunitaria por referencia a los contratos
públicos. Sobre esta cuestión es de interés el reciente trabajo de T. MEDINA ARZAIZ,
“La contratación pública socialmente responsable a través de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, REDA núm. 153, 2012, pp. 213-240.
61
Estos supuestos son citados, a modo ejemplificativo, por Comunicación sobre la
legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los
aspectos medioambientales en la contratación pública. Y es que, como acertadamente
destaca PRIETO ALVAREZ, resulta evidente la ventaja comercial derivada de un
certificado de garantía ecológica como es la ecoetiqueta. “Medio ambiente…”, ob. Cit.,
p. 129.
59
30
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
medio ambiente, integración social) y que en modo alguno restringen o limitan
la competencia, permitiendo dar efectividad a valores superiores actualmente
recogidos en el TFUE 62 . Así nada impide, como recuerdan las dos
comunicaciones citadas, que se incluyan estos criterios dado que los poderes
adjudicadores gozan de libertad para determinarlos siempre que no se restrinja
la participación en él en detrimento de los licitadores de otros Estados
miembros. Estos criterios sociales y ambientales no restringen la competencia
sino que suponen una adecuada regulación de la misma, optando por primar a
las legislaciones más avanzadas en la aplicación de dichas políticas públicas y las empresas que las cumplen- frente a legislaciones de otros Estados
indiferentes a estas materias. La perspectiva instrumental de la contratación
pública aconseja a que en esta fase de selección se exija y valore el
cumplimiento de la legislación comunitaria de medio ambiente y de política
social, pues lo contrario supone abandonar una herramienta de consolidación
de políticas públicas de gran alcance y abonar el campo a una posible
deslocalización del tejido empresarial hacia legislaciones que no recogen
dichas políticas ya que, obviamente, se traducen en costes económicos que
resultarían difícilmente rentables63. Pero conviene analizar su adecuación como
criterio objetivo en la oferta económicamente más ventajosa64. Los elementos
medioambientales pueden servir para determinar la oferta económicamente
más ventajosa, en aquéllos casos en que suponga una ventaja económica para
la entidad contratante que pueda atribuirse al producto o servicio objeto de la
licitación 65 . Pero, insistimos, deberán estar relacionados –aun de forma
indirecta- con el objeto del contrato y no con la cualificación del contratista,
pues ese aspecto se debe valorar en el procedimiento restringido66.
62
Por todos, puede consultarse a J. PERNAS GARCIA, “El uso estratégico de la
contratación pública como apoyo a las políticas ambientales” en Observatorio de
políticas ambientales 2012 , coord. por Fernando López Ramón, Civitas, Cizur Menor,
2012, págs. 299-323 y su monografía Contratación Pública Verde, La Ley, 2011.
63
Como destaca G. VARA ARRIBAS, es posible una contratación pública sostenible
que combine adecuadamente criterios económicos con criterios sociales y ambientales.
“Novedades en el debate europeo sobre la contratación pública”, Revista Española de
Derecho comunitario núm. 26, 2008, 128.
64
De hecho la Directiva no los menciona entre los criterios objetivos dentro del
articulado (sí en los considerandos). Como bien explica J.A. MORENO MOLINA, en el
complicado proceso de negociación de la Directiva 2004/18, los representantes del
Gobierno español lograron insertar en el citado Considerando una referencia expresa
a la utilización de los criterios sociales en la adjudicación de los contratos, referencia
que no se pudo consensuar para incluirla en el articulado de la Directiva, La nueva
Ley de Contratos del Sector Público. Estudio Sistemático, La Ley, Madrid, 2007, p. 525,
nota 213.
65
La Comisión señala a este respecto que los poderes adjudicadores tienen la
posibilidad de definir el objeto del contrato y de integrar en esta fase de la licitación
sus preferencias medioambientales relacionadas con posibles ventajas económicas
indirectas, incluso recurriendo a la utilización de variantes ( por ejemplo: Posibilidad de
tener en cuenta los costes originados durante el ciclo vital de los productos;
Posibilidad de tener en cuenta las externalidades –que son los daños o beneficios que
no son pagados ni por quien contamina ni por el beneficiario en condiciones normales
de mercado-; requisitos de protección o rendimiento medioambiental).
66
Vid la evolución en el trabajo de J. PERNAS GARCIA, Compra Pública Verde, ob.
Cit.. También en D. FERNANDEZ DE GATTA SANCHEZ, “El régimen de la
incorporación de criterios ambientales en la contratación del sector público: su
31
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
La validez de este criterio fue confirmada por la STJUE de 17 de
septiembre de 2002, (Asunto Concordia), al afirmar que es criterio válido las
consideraciones medioambientales67. En esta importante Sentencia, en la que
se analizaba la validez incluir entre los criterios de adjudicación del contrato la
organización del empresario en materia de calidad y de medio ambiente
(debían concederse puntos adicionales por un conjunto de criterios cualitativos
y por un programa de conservación del medio ambiente acreditados mediante
certificación) y la reducción de las emisiones de óxido de nitrógeno o del nivel
de ruido de los vehículos (criterios de naturaleza ecológica)68 se afirma que:
“1) El artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50/CEE del
Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el
sentido de que, cuando, en el marco de un contrato público relativo a la
prestación de servicios de transporte urbano en autobús, la entidad
adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la
oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta criterios
ecológicos, como el nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno o el nivel de
ruido de los autobuses, siempre que tales criterios estén relacionados con el
objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad
incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de
condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios
fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no
discriminación. 2) El principio de igualdad de trato no se opone a que se tomen
en consideración criterios relacionados con la protección del medio ambiente,
como los controvertidos en el asunto principal, por el mero hecho de que la
propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora sea una de las pocas
empresas que pueden ofrecer unos vehículos que cumplan los criterios
mencionados.”
Asimismo, y este dato de gran relevancia, el Tribunal ha asumido el
criterio esgrimido por el Abogado General Sr. Jean Mischo, ha considerado que
el que la entidad contratante deba identificar la oferta económicamente más
ventajosa no significa que cada criterio deba tener una dimensión estrictamente
económica en relación con ese contrato sino que puede consistir en una
ventaja económica “indirecta” con el mismo pero directa con los fines públicos
perseguidos con la Administración, siempre y cuando se respeten los principios
fundamentales del derecho comunitario, en especial del principio de no
plasmación en las nuevas leyes sobre contratación pública de 2007“, Revista
Contratación Administrativa Práctica núm. 80, 2008, pp. 41 y ss y GIL IBAÑEZ, J.L.,
“El impulso comunitario al medio ambiente a través de la contratación pública (I) y (II),
Revista Contratación Administrativa Práctica núms. 67 y 68, 2007, pp. 35 a 48 y 37 a
47.
67
Un interesante comentario a esta Sentencia es efectuado por MARTINEZ
PALLARES “El recurrente debate sobre los criterios de adjudicación de los contratos
públicos. En especial la inclusión de criterios medioambientales”, en libro col.
Contratación de las Administraciones Públicas…, ob. Cit., pp. 161-171.
68
Un licitador podía obtener un máximo de 10 puntos adicionales con arreglo a ciertos
criterios. Así, tales puntos se asignaban, en particular, por la utilización de autobuses
que tuvieran, por una parte, emisiones de óxidos de nitrógeno inferiores a 4 g/kWh (+
2,5 puntos/autobús) o inferiores a 2 g/kWh (+ 3,5puntos/autobús) y, por otra parte, un
nivel de ruido inferior a 77 dB (+ 1 punto/autobús).
32
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
discriminación, y al cumplimiento de las normas de procedimiento, en especial
las referidas a la publicidad.
En esta misma línea se ha posicionado la STJCE de 4 de diciembre de
2004 (EVN AG), al afirmar “La normativa comunitaria en materia de
contratación pública no se opone a que una entidad adjudicadora establezca,
para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa a efectos de
la adjudicación de un contrato de suministro de electricidad, un criterio
consistente en exigir el suministro de electricidad generada a partir de fuentes
de energía renovables, al que se atribuye un coeficiente de ponderación del 45
%, careciendo de relevancia a este respecto el hecho de que dicho criterio no
permita necesariamente alcanzar el objetivo que se persigue”69.
En resumen, no sólo es posible, sino conveniente, valorar los aspectos
medioambientales en al contratación pública con los requisitos ya expuestos70.
Y en el campo del medio ambiente pueden ser criterios de selección la
posibilidad
de
exigir
una
experiencia
determinada
(en
temas
medioambientales), de exigir a los contratistas que actúen en el marco de un
sistema de gestión medioambiental (por ejemplo, el ISO 14001, o cualquier otro
justificante)71.
Un tanto más compleja resulta la cuestión de los criterios sociales que si
bien es una de las conexiones con las políticas públicas a que orientar la
contratación 72 , su posible utilización como criterio de adjudicación exige
69
En todo caso, como bien advierte el TJUE, dicha normativa se opone a este criterio
en la medida en que: - no vaya acompañado de requisitos que permitan el control
efectivo de la exactitud de la información contenida en las ofertas, - exija a los
participantes en la licitación que indiquen la cantidad de electricidad generada a partir
de fuentes de energía renovables que podrán suministrar a una clientela
indeterminada y atribuya la máxima puntuación al licitador que indique la mayor
cantidad, teniendo en cuenta que sólo se valora la parte de ésta que exceda del
volumen de consumo previsible en el marco de la licitación.
Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si, a pesar de no haber
establecido la entidad adjudicadora un período de suministro determinado, el criterio
de adjudicación ha sido formulado de forma suficientemente clara como para
responder a las exigencias de igualdad de trato y de transparencia de los
procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Sobre este tema vid. J. A.
RAZQUIN, El impacto de la Jurisprudencia comunitaria europea sobre contratos
públicos (2003-2004) en el ordenamiento jurídico interno)”, Revista Jurídica de
Navarra núm. 37, 2004, pp. 218-219.
70
Sobre esta cuestión vid J.F. MESTRE DELGADO, “Contratos públicos y políticas de
protección social y medio ambiental”, REALA núm. 291, 2003, pp. 705-730. En este
sentido, y a modo de ejemplo, resulta de interés el Informe de la Junta Consultiva de
Contratación Pública de Cataluña 4/2003, de 29 de abril, sobre incorporación de
criterios medioambientales en la contratación administrativa. También el Informe
1/2006, de 14 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de
la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre “Buenas prácticas medioambientales a
considerar en la contratación de las obras públicas”.
71
Al fin y al cabo, como bien afirma B.F. MACERA, el respeto al medio ambiente es “el
límite objetivo, intrínseco y connatural a la libertad de empresa. El deber industrial de
respetar el medio ambiente. Análisis de una situación pasiva del Derecho público,
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 102.
72
Sin animo exhaustivo pueden ciatrse los siguientes trabajos: M.A. BERNAL BLAY,
“Hacia una contratación pública socialmente responsable, las oportunidades de la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público“, en libro col. El Derecho
33
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
determinar previamente si es éste el momento procedimental oportuno 73 .
Algún autor defiende la conveniencia de incluirlos en los pliegos de cláusulas
administrativas, pues como indica J.A. MORENO MOLINA 74 , es un criterio
objetivo adecuado que se sitúa entre los objetivos prioritarios de actuación de
los poderes públicos75.
En relación a la posibilidad de incluir criterios que integren aspectos
sociales, cabría admitirla cuando éstos comporten para el poder adjudicador
una ventaja económica ligada al producto o servicio objeto del contrato
(Comunicación interpretativa de la Comisión de 10 de noviembre de 2001)76
de los contratos públicos, Monográficos de la Revista Aragonesa de Aministración
Pública núm. X, Zaragoza, 2008; J. A. MORENO MOLINA y F. PLEITE
GUADAMILLAS, La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático,
La Ley, Madrid, 2007, pp. 516 y ss.; F. VILLALBA PÉREZ, «La dimensión social de la
contratación pública. El sector de la discapacidad en la Ley de Contratos del Sector
Público», Revista Andaluza de Administración Pública, 74, 2009, pp. 49 y ss.; S.
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, Cláusulas sociales y licitación pública: análisis jurídico,
Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2009; J. A. VÉLEZ TORO, «Las
cláusulas sociales en la contratación administrativa local», Contratación Administrativa
Práctica, 10, 2002, pp. 32 y ss.; S. VÈRNIA TRILLO, «La inclusión de las cláusulas
sociales en la contratación pública», Revista Aragonesa de Administración Pública, 20,
2002, pp. 429-454; J. F. MESTRE DELGADO, «Contratos...», pp. 705-730; H.
GOSÁLBEZ PEQUEÑO, «¿Cláusulas...», pp. 27-67; P. LÓPEZ TOLEDO,
«Contratación pública y medio ambiente», Contratación Administrativa Práctica, 33,
2004, pp. 25 y ss.; P. L. MARTÍNEZ PALLARÉS, «El recurrente debate sobre los
criterios de adjudicación de los contratos públicos», en Contratación de las
Administraciones públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación
pública, dir. J. M. Gimeno Feliu, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 61 y ss.; J. M. GIMENO
FELIÚ, «Los procedimientos y criterios de adjudicación y la posibilidad de valorar
aspectos sociales y medioambientales», en Contratación de las Administraciones
públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública, dir. J. M.a
Gimeno Feliu, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 61 y ss.; del mismo autor, La nueva
contratación pública eurpea y su incidencia en la legislación española, Civitas, Madrid,
2006, pp. 202 y ss.; J. A. BLÁZQUEZ ROMÁN y P. RAMÍREZ HORTELANO, «Las
cláusulas sociales en la contratación administrativa», Contratación Administrativa
Práctica, 42, 2005, pp. 39 y ss.;; A. GONZÁLEZ ALONSO, «La contratación pública
ecológica», Justicia Administrativa, 47, 2010, pp. 31 y ss.; M. OLLER RUBERT, «La
inclusión de cláusulas ambientales en la contratación pública», Revista Catalana de
Dret Ambiental, 1, 2010, J. J. PERNÁS GARCÍA, Contratación pública verde, La Ley,
Madrid, 2012.
73
Así lo entiende también BLÁZQUEZ RONMAN, A., y RAMIREZ HORTELANO, P., “
Las cláusulas sociales en la contratación administrativa”, Revista Contratación
Administrativa Práctica, núm. 42, 2005, pp. 39-48.
74
MORENO MOLINA, Nuevo régimen, ob. Cit., p. 322. Igualmente, VERNIA TRILLO,
S., “La inclusión de las cláusulas sociales en la contratación pública”, Revista
Aragonesa de Administración Pública, núm. 20, 2002, pp. 441-453.
75
Por el contrario, una posición contraria a la valoración en la contratación de criterios
relativos a otras políticas de la Unión Europea
-como cláusulas sociales o
medioambientales- es sostenida por ARROWSMITH, S., “The E.C. procurement
Directives, national procurement policies and better governance: the case for anew
approach”, European Law Review, vol 21, núm 1 de 2002, pp. 11-13.
76
En un caso que la Comisión tuvo que examinar, el poder adjudicador se basó
principalmente en los elementos siguientes para adjudicar un contrato a la empresa
34
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
por lo que no es posible su valoración en todas las fases de la adjudicación77.
La STJUE de 26 de septiembre de 2000 (Comisión/Francia) considera que la
inclusión de una cláusula relativa al empleo, relacionada con la lucha contra el
desempleo, no es por sí, contraria a Derecho Comunitario:
“(las Directivas) no excluye la posibilidad de que los órganos de
contratación utilicen como criterio una condición relacionada con la lucha
contra el desempleo, siempre que ésta respete todos los principios
fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no
discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de
derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (véase, en este
sentido, la sentencia Beentjes, apartado 29).
Además, aun cuando tal criterio no sea en sí mismo incompatible con la
Directiva 93/37, su aplicación debe respetar todas las normas de procedimiento
de dicha Directiva y, especialmente, las normas de publicidad que contiene
(véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 31, por lo
que respecta a la Directiva 71/305). Se desprende de lo anterior que un criterio
de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo ha de
mencionarse expresamente en el anuncio de licitación para permitir que los
contratistas conozcan la existencia de condición.”
La STJUE de 17 de noviembre de 2015, Regio Post, (asunto C 115/14)
con motivo de una cuestión prejudicial planteada en relación con la obligación,
impuesta a los licitadores y a sus subcontratistas en el contexto de la
adjudicación de un contrato público de servicios postales del municipio, de
comprometerse a pagar una salario mínimo al personal que ejecute las
local de transporte: la implantación de la empresa en la localidad tenía, por una parte,
repercusiones fiscales y suponía, por otra, la creación de puestos de trabajo estables;
además, la adquisición en ese mismo lugar de un importante volumen de material y
servicios por parte del proveedor garantizaba una serie de empleos locales. La
Comisión consideró que los poderes adjudicadores no podían basarse en este tipo de
criterios para evaluar las ofertas, dado que no permitían valorar una ventaja
económica propia de la prestación objeto del contrato y que beneficiara al poder
adjudicador. Esta primera objeción venía motivada por la violación de las normas
sobre adjudicación contenidas en el artículo 36.1 de la Directiva 92/50/CEE. Asimismo,
estos elementos habían llevado a discriminar a los demás licitadores, puesto que, al
comparar las ofertas, se dio preferencia al único proveedor establecido en la localidad
considerada. En consecuencia, se había infringido el principio general de no
discriminación entre proveedores de servicios enunciado en el artículo 3 de la
Directiva 92/50/CEE. A favor de esta posibilidad también se había posicionado en
España el Consejo de Estado en su Dictamen 4464/98, de 22 de diciembre. En la
doctrina vid. MORENO MOLINA, “Los procedimientos de selección de contratistas y
de adjudicación de los contratos”, Noticias Unión Europea, núm. 198, 2001, pp. 68.
77
De especial interés resulta el trabajo de M.A. BERNAL BLAY, “Hacia una
contratación pública socialmente responsable, las oportunidades de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Público“, en libro col. El Derecho de los
contratos públicos, Monográficos de la Revista Aragonesa de Administración Pública
núm. X, Zaragoza, 2008, pp. 211-252. Criterio del que participan tanto el Consejo de
Estado (Dictamen 4468/1998, 22 diciembre) como el Consejo Económico y Social
(Dictamen nº 5 de 27 de mayo) al entender que los criterios a valorar en un concurso
“no han de limitarse a una mera consideración presupuestaria sino que han de venir
integrados en el conjunto de políticas que persiguen los poderes públicos”.
35
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
prestaciones objeto de ese contrato público. Así, el TJUE afirma que una
disposición nacional que establece que todos los licitadores y sus
subcontratistas deberán comprometerse frente al poder adjudicador a pagar al
personal que vaya a ejecutar el contrato público de que se trate un salario
mínimo determinado por la Ley, debe calificarse de «condición especial en
relación con la ejecución del contrato» referida a «consideraciones de tipo
social» en el sentido del artículo 26 de la Directiva 2004/18. En consecuencia,
declara que dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone
a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, obliga a los
licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración
escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que
llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un
salario mínimo fijado por dicha normativa y que no se opone a una normativa
de una entidad regional de un Estado miembro, como la controvertida en el
asunto principal, que prevé la exclusión de la participación en un procedimiento
de adjudicación de un contrato público a los licitadores y a sus subcontratistas
que se nieguen a comprometerse, mediante una declaración escrita que
deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo
las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo
fijado por dicha normativa.
Igualmente, el TJUE ha validado la no aplicación de la normativa de
contratación pública en los supuestos de cooperación con el tercer sector en el
ámbito sanitario o social. La reciente STJUE 28 de enero de 2016, CASTA y
otros, Asunto C-50/14, abre nuevas perspectivas a esta colaboración de
entidades sin ánimo de lucro en el ámbito de prestaciones a personas en los
sectores sanitarios y sociales. El TJUE realiza un exhaustivo repaso de la
diferencia entre objeto s de las prestaciones de servicios –sanitarios o
auxiliares- y los efectos de los principios de la contratación pública. Y declara lo
siguiente:
En primer lugar, el TJUE advierte que la regla general es que un
contrato no puede quedar excluido del concepto de contrato público por el solo
hecho de que la retribución prevista se limite al reembolso de los gastos
soportados por la prestación del servicio o de que sea celebrado con una
entidad sin ánimo de lucro (véase en ese sentido la sentencia Azienda sanitaria
locale n. 5 «Spezzino» y otros, C 113/13, apartados 36 y 37 y jurisprudencia
citada). Por ello, la adjudicación, sin ninguna transparencia, de un contrato a
una empresa situada en el Estado miembro del poder adjudicador de ese
contrato constituye una diferencia de trato en perjuicio de las empresas que
pueden estar interesadas en ese contrato, establecidas en otro Estado
miembro.
Sin embargo, analizando el caso concreto, afirma que hay un conjunto
de aspectos, como son el marco jurídico nacional, la naturaleza de las
prestaciones consideradas, integradas en el contexto de servicio sanitario
nacional, las apreciaciones del tribunal remitente sobre el efecto presupuestario
positivo de conciertos como el discutido en el litigio principal y, por su esencia,
la ausencia de ánimo de lucro de las asociaciones firmantes de esos
conciertos, se deduce que el recurso a esas asociaciones para la organización
del servicio de transporte sanitario puede estar motivado por los principios de
universalidad y de solidaridad, así como por razones de eficiencia económica y
de adecuación, toda vez que permite que ese servicio de interés general sea
36
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
prestado en condiciones de equilibrio económico en el orden presupuestario
por organismos constituidos esencialmente para servir al interés general. Y
recuerda que el Derecho de la Unión toma en consideración esos objetivos, de
tal manera que los principios de contratación pública no afectan a la
competencia de los Estados miembros para organizar sus sistemas de salud
pública y de seguridad social (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5
«Spezzino» y otros, C 113/13, , apartado 55 y jurisprudencia citada).
Por ello, concluye que los artículos 49 TFUE y 56 TFUE no impiden que
una normativa nacional habilite a las autoridades locales atribuir la prestación
de servicios de transporte sanitario mediante adjudicación directa, sin forma
alguna de publicidad, a asociaciones de voluntariado, siempre que el marco
legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos
contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de objetivos de
solidaridad y de eficiencia presupuestaria. La argumentación es muy clara:
“60 Ciertamente, en el ejercicio de esa competencia los Estados
miembros no pueden introducir o mantener restricciones injustificadas al
ejercicio de las libertades fundamentales en el ámbito de la asistencia sanitaria.
Sin embargo, en la apreciación del respeto de esa prohibición es necesario
tener en cuenta que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto
entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado y que corresponde a los
Estados miembros, que disponen de un margen de apreciación, decidir qué
nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera
debe alcanzarse ese nivel (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino»
y otros, C 113/13, EU:C:2014:2440, apartado 56 y jurisprudencia citada).
61 Por otra parte, no sólo un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio
financiero del sistema de seguridad social puede constituir, en sí mismo, una
razón imperiosa de interés general que pueda justificar un obstáculo a la libre
prestación de servicios, sino que además el objetivo de mantener por razones
de salud pública un servicio médico y hospitalario equilibrado y accesible a
todos también puede estar comprendido en una de las excepciones por
razones de salud pública, en la medida en que dicho objetivo contribuye a la
consecución de un elevado grado de protección de la salud. Entran en ese
ámbito las medidas que, por un lado, respondan al objetivo de garantizar en el
territorio del Estado miembro de que se trate un acceso suficiente y
permanente a una gama equilibrada de prestaciones médicas de calidad y, por
otro lado, deriven de la voluntad de lograr un control de los gastos y de evitar,
en la medida de lo posible, todo derroche de medios financieros, técnicos y
humanos (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros,
C 113/13 , apartado 57 y jurisprudencia citada).
62. En segundo lugar, un Estado miembro puede considerar, dentro del
margen de apreciación del que dispone para decidir el nivel de protección de la
salud pública y organizar su sistema de seguridad social, que el recurso a las
asociaciones de voluntariado corresponde a la finalidad social del servicio de
transporte sanitario y puede contribuir a controlar los costes ligados a ese
servicio (véase en ese sentido la sentencia Azienda sanitaria locale n. 5
«Spezzino» y otros, C 113/13, EU:C:2014:2440, apartado 59).
63. Sin embargo, un sistema de organización del servicio de transporte
sanitario como el que es objeto en el litigio principal, que permite a las
autoridades competentes recurrir a asociaciones de voluntariado, debe
contribuir efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos
37
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
de solidaridad y de eficacia presupuestaria que lo sustentan (sentencia Azienda
sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C 113/13, EU:C:2014:2440,
apartado 60).
El TJUE, admitida esta posibilidad de adjudicación directa, recuerda
cuales deben ser los principios que deben respetarse para validarse esta
posibilidad:
a)
se requiere que, cuando actúan en ese marco, las
asociaciones de voluntariado no persigan objetivos distintos a los de
solidaridad y de eficacia presupuestaria que lo sustentan;
b)
que no obtengan ningún beneficio de sus prestaciones,
independientemente del reembolso de los costes variables, fijos y
permanentes necesarios para prestarlas, ni proporcionen ningún
beneficio a sus miembros;
c)
si bien es admisible el recurso a trabajadores, puesto que,
en su defecto, se privaría a esas asociaciones de la posibilidad efectiva
de actuar en numerosos ámbitos en los que puede ponerse en práctica
normalmente el principio de solidaridad, la actividad de esas
asociaciones debe respetar estrictamente las exigencias que les impone
la normativa nacional (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5
«Spezzino» y otros, C 113/13, apartado 61).
Asimismo establece una importante cautela de ámbito general, y
recuerda que el principio general del Derecho de la Unión de prohibición del
abuso de Derecho, no habilita una aplicación de esa normativa que ampare
prácticas abusivas de las asociaciones de voluntariado o de sus miembros. Así
pues, la actividad de las asociaciones de voluntariado sólo puede ser ejercida
por trabajadores dentro de los límites necesarios para su funcionamiento
normal. En cuanto al reembolso de los costes, debe procurarse que no se
persiga fin lucrativo alguno, ni siquiera indirecto, al amparo de una actividad de
voluntariado, y que el participante pueda obtener únicamente el reembolso de
los gastos efectivamente soportados como consecuencia de la prestación de la
actividad, dentro de los límites establecidos previamente por las propias
asociaciones (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros,
C 113/13, apartado 62).
Admitida así esta posibilidad, el TJUE, en respuesta a la segunda
cuestión prejudicial afirma (de conformidad a la STJUE Azienda sanitaria locale
n. 5 «Spezzino», así como al apartado 67 de la presente sentencia), que
cuando concurren todas las condiciones que a la luz del Derecho de la Unión
permiten a un Estado miembro prever el recurso a asociaciones de
voluntariado, se puede atribuir a éstas la prestación de servicios de transporte
sanitario mediante adjudicación directa, sin forma alguna de publicidad sin que
resulte necesario realizar una comparación entre los organismos de
voluntariado.
En todo caso, y este dato es muy relevante, existen dos límites que
deben ser respetados. El primero, que tal opción se justifique en el principio de
eficiencia, pues como se puso de relieve en el apartado 60 de la sentencia
Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» (así como en el apartado 63 de esta
sentencia comentada), la licitud del recurso a asociaciones de voluntariado
está sujeta en especial a la condición de que ese medio de actuación
contribuya efectivamente al objetivo de eficiencia presupuestaria. Por tanto, las
modalidades de puesta en práctica de ese medio de actuación, según las
38
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
establezcan los conciertos concluidos con esas asociaciones y en su caso un
posible acuerdo marco, también deben contribuir al logro de ese objetivo. En
segundo lugar, que esas actividades comerciales sean marginales en relación
con el conjunto de las actividades de dichas asociaciones y que apoyen la
prosecución de la actividad de voluntariado de éstas.
c) La investigación y la innovación desempeñan un papel central en
la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e
integrador 78 . Los compradores públicos deben poder adquirir productos y
servicios innovadores que promuevan el crecimiento futuro y mejoren la
eficiencia y la calidad de los servicios públicos. Con este fin, la Directiva
establece la asociación para la innovación, un nuevo procedimiento especial
para el desarrollo y la ulterior adquisición de productos, obras y servicios
nuevos e innovadores, que, no obstante, deben suministrarse dentro de los
niveles de prestaciones y de costes acordados79. Además, la nueva regulación
mejora y simplifica el procedimiento de diálogo competitivo y facilita la
contratación conjunta transfronteriza, un instrumento importante para realizar
adquisiciones innovadoras.
Esta estrategia de compra pública innovación se articula a través de dos
tipos de medidas: mediante un incremento en la demanda de productos y
servicios innovadores, y a través de la llamada «contratación precomercial»,
entendida ésta como perteneciente a la fase de investigación y desarrollo (I+D)
previa a la comercialización y que cubre actividades como la exploración de
soluciones que son propias de las fases de diseño, creación de prototipo,
productos de prueba y preproducción, deteniéndose antes de la producción
comercial y venta80.
Una característica propia de la contratación precomercial es el reparto
de riesgos y beneficios según las condiciones de mercado, ya que el
78
En el Libro Verde Del reto a la oportunidad: hacia un marco estratégico común para
la financiación de la investigación y la innovación por la UE, COM (2011) 48 final, de
15 de febrero de 2011, se indica que el logro de los objetivos ampliamente
respaldados de crecimiento inteligente, sostenible e integrador fijados en Europa 2020
depende de la investigación y la innovación, que constituyen los motores
fundamentales de la prosperidad social y económica, así como de la sostenibilidad del
medio ambiente.
79
Especial interés tiene el estudio de T.MEDINA ARNÁIZ., “Comprando para asegurar
nuestro futuro: La utilización de la contratación pública para la consecución de los
objetivos políticos de la Unión Europea”, Observatorio de Contratos Públicos 2010
(…)”, op. cit., págs. 43- 101. Interesa tambien en trabajo de M. RODRIGUEZ BEAS, “
La compra pública innovadora en la nueva Directiva de contratación pública”, en libro
colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial
Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 305328.
80
Sobre la contratación precomercial resulta de interés la Comunicación de la
Comisión La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa
servicios públicos de alta calidad y sostenibles, COM (2007) 799, de 14 de diciembre
de 2007 y la Resolución del Parlamento Europeo, de 3 de febrero de 2009 (2008/2139
(INI), publicada en el DOUE C 67E, de 18 de marzo de 2010. Acerca de su incidencia
en la legislación española, CORTÉS MORENO, Á., “La contratación precomercial y la
Ley de Contratos del Sector Público. Su reflejo en la Ley de Economía Sostenible”, El
Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 9, 2011, págs. 1109 - 1119.
39
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
comprador público no se reserva los resultados de la I+D para su uso en
exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de
la I+D necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las que
hay disponibles en el mercado. En este caso, es decir, cuando la entidad del
sector público efectúa el reparto de riesgos y beneficios a precios de mercado,
los servicios de I+D pueden prestarse sin someterse a la normativa contractual
en virtud de una de las exclusiones recogidas en las Directivas de la UE sobre
contratación pública. Concretamente se trata del artículo 16.f) de la Directiva
2004/18/CE por el cual “La presente Directiva no se aplicará a aquellos
contratos públicos de servicios: (…) f) relativos a servicios de investigación y de
desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente
al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad,
siempre que el poder adjudicador remunere totalmente la prestación del
servicio” y del artículo 24.e) de la Directiva 2004/17/CE que señala que “La
presente Directiva no se aplicará a los contratos de servicios: […] e) referentes
a los servicios de investigación y de desarrollo distintos de aquellos cuyos
beneficios pertenezcan exclusivamente a la entidad adjudicadora para su
utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la entidad
adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio”81.
Este procedimiento específico y novedoso debe permitir a los poderes
adjudicadores establecer una asociación para la innovación a largo plazo con
vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u
obras innovadores (...) sin necesidad de recurrir a un procedimiento de
contratación independiente para la adquisición 82 . Aunque tiene ciertas
81
A este respecto, ha de señalarse que la «contratación precomercial» se incorpora a
la legislación contractual española a través de la reforma de la LCSP por parte de la
LES. Así, el artículo 38 LES persigue fomentar la contratación pública de actividades
innovadoras mediante contratos de investigación y desarrollo. Estos contratos se
encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP al incorporarse a la Ley de
Contratos un nuevo supuesto al artículo 4.1 LCSP - concretamente la letra r -. Esta
reforma de la LCSP se concreta en la Disposición final decimosexta LES que amplía el
elenco de estos negocios al señalar que están excluidos de la aplicación de la LCSP
“Los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano
de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los
riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para
desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la
adjudicación de estos contratos deberá asegurarse el respeto a los principios de
publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación
y de elección de la oferta económicamente más ventajosa”. Asimismo, en nuestro
derecho, la promoción de la innovación desde la contratación pública además de tener
encaje en la LES, tiene reconocimiento en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia,
la Tecnología y la Innovación y en la Estrategia Estatal de Innovación (e2i) 2010.
Véase, T. MEDINA ARNÁIZ, T., “Las principales novedades en la normativa
contractual (…)”, Comentarios a la ley de economía sostenible, libro coord. por
Santiago A. Bello Paredes , La Ley, 2011, pp.119-163.
82
Este nuevo procedimiento no debe confundirse con la compra pre-comercial. La
contratación pre-comercial fue expresamente excluida del ámbito de aplicación de la
normativa contractual comunitaria (artículo 16 f) de la Directiva 2004/18/CE). La
asociación para la innovación contiene un solo procedimiento dividido en dos fases
principales. Por el contrario, el punto y final de la contratación pre-comercial en el
diseño de los bienes o servicios reclamados por el órgano de contratación. Su
producción o prestación se licitará en un procedimiento separado. Esta técnica es
40
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
semejanzas con el procedimiento negociado, su función permite afirmar que
tiene autonomía y significado propio. Y de ahí su distinción (lo que exige
conocer bien como aplicar el procedimiento negociado).
En la asociación para la innovación, al ser único el procedimiento, el
socio que presente la mejor oferta tecnológica será el adjudicatario de la obra,
suministro o servicio. En su primera fase (pre-comercial), la asociación se
equipara a una contratación pre-comercial de grado mínimo, puesto que la
tecnología buscada o ya existe –y pretende mejorarse– o es factible
desarrollarla con éxito en breve plazo. Pero en su segunda etapa (comercial o
contractual) la naturaleza del contrato vendrá determinada por el tipo de
producto final requerido por el órgano de contratación («suministros, servicios u
obras resultantes»; artículo 31.2).
En cuanto al procedimiento, el órgano de contratación iniciará el
procedimiento mediante la publicación de la convocatoria de licitación. Es
conveniente la consulta del mercado para obtener información sobre la
estructura y la capacidad de un mercado, al mismo tiempo que informa a los
agentes del mercado sobre los proyectos y los requisitos de contratación de los
compradores públicos. Sin embargo, los contactos preliminares con los
participantes del mercado no deben dar lugar a ventajas desleales y
falseamientos de la competencia83.
La Directiva enfatiza el deber de motivación que incumbe a la autoridad
contratante, y que afecta a tres elementos: la necesidad de los productos
innovadores; la elección del procedimiento y la participación en el mismo.
Motivación que no puede ser sucinta y que debe acomodarse a los parámetros
de razonabilidad y racionalidad (en el fondo, la elección del procedimiento se
justifica, cuando de la asociación para la innovación se trata, en la necesidad
de la tecnología y de los productos innovadores).
En la documentación de la contratación el poder adjudicador precisará,
en primer lugar, «la necesidad de productos, servicios y obra innovadores que
no pueda ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios y
obras ya disponibles en el mercado». Es decir, frente a la compra ordinario,
donde se determina un concreto objeto, en este procedimiento se prevé una
analizada en el Informe 2/2010, de 17 de febrero, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de Aragón:características donde se advierte que estos
contratos tienen ciertas singularidades: a) El interés público perseguido es la
obtención de recursos y el fomento de la investigación. b) La regla general es la
aleatoriedad del contrato, que no responde a una necesidad previa del ente público.
c) El impulso e iniciativa del contrato procede de fuera de la Administración, por tanto
no cabe promover concurrencia y la falta de ellos no compromete fines
esencialmente administrativos. Como ha advertido A. LOPEZ MIÑO, que analiza de
formaexcelente las diferentes formas de compra innovadora. la falta de un marco
jurídico europeo sobre compra pre-comercial acrecienta las posibilidades de
imputación de ayudas públicas incompatibles, aprovechando el carácter variable y
evanescente de los diferentes protocolos que la desarrollan caso a caso en los
diferentes Estados miembros, de ahí que haya que extremar el cuidado en la
elección de esta modalidad contractual “La compra pública innovadora en los
sistemas europeo y español de contratación pública” en J. PERNAS GARCÍA (Dir.)
Contratación pública estratégica, Aranzadi, 2013, pp. 213-248.
83
Al respecto es interesante la descripción que se realiza en el trabajo ya citado de
A. LOPEZ MIÑO, “La compra pública innovadora en los sistemas europeo y español
de contratación pública” en J. PERNAS GARCÍA (Dir.) , ob.cit., pp, 229-237.
41
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
necesidad. Motivo por el que no existe un PTT clásico, sino un pliego de
prescripciones funcionales84.
Los operadores económicos dispondrán de un plazo no inferior a treinta
días para presentar sus solicitudes de participación, a contar desde la fecha de
envío del anuncio de licitación.
Los criterios de selección son, al igual que en la Directiva 2004/18/ CE,
la habilitación para ejercer la actividad profesional, la solvencia económica y
financiera y la capacidad técnica y profesional aunque con la especialidad de
que debe valorarse en la admisión de la experiencia de la empresa y de sus
recursos humanos como criterio de solvencia técnica y profesional. Se impone
al órgano de contratación que priorice los criterios de selección relativos a la
capacidad de los candidatos en el ámbito de la investigación y el desarrollo, así
como en lo que se refiere al desarrollo y la aplicación de soluciones
innovadoras. Y se prevé la posibilidad de reserva a favor de PYMES
innovadoras, lo que nos ofrece la visión estratégica que debe tener este
procedimiento.
Tras la selección se invita a presentar oferta (solo los seleccionados) y
es posible determinar un número máximo de licitadores a invitar (mínimo de 3).
A la hora de sustanciar la adjudicación del contrato, la Directiva se remite a las
normas del procedimiento negociado. Y deben ser decisivos los aspectos
técnicos, lo que exige formular las especificaciones técnicas de manera
funcional para no limitar indebidamente las soluciones de innovación.
Por supuesto, la confidencialidad, principio inherente a toda contratación
pública, debe ser especialmente vigilada por cuanto hay que evitar políticas de
competencia desleal o uso indebido de la información obtenida en el
procedimiento85.
La adjudicación debe realizar a favor de la oferta económicamente más
ventajosa: rentabilidad y ciclo de vida aunque una característica muy especial –
y quizá difícil de asumir por los gestores poco iniciados- es que puede haber
varios adjudicatarios del contrato, y estos podrán estar ocupados, en paralelo y
de manera competitiva, en el desarrollo de las soluciones innovadoras. Es por
ello que, al finalizar cada una de las fases de investigación, y tras evaluar los
resultados alcanzados por cada uno de los adjudicatarios, la entidad
contratante podrá reducir el número de contratistas procediendo a la extinción
de los contratos individuales. Obviamente, el uso de tal potestad deberá
Con fecha 20 de noviembre de 2013 se ha publicado una nueva Norma UNE-EN
16271:2013 Gestión del Valor. Expresión funcional de necesidades y pliego de
especificaciones funcionales. Requisitos para la expresión y validación de las
necesidades a satisfacer por un producto en el proceso de adquisición u obtención del
mismo. Esta Norma es la versión oficial en español de la Norma Europea EN
16271:2012, y ha sido elaborada por el comité técnico AEN/CTN 144 Gestión del
Valor. Análisis del Valor. Análisis Funcional, cuya Secretaría desempeña IAT. El PEF
es compatible con las normas aplicables a contratos públicos y aporta gran valor en
los mecanismos de Compra Pública Innovadora (CPI), actuación administrativa de
fomento de la innovación orientada a potenciar el desarrollo de nuevos mercados
innovadores desde el lado de la demanda, a través del instrumento de la contratación
pública, en la medida en que en las licitaciones deben expresarse las necesidades
requeridas en términos funcionales.
85
Como recuerda la STJUE de 14 de febrero de 2008, VAREC, el órgano que conozca
este recurso debe garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de
los licitadores y el secreto de dicha información.
84
42
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
haberse contemplado previamente en la documentación del contrato,
definiendo además el procedimiento para hacerla efectiva.
El valor y la duración de un contrato para la adquisición de los
suministros, servicios u obras resultantes deberán mantenerse dentro de los
límites apropiados (sin las rigideces de la compra ordinaria), teniendo en
cuenta la necesidad de recuperar los costes contraídos, en concreto los
derivados del desarrollo de una solución innovadora, y de conseguirse un
beneficio razonable. A su vez, debe tenerse en cuenta que la nueva regulación
comunitaria ha previsto, de forma lógica al fundamento y función de este
procedimiento, la necesidad de regular el régimen aplicable a los derechos de
propiedad intelectual durante la ejecución y al término de la asociación para la
innovación. En aras del principio de igualdad de los licitadores, el órgano de
contratación determinará dicho régimen en los documentos preparatorios de
licitación, de manera que todos los candidatos tengan conocimiento del mismo
en el momento de realizar sus ofertas. Es este un elemento clave pues del
mismo depende en éxito de la asociación. Y en un procedimiento con riesgos,
como es este, la seguridad del modo de retribución en una exigencia.
d) En esta nueva visión estratégica es objetivo fundamental la mejora
del acceso al mercado para las PYME y las empresas incipientes. Esta es
una de las estrategias en las que viene insistiendo desde hace un tiempo la
Comisión y que debe aconsejar redefinir el modelo normativo de la contratación
pública86. Decisión que no es de proteccionismo, sino que pretende asegurar
una efectiva concurrencia entre todos los operadores económicos dentro del
marco normativo nacional-comunitario.
Es elocuente el Considerando 78 de la nueva Directiva:
“Debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las pymes.
Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores
prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la
Comisión titulado «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso
de las pymes a los contratos públicos», que ofrece orientaciones acerca de
cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la
participación de las pymes. A tal efecto y para aumentar la competencia, se
animará a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos
en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que
la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las pymes,
o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y
especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato
a los sectores especializados de las pymes o de acuerdo con las diferentes
fases ulteriores de los proyectos.
…..
Los Estados miembros deber seguir gozando de libertad para prolongar
sus esfuerzos tendentes a facilitar la participación de las pymes en el mercado
de la contratación pública, ampliando el alcance de la obligación de considerar
la conveniencia de dividir los contratos en lotes convirtiéndolos en contratos
más pequeños, exigiendo a los poderes adjudicadores que aporten una
justificación de la decisión de no dividir los contratos en lotes o haciendo
86
En extensión, me remito a mi trabajo “La necesidad de un Código de Contratos
Públicos en España. La contratación pública y las PYMES como estrategia de
reactivación de la economía”, en libro Observatorio de los Contratos Públicos 2011,
Ob. Cit., pp. 59-84.
43
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
obligatoria la división en lotes bajo ciertas condiciones. A este mismo respecto,
los Estados miembros deben gozar también de la libertad de facilitar
mecanismos para efectuar pagos directos a los subcontratistas”.
Sin duda, la mayor participación de las PYMEs en las compras públicas
generará una competencia más intensa por la obtención de contratos públicos,
lo que ofrecerá a las entidades adjudicadoras una mejor relación calidad-precio
en sus adquisiciones. Por otra parte, la mayor competitividad y transparencia
de las prácticas de contratación pública permitirá a las PYMEs desarrollar su
potencial de crecimiento e innovación, con el consiguiente efecto positivo sobre
la economía87. Las posibilidades para facilitar el acceso de las PYMEs a los
contratos públicos pueden agruparse en torno a dos grandes estrategias. La
primera es la reserva de contratos. Y la principal exponente de esta estrategia
es Estados Unidos donde su Small Business Act reserva el 25 % de los
contratos públicos federales a las PYMEs estadounidenses88. No obstante, en
el ámbito de la UE no se plantea la cuestión de fijar cuotas a favor de las
PYMEs, puesto que, de una parte, se calcula que aproximadamente el 42 %
del volumen global de contratos públicos (datos de 2005) se adjudica a
empresas consideradas PYMEs, y de otra, se considera que la adopción de
medidas proteccionistas similares a las anteriores no contribuiría a alcanzar el
objetivo general que debe perseguir la Unión Europea consistente en abrir los
mercados89.
Conviene recordar que en el ámbito de la UE, la Comisión Europea
presentó el 25 de junio de 2008 una Comunicación al Consejo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre «Pensar
primero a pequeña escala»: «Small Business Act» para Europa: iniciativa en
favor de las pequeñas empresas 90 . La «Small Business Act para Europa»
aspira a mejorar el enfoque político global con respecto al espíritu empresarial,
a fin de fijar irreversiblemente el principio de «pensar primero a pequeña
escala» en la formulación de políticas, desde la elaboración de normas hasta
los servicios públicos, y promover el crecimiento de las PYMEs ayudándolas a
afrontar los problemas que siguen obstaculizando su desarrollo91.
87
Vid. mi trabajo Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de
octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, Cizur
Menor, 2010, pp. 360 a 363. También J.A. MORENO MOLINA defiende una nueva
regulación más eficiente que favorezca el acceso de las PYMEs a los mercados
públicos, “El nuevo TRLCSP”, núm 115 Revista Contratación Administrativa Práctica,
La Ley, 2012, p. 19.
88
El texto de la Small Business Act puede consultarse desde la página web
http://www.sba.gov/regulations/sbaact/sbaact.pdf de la Small Business Administration.
un agencia federal creada en 1953 para ayudar, aconsejar, asistir y proteger los
intereses de los pequeños empresarios (-en español- http://www.sba.gov/espanol/).
89
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo de 29 de mayo de 2008 sobre el
tema «Contratos públicos internacionales» (2008/C 224/06).
90
COM(2008) 394 final. La denominación simbólica de «Act» de esta iniciativa subraya
la voluntad política de reconocer el papel central de las PYMEs en la economía de la
UE y de articular por primera vez un marco político completo para la UE y sus Estados
miembros.
91
El DOUE de 22 de diciembre de 2011, publica el Dictamen del Comité Económico y
Social Europeo sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento
Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones —
44
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Como complemento de lo anterior, los Servicios de la Comisión Europea
presentaron también el 25 de junio de 2008 un documento de trabajo
(orientativo, que muestra la opinión de los Servicios de la Comisión, pero que
no puede considerarse vinculante para la Institución) que podría ser el embrión
de un CÓDIGO EUROPEO DE BUENAS PRÁCTICAS para facilitar el acceso
de las PYMEs a los contratos públicos92. El «Código de buenas prácticas» se
presenta con la intención de ayudar a las autoridades públicas a desarrollar
«estrategias», «programas» o «planes de acción», con el objetivo específico de
facilitar el acceso de las PYMEs a los contratos públicos93. El objetivo general
del «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las
PYMEs a los contratos públicos» es permitir a los Estados miembros y a sus
poderes adjudicadores aprovechar plenamente el potencial de las Directivas
sobre contratación pública, a fin de garantizar condiciones equitativas para
todos los operadores económicos que deseen participar en licitaciones
públicas. Concurrencia que debe ser perfilada desde el cumplimiento del marco
normativo social, ambiental, etc. exigible a las empresas del contexto
comunitario con el objetivo de no fomentar la deslocalización empresarial y
poder comparar ofertas económicas desde el requisitos previo de empresas
“equivalentes” en lo relativo al cumplimiento de las políticas sectoriales
articuladas por lo distintos estados de la Unión, lo que no debe entenderse
como un proteccionismo sino como un instrumento de tratamiento de igualdad
entre las empresas (amparado, por demás en el vigente Tratado GATT). Y es
que en modo alguno puede justificarse que la propia recesión económica, en
una aplicación absoluta del principio del valor económico de la oferta como
elemento de decisión en la compra pública, se traduzca en un proceso de
destrucción del tejido productivo empresarial español y europeo, en tanto con
tal opción se incrementarán los efectos de la crisis creando una fractura social
de difícil recomposición94. Es momento de exigir la “calidad” empresarial como
parámetro previo para la participación de un proceso de licitación pública,
exigiendo como requisito ciertos estándares sociales y ambientales (lo que se
Revisión de la “Small Business Act” (SBA) para Europa» COM(2011) 78 final
(2011/C376/09). El Comité afirma en dicho dictamen, en materia de contratación
pública:
"3.3 Acceso a los mercados
3.3.1 La SBA reconoce la necesidad de facilitar el acceso de las PYME a la
contratación pública. Para fomentar su participación en la contratación pública, no sólo
se deben simplificar los procedimientos, sino también crear políticas favorables a las
PYME en los Estados miembros, algo que por el momento sólo ocurre en algunos de
ellos.
3.3.2 El CESE considera urgente aplicar plenamente el «Código Europeo de Buenas
Prácticas» ( 3 ) en la contratación pública; exhorta a la Comisión y a los Estados
miembros a adoptar políticas favorables para facilitar un acceso más eficaz de las
PYME y las microempresas a los contratos públicos
92
SEC (2008) 2193. Este documento tiene por objetivos: 1) proporcionar a los Estados
miembros y a sus poderes adjudicadores orientaciones sobre cómo pueden aplicar el
marco jurídico comunitario de manera que facilite la participación de las PYMEs en los
procedimientos de adjudicación de contratos, y 2) destacar las normas y prácticas
nacionales que potencian el acceso de las PYMEs a los contratos públicos.
93
Para
más
información
puede
consultarse
la
página
web: http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/public_procurement.htm
94
Así lo he defendido en ni trabajo “ La necesidad…”, ob. Cit., pp. 64-65.
45
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
traducirá en un ajuste del mercado público a empresas “responsables” aunque
el precio final que se obtenga por la prestación sea mayor).
Los problemas que las PYMEs encuentran para acceder a los contratos
públicos se encuentran localizados, principalmente, en el ámbito de la
capacidad/solvencia que se exige para concurrir a las licitaciones, el acceso a
la información sobre los contratos, las cargas administrativas y burocráticas
que deben superarse en la tramitación de los expedientes de contratación y los
retrasos en el cumplimiento de sus obligaciones (de pago, fundamentalmente)
por parte de las entidades adjudicadoras. Para superar estos problemas, las
propias PYMEs han llegado a afirmar que lo más necesario para facilitar el
acceso de las mismas a los contratos públicos no es tanto la introducción de
modificaciones en la normativa sobre contratación pública, sino más bien un
cambio en la mentalidad de los poderes adjudicadores.
Al hilo de cada uno de los problemas que se han identificado como
obstáculos para el acceso de las PYMEs a los contratos públicos se presentan
a continuación una serie de medidas a incorporar al Código de contratos
Públicos que podrían servir para superar dichos problemas. Las medidas que
se deberían adoptar, sucintamente, serían las siguientes:
1.- Las Directivas sobre contratación pública permiten que los contratos
se adjudiquen por lotes separados (artículo 46). La subdivisión de las
compras públicas en lotes facilita, evidentemente, el acceso de las PYMEs,
tanto en términos cuantitativos (el tamaño de los lotes puede corresponderse
mejor con la capacidad productiva de la PYMEs) como cualitativos (puede
haber una correspondencia más estrecha entre el contenido de los lotes y el
sector de especialización de la PYMEs). Una vez delimitados los lotes del
contrato (siempre que se trate de prestaciones susceptibles de utilización o
aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o cuando así lo
exija la naturaleza del objeto) procederá determinar, en el Pliego de cláusulas
particulares las posibilidades de licitación. En función del tipo de prestaciones,
y del mercado de oferentes de las mismas, podrá optarse bien por no limitar las
posibilidades de licitación, o bien por repartir la adjudicación de los lotes entre
los distintos oferentes, determinando la incompatibilidad para ser adjudicatario
de varios de los lotes licitados.
De una parte, conceder la posibilidad de licitar por un número ilimitado
de lotes presenta la ventaja de no disuadir a los contratistas generales de
participar ni desincentivar el crecimiento de las empresas (es la opción de
Austria o Francia, por ejemplo). Esta opción sería adecuada cuando no hay un
mercado de oferentes del producto muy extenso. Sin embargo, presenta el
inconveniente de que puede darse el caso de que una misma empresa resulte
adjudicataria de un número elevado de lotes y que no se encuentre capacitada
para ejecutarlos todos de forma simultánea.
De otra parte, en ocasiones (especialmente en los supuestos en los que
hay una gran cantidad de oferentes de la misma prestación) los órganos de
contratación pueden estar interesados en “orientar” la licitación por lotes para
fomentar que accedan al contrato la mayor cantidad posible de ellos. Para ello,
el órgano de contratación puede establecer en el Pliego de cláusulas
particulares regulador de un contrato cuyo objeto haya sido dividido en lotes,
que un licitador pueda licitar a uno o unos lotes determinados, pero no a otros,
46
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
o que no puede licitar a todos los lotes en que se divide el objeto del contrato95.
La subdivisión de los contratos en lotes, además de favorecer la participación
de PYMEs, intensifica la competencia entre los licitadores, lo que redunda en
beneficio de los poderes adjudicadores, siempre que tal subdivisión sea viable
y resulte adecuada a la luz de las obras, suministros y servicios de que se trate.
Una variante de la división en lotes es la licitación por artículos, y
proporciona las mismas ventajas que la división en lotes del objeto del contrato.
Cuando lo que se pretende es la adquisición de artículos funcionalmente
independientes pero cuyas características técnicas determinan una innegable
relación los unos con los otros (por ejemplo, suministros de oficina, mobiliario,
etc.) puede licitarse cada categoría de artículos de manera individual. Con ello
no se produce un fraccionamiento contractual sino un agrupamiento de
artículos en lotes que se tramitan en un único expediente96.
2.- Otra posibilidad (modelo irlandés) sería, de manera simultánea con
la convocatoria, licitación y adjudicación de contratos de obras (especialmente
en los casos de obras de nueva planta, pero también en las de primer
establecimiento, reforma o gran reparación), publicar, licitar y adjudicar los
contratos correspondientes a alguno de los ámbitos especializados
(instalaciones eléctricas, mecánicas, fontanería, alicatados, etc. ) a distintos
operadores por separado. En las condiciones de ejecución (que se harían
constar en el Pliego de cláusulas particulares) de cada uno de estos contratos,
así como en las del contrato principal, habría de señalarse la obligación del
adjudicatario de estos contratos especializados de coordinarse con el
adjudicatario del contrato principal de obras, así como con el resto de
intervinientes. Para garantizar dicha coordinación, debería recurrirse a la figura
del responsable del contrato (más bien del proyecto o Project Manager),
licitando el oportuno contrato cuando dicha persona (física o jurídica) no se
encuentre integrada en la estructura orgánica del Ente adjudicador. Idéntica
solución puede adoptarse para la primera licitación de servicios auxiliares o
complementarios de la obra construida (por ejemplo la limpieza, la seguridad o
el mantenimiento de las instalaciones construidas.
3.- Se debe fomentar la posibilidad de que las PYMEs se agrupen y
aprovechen su capacidad económica, financiera y técnica conjunta. Los
operadores económicos pueden recurrir a la capacidad económica, financiera y
técnica de otras empresas, con independencia de la naturaleza jurídica de los
La propia Dirección General del Servicio Jurídico del Estado avaló tal posibilidad en
su Informe de 28 de julio de 2006 al razonar que “…el establecimiento de varios lotes
y la posibilidad de adjudicar cada uno de ellos a contratistas distintos permite a la
Administración contar con una mayor garantía de cumplimiento, pues si alguno de los
contratistas no puede cumplir con la entrega del lote o lotes adjudicados, la
circunstancia de que el resto de lotes hayan sido adjudicados a empresarios distintos
evita que la Administración quede completamente desabastecida. De ahí que resulte
lógico entender que lo que establece el artículo 67.5.a) del RGCAP es una facultad de
la Administración de decidir si se admite la licitación de uno, varios, o todos los lotes,
pues, según las concretas circunstancias de cada contrato, puede interesar a la
Administración diversificar, mediante un reparto por lotes, el número de
suministradores contratados…”
96
De esta manera, podrían acceder a la licitación PYMEs especializadas en cada
categoría de productos que, cuando se licitan lotes, no pueden licitar por no disponer
de la totalidad de los productos o artículos que integran cada lote.
95
47
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
vínculos que tengan con ellas, a fin de demostrar que satisfacen el nivel de
competencia o capacidad exigido por el poder adjudicador (artículo 63). No
obstante, el operador económico debe demostrar que dispondrá de los
recursos necesarios para la ejecución del contrato.
Los distintos poderes adjudicadores –al margen de su consideración
como Administración Pública- están obligados a aceptar esas formas de
cooperación entre PYMEs. A fin de favorecer la mayor competencia posible,
conviene que los poderes adjudicadores pongan de manifiesto esa posibilidad
en el anuncio de licitación. Admitida de forma genérica en la normativa la
posibilidad de acreditar la solvencia propia mediante el recurso a medios
ajenos, convendría que los órganos de contratación orientaran al licitador sobre
cómo debe materializarse la acreditarse ante el mismo la disposición efectiva
de esos medios externos. El artículo 63 de la Directiva 2014/24 viene a aclarar
la discrepancia sobre qué tipo de solvencia puede acreditarse utilizando
recursos ajenos (existen criterios divergentes en cuanto a la posibilidad de
acreditar la solvencia económica y financiera entre la JCCA del Estado -Informe
45/02, de 28 de febrero de 2003- y la JCCA de Aragón -Informe 29/2008, de
10 de diciembre-), estableciendo la regla de que se pueden integrar todo tipo
de solvencia, incluida la económica, “un operador económico podrá, cuando
proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades
de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos
que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar al poder adjudicador que
dispondrá de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación
del compromiso de dichas entidades a tal efecto. En cuanto a su solvencia
económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán exigir que el
operador económico y dichas entidades sean responsables solidarios de la
ejecución del contrato”.
Por lo demás, y dado que la implantación de esas formas de
cooperación entre PYMEs exige tiempo, los poderes adjudicadores deberían
aprovechar la posibilidad de preparar el mercado para futuras contrataciones,
publicando anuncios de información previa que den a los operadores
económicos margen de tiempo suficiente para preparar ofertas conjuntas. Es
evidente que todas estas disposiciones y prácticas facilitan la constitución de
agrupaciones de PYMEs independiente.
4.- Una de las herramientas clave para incrementar el acceso de las
PYMEs a los contratos públicos es la extensión, en su concreta aplicación, de
la figura de los acuerdos marco con varios operadores económicos y no
exclusivamente con un único operador. A través de este procedimiento
“precontractual” los poderes adjudicadores cuentan con la posibilidad de
celebrar un acuerdo marco con varios operadores económicos y de organizar
posteriores «mini licitaciones», abiertas a la participación de las partes en el
acuerdo marco, a medida que se vayan haciendo patentes las necesidades de
suministro del poder adjudicador. Frente a los mecanismos habituales de
licitación, en los que el poder adjudicador busca un proveedor que le suministre
todos los bienes durante un período determinado ―lo que podría favorecer a
empresas de mayores dimensiones―, los acuerdos marco pueden brindar a
las PYMEs la posibilidad de competir por contratos que se hallen en
condiciones de ejecutar. Tal es el caso, en particular, de los acuerdos marco
que abarcan a un gran número de operadores económicos y están subdivididos
en lotes, o de los contratos basados en tales acuerdos marco que se adjudican
48
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
por lotes. Estas “mini licitaciones” deberían apoyarse en medios electrónicos
con plazos cortos y criterios muy reglados.
5.- Hay que mejorar el acceso a la información por parte de las
PYMEs a través de las posibilidades que ofrece la contratación pública
electrónica (e-procurement). Como ya se ha explicado en este trabajo, sin
efectiva información no hay transparencia ni concurrencia y ello perjudica
especialmente a las PYMEs. Aun siendo medidas muy interesantes debe
avanzarse en la implementación de los medios electrónicos en la tramitación de
los procedimentos de contratos públicos. Obviamente la contratación pública
electrónica favorece la competencia, ya que facilita el acceso a la información
pertinente sobre oportunidades de negocio. Puede, además, resultar
especialmente ventajosa para las PYMEs, ya que les permite una
comunicación rápida y barata; así, por ejemplo, puede descargarse el pliego de
condiciones y cualquier otra documentación complementaria, sin gasto alguno
de copia y envío.
6.- En la línea de simplificación de trámites y ahorro de “costes” es
necesario insistir en la implementación de la administración electrónica en la
tramitación de los contratos públicos. La intercomunicación por medios
electrónicos debe garantizar no sólo los extremos relativos al contenido íntegro
de los actos sino también los que hacen referencia a su autoría, competencia
del órgano y a su fecha de emisión, lo cual es especialmente relevante en
relación con trámites como las certificaciones de existencia de crédito o los
informes preceptivos de los órganos que tienen encomendada la fiscalización
económica de los actos o el asesoramiento jurídico97. Aquí debe tenerse muy
en cuenta lo dispuesto por la Ley 11/2007 de 2 de junio, de acceso electrónico
de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que exime de presentar
documentos que ya tienen las Administraciones Públicas y que da plena
validez al envío de documentos escaneados acompañados con la firma digital
del interesado. Un ejemplo claro son los Registros Electrónicos de Licitadores –
bóveda del sistema para la efectiva contratación Pública electrónica-, y cuya
implantación condiciona todo el modelo98.
Directamente ligado al objetivo anterior, y desde la perspectiva de la
“ventanilla única” parece correcta y aconsejable la creación de Registro de
licitadores de ámbito territorial autonómico, en tanto medida de simplificación y
ahorro de costes para los licitadores (y también poderes adjudicadores) amén
de dotar de más agilidad a los procedimientos. Registros que, lógicamente, sus
certificados deberán tener validez y eficacia obligatoria para todas las
Administraciones Públicas 99 . Recordemos que los certificados del actual
97
J. DOMINGUEZ-MACAYA, “La iecontratación...“, ob. Cit., , pp. 52-54.
98
A modo de ejemplo e Registro Electrónico de Empresas Licitadoras, regulado por
Decreto 107/2005, de 31 de mayo, de Cataluña, ofrece un Registro en formato
electrónico, voluntario y gratuito que es único para todo el sector público de Cataluña y
que colabora con otros registros de licitadores y que pone a disposición de todos los
órganos de contratación un completo “dossier electrónico” de la empresa –con
solvencia completa- que es accesible de manera segura y permanente.
99
La lógica de la colaboración administrativa impone esta solución. Solo así se evitan
duplicidades y costes administrativos innecesarios superando una visión centralista
de la función de los Registros. En este posición, de carácter general, resulta de interés
el trabajo de GONZALEZ BUSTOS “La cooperación administrativa como mecanismo
de funcionamiento del mercado interior de servicios a la luz de la Directiva Bolkestein”,
49
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma solo tienen validez para
aquellas entidades que lo hayan reconocido previo el oportuno convenio100. El
registro tendría que tener un formato electrónico y ser accesible por medios
enteramente telemáticos. Esta dotará de mayor celeridad a los procedimientos
proporcionando una mejor gestión de los mismos.
3) La integridad como elemento fundamental en la política de
compras públicas
Se ha venido insistiendo en la idea de que ordenamiento jurídico que se
pretenda efectivo y eficiente en la aplicación de sus previsiones necesita de
mecanismos procedimentales y procesales que permitan “reparar y corregir” de
forma eficaz las contravenciones a lo dispuesto101. De lo contrario se asume un
riesgo de corrupción y desconfianza en un sistema que, si bien formalmente
puede ser correcto, en la práctica deviene como “generador o facilitador” de
incumplimientos que se consolidan y favorecen la idea de que la justicia no es
igual para todos los ciudadanos 102 . Los intereses financieros en juego y la
estrecha interacción entre los sectores público y privado hacen de la
contratación pública un ámbito expuesto a prácticas comerciales deshonestas,
como el conflicto de intereses, el favoritismo y la corrupción. La nueva
normativa europea mejora las salvaguardias existentes contra tales riesgos y
ofrece una protección suplementaria.
Para avanzar en la efectividad del principio de integridad, la nueva
regulación comunitaria se articula sobre los siguientes conceptos103:
a) La Directiva 2014/24 contiene en su artículo 24 una regulación
específica sobre los conflictos de intereses (a desarrollar pormenorizamente
por los Estados), que se refiere a situaciones de conflicto de intereses reales,
potenciales o percibidas, que afecten al personal del poder adjudicador o de los
prestadores de servicios contratados que intervienen en el procedimiento y a
miembros de la dirección del poder adjudicador que pueden influir en el
en libro col. Dirigido por R. Rivero Mercado Europeo y reformas administrativas. La
trasposición de la Directiva servicios en España, Civitas, Cizur menor, 2009, p 219
100
Vid. GIMENO FELIU, Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30
de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos,
ob.cit, pp. 361-362.
101
Me remito a mi monografía Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de
30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos,
ob. cit. , pp. 297-313.
102
Sobre al necesidad de un sistema de control como elemento para evitar prácticas
corruptas me remito a mi trabajo La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una
herramienta eficaz para garantizar la integridad?. Mecanismos de control de la
corrupción en la contratación pública“, REDA núm. 147, 2010, pp 517-535. También.
T MEDINA ARNÁIZ, “Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la
contratación pública”, Diario La Ley, Nº 7382, Sección Doctrina, 16 Abril 2010.
Transparencia Internacional afirma que “La corrupción en la contratación pública es
reconocida actualmente como el factor principal de desperdicio e ineficiencia en el
manejo de los recursos en la región. Se estima que, en promedio, el 10%del gasto en
contrataciones públicas se desperdicia en corrupción y soborno. Frente a esta
problemática, el combate de la corrupción en la contratación pública se vuelve una
condición básica para propiciar la adecuada satisfacción de las necesidades de los
ciudadanos, así como para promover la ética pública y la responsabilidad empresarial.
103
Vid. La Integridad en la Contratación Pública. Buenas prácticas de la A a la Z,
INAP, Madrid, 2010.
50
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
resultado de un procedimiento de contratación pública aunque no participen en
él oficialmente. El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos
cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador,
o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder
adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o
puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o
indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera
parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del
procedimiento de contratación
La percepción de objetividad es un elemento necesario de cara a la
credibilidad del modelo, por lo que, con carácter preventivo y didáctico deben
tenerse muy en cuenta los conflictos de interés104. Por ello, la solución que se
propone es que se podrá denegar de la participación del miembro del personal
en cuestión en el procedimiento de contratación afectado o en la reasignación
de sus funciones y responsabilidades (abstención), pero si el conflicto de
intereses no puede solucionarse de manera eficaz por otros medios, el
candidato o el licitador en cuestión será excluido del procedimiento.
La
Directiva ha eliminado la disposición específica contra
comportamientos ilícitos de los candidatos y licitadores, como los intentos de
influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones o de llegar a
acuerdos con otros participantes para manipular el resultado del procedimiento
que si se contenía en la versión inicial (artículo 22)105.
c) Los intereses financieros en juego y la estrecha interacción entre
los sectores público y privado hacen de la contratación pública un ámbito
expuesto a prácticas comerciales deshonestas, como el conflicto de
intereses, el favoritismo y la corrupción. La nueva normativa europea
pretende mejorar las salvaguardias existentes contra tales riesgos –son
muchos los casos de red flags en esta fase- y ofrece una protección
suplementaria106.
La confidencialidad viene a ser regulada (artículo 21 de la Directiva
104
Los conflictos de intereses reales, posibles o percibidos tienen un elevado potencial
para influir indebidamente en las decisiones de contratación pública, con el efecto de
falsear la competencia y poner en peligro la igualdad de trato de los licitadores. Por
tanto, deben instaurarse mecanismos eficaces para prevenir, detectar y solucionar los
conflictos de intereses.
105
Resulta de especial interés la opinión de P. VALCARCEL “Acuerdos colusorios
entre licitadores: un problema sin resolver en la normativa de contratación pública
española” publicada en www.obcp. es (11 de
marzo de 2013),
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.92/relmenu.3/chk.ce79f71
26b46bafe20017646abf71e3f. Las consultas del mercado son un instrumento que
resulta útil a los poderes adjudicadores para obtener información sobre la estructura y
la capacidad de un mercado, al mismo tiempo que informa a los agentes del mercado
sobre los proyectos y los requisitos de contratación de los compradores públicos. Sin
embargo, los contactos preliminares con los participantes del mercado no deben dar
lugar a ventajas desleales y falseamientos de la competencia. Por lo tanto, la
propuesta contiene una disposición específica de protección contra el trato de favor
injustificado a participantes que hayan asesorado al poder adjudicador o hayan
participado en la preparación del procedimiento.
106
Vid. T. MEDINA ARNAIZ, “Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la
contratación pública: perspectiva europea y su incidencia en la legislación española”,
ob. cit., pp. 299-344.
51
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
2014/24), a modo de complemento, para evitar políticas de competencia
desleal o uso indebido de la información obtenida en el procedimiento107. La
confidencialidad, por tanto, exige adoptar medidas e interpretaciones que
preserven, de modo útil, su contenido, lo que limita el derecho al libre acceso a
toda la documentación de las ofertas de los licitadores competidores, pues
como advierte la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala
Segunda), de 29 de enero de 2013, Cosepuri Soc. Coop. p.A. contra Autoridad
Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA), la materia de contratos públicos se
fundamenta en una competencia no falseada. Y para alcanzar dicho objetivo,
es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa
a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda
ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de
adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores. Además,
tanto por su naturaleza como conforme al sistema de la normativa de la Unión
en la materia, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se
basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los
operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar
a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del
procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros
datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores.
Sin garantía de confidencialidad se genera inseguridad jurídica y se
pervierte un modelo que se ancla en la confianza. Por ello, hay que preservar
este principio.
Por otra parte, la Directiva 2014/24 contiene en su artículo 24 una
regulación específica sobre los conflictos de intereses (a desarrollar de forma
pormenorizada por los Estados108), que se refiere a situaciones de conflicto de
intereses reales, potenciales o percibidos, que afecten al personal del poder
adjudicador o de los prestadores de servicios contratados que intervienen en el
107
Como recuerda la STJUE de 14 de febrero de 2008, VAREC, el órgano que
conozca este recurso debe garantizar adecuadamente la confidencialidad de las
propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. Sobre esta cuestión
resulta de interés el Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre
“Confidencialidad de las proposiciones de los licitadores, donde se recuerda que la
necesidad de coexistencia y equilibrio necesarios entre este derecho de
confidencialidad y el principio de transparencia, antes apuntada, de tal manera que la
obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por
el adjudicatario. Vid. el trabajo de A. I. BELTRAN GOMEZ, “El derecho de acceso a un
expediente de contratación y la confidencialidad de las propuestas”, en núm.
Extraordinario Revista Estudios Locales núm. 161, 2013, pp. 287-308 y M. RAZQUIN
LIZARRAGA, La confidencialidad de los datos empresariales en poder de las
Administraciones Públicas (Unión Europea y España), Iustel, 2013.
108
Sobre este régimen de conflicto de intereses en la Directiva nos remitimos a los
trabajos de T. MEDINA ARNAIZ, “Los conflictos de intereses llegan a las Directivas
sobre contratación pública”, en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos
2013, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 271-300; A. CERRILLO I MARTINEZ, El
principio de integridad…, ob. cit., pp. 157-250 y A.L. FERNANDEZ MALLOL, “La
integridad del procedimiento de contratación pública en el derecho de la Unión
Europea. El conflicto de interés y su incidencia sobre la regulación de las prohibiciones
para contratar, las causas de incompatibilidad y las disposiciones sobre transparencia
y buen gobierno”; REALA, núm 2, julio-diciembre 2014.
52
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
procedimiento y a miembros de la dirección del poder adjudicador que pueden
influir en el resultado de un procedimiento de contratación pública aunque no
participen en él oficialmente109.
El concepto de conflicto de intereses (también contemplado de forma
expresa en el artículo 7.4 de la Convención de las Naciones Unidas contra la
corrupción) 110 , comprenderá al menos cualquier situación en la que los
miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios
de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en
el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado
de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero,
económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e
independencia en el contexto del procedimiento de contratación.
La percepción de objetividad es un elemento necesario de cara a la
credibilidad del modelo, por lo que, con carácter preventivo y didáctico deben
tenerse muy en cuenta los conflictos de interés111. No en vano, esta en juego el
principio de igualdad de trato, como bien advierte la STJUE de 12 de marzo de
2015, eVigilo ya que implica el “riesgo de que el poder adjudicador público se
deje guiar por consideraciones ajenas al contrato en cuestión y se dé
preferencia a un licitador por ese mero hecho” (apartado 35).
La solución que se propone no es de exclusión automática, ya que se
109
Según la jurisprudencia europea, la facultad de un licitador de influir en las
condiciones de licitación en un sentido que le sea favorable, aunque sea
involuntariamente, es constitutiva de una situación de conflicto de intereses. Sentencia
del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03,
apartados 29 y 30, y las sentencias del Tribunal General de 17 de marzo de 2005,
AFCon Management Consultants y otros/Comisión, T-160/03, apartado 74 y de 20 de
marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10,
apartado 114.
110
Asimismo, el artículo 8 incluye una serie de exigencias generales respecto de los
códigos de conducta para funcionarios públicos desde la promoción de la integridad, la
honestidad y la responsabilidad, además de procurar “sistemas para exigir a los
funcionarios públicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en
relación, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones,
activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de
intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios públicos” (artículo 8.5).
111
Los conflictos de intereses reales, posibles o percibidos tienen un elevado potencial
para influir indebidamente en las decisiones de contratación pública, con el efecto de
falsear la competencia y poner en peligro la igualdad de trato de los licitadores. Por
tanto, deben instaurarse mecanismos eficaces para prevenir, detectar y solucionar los
conflictos de intereses. Es necesario implementar un mapa de riesgos -y las señales
de alerta- en la tramitación de las distintas fases de la contratación pública y
“monitorizar” dichas fases de forma activa para evitar conductas patológicas. A estos
efectos resulta de interés el Informe anual de Tribunal de Cuentas europeo relativo al
ejercicio 2011 (DOUE C344, de 12 de noviembre de 2012). En este Informe se
identifican incumplimientos de la normativa nacional y de la UE en materia de
contratación pública en cuanto a la utilización de adjudicaciones directas sin
justificación; adjudicaciones directas de obras adicionales en ausencia de
circunstancias imprevisibles; adjudicación del contrato a un único licitador sin obtener
reducción del precio durante las negociaciones; división artificial de las ofertas;
incumplimiento de requisitos de información y publicidad (así como la publicación
tardía de los anuncios de adjudicación); deficiencias en los pliegos de condiciones e
insuficiencias en la aplicación de criterios de selección y adjudicación.
53
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
reconoce, como posibilidad, la denegación de la participación del miembro del
personal público en donde exista el conflicto de interés del procedimiento de
contratación en cuestión, o en la reasignación de sus funciones y
responsabilidades (abstención); pero si el conflicto de intereses no puede
solucionarse de manera eficaz por estos medios, el licitador en cuestión será
excluido del procedimiento (prohibición de contratar)112. En todo caso, conviene
advertir que los intereses privados que colisionan con el interés público no
debieran limitarse a aquellos de contenido económico, sino que también deben
incluir todo interés que pueda generar en el servidor público un beneficio
directo o indirecto respecto de sus querencias113.
Como explica T. MEDINA,– en atención a garantizar la máxima apertura
posible a la competencia – es preciso que el riesgo de conflicto de intereses
sea efectivamente constatado, tras una valoración en concreto de la oferta y de
la situación del licitador114. Para ello, sirve e pauta interpretativa la doctrina del
TJUE115:
- El concepto de conflicto de intereses tiene un carácter objetivo y se
requiere, para caracterizarlo, hacer abstracción de las intenciones de los
interesados.
- No existe una obligación absoluta de los poderes adjudicadores de
excluir sistemáticamente a los licitadores en situación de conflicto de intereses,
dado que tal exclusión no se justifica en aquellos casos en que puede probarse
que tal situación no ha tenido ninguna incidencia en su comportamiento en el
marco del procedimiento de licitación y que no supone un riesgo real de que
surjan prácticas que puedan falsear la competencia entre los licitadores.
- La exclusión de un licitador en situación de conflicto de intereses
resulta indispensable cuando no se dispone de un remedio más adecuado para
evitar cualquier vulneración de los principios de igualdad de trato entre los
licitadores y de transparencia116.
112
A. CERRILLO I MARTÍNEZ argumenta, con razón, que “los conflictos de interés
pueden ser un indicador, un precursor o, incluso, un motor que acabe generando un
caso de corrupción si no se hace nada al respecto”. El principio de integridad en la
contratación pública, ob. cit., p. 30.
113
Es una opinión compartida con A. CERRILLO I MARTÍNEZ, El principio de
integridad …, ob. cit., pág. 33.
114
T. MEDINA ARNAIZ, “Los conflictos de intereses llegan a las Directivas sobre
contratación pública”, ob. cit, pp. 271-300.
115
Sentencias del TJUE de 10 de julio de 2001, Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas,
C-315/99 P; de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/0316; de diciembre de
2008, Michaniki, C-213/07; de 19 de mayo de 2009, Assitur, C-538/07; de 23 de
diciembre de 2009, Serrantoni, C-376/08. Sentencias del Tribunal General de 17 de
marzo de 2005, AFCon Management Consultants y otros/Comisión, T-160/03; de 12
de marzo de 2008, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T-345/03 y de 20 de marzo de 2013,
Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10.
116
Conviene advertir, que la Directiva ha eliminado la disposición específica contra
comportamientos ilícitos de los candidatos y licitadores, como los intentos de influir
indebidamente en el proceso de toma de decisiones o de llegar a acuerdos con otros
participantes para manipular el resultado del procedimiento que si se contenía en la
versión inicial (artículo 22). Resulta de especial interés la opinión de P. VALCARCEL
“Acuerdos colusorios entre licitadores: un problema sin resolver en la normativa de
contratación pública española” publicada en www.obcp. es, (11 de marzo de 2013),
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.92/relmenu.3/chk.ce79f71
54
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Con todo, la experiencia práctica en España obliga a repensar el sistema
de prohibiciones y exclusiones de la licitación, muy formal pero poco operativo.
Debe vincularse además las exclusiones de las licitaciones en función del
grado de cumplimiento de los contratos y extender las prohibiciones en mayor
grado de consanguineidad. La posible solución podrían ser las denominadas
blacklists en toda la Unión para todos los poderes adjudicadores. Opción que
exige la coordinación en la información entre las distintas Administraciones
Públicas y poderes adjudicadores con el poder judicial, con el objetivo de tener
“actualizado” este registro.
d) Por motivos evidentes, el sistema de control de la contratación
continua siendo el principal eje sobre el que pivota la normativa
comunitaria para preservar la integridad. De ahí la importancia de las
Directivas “recursos” , que tienen una vocación de mejora en la gestión de la
contratación pública –más allá de instrumento para la tutela de los
licitadores117- como se refleja claramente en el Considerando 21 de Directiva
de 2007/66, de reforma de las Directivas 89/665 y 92/13, al afirmar que: “La
presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios
reconocidos, en particular, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea. En concreto, la presente Directiva tiene por objeto garantizar el
pleno respeto del derecho a la tutela jurídica efectiva y a un juez imparcial, de
conformidad con el artículo 47, párrafos primero y segundo de la Carta”118.
Esto significa que el sistema de recursos, además de la mejora de la
eficacia de los recursos nacionales, en particular los referentes a los contratos
públicos celebrados ilegalmente, se inscribe igualmente en el marco de la
política general de la Unión Europea contra la corrupción atendiendo al
parámetro de respeto al derecho fundamental de la Unión Europea a una
buena administración. En consecuencia, el sistema de recursos en materia de
contratación pública exige una interpretación compatible con estos derechos
(incorporados ya al ordenamiento español en virtud de la Ley Orgánica 1/2008,
de 31 de julio), atendiendo a las pautas interpretativas determinadas por los
tribunales, de la Unión o nacionales.
26b46bafe20017646abf71e3f. Las consultas del mercado son un instrumento que
resulta útil a los poderes adjudicadores para obtener información sobre la estructura y
la capacidad de un mercado, al mismo tiempo que informa a los agentes del mercado
sobre los proyectos y los requisitos de contratación de los compradores públicos. Sin
embargo, los contactos preliminares con los participantes del mercado no deben dar
lugar a ventajas desleales y falseamientos de la competencia. Por lo tanto, la
propuesta contiene una disposición específica de protección contra el trato de favor
injustificado a participantes que hayan asesorado al poder adjudicador o hayan
participado en la preparación del procedimiento.
117
Especial interés tiene la monografía de S. DIEZ, La tutela de los licitadores en la
adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, 2012, que analiza con detalle el
régimen comunitario y su transposición en España.
118
Me remito a mis trabajos, "El derecho a tutela judicial efectiva mediante recursos
rápidos y eficaces: el modelo de los contratos públicos ", en Libro Derecho
Fundamentales y Otros estudios, Libro Homenaje al prof. Lorenzo Martin Retortillo
Zaragoza, Ed. Justicia de Aragón, 2008, pp. 1473-1498 y El nuevo sistema de
recursos en materia de contratación”, libro col. Observatorio de los Contratos Públicos
2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 211-258.
55
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Cobra así especial importancia el sistema de recursos, como
instrumento de integridad y mejora en la gestión, lo que obliga a que existan
órganos de control independientes y especializados que resuelvan las
cuestiones que se susciten en los plazos previstos, de forma motivada para
poder corregir las irregularidades detectadas y evitar que se vuelvan a producir
en futuras licitaciones. Por ello, aun sin ser una acción pública, la legitimación
debe ser amplia, para favorecer la propia función de depuración que se
encomienda al sistema de recursos, e impulsar una doctrina clara que preserve
los principios de seguridad jurídica y predictibilidad, de especial impacto en un
sector tan sensible como el de los contratos públicos.
Del sistema diseñado se infiere que los poderes adjudicadores estarán
obligados a cancelar una adjudicación declarada ilegal por el órgano de control
(STJUE de 4 de diciembre de 2003, EVN AG), sin que sea admisible la regla
general de que un contrato nulo continúe su ejecución (STJUE de 3 de abril de
2008, Comisión/Reino de España). Y así debe interpretarse el régimen del
recurso especial contenido en el TRLCSP, con el fin de garantizar su efecto útil.
Es decir, dentro del plazo de recurso especial, el incumplimiento del plazo
suspensivo de la formalización no puede derivar en una cuestión de nulidad.
Así, la estimación del recurso especial dará lugar a la anulación de la
adjudicación y “arrastrara a esa invalidez sobrevenida” lógicamente, al contrato
indebidamente formalizado. Por lo tanto, la formalización del contrato sin
esperar la resolución del recurso supone directamente incurrir en una nulidad
absoluta de pleno derecho119. Con ello no solo se impide alcanzar el efecto útil
119
Así lo ha entendido el Acuerdo 55/2013, de 1 de octubre, del TACPA, donde se
afirma, ante un supuesto de formalización incumpliendo el periodo de espera que “En
el diseño inicial de la «Directiva Recursos» de 1989 se establecía que los efectos de la
declaración de invalidez de la adjudicación se determinarían con arreglo al Derecho
nacional. Era, por tanto, este derecho el que determinaba la sanción que anudaba a la
declaración de invalidez de los actos precontractuales (artículo 1.6), que, en
consecuencia, podía ser bien la conservación del contrato, bien la declaración de
ineficacia de los contratos celebrados con vulneración del Derecho europeo, como ha
sido la solución tradicional en nuestro ordenamiento. Es decir, la Directiva permitía la
declaración de invalidez de un contrato aun en impugnación de un acto de
adjudicación. Sin embargo, las prácticas nacionales eludían el efecto del recurso,
permitiendo que un contrato nulo pudiera continuar desplegando efectos, lo que fue
considerado ilegal en la STJUE de 3 de abril de 2008, por la que se condenaba al
Reino de España por este motivo.
El objetivo explicitado por la vigente Directiva 2007/66/CE es reforzar los mecanismos
de recurso, para matizar la regla tradicional de indiferencia del Derecho europeo en
relación con la suerte que habría de correr el contrato adjudicado con vulneración de
las normas europeas sobre contratación pública. La actual Directiva de recursos
pretende incorporar una sanción efectiva, proporcionada y disuasoria que funcione
como mecanismo de cierre del sistema y que garantice el cumplimiento de todo el
sistema de garantías de las normas sustantivas sobre contratación (de hecho, en la
propuesta original de la Comisión la ineficacia era una posibilidad sólo en la
circunstancia de que el período de suspensión no se observase por parte de la entidad
contratante). De esta forma, el Derecho de la Unión Europea obliga ahora a los
Estados miembros a sancionar con «ineficacia» lo que la norma considera violaciones
más groseras del Derecho de la Unión europea. Estos supuestos de especial
gravedad son dos: las llamadas adjudicaciones directas —es decir, las adjudicaciones
de contratos sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la
Unión Europea, siempre que ello sea preciso— y los casos en los que, además de
56
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
del recurso preconizado por las Directivas comunitarias, sino que también se
afecta gravemente a la perfección del contrato y a los aspectos financieros que
le son propios, pues en los contratos llamados de pasivo (obras públicas,
suministros y servicios, entre otros) la disposición del compromiso del gasto se
produce no con la adjudicación del contrato sino con su formalización por lo
cual si esta se hace irregularmente los pagos al contratista serian nulos y otro
tanto ocurriría con los contratos de activo como son los contratos de gestión de
servicios públicos que convertirían las tarifas de los usuarios y los cánones
concesionales percibidos por las Administraciones públicas como
manifiestamente ilegales.
e) Además, y como consustancial a la idea de profesionalización, es
fundamental que la actividad de los gestores públicos se atenga a un código
ético estricto que evite el conflicto de intereses y que se les dote de
herramientas para detectar las prácticas colusorias y diseñar estrategias que
las impidan120. La profesionalización es, en suma, uno de los factores clave
para promover la integridad121.
haberse producido una infracción de una norma sustantiva que hubiese impedido al
recurrente obtener la adjudicación a su favor, no se respete el periodo de suspensión
previo a la formalización del contrato, o la suspensión automática de la adjudicación
en los supuestos de interposición del recurso, establecidos en nuestro ordenamiento
en los artículos 40.3 y 45 TRLCSP, respectivamente.
Es cierto que el recurso especial se limita a los actos de preparación y adjudicación.
Sin embargo, para garantizar el efecto útil del recurso, y atendiendo a los principios de
favor actionis y de economía procedimental, conviene acumular a este recurso la
acción de nulidad —que no la cuestión de nulidad— derivada de nuestra resolución,
tal y como aparece en el petitum de la UTE recurrente. Opción compatible con una
tradición jurídica como la española, en la que se ha admitido con naturalidad que la
invalidez de la adjudicación se transmite como lógica consecuencia al contrato, se
haya perfeccionado o no.
Procede, en definitiva, una interpretación integradora del sistema de control por el
Tribunal Administrativo de los distintos incidentes del contrato impugnado, con el fin de
garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva que deriva del artículo 24 CE y la
eficacia del sistema de control administrativo diseñado por el TRLCSP (con
fundamento en la Directiva 2007/66).
En definitiva, procede la tramitación del recurso especial. Y siendo ilegal la
adjudicación, que debe recaer a favor de la UTE recurrente, al ser el operador
económico que realiza la oferta económicamente mas ventajosa no incursa en
anormalmente baja, debe declararse igualmente, y de forma simultánea, la nulidad del
contrato del IASS con la empresa ARALIA por infracción del artículo 62.1 e) de la Ley
30/1992, de 27 de noviembre, al ser un acto que no ha respetado el procedimiento
debido. Así se deriva por lo demás de la doctrina del TJUE en la Sentencia de 3 de
abril de 2008, de condena al Reino de España, que considera contrario al derecho de
la Unión que un contrato anulado continúe produciendo efectos jurídicos. En
consecuencia, de conformidad con el artículo 35 TRLCSP, el contrato indebidamente
perfeccionado debe entrar en fase de liquidación, debiendo restituirse a las partes de
forma recíproca las cosas que hubieran recibido en virtud del mismo”.
120
Comisión Nacional de la Competencia, Guía sobre Contratación Pública y
Competencia.
Disponible
en:
http://www.cncompetencia.es/Inicio/Noticias/TabId/105/Default.aspx?contentid=296580
121
Ver GIMENO FELIU, J.M., La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una
herramienta eficaz para garantizar la integridad?, REDA, núm 147, pp. 518 y ss.
57
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
f) Conviene destacar la previsión inicial de regular una nueva
gobernanza –aunque muy limitada en el texto definitivo tras las criticas de las
autoridades nacionales- que obligaría a que los Estados miembros designasen
a una única autoridad nacional, de naturaleza independiente, con funciones de
supervisión y control de la contratación pública en lo que se pretende sea una
nueva gobernanza de la contratación pública. Solo un organismo único en cada
Estado, para proporcionar una visión de conjunto de las principales dificultades
de aplicación, con competencia expresa para proponer soluciones adecuadas
para los problemas de carácter más estructural. Entidad que asumiría, además,
una competencia de vigilancia para los contratos de un valor relativamente
elevado: 1 000 000 de euros para los suministros y los servicios, y de 10 000
000 de euros para el resto. A tal fin, los poderes adjudicadores tendrán la
obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados referidos de forma
que esta organismo podrá examinarlos y valorar si existen prácticas incorrectas
-además de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre
que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos- lo que
debe contribuir a reforzar la idea de integridad para prevenir supuestos de
corrupción y/o clientelismo, que, a la vez que erosionan la idea de objetividad
de las Administraciones públicas –que puede conducir a cuestionar su propia
legitimidad democrática- conllevan claras y evidentes ineficiencias de los
fondos públicos.
Este organismo de supervisión, en tanto pueda contar con medios y
preparación suficiente, es un instrumento fundamental en el cambio de los
paradigmas de la gestión de los contratos públicos en tanto sea capaz de
proporcionar información real e inmediata sobre el funcionamiento de la política
y los posibles defectos de la legislación y las prácticas nacionales, postulando
con rapidez las soluciones más adecuadas.
4) Regulación de la ejecución del contratos: las modificaciones del
objeto
Una importante novedad en la Directiva sobre contratación pública es
que, junto a otras cuestiones propias de los efectos de los contratos (incluidas
en el Capitulo IV denominado ejecución del contrato), se regula como elemento
de las reglas de adjudicación del contrato las incidencias de la ejecución del
mismo que obligan a una modificación del mismo. Regula así los supuestos en
que podrá darse por válida una modificación sin que sea necesaria una nueva
licitación. Y abre la posibilidad al control de esta potestad mediante los
instrumentos de las Directivas “recursos”122.
Vid. mi trabajo “La modificación de los contratos: límites y derecho aplicable” , en
libro colectivo coordinado por T. Cano y E, Bilbao La contratación pública: problemas
actuales, Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 2013, pp. 83-142. Un
resumen general de la doctrina del TJUE y su impacto práctico puede verse en los
trabajos de I. GALLEGO CORCOLES, “Modificación de contratos públicos y
legislación aplicable. Algunas consideraciones desde el Derecho de la Unión Europea”,
Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 109, 2011, pp. 52 a 58 y “¿Qué es
una modificación de las condiciones esenciales de un contrato público? Revista
Contratación Administrativa Práctica núm. 110, 2011, pp. 56 a 66. También en J.M.
GIMENO FELIÚ, “El régimen de la modificación de contratos públicos: regulación
actual y perspectivas de cambio”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm.
149, 2011; M. GARCES SANAGUSTIN, “El nuevo régimen jurídico de la modificación
de los contratos públicos”, libro col. El nuevo marco de la contratación pública, Bosch,
122
58
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
La nueva regulación encuentra su fundamento en la conocida Sentencia
de 29 de abril de 2004 (Succhi di frutta)123, en la que el Tribunal aborda la
cuestión al analizar la obligación de los poderes adjudicadores de cumplir con
los documentos del contrato:
“El principio de igualdad de trato entre los licitadores (...) impone que
todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los
términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las
mismas condiciones para todos los competidores.”
Lo que se pretende con la doctrina de esta sentencia, en palabras del
propio Tribunal es que:
“todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación
estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de
licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos
los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan
comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra
parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas
presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato
de que se trata”.
Barcelona, 2012; J. VAZQUEZ MATILLA “Nuevo régimen jurídico para las
modificaciones de los contratos públicos: Proyecto de Ley de Economía Sostenible”,
Revista Aragonesa Administración Pública núm. 37, 2010, pp. 317-351, T. MEDINA
ARZAIZ, “Las principales novedades en la normativa contractual del sector público”,
en libro col. Comentarios a la Ley de Economía Sostenible, La Ley, Madrid, 2011, pp.
153 y ss; J. COLAS TENAS, “ La reforma de la legislación de contratos del sector
público en la Ley de Economía Sostenible: el régimen de modificación de los contratos
del sector público”, REDA núm. 153, 2012 y P. CALVO RUATA, “La zozobra de la
modificación de contratos públicos ¿Tiempos de hacer de la necesidad virtud?”,
Anuario Aragonés del Gobierno Local 2011, Fundación Sainz de Varanda, Zaragoza,
2012 .
123
Los antecedentes de esta Sentencia vienen referidos a un contrato licitado por la
Comisión Europea para el suministro de zumo de frutas y confituras destinadas a las
poblaciones de Armenia y de Azerbaiyán, con el objeto de poder responder a las
peticiones de zumo de frutas y confituras de los países beneficiarios, y preveía
asimismo, que el pago al adjudicatario se realizará en especie, y más concretamente,
en frutas que estaban fuera del mercado como consecuencia de operaciones de
retirada, adjudicó varios lotes a la mercantil Trento Frutta. El motivo del recurso
interpuesto por la mercantil Succhi di Frutta fue la modificación del aludido contrato,
que permitió a las empresas adjudicatarias que lo desearan, aceptar en pago, en
sustitución de las manzanas y las naranjas, otros productos (en concreto nectarinas)
retirados del mercado en las proporciones de equivalencia que señaló ex novo. A la
vista de todo lo anterior, Succhi di Frutta, no resultó adjudicataria, ni recurrió la
adjudicación del contrato, interpuso un recurso de anulación de la Decisión de la
Comisión que modificaba el contrato. La STPI (Sala Segunda) de 14 de octubre de
1999 (asuntos acumulados T-191/96 y T-10), CAS Succhi di Frutta SpA/Comisión,
estimó el recurso de Succhi di Frutta Spa, manteniendo que se había producido una
vulneración de los principios arriba aludidos, por lo que la Comisión interpuso el 5 de
diciembre de 2006 recurso de casación frente a la STPI. El TJUE admitió la
legitimación de Succhi di Frutta y estimó su recurso. Sobre el contenido de esta
relevante Sentencia del TJUE resulta de interés el trabajo de J. VAZQUEZ MATILLA,
“La modificación de los contratos administrativos: reflexiones en torno a la STJUE de
24 de abril de 2004 y la Ley de Contratos del Sector Público”, ob. cit, en especial pp.
536 a 544.
59
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
La nueva normativa, quizá de una manera confusa, intenta fijar los
límites y reglas que pueden amparar un modificado en un contrato público. La
nueva regulación supone cierta innovación sobre la doctrina del TJUE en la
materia, lo que exige cierta precaución en su concreta interpretación, limitada
por el respeto a los principios de toda contratación pública y, en especial, el de
igualdad de trato.
La regla general es que se prohibe cualquier modificación que suponga
la alteración del contenido sustancial (no se utiliza la palabra esencial) del
contrato, en cuyo caso será necesario una nueva licitación (artículo 72). Con
intención de aportar seguridad jurídica, se indica, en el apartado 4, en que
casos se considera que existe una modificación sustancial -lo que obligaría a
una nueva licitación- cuando:
a) la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el
procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de
candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la adjudicación del
contrato a otro licitador;
b) la modificación altere el equilibrio económico del contrato en
beneficio del contratista;
c) la modificación amplíe de forma considerable el ámbito del contrato
para abarcar suministros, servicios u obras no previstos inicialmente.
d) la sustitución del socio contratista (salvo los casos de sucesión total o
parcial por reestructuración empresarial en tanto se respeten los principios de
la licitación).
En consecuencias, las modificaciones de un contrato serán posibles si
no afectan al contenido esencial. Y la Directiva prevé varios supuestos:
a) cuando hayan sido previstas en la documentación de la contratación,
en opciones o cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas. En dichas
cláusulas se indicará el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones
u opciones, así como las condiciones en que podrán aplicarse. Es decir, se
habilita la regla de que los modificados convencionales podrán alterar el
mismo, con el límite de que no se altere la naturaleza global del contrato (lo
que debe entenderse como límite a cambios de objeto o de un importe
desproporcionado). La recognoscibilidad de la prestación de origen ha de ser,
sin duda, un parámetro interpretativo de referencia124.
b) Que no sea factible la opción de cambiar de contratista por existencia
de razones económicas o técnicas vinculadas al procedimiento inicial o genere
inconvenientes o costes excesivos. En todo caso, con el límite del cincuenta
por ciento del valor inicial del contrato.
c) Cuando con la debida diligencia no se han podido prever las nuevas
condiciones y no se altera la naturaleza global del contrato.
d) Casos de sucesión o cesión de contratistas.
Ha desaparecido la previsión que se contenía en el proyecto de que nunca será
posible una modificación cuando la modificación tenga por objeto subsanar
deficiencias en la ejecución del contrato por el contratista o sus consecuencias, que
puedan solucionarse mediante la aplicación de las obligaciones contractuales; o
cuando la modificación tenga por objeto compensar riesgos de aumento de precios
que hayan sido cubiertos por el contratista (artículo 72.7).
124
60
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
e) Modificaciones no sustanciales.
Hasta aquí puede afirmarse que el diseño normativo no resulta
coherente con la doctrina del TJUE (que, en principio, seguirá siendo el
principal parámetro interpretativo). Parece reconocerse, ex lege, los supuestos
de modificación por imprevisibilidad hasta el cincuenta por ciento del contrato y
siempre que no se afecte al contenido esencial. Se abre un peligroso portillo
que ha de generar dudas interpretativas, lo que puede ser contrario al
necesario principio de seguridad jurídica y que exige una labor interpretativa
conforme a los principios de la contratación pública, con el fin de evitar que
sirva de subterfugio a prácticas clientelares o mal diseño del contrato. Lo
mismo cuando -concepto jurídico indeterminado- existan motivos económicos,
técnicos o de incoveniencia.
Obviamente, la imprevisión debe referirse a imprevisibilidad en sentido
estricto y no a la mera imprevisión aun por falta de diligencia125 , en tanto,
como bien recuerda la referida STJUE de 29 de abril, de 2004, Succhi di Frutta
“un poder adjudicador diligente que desempeñe normalmente su actividad
debería haber previsto atenerse a las condiciones para su adjudicación”
(apdos. 116-118)-. Así, las nuevas necesidades, en tanto no obedecen al
citerior de imprevisibilidad, deberán ser objeto de licitación independiente dado
que afectarán al contenido esencial (naturaleza global) del contrato126. No en
vano, la ya citada STJUE de 23 de enero de 2013, de condena al Reino de
España, sobre proyectos relativos a la ejecución de determinadas líneas
ferroviarias de alta velocidad en España –AVE-, critica que la legislación
española permitiera la modificación por necesidades nuevas ya que tal
concepto no forma parte de la noción de imprevisibilidad: “el uso de un criterio
relativo a la apreciación de la existencia de necesidades nuevas permitiría a la
entidad adjudicadora modificar a su arbitrio , durante la fase de ejecución del
contrato, las propias condiciones de la licitación.”
Casi idéntico régimen se contiene en la Directiva de Concesiones que
regula en única disposición y para cualquier modalidad de concesión –artículo
43- el concepto de modificación, requisitos de procedencia así como los límites
de aplicación 127 . Por ello, la regulación suscita las mismas criticas ya
apuntadas que, en este marco de concesiones, todavía son más sensibles128.
125
Debe, en definitiva, concurrir una causa razonablemente imprevisible al tiempo de
preparación del proyecto o de presentación de ofertas. Vid. E. MUÑOZ LOPEZ, en
libro colectivo Contratación del sector público local, ob. Cit, p 1035.
126
MEILÁN GIL, J.L., La estructura de los contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008, pp.
245. Así, una ampliación del objeto del contrato, aun en el supuesto de que pueda
integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección, constituirá, en muchos
casos, una modificación de una condición esencial para la adjudicación general de la
facultad de modificar el contrato y de las normas procedimentales para efectuar
modificaciones.
127
Los considerandos 34 a 37 de la propuesta de Directiva introducían interesantes
elementos explicativos (por ejemplo,
precisión del concepto “circunstancias
imprevistas”) que deben ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar dichas reglas.
Vid. X. LAZO VITORIA, “La propuesta de Directiva de concesiones: rasgos
fundamentales”, publicado en www.obp.es, 23 de marzo de 2013.
128
Vid. E. LOPEZ MORA, “La futura regulación de la modificación los contratos de
concesión durante su vigencia”, publicado en www.obcp.es, 28 de enero de 2013. En
su opinión, se debe criticar el hecho de no haber sabido aprovechar la oportunidad
61
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
La interpretación deberá cohonestar los principios e intereses en juego,
evitando una alteración indebida de las reglas de competencia.
Interesa destacar que la Directiva sobre contratación pública establece
la obligación de publicar las modificaciones contractuales, en tanto elemento de
control, con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento y tramitación de lo
previsto a tal efecto en el pliego (artículo 72.1, ultimo inciso)129. Esta obligación
obligara a replantear la actual situación en España en virtud de la interpretación
que se está dando a la redacción del artículo 40 TRLCSP, que excluye de la
posibilidad de recurso especial a los actos de modificación130:
«Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de
contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con
las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez
adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la
celebración de nueva licitación»131.
La interpretación no es uniforme, tanto por las dudas que sugiere su
redacción como por la propia negación a este recurso de fundamento
comunitario. Así, Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ya
se pronunció al señalar en su guía de procedimiento para la tramitación del
recurso especial en materia de contratación que «...Son impugnables... los
actos de trámite siempre que decidan directa o indirectamente sobre la
adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
para particularizar el límite cuantitativo de las modificaciones en función del contrato o
concesión en proporción a la magnitud y duración del contrato en cuestión.
129
Así se prevé en el artículo 19.2 de la ley 4/2011, de 31 de marzo de 2011, de la
buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears y en el artículo 10.3 de
la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la
Administración pública gallega. También la Ley 3/2011, de Contratos del Sector
Público de Aragón, que ex artículo 12 bis exige la publicación de todo modificado –
independientemente de su importe- y su modificación a los licitadores. Resulta de
interés el Informe 12/2012, de 23 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre Régimen de publicidad,
notificación y formalización de los modificados contractuales en aplicación del artículo
12 bis de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del
Sector Público de Aragón. Vid, M.A. BERNAL BLAY, “Reflexiones sobre el régimen de
ejecución de los contratos públicos”, en libro col. Observatorio de los Contratos
Públicos 2010, ob. Cit., pp. 203-210.
130
Contrario a la posibilidad de recurso especial se posiciona P. CALVO RUATA, al
considerar que contrario al recurso especial: “lo que es ejecución de los mismos, y el
recurso especial esta concebido para depurar los actos contrarios al ordenamiento
jurídico en fase de preparación y adjudicación. Pero además, porque la concreción de
la modificación cuando esté prevista, al ser consecuencia directa del pliego conlleva
que si este no fue impugnado en su momento mediante ese especial recurso, no
quepa a posteriori” . “La zozobra de la modificación de contratos públicos ¿Tiempos de
hacer de la necesidad virtud?”, ob. Cit., p. 407.
131
Como bien explica M.A BERNAL BLAY, dicha «aclaración» no se encontraba en el
Proyecto de Ley de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la
seguridad, sino que fue introducida en el texto al ser aprobada la enmienda nº 31,
planteada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Socialista. Resulta sorprendente,
cuando menos, la justificación ofrecida para ello.“El control sobre la modificación de
los contratos públicos”, en www.obcp.es, 1 de septiembre de 2011.
62
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos... En particular, a título de ejemplo, las decisiones o adjudicaciones
adoptadas sin procedimiento formal -por ejemplo, los encargos de ejecución a
medios propios o los modificados que no cumplen los requisitos legales-...»132.
Además, la reciente modificación de la normativa autonómica aragonesa sobre
contratos públicos (Ley 3/2011, de medidas en materia de contratos del sector
público de Aragón, modificada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 de
marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de
Aragón), ha introducido una nueva disposición (artículo12.bis) que, tras señalar
la obligación de publicitar los acuerdos de modificación de los contratos, señala
expresamente la posibilidad de interponer recurso contra tal acuerdo de
modificación:
«...Artículo 12 bis. Publicidad de los modificados.
1. El acuerdo del órgano de contratación de modificar un contrato se
publicará, en todo caso, en el Boletín Oficial y perfil en que se publicó la
adjudicación, figurando las circunstancias que lo justifican, su alcance y el
importe del mismo, con el fin de garantizar el uso adecuado de esta potestad.
2. Igualmente, esta decisión se notificará a los licitadores que fueron
admitidos, incluyendo, además, la información necesaria que permita al
licitador interponer, en su caso, recurso suficientemente fundado contra la
decisión de modificación de no ajustarse a los requerimientos legales...»
La finalidad del referido artículo 12 bis es generar la transparencia
adecuada sobre las causas y consecuencias de los modificados
contractuales 133 , así como posibilitar —en su caso—, una eventual
impugnación por quienes estuvieran legitimados, si se acreditara que se han
incumplido los límites legales a tal potestad de modificación, generando un acto
nuevo de adjudicación ilegal134. Para ello estarán especialmente legitimados
los licitadores no seleccionados135.
132
Esta guía se encuentra disponible en la web del Tribunal de Aragón:
http://www.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultiva
ContratacionAdministrativa/Areas/Tribunal_admvo_contratos/Guia_procedimiento_rec
urso_especial_TRLCSP.pdf
133
Vid. A. I. BELTRAN GOMEZ, “La transparencia en la modificación de los contratos
públicos”, en www.obcp.es, 8 de octubre de 2012.
134
El Informe 12/2012, de 23 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre el régimen de publicidad,
notificación y formalización de los modificados contractuales, analiza el significado de
este nuevo precepto y su fundamento en la jurisprudencia del TJUE, concluyendo que
«II. Contra los actos de modificación procederá potestativamente recurso especial ante
el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón cuando se trate de
modificaciones previstas en contratos de valor estimado superior a 1 000 000 € para
los contratos de obras, y de 100 000 € para los contratos de suministros y servicios, o
recurso contencioso-administrativo (artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En el caso de
modificaciones no previstas se aplicará el régimen ordinario de recursos».
135
La posibilidad de recurso especial en un modificado podrá ser utilizada únicamente
por los licitadores no adjudicatarios que consideren que ese acto de modificación, por
carecer de los elementos que lo fundamentan, oculta en si mismo un nuevo acto de
adjudicación, y no una mera decisión de ejecución contractual. Opción que se
justificaría en el dato de que no hay libertad para el «ius variandi» en la medida en que
63
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Esta opinión, favorable a la recurribilidad de los acuerdos de
modificación de los contratos públicos no es, sin embargo, unánime. El Tribunal
Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid se ha
pronunciado sobre la cuestión en sentido contrario, hasta en dos ocasiones, en
el mes de junio de 2011. En su Resolución 17/2011, de 8 de junio, el Tribunal
Madrileño concluye que «de acuerdo con la regulación del artículo 310 de la
LCSP, interpretada a la luz de la Directiva 2007/66/CE, en relación a los
contratos sujetos al Derecho comunitario, los actos del procedimiento de
licitación son susceptibles del recurso especial en materia de contratación,
mientras que cuando se trata de actos de ejecución del contrato (modificación,
resolución, desistimiento posterior o cualquier otro) cabe el régimen de
recursos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa». La misma opinión confirmaría más tarde, en su Resolución
núm. 30/2011, de 29 de junio, en la que se inadmite un recurso especial
planteado contra la adjudicación de un contrato de gestión de servicios
públicos cuyo presupuesto de gastos de establecimiento es inferior a 500.000
euros, pero cuya adjudicación se propone a una empresa que contempla una
inversión superior a dicha cifra. El Tribunal razona que «no cabe interpretar que
como consecuencia de la adjudicación, una vez superado el umbral, a partir de
ese momento cabe el citado recurso y por tanto ahora sería competente este
Tribunal cuando no lo ha sido para controlar los actos anteriores. El mayor
importe derivado de la mejor oferta del adjudicatario afectará a una fase
posterior, que es la de ejecución del contrato, que no está sujeta al control de
los órganos competentes para la resolución del recurso especial en materia de
contratación».
Pero esta discusión sobre la exclusión de los «modificados» del ámbito
objetivo del recurso especial, con la nueva regulación que se propone en la
Directiva, queda ahora superada. Frente a la argumentación de aumento de
carga burocrática y dificultades a la gestión, se opta por un control efectivo de
todo el ciclo integral del contrato, en una nueva dimensión de lo que se
entiende por el derecho a una buena administración 136 . No en vano una
esta juego la necesidad de que el objeto de la contratación-prestación sea reconocible
y no altere las iniciales reglas de comparación de ofertas y, por ello, el principio de
igualdad de trato. En consecuencia, el adjudicatario, por su propia condición, no podrá
utilizar este recurso especial, pues para él la decisión de «ius variandi» de la
Administración es inherente a las propias reglas del contrato suscrito. Así lo ha
declarado el Acuerdo 3/2013, de 16 de enero de 2013 del TACPA: “Lo que alega el
recurrente es una alteración de las condiciones de «su contrato», cuestión claramente
ajena al fundamento y finalidad del recurso especial, en tanto no hay un vicio
procedimental en fase de adjudicación sino, insistimos, una controversia «inter
partes» sobre la ejecución del contrato, que tiene sus propios mecanismos de
resolución, que se concretan en una tramitación especial con intervención del Consejo
Consultivo de Aragón (artículo 211.3 TRLCSP) y que concluye con una resolución
inmediatamente ejecutiva, que podrá ser impugnada conforme al sistema ordinario de
recursos. Por ello, no tiene ningún sentido extender, como pretende el recurrente, el
recurso especial de contratación a esta fase de ejecución y la concreción de la
potestad de «ius variandi»”.
136
Vid. las oportunas reflexiones al respecto de I. GALLEGO CÓRCOLES
«Novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación: la
64
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
modificación ilegal es una «nueva adjudicación» (STJUE de19 junio 2008,
Pressetext Nachrichtenagentur GMBH, Cfr. apdo 34), y por tanto, esa «nueva
adjudicación» forma parte del objeto de recurso especial137. Y es que, en la
práctica, ha sido en esta fase donde han proliferado los problemas de
corrupción y redes clientelares, poniendo en entredicho el principio de
integridad138. El concepto amplio de decisión se impone, optando, nuevamente,
por criterio funcionales relacionados con la causa del contrato.
Por lo demás, si como gráficamente indicaba J. COLÁS TENAS la «era
del reformado» había terminado, no tiene sentido excluir del ámbito del recurso
especial en materia de contratación el control sobre el cumplimiento de los
nuevos requisitos establecidos139.
5) Los sistemas de cooperación vertical y horizontal
La nueva Directiva, atendiendo a las declaraciones del Parlamento
europeo, intenta aclarar las distintas fórmulas de cooperación, tanto vertical
(utilización de medios propios) como horizontal.
a) La Directiva 2014/24, en relación a la técnica auto-organizativa de
in house providing, viene a positivizar la doctrina del Tribunal de Justicia,
recogiendo en el apartado 1 del artículo 12 (relaciones entre poderes públicos)
los requisitos Teckal140. Esta técnica auto-organizativa justifica la no aplicación
de la normativa contractual al existir una relación jurídico-administrativa141:
discutible exclusión de las modificaciones contractuales ex lege de su ámbito de
aplicación», en Contratación administrativa práctica: revista de la contratación
administrativa y de los contratistas, Ed. La Ley, nº 113 (2011), p. También. M.A
BERNAL BLAY, “Reflexiones sobre el régimen de ejecución…”, ob. Cit., pp. 203-208.
137
Como bien ha recordado J.A. MORENO MOLINA, el concepto de decisión a efectos
de recurso que se contempla en las Directivas es un concepto amplio que no distingue
entre la función de su contenido o el momento de su adopción (La reforma de la Ley
de Contratos del Sector Público en materia de recursos, La Ley, Madrid, 2011, 101..
Hay que estar a una interpretación útil de los principios comunitarios y su implicación
en cualquier decisión que tenga impacto sobre las reglas del contrato.
138
Frente a la falta de conocimiento del modificado, que avoca ya en muchos casos a
una cuestión de nulidad ex artículo 37 TRLCSP, la publicidad del mismo puede facilitar
la interposición del recurso especial siempre que no se haya formalizado el contrato.
De la finalidad del recurso para hacer frente a la corrupción basta recordar ahora la
Comunicación de la Comisión de 28 de mayo de 2003, una política global de la UE
contra la corrupción, COM (2003) 317 final (Esta Comunicación hace balance de los
progresos de la Unión Europea (UE) en la lucha contra la corrupción e indica las
mejoras necesarias para darle un nuevo impulso. El objetivo es reducir toda clase de
corrupción, a todos los niveles, en todos los países e instituciones de la UE e incluso
en otras partes. El texto también pretende definir aquellos ámbitos en los que la UE
podría adoptar adecuadamente iniciativas contra la corrupción.)
139
J. COLAS TENAS, “La reforma de la legislación de contratos del sector público en
la Ley de Economía Sostenible”, REDA núm. 153, 2012, pp. 253-276.
140
Resultan de interés los considerandos considerandos 5, 31 y 34.
141
En la bibliografía más reciente puede consultarse: F. SOSA WAGNER, El empleo
de recursos propios por las Administraciones locales”, en libro Homenaje al prof. S.
Martin-Retortillo, Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, 2013, pp. 13091341 ; M.A BERNAL BLAY, “La problemática relativa a los negocios excluidos de la
aplicación de la Ley: los encargos in house, con especial referencia l ámbito local”, en
libro colectivo La Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las entidades
locales, CEMCI, Granada, 2008, pp. 172-175, J. PERNAS GARCIA, Las operaciones
in house y el derecho comunitario de contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008, M.
65
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
«1.- Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona
jurídica quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se
cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:
a).- que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se
trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;
b).- que al menos el 80 % de las actividades de esa persona jurídica se
lleven a cabo para el poder adjudicador que la controla o para otras personas
jurídicas controladas por el mismo poder adjudicador;
c).- que no exista participación privada en la persona jurídica
controlada…»
Obviamente, estos requisitos deben ser objeto de una interpretación
estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias
excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien pretenda
beneficiarse de ella142. Y, debe tenerse en cuenta el lómite de no afectar al
principio de libre competencia143.
Control análogo que existirá no en función del
porcentaje de
participación en el capital social, sino el hecho de que el ente instrumental
carezca efectivamente de autonomía desde el punto de vista decisorio respecto
del ente que realiza el encargo, no existiendo en estos casos verdadera
autonomía contractual144.
VILALTA REIXACH, Las encomiendas de gestión. Entre la eficacia administrativa y la
contratación pública, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, en especial pp. 313-376; y .
TEJEDOR BIELSA, “Sociedades locales, idoneidad de medios propios y régimen de
contratación”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2013, ob. cit., pp.
361-420.
142
Entre otras, las Sentencias Stadt Halle, apartado 46, y Parking Brixen, apartados 63
y 65. Vid. J.A. MORENO MOLINA, "El ámbito de aplicación de la Ley De Contratos del
Sector Público", Documentación Administrativa, núm. 274-275, 2006 (publicación
efectiva 2008), p. 76 y M. PILLADO QUINTANS, "TRAGSA: Un caso irresuelto
convertido en modelo legal de los encargos de las Administraciones a sus medios
instrumentales", Documentación Administrativa, núm. 274-275, 2006 (publicación
efectiva 2008), p. 291. J. L. MEILÁN GIL ya advirtió, con acierto, que la interpretación de
las notas que justifican la excepción a la normativa sobre contratos públicos ha de ser
restrictiva por el carácter excepcional que tiene el supuesto, con el objeto, por tanto,
de evitar vulneraciones del Derecho comunitario de contratos públicos, La estructura
de los contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008, pág. 116. También BERBEROFF
AYUDA, D., “Contratación pública…”, ob. Cit., pp. 56 a 58.
143
Sobre est cuestión, resultan de interés el Informe de la Comisión Nacional de la
Competencia “Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su
uso desde la óptica de la promoción de la competencia”, de julio de 2013 y el Informe
nº 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión y el “Acuerdo del
Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008, por el que se dan instrucciones para la
atribución de la condición de medio propio y servicio técnico a sociedades mercantiles
estatales cuyo capital corresponde en su integridad a la Administración General del
Estado o a la SEPI y a fundaciones constituidas con aportación íntegra de esta
entidad.
144
Afirmación desarrollada por la STJUE de 21 de julio de 2005 (Padania Acque) al
afirmar que “el criterio del control análogo no se colma cuando el poder público
adjudicador no posee más que el 0.97% del capital de la sociedad adjudicataria”, pero
de la que se separa la STJUE de 19 de abril de 2007 (ASEMFO). Me remito, por todos,
a M.A. BERNAL BLAY , “Un paso en falso en la interpretación del criterio del control
66
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Eso explica que varias entidades pueden disponer de control análogo
sobre un mismo ente propio como ha declarado el TJUE en su Sentencia de 13
de noviembre de 2008, Coditel, (apdos. 50, 52 y 54) afirmando que lo esencial
es que el control ejercido sobre la entidad sea efectivo, no siendo
indispensable que el control sea individual (apdo. 46). En todo caso, la
consecuencia del control análogo es la de la obligatoriedad de aceptarlo y
ejecutarlo por ente que lo recibe, y no lo contrario, como bien pone de relieve
BERNAL BLAY (en correcta interpretación de la doctrina Cabotermo) 145 .
Control análogo que es de carácter funcional y no formal -no basta con la mera
declaración legal- que obliga a acreditar que efectivamente existe ese poder
de influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre
las decisiones importantes de la Sociedad al que se refería la Sentencia TJUE
de 13 octubre de 2005 (Parking Brixen). Así lo acaba de corroborar la STJUE
de 10 de septiembre de 2009 al indicar que:
“Sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente
de la efectividad de las disposiciones estatutarias de que se trata, cabe
considerar que el control ejercido por las entidades accionistas sobre la referida
sociedad es análogo al que ejercen sobre sus propios servicios en
circunstancias como las del litigio principal, cuando:
–
la actividad de dicha sociedad se limita al territorio de las
mencionadas entidades y se realiza esencialmente en beneficio de éstas, y
–
a través de los órganos estatutarios integrados por representantes
de las mencionadas entidades, éstas ejercen una influencia determinante tanto
sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de
dicha sociedad”.
De los descrito se constata que una de las cuestiones más
controvertidas es determinar, pues, cuando, al margen de la participación en el
accionariado, hay control análogo ya que «…lo esencial es que el control
ejercido sobre la entidad sea efectivo…»146. Es decir, como puede ser válido un
control conjunto en supuestos de cooperación vertical.
Sobre este asunto resulta de interés la reciente STJUE de 29 de
noviembre de 2012 (asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, Econord Spa),
que mantiene la misma línea que las dos precedentes (Sentencias de 10 de
septiembre, Sea Srl y 13 de noviembre de 2008, Coditel). Esta doctrina admite,
con los requisitos que se expondrán, la posibilidad de un control análogo
colectivo sobre un medio propio siempre que haya una participación tanto en el
capital como en los órganos de dirección 147. La cuestión, que no analiza el
análogo al de los propios servicios en las relaciones in house. Comentario de urgencia
a la STJUE de 19 de abril de 2007 (as. c-295/05, Asemfo vs. Tragsa), REDA núm. 137,
2008, pp. 115-138.También Julio GONZALEZ GARCIA, “Medios propios de la
Administración, colaboración interadministrativa y sometimiento a la normativa
comunitaria de contratación”, RAP núm. 173, 2007, pp. 217-237.
145
Como destaca este autor el control análogo nada tiene que ver con la facultad de
conferir singularmente encomiendas de gestión, puesto que el encargo singular no
determina per se la existencia de un poder de influencia sobre las decisiones
estratégicas del medio propio.
146
Sentencia de 13 de noviembre de 2008, As C-324/07, Coditel, apdo. 46.
147
Resulta muy interesante la apreciación del Abogado General Sr. P. Cruz Villalón en
el apartado 48 de sus Conclusiones presentadas el 19 de julio de 2012. Allí indica
67
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Tribunal de Justicia, es si el derecho a ser consultado, a nombrar a uno de los
auditores de cuentas y a designar un miembro del Consejo de administración
de común acuerdo con otras entidades que participan permite afirmar que un
accionista minoritario (con una sola acción) ostenta un control sobre una
entidad, análogo al que se dispone sobre los propios servicios. El Tribunal de
Justicia, concluye que «…cuando varias administraciones públicas, en su
condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada
de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una
administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado
por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia –según el cual, para que tales
administraciones públicas queden dispensadas de la obligación de tramitar un
procedimiento de adjudicación de contratos públicos de conformidad con las
normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha
entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios– se
considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas
participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en
cuestión». Sin embargo, el Tribunal de Justicia remite al Consiglio di Stato que
plantea la cuestiones prejudiciales que dan lugar a la Sentencia para que sea
dicho órgano quien determine si la celebración por los Ayuntamientos de
Cagno y de Solbiate de un pacto de accionistas por el que se acordaba su
derecho a ser consultados, a nombrar a uno de los auditores de cuentas y a
designar un miembro del Consejo de administración de común acuerdo con
otros ayuntamientos participantes en dicho pacto permite que dichos
Ayuntamientos contribuyan efectivamente al control de ASPEM. Hay una
importante diferencia entre las circunstancias que concurren en esta Sentencia
de 29 de noviembre de 2012 y las que concurrían en la de 10 de septiembre de
2008, de las cuales cabría deducir una respuesta distinta a la cuestión de si se
da o no un control análogo ejercido de manera conjunta en cada uno de los
supuestos. Así, mientras la Sentencia de 29 de noviembre de 2012 se refiere a
un pacto de accionistas según el cual los Ayuntamientos que habían suscrito
una acción en el capital social de ASPEM serían consultados, podrían nombrar
a uno de los auditores de cuentas, y designar un miembro del Consejo de
administración de común acuerdo con otros ayuntamientos participantes, la
Sentencia de 10 de septiembre de 2008 se refería a un supuesto en el que el
ejercicio conjunto del control análogo sobre el medio propio se manifestaba en
la participación de todas las entidades con un representante en órganos de
dirección superpuestos a los que establece el Derecho de sociedades para el
gobierno de las mismas, con independencia de su participación en el
accionariado, y a través de los cuales se ejercían unas importantes facultades
de control tanto de la Junta General de accionistas como del Consejo de
administración. La posibilidad de influir de manera determinante sobre los
objetivos estratégicos y las decisiones importantes de la sociedad que ponían
de manifiesto -según el Tribunal de Justicia- las anteriores condiciones, no
parece que pueda deducirse de igual modo del derecho de consulta (no
vinculante), de nombramiento de un auditor de cuentas (que no forma parte del
«…que las entidades adjudicadoras ejercerán un control análogo sobre la sociedad
adjudicataria siempre que dispongan de una posición estatutaria que les permita influir
conjuntamente en la adopción de las decisiones importantes y los objetivos
estratégicos de dicha sociedad. En todo caso, ésta no puede estar exclusivamente
controlada por la entidad pública que tiene una participación mayoritaria».
68
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
órgano de dirección de la entidad), o de la posibilidad de designar un miembro
del Consejo de administración de común acuerdo con otros ayuntamientos
participantes (no hay participación directa de un representante de cada entidad
en el órgano de dirección), por lo que, sin perjuicio de lo que pueda concluir el
Consiglio di Stato italiano, la adjudicación del contrato sobre la que versa la
Sentencia de 29 de noviembre de 2012 debería considerarse realizada, en
nuestra opinión, infringiendo las disposiciones de la Directiva 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de obras, de suministro y de servicios148.
En consecuencia, como bien ha indicado M.A BERNAL BLAY, al
requisito del control sobre el medio propio, análogo al ejercido sobre los
propios servicios, se le ha ido dotando poco a poco de un cierto carácter
flexible o elástico, resultado admisible su ejercicio de forma colectiva por varias
entidades. Ahora bien, no conviene olvidar que, aun conjunto, el control sobre
el medio propio debe ser efectivo, y ese es precisamente el punto de tensión
que marca el nivel máximo de elasticidad o flexibilidad del citado requisito149.
Por ello, no ha admitido la existencia de control conjunto en la STJUE de 8 de
mayo de 2014, Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg.
148
En ese mismo sentido se pronunciaba el Abogado General Sr. Pedro Cruz Villalón
en los apartados 52 a 54 y de una manera concluyente en el apartado 60 de sus
Conclusiones presentadas el 19 de julio de 2012:«… 52. En el presente caso se da,
por tanto, y más allá del carácter simbólico de su participación en el capital, una cierta
participación de los socios minoritarios en los órganos de gestión de la sociedad. Hay
que convenir, sin embargo, en que la designación de un miembro del Consejo de
administración de común acuerdo por todos los socios minoritarios (36 ayuntamientos
en total), además de un miembro del Consejo de auditores también común a todos
ellos, y la existencia de un abstracto «derecho de consulta» de frecuencia semestral
podría no ser suficiente para apreciar que los citados ayuntamientos tienen capacidad
de influir de forma efectiva sobre los «objetivos estratégicos» y las «decisiones
importantes» de la sociedad ASPEM.
53. Por otro lado, no sería aventurado apreciar que la eficacia jurídica del pacto de
accionistas donde se ha articulado esa participación puede resultar discutible, y que el
referido «derecho de consulta» respecto del «desarrollo del servicio» no garantiza que
se extienda a las «decisiones importantes» y a los «objetivos estratégicos» de la
sociedad considerada en su conjunto.
54. A primera vista, por tanto, y salvo apreciación definitiva en contrario por el órgano
de reenvío, la dependencia de la sociedad parece operar ante todo respecto al
accionista mayoritario, con un papel muy problemático respecto de los socios
minoritarios en el control de facto de aquélla.
…
60.
En suma, a estas alturas debiera haber quedado claro que el problema básico
no es que la participación de los Ayuntamientos de Cagno y Solbiate en el capital de
ASPEM sea tan patentemente minoritaria, sino que las facultades adicionales de
control que se les han otorgado podrían ser, aun ejercidas de forma conjunta,
claramente insuficientes para que pueda hablarse de una influencia que pudiera
calificarse de «determinante» en la toma de decisiones y en la fijación de objetivos de
la sociedad y, en definitiva, de una falta de autonomía de ésta respecto de
aquéllos…».
149
M.A. BERNAL BLAY, “El control análogo sobre los medios propios y su ejercicio
colectivo por varias entidades”, Revista Contratación administrativa práctica , núm.
124 2013, pp. 88-93.
69
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
En todo caso, la participación debe ser íntegramente pública. La STJUE
de 11 de enero de 2005, Stadt Halle -criterio asumido por la STJUE 8 de abril
de 2008, Comisión Vs. República Italiana - y la STJUE de 10 de septiembre de
2009, Sea srl., afirman que150:
“En el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte
celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios
comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la
Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 97/52, con
una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa
junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre
los procedimientos de contratación pública previstos en dicha
Directiva”.
Es decir, la participación privada en un ente público, por mínima que
ésta sea, rompe el criterio del control análogo y en modo alguno puede
entenderse que estas empresas con participación privada puedan ser medios
propios, por lo que los encargos deben ser necesariamente objeto de licitación.
Y eso aunque se trate de participación de entidades privadas sin ánimo de
lucro. Así lo advierte la STJUE de 19 de junio de 2014, SUCH, al afirmar que:
“cuando a entidad adjudicataria de un contrato público es una
asociación de utilidad pública sin ánimo de lucro que, al adjudicarse
ese contrato, cuenta entre sus socios no sólo con entidades
pertenecientes al sector público, sino también con instituciones
privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo
de lucro, no se cumple el requisito relativo al «control análogo»,
establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que la
adjudicación de un contrato público pueda considerarse una
operación «in house», por lo que resulta de aplicación la Directiva
2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo
de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de
los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios”151. El
Los motivos que llevan al Tribunal a formular esta afirmación son dos; en primer
lugar, que la relación entre una autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, y
sus propios servicios se rige por consideraciones y exigencias características de la
persecución de objetivos de interés público. Por el contrario, cualquier inversión de
capital privado en una empresa obedece a consideraciones características de los
intereses privados y persigue objetivos de naturaleza distinta (apartado 50). En
segundo lugar, que la adjudicación de un contrato público a una empresa de economía
mixta sin licitación previa perjudicaría al objetivo de que exista una competencia libre y
no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesada, ya que, entre otras
cosas, este procedimiento otorgaría a una empresa privada que participa en el capital
de la citada empresa una ventaja en relación con sus competidores (apartado 51).
151
El Servicio de Utilización Común de los Hospitales (SUCH) fue creado por el
Decreto-ley portugués 46/668, de 24 de noviembre de 1965 y conforme a sus
Estatutos es una asociación sin ánimo de lucro cuya finalidad es la realización de un
servicio público. Del mismo, que presta servicios fundamentalmente a sus socios y
tiene limitada su actividad con terceros en un volumen de facturación inferior al veinte
por ciento del total y siempre con carácter accesorio y sin perjudicar la prestación de
150
70
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
motivo es que no existe “control análogo” porque, “toda inversión de
capital privado en una empresa obedece a consideraciones propias
de los intereses privados y persigue objetivos de carácter distinto de
aquellos que son de interés público” (apartado 12)152.
El segundo requisito que se debe exigir para admitir la existencia de in
house providing es que la entidad proveedora debe realizar –necesariamentela parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan (que
no debe confundirse con
las notas requeridas en el primer criterio
explicado)153. Se debe realizar por ésta la actividad en provecho de quien le
realiza en encargo o encomienda (STJUE de 18 de diciembre de 2007,
Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de
Correspondencia). El requisito de que el ente instrumental realice con la
entidad que lo controla la parte esencial de su actividad económica es
ciertamente coherente si se considera que todo el concepto gira en torno a la
falta de autonomía contractual de dicho ente controlado. En efecto, si la
exención del ámbito de la contratación pública se basa en que el contrato “in
house” no es sino una forma de “autoprovisión” por parte de la entidad
adjudicadora, tal exención pierde su sentido si el ente instrumental se dedica a
proveer también a otros operadores públicos y privados como cualquier otro
agente del mercado. Dicho de otro modo, esta actuación revelaría que ese ente
es algo más que un medio propio con personalidad diferenciada por lo que
deberían aplicarse las Directivas Comunitarias.
El último requisito es introducido por la STJUE de 11 de enero de 2005
(Stadt Halle) -y corroborado por la STJUE 8 de abril de 2008, Comisión Vs.
República Italiana - y la STJUE de 10 de septiembre de 2009, Sea srl., al
afirmar que154:
servicios a sus asociados, pueden participar entidades pertenecientes al sector público
y al sector social, entendiendo por este instituciones de solidaridad social sin ánimo de
lucro. Fue una empresa mercantil la que suscito el pleito con ocasión de uno de los
Protocolos que canalizaban la prestación de servicios por el SUCH poniendo en duda
la existencia de relación de control que ha de concurrir para la adjudicación de
contratos “in house”.
152
Además, el Tribunal de Justicia entendió que la circunstancia de que tanto las
entidades sin ánimo de lucro asociadas como la propia entidad en la que participan
con los poderes adjudicadores puedan prestar servicios a terceros, en competencia
con otros operadores económicos, pone de manifiesto que “la adjudicación directa de
un contrato público al SUCH puede deparar a los socios privados de éste una ventaja
competitiva” (apartado 40).
153
Vid. Sentencia de 11 de mayo de 2006, Carbotermo, apdo. 70.
154 Los motivos que llevan al Tribunal a formular esta afirmación son dos; en primer
lugar, que la relación entre una autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, y
sus propios servicios se rige por consideraciones y exigencias características de la
persecución de objetivos de interés público. Por el contrario, cualquier inversión de
capital privado en una empresa obedece a consideraciones características de los
intereses privados y persigue objetivos de naturaleza distinta (apartado 50). En
segundo lugar, que la adjudicación de un contrato público a una empresa de economía
mixta sin licitación previa perjudicaría al objetivo de que exista una competencia libre y
no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesada, ya que, entre otras
cosas, este procedimiento otorgaría a una empresa privada que participa en el capital
de la citada empresa una ventaja en relación con sus competidores (apartado 51).
71
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
“En el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un
contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito
de aplicación material de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la
Directiva 97/52, con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital
participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre
los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva”.
Es decir, la participación privada en un ente público, por mínima que
ésta sea, rompe el criterio exigido en las Sentencias TECKAL y ARGE y en
modo alguno puede entenderse que estas empresas con participación privada
puedan ser medios propios, por lo que los encargos deben ser necesariamente
objeto de licitación155.
Así lo había ya fijado la
STJUE de 8 de abril de 2008
(Comisión/República de Italia) al afirmar lo siguiente:
“38. En lo que atañe a la primera condición, relativa al control de la
autoridad pública, debe recordarse que la participación, aunque sea
minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la
que participe asimismo la entidad adjudicadora de que se trata, excluye,
en cualquier caso, que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre la
citada sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios
servicios (véase la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada,
apartado 49).
39
Sobre este particular, según demuestra el estudio anexo al escrito
de contestación, relativo a las participaciones del Estado italiano en EFIM (Ente
Partecipazioni e Finanziamento Industrie Manifatturiere), Finmeccanica y
Agusta, esta última, que es una sociedad privada desde su creación, siempre
ha sido, desde 1974, una sociedad de economía mixta, es decir, una sociedad
cuyo capital está integrado por participaciones que son propiedad en parte del
citado Estado y en parte de accionistas privados.
40
De la misma forma, puesto que Agusta es una sociedad abierta
parcialmente al capital privado y, en consecuencia, responde al criterio
expuesto en el apartado 38 de la presente sentencia, queda excluido que el
Estado italiano pueda ejercer sobre esta sociedad un control análogo al que
ejerce sobre sus propios servicios.
41
En tales circunstancias, y sin que sea necesario examinar la
cuestión de si Agusta desarrolla lo esencial de su actividad con la autoridad
pública concedente, procede desestimar la alegación de la República Italiana
basada en la existencia de una relación «in house» entre dicha sociedad y el
Estado italiano.”(negrita nuestra).
En conclusión, la técnica de cooperación vertical mediante fórmulas
instrumentales propias debe ser interpretada restrictivamente sin que pueda ser
utilizada cuando la prestación esté comprendida en el ámbito de la aplicación
A lo sumo, en tanto no se falsee la competencia, podrá acudir y participar en la
licitación como una empresa privada. Vid. P. VALCARCEL FERNANDEZ “ Sociedades
mercantiles y realización de obras públicas: incumplimiento de la normativa
comunitaria de contratación, extralimitación del margen constitucional de reserva de
Derecho Administrativo e incongruencia en el empleo de técnicas de auto organización
para la gestión de actuaciones administrativas”, RGDA, núm. 12, 2006, p. 17.
155
72
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
de la Directiva156. Lo que resulta también evidente es que el instrumento para
realizar esta encomienda no es el convenio -por tener naturaleza jurídica
distinta- y que la misma es aplicable al margen del umbral de la prestación157.
Por ello, en tanto la relación jurídica no sea con las entidades "propietarias“,
teniendo esta relación carácter oneroso y típica resultara de obligada aplicación
las previsiones relativas a procedimientos de adjudicación, pues lo contrario
sería una contravención a la regla de transparencia y concurrencia recogida
tanto por la norma comunitaria como la nacional158.
156
Así lo ha advertido J.L. MEILAN GIL, con el fin de evitar el incumplimiento del
derecho comunitario de los contratos públicos. La estructura de los contratos públicos,
Iustel, Madrid, 2008, p. 116. Denunciaba ya como contraria al derecho comunitario
esta práctica E. CARBONELL PORRAS. “El título jurídico que habilita el ejercicio de la
actividad de las sociedades mercantiles …”, ob. Cit., 393-394.
157
En esta idea insiste la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón
en su Informe 10/2011, de 6 de abril, afirmando que “El encargo a un medio propio
deberá sustanciarse mediante ordenes, instrucciones o protocolos, sin que proceda
utilizar la figura del convenio, tal y como se recoge en el Informe de esta Junta 1/2007”.
158
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, mediante Informe
21/08, de 28 de julio de 2008. «Imposibilidad de formar convenios de colaboración
entre una Corporación y una empresa para la ejecución de una obra». ha declarado
que TRAGSA no puede ser considerado medio propio de una Entidad Local al no
cumplir los requisitos exigidos por el artículo 4 n) y 24 LCSP ni la DA 30 LCSP. La
cuestión referida a la consideración de medio propio de los órganos de las
Administraciones públicas respecto de la mercantil TRAGSA ha sido objeto del
pronunciamiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la
sentencia de 19 de abril de 2007, en el asunto C-295/05, que declara, después de
analizar si se cumplen las dos condiciones exigidas a tal fin en la sentencia Teckal del
mismo Tribunal (de 18 de noviembre de 1999, en el asunto C-107/98, apartado 50), a
saber que la autoridad pública que es poder adjudicador ejerce sobre la persona, que
es distinta de que se trate, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios
y que tal persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos
que la controlan. En la sentencia el Tribunal de Justicia declara la condición de medios
propios de TRAGSA respecto de aquellas Administraciones que son titulares de su
capital al considerar que respecto de las mismas se cumplen los requisitos. Sin
embargo, no puede decirse lo mismo respecto del Ayuntamiento de Riveira, ya que al
no ser titular de su capital ni disponer de ninguna acción de control sobre la actividad
de TRAGSA no se cumple la primera condición, y tampoco se cumple la segunda,
toda vez que TRAGSA no realiza la parte esencial de su actividad para la
Corporación.
Asimismo advierte que la figura del convenio, objeto de nueva regulación en la LCSP,
no posibilita la relación con TRAGSA mediante esta técnica. Y es que TRAGSA no es
un organismo integrado en una Administración pública sino que, como señala su
norma de creación, es una sociedad mercantil de carácter público, carácter que la
excluye de toda posibilidad de poder celebrar tal tipo de convenio. Resulta de especial
interés el reciente Informe de la Comisión Nacional de la Competencia "Los medios
propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la
promoción de la competencia (julio 2013). El informe analiza las restricciones a la
competencia derivadas de las encomiendas de gestión a los medios propios, tanto
aquéllas inherentes a la propia utilización de la figura como aquéllas otras que pueden
aparecer adicionalmente. También explica los efectos sobre el aprovisionamiento
público y, desde un punto de vista más general, sobre los mercados en que las
Administraciones actúan como demandantes que se pueden derivar de una utilización
extensiva e injustificada de las encomiendas. Finalmente, analiza las posibles
73
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
b) Esta Directiva pretende clarificar los supuestos de cooperación
horizontal o cooperación público-público (artículo 12.4). Este ha sido uno
de los temas más vidriosos, lo que ha generado gran inseguridad jurídica para
establecer en qué medida la legislación de contratación pública debe cubrir la
cooperación entre autoridades públicas. La jurisprudencia aplicable del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea se interpreta de forma diferente por los
Estados miembros e incluso por los poderes adjudicadores. Por ello, la
Directiva especifica en qué casos no tienen que someterse los contratos
celebrados entre poderes adjudicadores a las normas de adjudicación de
concesiones. Esta aclaración se fundamenta en los principios establecidos en
la jurisprudencia aplicable del Tribunal de Justicia. Es esta una cuestión que se
planteó ya en Parlamento Europeo en su Resolución sobre la colaboración
público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y
concesiones de 26 de octubre de 2006 (2006/2043/INI), precisamente al hilo de
la cooperación intermunicipal. Considera el Parlamento (apartado 45) que
dicha cooperación «debe considerarse irrelevante en materia de Derecho de
contratación pública cuando:
a) se trate de cooperación entre autoridades municipales,
b) las tareas encomendadas a esas autoridades municipales sean objeto
de reestructuración técnico-administrativa o las competencias de supervisión
de las autoridades locales sean similares a las que ejercen sobre sus propios
servicios, y
c) las actividades se lleven a cabo básicamente para las autoridades
locales correspondientes.
El Parlamento Europeo ya había rechazado la aplicación del Derecho
de contratación pública en los casos en los que los municipios deseen
desempeñar cometidos conjuntamente con otros municipios en su ámbito
geográfico de actuación como medida de reorganización administrativa, sin
ofrecer a terceros en el mercado libre la prestación de tales servicios (apartado
46). Se funda su opinión en que el Derecho de contratación pública debe
aplicarse sólo cuando las autoridades locales ofrezcan servicios en el mercado
actuando como empresas privadas en el contexto de cooperación entre tales
autoridades locales o prevean que las tareas públicas las desempeñen
empresas privadas u otras autoridades locales (apartado 48)159.
justificaciones que pueden subyacer a la creación de medios propios y al propio uso
de las encomiendas.
El Informe incluye una serie recomendaciones que incluyen, en particular, propuestas
de cambios regulatorios, en especial de la normativa de contratación pública. Además,
se recomiendan diversas buenas prácticas administrativas dirigidas a todas las
Administraciones Públicas, encaminadas a reforzar con medidas concretas la
justificación previa al recurso a la encomienda de gestión y a introducir, de manera
específica, mayor transparencia y publicidad en relación con su utilización.
159
En su Informe sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública de 10
de mayo de 2010 (2009/2175/INI), el Parlamento Europeo reitera su opinión de que la
cooperación entre municipios no está sujeta a la normativa de contratación pública si
cumplen los criterios siguientes (apdo. 9 in fine): a) si se trata de la prestación de un
servicio público que incumbe a las entidades locales interesadas, b) si el servicio lo
prestan exclusivamente los organismos públicos interesados, sin participación de
empresas privadas, y c) si la actividad de que se trate se presta esencialmente para
las autoridades públicas participantes.
74
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Ahora la Directiva trata de dar respuesta a esta técnica de cooperación
administrativa justificada sobre el principio de principio de eficacia y eficiencia
(y muy especialmente en el ámbito de la administración local), aclarando los
mecanismos de colaboración con otras autoridades públicas, tal y como
expresamente se recomienda en la STJUE de 13 de noviembre de 2008,
Coditel Brabant SA (apdos. 48 y 49). Y es que –sin forzar los límites propios de
la técnica del convenio para ocultar un contrato- es posible articular
mecanismos de colaboración y cooperación –muy especialmente para el
desarrollo adecuado y eficiente de los servicios públicos-.
La cooperación, si no “esconde” un contrato público, excluye la
aplicación de las reglas de contratación pública160. La actividad a desarrollar,
de acuerdo con el considerando 33 de la Directiva 2014/24, de contratación
pública, puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución
de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a las partes o
que éstas hayan asumido, las tareas obligatorias o facultativas de las
autoridades locales o regionales o bien los servicios conferidos a organismos
específicos de Derecho público161.
En definitiva, será posible y conveniente la cooperación horizontal pero
deberán cumplirse los siguientes criterios:
a) que el acuerdo establezca una auténtica cooperación entre los
poderes o entidades participantes para la ejecución conjunta de obligaciones
de servicio público, lo que conlleva la fijación mutua de derechos y
obligaciones;
b) que el acuerdo se rija exclusivamente por consideraciones de interés
público;
c) que los poderes o entidades adjudicadores participantes no realicen
en el mercado libre más de un 20 % del volumen de negocios obtenido merced
a las actividades pertinentes en el marco del acuerdo;
d) que el acuerdo no conlleve transferencias financieras entre los
poderes y entidades adjudicadores participantes, excepto las correspondientes
al reembolso del coste real de las obras, los servicios o los suministros;
e) que en ninguno de los poderes o entidades adjudicadores exista
participación privada.
Paradigmática en la interpretación de esta regulación es la STJUE de 9
de junio de 2009, (Comisión Vs. República Federal de Alemania, apdo. 47),
que admite la posibilidad de articular una colaboración entre poderes públicos a
través de vínculos convencionales al considerar que no existe un contrato
Vid. I. GALLEGO CORCOLES, “¿Convenio o contrato? La cooperación institucional
en la jurisprudencia del TJUE”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 135,
2015, pp. 76-80.
161
Vid. Opinión de D. SANTIAGO IGLESIAS, “Las relaciones de colaboración entre
poderes adjudicadores excluídas de la normativa de Contratación Pública”, publicada
en
www.obcp.es
(http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.188/relcategoria.208/relm
enu.3/chk.8ebb133952a4e1e3a0f2a1796d15d2ad). En extenso, su trabajo “Las
relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de
contratación del sector público: una propuesta de transposición de la regulación
contenida en las Directivas de contratación al ordenamiento español”, Revista General
Derecho Administrativo núm. 38, 2015.
160
75
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
público sino una fórmula organizativa y no contractual, en tanto se acreditaba la
concurrencia de una serie de circunstancias que permitían tal consideración:
a) objetivo común de interés público;
b) prestación que no tiene naturaleza comercial, por carecer de vocación
de mercado; y
c) existencia de derechos y deberes recíprocos más allá de la
remuneración o retribución 162.
De aquí se deduce que es condición indispensable que prestación
quede fuera del mercado, lo que implica la imposibilidad de que, con base en el
acuerdo de colaboración se presten servicios a terceros, pues ello desviaría la
atención de la persecución de objetivos de interés público que es la finalidad
que justifica su exclusión del ámbito de aplicación de la normativa sobre
contratos públicos. Puede decirse en este sentido que se trata de una
condición mucho más estricta que la que se predica en relación con los
encargos a medios propios, donde se permite la actuación del medio propio
con terceros siempre que la parte esencial de su actividad tenga como
destinatario al ente o entes que lo controlan.
Como bien ha explicado M.A. BERNAL BLAY, tanto la opinión del
Parlamento como la doctrina del Tribunal de Justicia parecen caminar en una
misma dirección: la necesidad de distinguir, a efectos de aplicar o no la
normativa sobre contratos públicos, entre formas modernas de organización de
la ejecución (conjunta) de las tareas públicas por los poderes adjudicadores,
guiadas exclusivamente por consideraciones de interés público, por una parte
(es decir, no reguladas por las normas de contratación pública), y la pura
compraventa (comercial) de bienes y servicios en el mercado, por otra (sujeta a
la normativa sobre contratos públicos) 163 . Al igual que sucede con los
encargos a medios propios, donde es la concurrencia acumulativa de dos
requisitos la circunstancia que determina que la relación entre el poder
adjudicador y el medio propio no tenga la consideración de contrato sino que
entre dentro del ámbito de la organización administrativa, la exclusión de las
162
La Sentencia se refiere a un acuerdo de cooperación entre cuatro Landkreise de
Baja Sajonia (Rotenburg (Wümme), Harburg, Soltau-Fallingbostel y Stade) y los
servicios de limpieza urbana de la ciudad de Hamburgo, para la eliminación de sus
residuos en la nueva instalación de valorización térmica de Rugenberger Damm,
construida a instancias de la ciudad de Hamburgo. En tal supuesto no se articuló la
cooperación a través de una organización distinta de los Landkreise y la ciudad de
Hamburgo, sino a través de un “contrato de colaboración” entre todas ellos. Sobre los
requisitos que deben concurrir para que sea técnica organizativa y no contrato me
remito a la comunicación de Miguel A. BERNAL BLAY “La cooperación
interadministrativa horizontal como fórmula de organización. Su articulación en el
ámbito local desde la óptica del Derecho de los contratos públicos”. Organización
Local. Nuevas Tendencias, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 361-376.
163
M. A. BERNAL BLAY “La cooperación interadministrativa horizontal como fórmula
de organización. Su articulación en el ámbito local desde la óptica del Derecho de los
contratos públicos”. Organización Local. Nuevas Tendencias, ob. Cit., pp. 366-367. El
Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE
Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente (COM(2011) 15
final, pág. 24), ha manifestado que «podría ser útil explorar si tiene cabida un
concepto con algunos criterios comunes para las formas de cooperación dentro del
sector público que quedan exentas». Sobre el mismo, y las respuestas, me remito al
Libro Observatorio Contratos Públicos 2010, ob.cit., pp. 475-479.
76
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
fórmulas de cooperación interadministrativa horizontal del ámbito de aplicación
de la normativa sobre contratos públicos encuentra su fundamento en la
concurrencia de los requisitos apuntados tanto por el Parlamento europeo
como por el Tribunal de Justicia164.
III.- LA NUEVA DIRECTIVA DE CONCESIONES Y SU SIGNIFICADO.
Esta nueva Directiva de concesiones 2014/23, de 26 de de febrero es,
sin duda, de las grandes “novedades”, especialmente por lo que supone de
ampliación del objeto de la regulación comunitaria frente a las prácticas
nacionales (así como de depuración conceptual en el ámbito de los servicios
públicos)165. Propuesta de normativa que generó una importante contestación y
que su aprobación definitiva exigirá un esfuerzo de trasposición166. Sin olvidar
164
La cooperación no puede, bajo fórmulas de convenios interdaministartivo ocultar
contratos públicos. De especial interés es la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran
Sala) de 19 de diciembre de 2012, C-159/11, que trae causa de una cuestión
prejudicial presentada ante el Tribunal de Justicia de en relación con un contrato de
consultoría celebrado entre la Azienda Sanitaria Locale di Lecce y la Universidad de
Salento 164 . El Tribunal de Justicia responde recordando, en primer lugar, que un
contrato oneroso y celebrado por escrito entre un operador económico y una entidad
adjudicadora cuyo objeto sea la prestación de servicios contemplados en el anexo II A
de dicha Directiva constituye un contrato público. Resulta irrelevante que dicho
operador sea él mismo una entidad adjudicadora o que la entidad de que se trate no
tenga, con carácter principal, ánimo de lucro, carezca de una estructura empresarial o
no esté presente de modo continuado en el mercado. Así, por lo que se refiere a
entidades como Universidades públicas el Tribunal de Justicia ha declarado que estas
tienen, en principio, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de
servicios. Sin embargo, los Estados miembros pueden regular las actividades de
dichas entidades autorizando o no que operen en el mercado habida cuenta de sus
objetivos institucionales y estatutarios. En consecuencia, en la medida en que tales
entidades estén facultadas para ofrecer determinados servicios en el mercado, no
puede prohibírseles que participen en una licitación sobre tales servicios.
165
Esta propuesta de Directiva fue anunciada por la Comisión Europea en su
Comunicación “Acta del Mercado Unico – Doce prioridades para estimular el
crecimiento y reforzar la confianza” de 13 de abril de 2011. COM (2011)-206 final.
166
Por ejemplo, el Informe del Comité económico y social, publicado en el Diario oficial
del día 26 de junio de 2012 (C 191/84) es crítico con la propuesta, lo mismo que el
Informe del Comité de las regiones publicado en el Diario oficial el día 13 de
septiembre de 2012 (C 277/74) ambos alertan de la complejidad de la regulación, así
como de la necesidad de precisar a qué tipo de concesiones afectaría al ser tan
diversa la regulación en los Estados miembros. También el Parlamento europeo había
aprobado un Informe sobre la modernización de la política de contratación pública de
25 de octubre de 2011, en el que se afirma con relación a las de servicios que “ha de
tenerse debidamente en cuenta tanto la complejidad de los procedimientos como las
diferencias existentes entre los Estados miembros en materia de cultura y práctica
jurídicas con respecto a la concesión de servicios; ... insiste en que una propuesta de
acto legislativo relativo a la concesión de servicios sólo estaría justificada si tiene por
objeto corregir posibles distorsiones del funcionamiento del mercado interior; resalta
que, a día de hoy, no se ha observado ninguna distorsión de este tipo y que un acto
legislativo relativo a la concesión de servicios será, por lo tanto, innecesario si no
persigue una mejora evidente del funcionamiento del mercado interior”. Como
curiosidad un ejemplo de los problemas de traducción fue otro Informe del Parlamento
europeo sobre los nuevos aspectos de la política de contratación pública, de 10 de
77
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
que esta normativa es, sin duda, estratégica para poder fomentar las
inversiones y reactivar adecuadamente la economía en un mercado167, donde
el riesgo, como se verá, es una de sus notas características (en contratos
complejos y de larga duración) y que, por ello, exige un marco jurídico estable y
predicible . En consecuencia, el principal objetivo de esta nueva Directiva es
aclarar el marco jurídico aplicable a la adjudicación de concesiones, así como
delimitar claramente el ámbito de aplicación de dicho marco 168 . Y, por
supuesto, incrementar la seguridad jurídica ya que, por un lado, los poderes y
entidades adjudicadores contarán con unas disposiciones precisas que
incorporen los principios del Tratado a la adjudicación de concesiones y, por
otro, los operadores económicos dispondrán de algunas garantías básicas
respecto al procedimiento de adjudicación169.
En los actuales tiempos de restricciones presupuestarias la política de
concesiones parece una herramienta de indudable interés práctico170. Y frente
a cierto reparos ideológicos que ven en esta modalidad de concesiones como
colaboración con el sector privado una privatización de servicios públicos
conviene recordar, en palabras de G. MARCOU que “los distintos contratos
sobre cuya base el sector privado se encarga de la financiación de las
mayo de 2010, donde se incurrió en el error de hablar de “servicio de concurso” en
lugar de concesiones de servicios públicos.
167
No puede desconocerse la directa relación que con las políticas presupuestarias y
de estabilidad tienen estas modalidades contractuales. Vid., por todos, J, GONZALEZ
GARCIA, Financiación de infraestructuras públicas y estabilidad presupuestaria, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2007.
168
Resultan de interés las reflexiones de X. LAZO “El futuro del mercado concesional
en Europa” REVISTA CEFLEGAL. CEF, núm. 154 (noviembre 2013), pp. 137-174. En
este trabajo advierte que mientras el legislador comunitario incluye en el “riesgo
operacional sustancial” a los de uso y de disponibilidad, el mercado concesional (por lo
menos en lo que respecta a las grandes infraestructuras de transporte) muestra una
clara preferencia por retribuir al concesionario en base a estándares de disponibilidad.
De ahí la oposición o, cuando menos, fuertes recelos que la Directiva concesiones ha
despertado en las empresas concesionarias españolas. Es imprescindible, como
señala un reciente informe de la CEOE, que los riesgos que se transfieran al operador
privado en virtud del contrato “no excedan de los que una diligente gestión empresarial
pueda prever y asumir, es decir, aquellos que pueda gestionar” y, por lo mismo, se
subraya por X. LAZO la necesidad de flexibilizar el concepto de “riesgo operacional
sustancial” contenido en la Directiva. Lo que, en ni opinión, no parece sencillo, dado
que la nueva normativa comunitaria parece bloquear el concepto, lo que limita (sino
excluye) cualquier posibilidad de flexibilización a adaptación.
169
Interesa sobre el contenido de esta Directiva el trabajo de J. F. HERNANDEZ
GONXZALEZ, “La nueva Directiva de concesiones. Un largo viaje con final esperado”,
en libro en libro colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico
especial Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015,
pp. 169-240, así como el de J. PERDIGO SOLA, “Aproximación a la Directiva
2014/23/UE, de Concesiones”, en libro en libro Observatorio de los Contratos Públicos
2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 89-121. Tambien F. BLANCO LOPEZ, “La
Directiva 2014/23 de concesiones. El riesgo operacional”, Revista Derecho y Salud,
Vol. 24, núm. 2 de 2014.
170
Es elocuente el considerando tercero: “representan instrumentos importantes para
el desarrollo estructural a largo plazo de infraestructuras y servicios, contribuyen al
desarrollo de la competencia en el mercado interior, aprovechando las competencias
del sector privado y permiten lograr eficiencia y aportar innovación”.
78
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
inversiones y/o la explotación de obras públicas o servicios públicos, no
constituyen, hablando con propiedad, una forma de privatización, sino que se
trata más bien de un conjunto de instituciones jurídicas, que tienen como
objetivo movilizar las inversiones privadas y el savoir faire industrial y técnico
del sector privado, con el fin de proveer los equipamientos públicos necesarios
para la sociedad y la economía” 171.
1) La delimitación conceptual entre contrato y concesión.
Tradicionalmente ha existido un problema de configuración conceptual
en la delimitación de concesiones y contratos públicos (especialmente en el
ámbito de los servicios) del que se han hecho eco las propias Instituciones
Comunitarias. Así, en los considerandos de esta Directiva - se advierte que
“Existe un riesgo de inseguridad jurídica relacionado con las divergentes
interpretaciones de los principios del Tratado por los legisladores nacionales y
de grandes disparidades entre las legislaciones de los diferentes Estados
miembros. Dicho riesgo ha sido confirmado por una amplia jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sin embargo aborda solo en
parte determinados aspectos de la adjudicación de contratos de concesión
(Cdo 4)”172.
La cuestión no es meramente dogmática, sino que resulta de especial
interés práctico en tanto de la incorrecta tipificación de un contrato público,
pueden alterarse las normas y principios esenciales en una licitación pública173.
171
G. MARCOU, «La experiencia francesa de financiación privada de infraestructuras
y equipamientos», VV.AA. RUIZ OJEDA, A., y GOH, J., La participación del sector
privado en la financiación de infraestructuras y equipamientos públicos: Francia, Reino
Unido y España, Civitas, Madrid, 2000, pp. 27-90. También. T. BRUNETE,
“Colaboración público-privada...”, ob. Cit., pp 331-335. Desde la perspectiva de la
contabilidad pública resulta de gran interés en libro de PINA V., TORRES L. y BASILIO
ACERETE J., La iniciativa privada en el sector público: externalización de servicios y
financiación de infraestructuras, Edit. AECA. 2004.
172
A estos efectos es sumamente ilustrativa la Comunicación Interpretativa de la
Comisión de 12 de abril de 2000 (2000/C 121/02), sobre las concesiones en Derecho
Comunitario, en las que se nos advierte que en la definición resultante de la Directiva
93/37/CEE el legislador comunitario optó por definir la noción de concesión de obras a
partir de la noción de contrato público de obras. El texto de la «Directiva obras» prevé,
en efecto, que los contratos públicos de obras son «contratos de carácter oneroso,
celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador (...),
por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el
proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el Anexo II o de
una obra (...), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las
necesidades especificadas por el poder adjudicador» [letra a) del artículo 1]. La letra d)
del artículo 1 de la misma Directiva define la concesión de obras como un «contrato
que presenta los caracteres contemplados en la a), con la salvedad de que la
contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la
obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.» Resulta de esta definición
que la principal característica distintiva del concepto de concesión de obras es que
otorga el derecho de explotación de la obra como contrapartida de la construcción de
la misma; este derecho de explotación puede también estar acompañado de un precio.
Vid. L. MIGUEZ MACHO, “Fórmulas de colaboración público-privada contractual y
crisis financiera del sector público”, en libro col. La contratación pública a debate:
presente y futuro, Civitas, Czur Menor, 2014, pp. 172-182.
173
Vid.J.M. GIMENO FELIU, “Delimitación conceptual entre el contrato de gestión de
servicios públicos, contrato de servicios y el CPP”, REDA núm. 156, págs. 17 y ss.; y
79
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Así se había advertido en la Recomendación 1/2011, de 6 de abril, de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de
Aragón (con fundamento en la Sentencias del TJUE de 10 de septiembre de
2009, Wasser, 10 de marzo de 2011, Privater Rettungsdienst, y 10 de
noviembre de 2011, Norma-A, SIA) que exige que la tipificación responda a
una interpretación funcional, corrigiendo prácticas que eludan la aplicación de
las Directivas (STJUE de 29 de octubre de 2009 (Comisión/Alemania)174.
Aquí radica la principal novedad de esta Directiva, que decide regular de
forma autónoma la cuestión de las concesiones. Y así se expresa ahora de
forma clara el artículo 5.1 de la Directiva al referirse a la «concesión de
M.M. RAZQUIN LIZARRAGA, “El contrato de gestión de servicios públicos: la
necesaria reconducción de este tipo contractual (comentario a las sentencia del
Tribunal de justicia de la Unión europea de 29 de abril de 2010 y de 10 de marzo de
2011", en el Liber amicorum a Tomás Ramón Fernández. Administración y Justicia,
Thomson, Pamplona, 2012., págs. 3549 y ss. del II tomo; e ibídem, “Contratos de
gestión de servicios públicos y recursos especiales en materia de contratación
(presente y propuestas de reforma)”, REDA núm. 161, 2014, pp. 37-74.
Para la correcta delimitación de estas figuras pueden citarse los trabajos de Sobre
esta cuestión pueden verse los trabajos de M.A. BERNAL BLAY El contrato de
concesión de obras públicas y otras técnicas “paraconcesionales”, Civitas, Cizur
Menor, 2011; P. VALCARCEL FERNANDEZ, “Colaboración público-privada,
estabilidad presupuestaria y principio de eficiencia de los fondos públicos”, en libro col.
Observatorio de Contratos Públicos 2011, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2012, pp.
450 y ss.
174
Según esta doctrina consolidada, existirá un «contrato de servicios» en el sentido
de las Directivas en un contrato mediante el cual un contratante, en virtud de las
normas de Derecho público y de las cláusulas contractuales que regulan la prestación
de estos servicios, no asume una parte significativa del riesgo que corre el poder
adjudicador. Así, por ejemplo, el transporte de pacientes en ambulancias no será un
contrato de gestión de servicios públicos sino de servicios, tal y como se advierte en
la STJUE de 18 de diciembre de 2007 (Comisión/República Irlanda). Con matices a tal
calificación puede verse la STJUE de 29 de abril de 2010 (Comisión/República de
Alemania). En esta Sentencia se recuerda que los servicios de transporte sanitario de
urgencia o de transporte especial de enfermos, sobre los que versa el presente asunto,
se incluyen a la vez en la categoría 2 o 3 del anexo I A de la Directiva 92/50 o del
anexo II A de la Directiva 2004/18, y en la categoría 25 del anexo I B de la Directiva
92/50 o del anexo II B de la Directiva 2004/18, de modo que los contratos que tienen
por objeto tales servicios están sujetos a la aplicación del artículo 10 de la Directiva
92/50 o del artículo 22 de la Directiva 2004/18 (véase, en este sentido, la sentencia de
24 de septiembre de 1998, Tögel, C-76/97, Rec. p. I-5357, apartado 40). Doctrina
aplicada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su
Acuerdo 52/2013 de 11 de septiembre, que califica como contrato de servicios la
prestación de hemodiálisis, por no existir riesgo (criterio confirmado por Acuerdos
55/2013 7 37/2014, del TACPA). También por el TACRC, que en su Resolución
134/2013 de fecha 19 de septiembre de 2014 hace suya la distinción entre el riesgo
propio de todo contrato y el riesgo específico de los contratos de gestión de servicios
públicos que hace el TJUE en la sentencia 348/10 Norma-A y Dekom (en las
Resoluciones 154 y 220/2011 declara que la asunción de riesgo por parte del
concesionario es lo que caracteriza al contrato como concesión de servicios). Este
mismo criterio ha sido compartido por el órgano de recursos contractuales de Cataluña
(Resoluciones 24/2013, de 28 de enero, 50/2013, de 25 de marzo y 19 de septiembre
de 2013) y Tribunal de Contratación Pública de Madrid (Resolución 48/2014, de 19 de
marzo).
80
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
servicios» como “un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud
del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y
la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en
la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el
derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo
derecho en conjunción con un pago”. Añadiendo que se considerará que el
concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que,
en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones
realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o
los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos
transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres
del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que
incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable. Idéntica
definición, pero para las obras, incorpora para definir el contrato de concesión
de obras.
Como se ve, esta normativa incide como nota esencial en el dato del
riesgo operacional, que deberá ser compatible con el principio de equilibrio
económico del contrato 175 . En ella se deja claro qué tipos de riesgo se
consideran operacionales y en qué consiste el riesgo significativo
(considerando 11 y art. 5) 176 . Como recuerda el considerando 20 de la
Directiva:
175
La doctrina ha explicado las singularidades del equilibrio económico en los
contratos administrativos, así como las técnicas de compensación en las figuras del
ius variandi, el factum principis y el riesgo imprevisible. Sirva el recordatorio a la obra
clásica de G. ARIÑO, Teoría del equivalente económico en los contratos
administrativos, IEA, Madrid, 1968, así como los recientes trabajos de J. PUNZÓN
MORALEDA y F. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, “El equilibrio económico en los contratos
públicos” en el Observatorio de contratos públicos 2011,libro col, Cizur Menor, 2012,
págs. 515 y ss; y el análisis de la jurisprudencia que realizan J. AMENÓS ÁLAMO y
J.E. NIETO MORENO, “La languideciente vida del principio de equilibrio económico
frente a riesgos imprevisibles en la contratación pública”, REDA núm. 156, 2012, pp.
119 y ss. Especial interés sobre el riesgo en estas propuestas de Directivas tiene el
estudio de M. FUERTES “Los riesgos del riesgo de explotación”, en libro colectivo
Observatorio de los Contratos Públicos 2012, Aranzadi, 2013, pp. 197-239. También el
trabajo de E. ARIMANY LAMOGLIA, “El equilibrio económico financiero de la
concesión de obra pública: a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo,
Autopista Madrid-Toledo, AP-41”, en Actualidad Jurídica Uria Menendez, núm.
extraordinario homenaje al profesor J.L. Iglesias, 2011, pp. 93-100; y FERNANDEZ
GARCIA, J.F, “Equilibrio económico y revisión de precio en los contratos
administrativos”, REDA núm. 163, 2014, pp. 145-180.
176
La distinción entre concesión de obras y concesión de servicios no resulta
especialmente problemática, más allá de los supuestos de contratos mixtos, que se
adjudicarán con arreglo a las normas aplicables al tipo de concesión predominante en
función de cuál sea el objeto principal del contrato (art. 20.1). La nueva Directiva
regula el régimen jurídico de las concesiones en los arts. 20 a 23, diferenciando entre
concesiones con diversidad de objetos (contratos mixtos) y concesiones con
diversidad de actividades. Cabe destacar que tanto en el supuesto de concesiones
con elementos objetivamente disociables (ej., construcción de un edificio para uso
público con explotación de aparcamientos subterráneos), como en el de concesiones
que engloben actividades diferentes (ej., construcción y explotación de autopista y
explotación de restaurante), el poder o entidad adjudicadora podrá optar entre
adjudicar: a) contratos separados para cada parte o actividad o; b) un único contrato,
81
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
“Un riesgo operacional debe derivarse de factores que
escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo,
a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del
operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son
determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que
tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es
un contrato público como si es una concesión. Un riesgo operacional
debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres
del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un
riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro.
Debe entenderse por «riesgo de demanda» el que se debe a la
demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe
entenderse por «riesgo de oferta» el relativo al suministro de las
obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la
prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de
la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en
consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto
de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario”.
Este riesgo operacional se vincula a la utilización (que incluye la
disponibilidad, y que, por tanto, no es de elección, dado que se habla de
transferencia de riesgo de demanda, o de oferta, o de ambos).
Lo ha definido bien el TJUE:
“El riesgo de explotación económica del servicio debe
entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del
mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la
competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la
oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los
deudores de los precios por los servidos prestados, el riesgo de que
los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o
incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por
una irregularidad en la prestación del servicio.” (Sentencia de 10 de
marzo de 2011, dictada en el asunto C-274/09)177.
en cuyo caso se deben indicar las normas aplicables de acuerdo con los criterios
establecidos en la propia Directiva, según se trate o no de objetos o actividades
sometidas a las disposiciones de la Directiva 2014/24/UE. Esta fórmula no sólo se
separa de la jurisprudencia comunitaria (por todas, STJ de 22 de diciembre de 2012,
Mehiläinen Oy, C-215/09, apartado 47) y de la Propuesta de Directiva (que optaba por
aplicar sus disposiciones a la parte del contrato que constituyera una concesión, ex.
art. 18.4), sino que además difiere de la prevista en la Directiva 2014/24/UE (art. 3.4).
177
Conviene recordar que la Sentencia del TJUE de 10 noviembre de 2011 (Asunto
Norma-A y Dekom), se refiere a la transferencia del riesgo como factor determinante
para la calificación del objeto del contrato, y su diferenciación entre contratos de
servicios y de gestión de servicios: “48 El riesgo de explotación del servicio debe
entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en
este sentido, la sentencia Eurawasser, antes citada, apartados 66 y 67), que puede
traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo
de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia
de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los
ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de
responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del
82
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Es preciso comprobar, por tanto, si el modo de remuneración acordado
consiste en el derecho del prestador a explotar un servicio (u obra) e implica
que éste asume el riesgo de explotación del servicio (u obra) en cuestión. Si
bien este riesgo puede ser ciertamente muy limitado desde el primer momento,
la calificación de concesión requiere no obstante que la entidad adjudicadora
transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del
riesgo que corre 178 . Obviamente, no resulta razonable exigir a la autoridad
pública concedente transferir riesgos económicos superiores a las que existe
en el sector de acuerdo con la normativa aplicable (sobre los que la entidad
adjudicadora carece de margen de decisión)179.
Obviamente, el riesgo de explotación económica del servicio o de la obra
(riesgo operacional) debe entenderse como el riesgo de exposición a las
incertidumbres del mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a
la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y
la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los
precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran
íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad
por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio. Así,
riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del
operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato
como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos,
servicio (véase, en este sentido, la sentencia Privater Rettungsdienst und
Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 37).
49 En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de
apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un
contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales
riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato
público de servicios o de una concesión de servicios (sentencia Privater
Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 38)”.
178
Como bien ha recordado M. FUERTES, el TJUE, ha admitido las peculiaridades
que algunas prestaciones tienen, que la regulación puede limitar los riesgos, que la
Administración contratante pueda estar atenta a las vicisitudes... para reconocer que
no se trata de un contrato de servicio. Así, por ejemplo, en la sentencia que resuelve el
conflicto del servicio de abastecimiento de aguas en la comarca de Gotta (de 10 de
septiembre de 2009, C 206/08) y en la que resuelve la cuestión prejudicial relativa a
los contratos de transporte de asistencia médica y urgencias en Baviera (de 10 de
marzo de 2011, C 274/09). “Los riesgos del riesgo”, ob. cit., p. 235.
179
Como bien advierte la STJUE de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser,
apartados 77 y 80. El matiz es importante, pues solo así se consigue no desincentivar
la iniciativa privada (vid. X. LAXO VITORIA, ob. cit., 154; L. MIGUEZ MACHO),
“Fórmulas de colaboración público-privada contractual y crisis financiera del sector
público”, en FERNÁNDEZ ACEVEDO, R., y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., La
contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Cizur Menor, 2014, pp. 181185). A este respecto, sostiene la JCCA del Estado que “el establecimiento de
cláusulas que supongan una reducción parcial del riesgo asumido por el concesionario
no es contrario a la naturaleza propia de las concesiones siempre que no desaparezca
el núcleo de tal asunción. Es decir siempre que, considerado el término de vida de la
concesión, el concesionario haya asumido el riesgo derivado de la explotación de la
obra o del servicio en su conjunto, aun cuando éste haya podido estar limitado o
incluso excluido durante un cierto periodo o en relación a determinadas circunstancias”
(Informe 69/09, de 23 de julio de 2010).
83
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato
público de servicios o de una concesión de servicios180. Pero tampoco puede
olvidarse, como bien ha indicado M.A. BERNAL BLAY, que aplicar con rigor el
principio de riesgo y ventura en las concesiones administrativas generaría más
problemas, imposibilitaría en muchas ocasiones garantizar una prestación
continuada y regular de los servicios públicos 181 . En todo caso, sin riesgo
operacional, no hay concesión (como acaba de recordar la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de Canarias 1/2014 sobre calificación de contratos
típicos y la libertad de pactos). Estaríamos, en palabras de G. MARCOU, ante
supuesto de deuda pública disfrazada182.
Esta interpretación ha sido confirmada por la STJUE de 22 de octubre
de 2015, de condena al Reino de España, asunto C-552-13, en relación a
servicios sanitarios en Bilbao, donde el Tribunal advierte que “En primer lugar,
procede señalar que, como se desprende de la documentación remitida al
Tribunal de Justicia, los dos contratos núms. 21/2011 y 50/2011 constituyen
contratos públicos de servicios, en el sentido del artículo 1, apartado 2, letras a)
y d), de la Directiva 2004/18, cuyos importes superan el umbral previsto en el
artículo 7 de ésta, y no concesiones de servicios, en el sentido del artículo 1,
apartado 4, de esa misma Directiva, en la medida en que la remuneración del
adjudicatario está plenamente garantizada por el poder adjudicador, que
asume también el riesgo económico”.
Interesa mucho esta matización a la hora de interpretar en “nuevo”
concepto de riesgo operacional y su anclaje en la concepción tradicional del
riesgo y ventura de las concesiones 183 . Entender que la nueva normativa
incrementa la variable riesgo en estos contratos puede suponer no solo una
quiebra de principios tradicionales, sino, principalmente, una limitación no
querida por el propio texto ya que las instituciones comunitarias consideran
estratégica esta nueva regulación de concesiones. Por ello, las actuales
reglas de reequilibrio financiero del contrato no parecen contrarias –más bien
lo contrario- al concepto de riesgo operacional. Y ello por la lógica de la
Sin riesgo no hay concesión. Lo exponía muy bien F.J. VILLAR ROJAS en su
trabajo “La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios
sanitarios y sociales”, RAP 172, 2007, al analizar esta técnica en el ámbito sanitario y
de los servicios sociales:” En resumen, el precio del contrato lo paga la Administración
con recursos públicos presupuestarios, si bien diferido en el tiempo. La inversión se
encuentra garantizada, por mucho que se encuentre escondida en el precio total. No
existe mercado de usuarios pues la población a atender se encuentra asegurada”, p.
172.
181
“Situación desalentadora” es, como califica M.A. BERNAL BLAY, las consecuencias
de la severidad en su exigencia, El contrato de concesión de obras públicas..., ob.
Cit., cit., pág. 272.
182
MARCOU, G. “La experiencia francesa de financiación privada de infraestructuras y
equipamientos”, en libro colectivo, La participación del sector privado en la financiación
de infraestructuras y equipamientos públicos: Francia, Reino Unido y España
(Elementos comparativos para un debate), Instituto de Estudios Económicos y Civitas,
Madrid, 2000, p. 57.
183
Sobre esta cuestión resulta de Interés el Informe de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de Aragón 11/2011, de 30 de septiembre, 13/2015,
relativo a «Criterios para calificar como concesión un contrato de transporte regular
permanente de viajeros de uso general en autobús»
180
84
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
aplicación del principio de proporcionalidad en contratos de larga duración y
de complicada relaciones jurídico-económicas (y financieras) que justifica una
corrección a la idea del riesgo ilimitado por actuaciones no controladas por el
concesionario, ajenas a su correcta gestión o la debida diligencia en la
planificación de la concesión.
En todo contrato, con independencia de su naturaleza jurídica, se ha de
procurar que las prestaciones que las partes se obligan a dar, entregar o
recibir resulten equivalentes desde el punto de vista económico. Ese equilibrio
o equivalencia de prestaciones, determinado inicialmente en el momento de
celebrar el contrato, debe mantenerse posteriormente durante el tiempo que
dure su ejecución, en aplicación del principio general de vigencia de las
condiciones contractuales rebus sic stantibus. En los contratos de gestión de
servicios públicos (aplicable a los modelos concesionales de la Directiva),
como bien explicara ARIÑO ORTIZ 184 , “el áleas comercial tiene un doble
alcance: hay un álea comercial ordinario que es el propio de toda explotación
y cuya alteración en ningún caso es causa de revisión; pero junto a él hay lo
que podríamos llamar un álea garantizado, en el sentido de que la
Administración asume en todo caso los riesgos de pérdidas por debajo de un
máximo, pero también controla y limita la ventura de unos beneficios
extraordinarios por encima del máximo calculado”. El restablecimiento del
equilibrio de las prestaciones se configura, por tanto, como la técnica que
permite devolver a las partes a la situación inicial, cuando, durante la
ejecución del contrato, falla el reparto de riesgos pactado185.
Aceptando como inherente al concepto de riesgo operacional la idea de
equilibrio económico del contrato y su aplicación dinámica, la normativa plantea
dudas que deberán ser resueltas en la trasposición (de hecho nuestra actual
regulación no las resuelve) pues una deficiente regulación de los riesgos puede
ser un impedimento –o sobrecoste financiero- a las inversiones que exigen este
tipo de contratos. Debería concretarse a nivel legal los casos de factum
principis, que, en mi opinión, deben englobar cualquier decisión administrativa
(o legislativa) que altere de forma imprevisible el adecuado reparto de riesgos y
permita no distorsionar indebidamente la tasa interna de rentabilidad (TIR)186.
En consecuencia, la concesión se explota por el contratista a riesgo y ventura,
de tal manera que el reparto de riesgos pactado no debe ser alterado ni
modificado, lo que no impide –más bien lo contrario- el requilibrio financiero,
pues, como ya ha advertido el Consejo de Estado, a propósito del principio de
riesgo y ventura, «el fundamento de este principio es triple: en primer lugar, el
principio de seguridad jurídica (Dictamen número 50.293, de 5 de noviembre de
184
ARIÑO ORTIZ, G., Teoría del equivalente económico en los contratos
administrativos, ENAP, Alcalá de Henares 1968.
185
Además, atendiendo al principio de equidad y buena fe –STS de 27 de octubre de
2009- bien pudiera afirmarse que los hechos imprevisibles que, aun actuando con la
debida diligencia, alteran la regla natural del reparto de riesgos rompiendo la causa del
contrato original. En este sentido, la STS de 14 de julio de 2010 ha admitido la técnica
del equilibrio financiero cuando existe un desequilibrio financiero suficientemente
importante y significativo que no puede ser subsumido en la estipulación general de
riesgo y ventura ínsita en toda contratación de obra pública.
186
Por supuesto no debe ser utilizada a favor de una gestión no adecuada de la
concesionaria para retornar y recuperar los iniciales índices de retorno o de
rentabilidad.
85
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
1987); en segundo lugar, el principio de concurrencia y la necesidad de no
desvirtuar las garantías presentes en la adjudicación de los contratos de las
Administraciones Públicas (pues una erosión del principio de riesgo y ventura
podría hacer ilusorias las garantías que en la licitación se ofrecieron a aquellos
licitadores que no resultaron adjudicatarios), y en tercer lugar, la protección de
los intereses de la Hacienda pública» (Dictamen de 13 de marzo de 2003
(Expediente 3.344/2002)187.
No reconocer tal opción para el equilibrio del contrato conllevaría
importantes dosis de inseguridad jurídica que condicionarán las inversiones en
estos contratos. Y en nada se rompe el principio de igualdad o eficiencia pues
permite dar seguridad para garantizar la correcta ejecución del contrato y su
plan financiero con independencia de quien resulte adjudicatario. Igualmente
debe regularse la cláusula de progreso y su concreto significado obligacional,
pues la propia evolución técnica puede conducir a tal desequilibrio que haga
inviable la gestión de la concesión, planificada en un entorno de la técnica
distinta. Importa promover los avances tecnológicos a toda concesión, pero
cuando al inversión afecta a la lógica sobre la que se planificó al inversión
debería ajustarse el TIR188. Por último, aunque se entienda ahora excluido bien
podría regularse los efectos del riesgo imprevisible (lo que evitaría la posterior
“judicialización”, con las incertidumbres que comporta).
En este punto, la responsabilidad patrimonial administrativa (RPA) es un
elemento de seguridad importante, que funciona como efecto llamada en los
inversionistas al garantizar parte del negocio más allá del riesgo lógico de la
gestión de la concesión. La RPA se comporta como un elemento de
aseguramiento de ciertos riesgos, pero no puede ser regulada o configurada de
modo absoluto pues se diluiría el elemento del riesgo operacional189.
187
Sobre este concepto de riesgo y ventura en los contratos públicos es de especial
relevancia el trabajo, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre
de 1949, del profesor E. GARCIA DE ENTERRIA, “Riesgo y ventura y fuerza mayor en
el contrato administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 2, 1950, pp. 83108.
188
Así se entiende en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
de Aragón 24/2013, sobre Restablecimiento del equilibrio económico en contratos de
concesión de obra pública.
189
Avala esta interpretación la nueva regulación del SEC (2010), aprobada por el
Reglamento (UE) nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo
de 2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión
Europea. En relación a cómputo déficit de las operaciones de APP se indica que:
“Propiedad económica y asignación del activo
20.283 Al igual que sucede con los contratos de arrendamiento, para determinar quién
es el dueño económico de los activos en una APP es preciso averiguar qué unidad
asume la mayor parte de los riesgos y qué unidad se espera que reciba la mayor parte
de los beneficios de los activos. Se asignará a esta unidad el activo, y por lo tanto la
formación bruta de capital fijo. Los principales elementos de riesgo y beneficio que
deben evaluarse son los siguientes:
a) Riesgo de construcción, que incluye los rebasamientos en los costes, la posibilidad
de costes adicionales derivados de retrasos en la entrega, el incumplimiento de
condiciones o códigos de construcción, y los riesgos ambientales y de otros tipos que
exijan pagos a terceros.
86
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Esto significa que, con el fin de evitar incertidumbres incompatibles con
la idea de atraer inversiones a la ejecución de estas fórmulas contractuales, la
legislación de contratación pública debe incorporar, en la lógica del principio del
derecho privado rebus sic stantibus intellegitur, la técnica del equilibrio
financiero del contrato 190 . En consecuencia, en todo contrato, con
independencia de su naturaleza jurídica, se ha de procurar que las
prestaciones que las partes se obligan a dar, entregar o recibir resulten
equivalentes desde el punto de vista económico191.
No hay, en todo caso, una modificación de las condiciones de
explotación, sino un ajuste de las mismas a una realidad fáctica o jurídica no
prevista, que inaplica la regla del pacta sunt servanda (estar a lo pactado) y
que obliga a, sin alterar la idea del riesgo, limitar éste cuando es claramente
desproporcionado. Es, en palabras de M. Hauriou, un principio de justicia
distributiva192.
No puede existir, en palabras de M. FUERTES, riesgos sobre el riesgo.
Por ello debe preservarse la regla del equilibrio financiero del contrato de
concesión, que se fundamenta en la exigencia de una remuneración integral y
b) Riesgo de disponibilidad, que incluye la posibilidad de costes adicionales, como los
de mantenimiento y financiación, y las sanciones soportadas porque el volumen o la
calidad de los servicios no cumple las normas especificadas en el contrato.
c) Riesgo de demanda, que incluye la posibilidad de que la demanda de los servicios
sea mayor o menor de la esperada.
d) El riesgo de valor residual y obsolescencia, que incluye el riesgo de que el activo
sea inferior a su valor esperado al final del contrato y el grado en que las
administraciones públicas tienen opción a adquirir los activos.
e) La existencia de financiación del garante o de concesión de garantías, o de
cláusulas de rescisión ventajosas sobre todo en caso de rescisión a iniciativa del
operador”. Estos dos últimos apartados, en especial en los casos de resolución por
causa imputable al contratista parecen aconsejar una “limitación” de la RPA en los
modelos concesionales, tanto de obra como de servicios, pues de lo contrario puede
entenderse que se ha excluido la transferencia de riesgos y, en consecuencia, los
activos ya no estarían excluidos del perímetro de endeudamiento. Así, dentro del
riesgo operacional debe entenderse la no existencia de RPA por incumplimientos o
causas imputables al concesionario. Sobre la incidencia del nuevo sistema de
cómputo de déficit en SEC 2010 puede consultarse el trabajo de A. B. MACHO
PEREZ y E. MARCO PEÑAS, “El impacto de las colaboraciones público-privadas en
los niveles de déficit y deuda pública: análisis delos criterios de EUROSTAT”, RAP
núm. 194, 2014, 437-474.
190
José Luís VILLAR EZCURRA, “El principio de riesgo y ventura”, en libro colectivo
(dirigido por Rafael Gómez-Ferrer Morant) Comentarios a la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, 2ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 525 y ss.
191
Y es que como bien indicará el Conseil d´Etat francés «Es de esencia misma de
todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una
igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le
son impuestas. Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la
contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles. En todo
contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre
lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la
equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión” (Arrêt
Compagnie générale française des tramways, de 21 marzo 1910).
192
M. HAURIOU, “L´imprevision el les contrats dominés par des institution sociales”,
en Cahiers de la Nouvelle Journée, 1933, vol. 23, págs. 129 y ss .
87
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
suficiente del concesionario, lo que habilita el «reajuste» de las
contraprestaciones cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles incidan
en la economía de la concesión. Obviamente, en estos reajustes no pueden ser
corregidos en beneficio del concesionario los parámetros económicos ofertados
y pactados, como por ejemplo la TIR , en tanto se vulneraría el principio de
igualdad de trato en la comparación de ofertas de la licitación193. Así, es el
principio de equivalencia de prestaciones en las concesiones el que aconseja
permitir el reequilibrio de la concesión, en tanto existe un claro efecto
perturbador sobre el sistema de retribución y reparto de riesgos, no previsto ni
previsible, ajeno a la diligencia empresarial del concesionario tanto en el
momento de formular su oferta como de la forma de gestión del modelo
concesional, que pone en serio peligro la economía del contrato en los
términos pactados194.
En todo caso, debe tenerse muy en cuenta los criterios que a tal efecto
vaya acordando EUROSTAT, sobre tratamiento en las cuentas nacionales de la
Asociaciones Público-Privadas, en la que se contiene la interpretación
auténtica de la Comisión Europea, a través de su oficina estadística, para
determinar en este tipo de relaciones dónde deben computarse los activos
sobre los que se prestan los servicios y la financiación precisa para construirlos
y mantenerlos, si en las cuentas de la Administración cuyas necesidades se
cubren con el contrato o en las del contratista o socio privado195.
193
Lo que impide, por ejemplo, ampliaciones de plazos (prorrogas) no pactadas, que
diluyen el riesgo y alteran las reglas de concurrencia. Analiza con detalle esta cuestión
J. ARGUDO GONZALEZ, “El tiempo en las concesiones de servicio público.
Continuidad en la prestación del servicio y potestas variandi versus libre concurrencia”,
Revista General Derecho Administrativo núm. 26, 2011. Como bien afirma “sin
perjuicio de las prórrogas expresamente previstas en la documentación que rige la
licitación, al concluir el plazo concesional sólo situaciones excepcionales que pudieran
poner en peligro la continuidad y regularidad del servicio (por ejemplo, interrupciones
en la prestación en el ínterin entre la finalización de la concesión y la nueva
adjudicación) podrían justificar aquella prolongación, aun cuando ello pudiera poner de
relieve una falta de previsión y diligencia administrativa al convocar la nueva licitación”
(p.23). En términos similares la STJUE de 16 de febrero de 2012, en los asuntos
acumulados Marcello Costa (C-72/10) y Ugo Cifone (C-77/10), afirma que “De los
artículos 43 CE y 49 CE, del principio de igualdad de trato, de la obligación de
transparencia y del principio de seguridad jurídica se desprende que los requisitos y
las modalidades de una licitación como la controvertida en los litigios principales y, en
particular, las disposiciones que establecen la caducidad de concesiones adjudicadas
al término de dicha licitación, como las que figuran en la cláusula 23, apartados 2,
letra a), y 3 del modelo de contrato entre la Administración autónoma de los
monopolios estatales y el adjudicatario de la concesión sobre juegos de azar relativos
a los acontecimientos distintos de las carreras hípicas, deben formularse de manera
clara, precisa e inequívoca, extremo que corresponde comprobar al órgano
jurisdiccional remitente.”
194
No puede ser utilizado, en consecuencia, a modo de seguro gratuito que cubra
todos los riesgos de la empresa. J.A. FUENTEAJA PASTOR, “Riesgo y ventura en la
concesión de obra pública”, Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 7, 2004, p.
187.
195
En especial la Decisión 18/2004, de 11 de febrero News Release 18/2004, que
concreta la doctrina de la transferencia de riesgos al socio privado, como criterio
determinante para no consolidar el coste, ni la financiación, de la adquisición o
construcción de los bienes en las cuentas públicas. New decision of Eurostat on
88
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
2) Las novedades en las reglas procedimentales.
Obviamente esta Directiva se aplicará para los contratos armonizados
(ahora 5 186 000 para las que se recogen en el Anexo III). Para su
determinación se pormenoriza los parámetros de cálculo, entre los que habrán
de tenerse en cuenta “las eventuales variantes o ampliaciones de la duración
de la concesión”, la totalidad de las obras o servicios si conforman un proyecto
único y aunque se adquieran por diversos contratos (con disposiciones
especiales para la adjudicación por lotes), o la prohibición de fraccionamiento
para evitar la inaplicación de la Directiva.
Esta Directiva de concesiones establece también una serie de requisitos
concretos y precisos que se han de aplicar en las distintas fases del proceso de
adjudicación sobre la base de los principios del Tratado interpretados por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Además, hace
extensiva la aplicación del Derecho derivado a la adjudicación de contratos de
concesión en el sector de los servicios públicos, que en la actualidad está
exento de este tipo de legislación. Con esta nueva norma, deberán promoverse
convocatorias públicas de todas aquellas conesiones cuya valoración alcance
los 5 186 000 euros (el valor de la concesión será el volumen de negocios total
de la empresa concesionaria generados durante la duración del contrato,
excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora,
en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de
los suministros relacionados con las obras y los servicios). Se admite, como es
lógico, que el plazo del contrato se precise en función de la amortización de las
inversiones y de la obtención de un beneficio razonable196.
deficit and debt. Treatment of public-private partnerships. La Oficina Estadística de la
Comisión (Eurostat) es el organismo comunitario al que el Reglamento (CE) 2223/96
del Consejo, de 25 de junio, relativo al sistema de cuentas nacionales y regionales,
atribuye la supervisión de las cuentas nacionales de los estados miembros, y de los
contratos y operaciones que se incluyen en las mismas, a fin de garantizar y verificar
la aplicación de criterios contables uniformes en toda la Comunidad (el sistema
contable conocido como SEC-95). Además, este mismo organismo estadístico es el
encargado del seguimiento y verificación del cumplimiento el Pacto de Estabilidad y
Crecimiento por parte de los estados miembros. Según EUROSTAT para que al
inversión en los activos vinculados a una fórmula de CPP no compiten como déficit
público se han de dar las condiciones siguientes: a) que el socio privado
(concesionario) soporte el riesgo de la construcción, y b) que este socio privado
soporte igualmente al menos uno de los siguientes riesgos: disponibilidad o de
demanda. Si se cumplen estas condiciones –acumulativas- los activos de la concesión
y sus correspondientes pasivos figurarán en el balance de la sociedad concesionaria y
por tanto, fuera del “perímetro” de déficit de la Administración Pública.
196
Este umbral, que ya se aplica a las concesiones de obras, se hace ahora extensivo
a las concesiones de servicios, habida cuenta de las consultas públicas efectuadas y
de los estudios realizados por la Comisión para la elaboración de la presente
propuesta. Se pretende que la carga administrativa adicional, así como sus costes,
guarden proporción con el valor del contrato y con su interés transfronterizo. Los
umbrales se aplican al valor de los contratos, calculado con arreglo a una metodología
expuesta en los mismos. En el caso de los servicios, este valor refleja el valor total
estimado de todos los servicios que debe prestar el concesionario durante toda la
ejecución de la concesión. En concreto, aestos efectos de valor estimado debe
tenerse en cuenta la previsión del artículo 8.3 de la Directiva: El valor estimado de la
concesión se calculará empleando un método especificado en los documentos
89
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Además, se diseñan los procedimientos de adjudicación utilizando los
mismos procedimientos que en la Directiva de contratos públicos 197 . Y, de
forma coherente, se establece una ampliación del ámbito de aplicación de las
Directivas «Recursos» (Directivas 89/665/CEE y 92/13/CE, modificada por la
Directiva 2007/66/CE) a todos los contratos de concesión por encima del
umbral con el fin de garantizar unos canales que permitan impugnar la decisión
de adjudicación ante un tribunal y de establecer unas normas judiciales
mínimas que deben observar los poderes y entidades adjudicadores. Si bien
una especialidad es que se fija un plazo orientativo de cinco años y de ser
mayor, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se
calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones
realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un
rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones
necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos. (artículo 18).
Este plazo se explica en el considerando 52 de la dIrectiva de la siguiente
manera:
“La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del
mercado y la restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy
larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la
libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal
duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el
concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la
concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo
tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha
de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el
concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las
obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones
normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales
específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias
tales como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser
válida en el momento de la adjudicación de la concesión. Debe ser posible
incluir las inversiones iniciales y posteriores consideradas necesarias para la
relativos a la concesión. Para la estimación del valor de la concesión, los poderes
adjudicadores y entidades adjudicadoras, en su caso, tendrán en cuenta, en particular:
a)
el valor de cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de la duración de
la concesión; b)
la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de
las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador o
entidad adjudicadora; c)
los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su
forma, al concesionario efectuados por el poder o la entidad adjudicadores o por otra
autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de
servicio público y subvenciones a la inversión pública; d)
el valor de los subsidios o
ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio
de la ejecución de la concesión; e)
la renta de la venta de cualquier activo que
forme parte de la concesión; f)
el valor de todos los suministros y servicios que los
poderes o entidades adjudicadores pongan a disposición del concesionario, siempre
que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios; y
g)
las primas o pagos a los candidatos o licitadores
197
Las concesiones relativas a servicios sociales u otros servicios específicos
recogidos en el anexo IV y que entran en el ámbito de aplicación de la presente
Directiva se someterán únicamente a las obligaciones contempladas en el artículo 31,
apartado 3, y en los artículos 32, 46 y 47.
90
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
explotación de la concesión, como gastos de infraestructura, derechos de
propiedad intelectual, patentes, equipo, logística, contratación, formación del
personal y gastos iniciales. La duración máxima de la concesión debe estar
indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la duración
constituya un criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades
adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un período
inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando la
compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional”.
La Directiva, como se ha dicho, establece un régimen de modificaciónes
uniforme al previsto en la Directiva de contratación pública198. Igualmente limita
hasta el umbral fijado en el artículo 8 o el 10% del precio del contrato original la
posibilidad de realizar modificaciones no sustanciales199. Además, regula un
supuesto de modificación sustancial que no requiere la tramitación de un nuevo
procedimiento y en el que extiende extraordinariamente dicho límite cuantitativo
hasta un 50% del valor de la concesión original. Obviamente, como y ase ha
explicado anteriormente, resulta necesaria una interpretación estricta de dicho
apartado 6 “circunstancias que un poder adjudicador o entidad adjudicadora
diligente no pudo prever”, pues de lo contrario será una vía para eludir la
tramitación de un nuevo expediente de contratación en supuestos que de facto
son modificaciones sustanciales tal y como ha reconocido la jurisprudencia
comunitaria.
Conviene insistir en la idea de que la técnica del equilibrio financiero
del contrato no deberá ser utilizada cuando el problema tanga su causa en el
estudio económico de viabilidad, que en muchos casos no existe, y que es el
que presenta el contratista a licitación. Esta cuestión es clave, por cuanto al
no existir estudio de viabilidad la administración desconoce los costes de
explotación, las inversiones que debe realizar el contratista, y otros factores
necesarios para determinar, en su momento, si la explotación del servicio es
rentable o deficiente pese a los esfuerzos del contratista. Pero ello no justifica
la alteración o modificación del pliego, en tanto la debida diligencia debida en
estos procedimientos, y los principios de eficacia y eficiencia, son límites
insoslayables en la ejecución de estos contratos, que, por lo demás, se
encuentran sometidos a las normes contables de SEC 95, con efectos, por
tanto, sobre los datos de endeudamiento y déficit que podrían derivar de un
“reequilibrio financiero” no debido.
3) Depuración conceptual y consecuencias prácticas en España.
De los descrito se deduce en importante impacto que esta Directiva
puede tener en la prácticas “concesional” espñaola, que ya no podrá albergar
contratos típicos de obras o de servicios y donde la calificación no depende
La propuesta de Directiva de contratos de concesión hacía referencia al “balance
económico” (equilibrio económico); pero la previsión ha desaparecido del cuerpo legal.
Lo mismo sucede respecto a los límites de la figura de la modificación, el apartado 7
del artículo 42 de la propuesta de Directiva de contratos de concesión, que disponía
que los poderes y entidades adjudicadores no modificaran las concesiones para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario o compensar el riesgo
de incremento de riesgos.
199
La enmienda núm. 30 del Dictamen del Comité de Regiones (2012/C 277/09 DOUE
C 277/74, de 13 de septiembre de 2012) fija en un diez el porcentaje de
modificaciones admisibles al tener en cuenta que las concesiones suelen tener un
periodo de vigencia más prolongado que los contratos públicos.
198
91
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
del objeto sino del régimen jurídico. Especialmente relevante a estos efectos
es el Informe 26/09, de 1 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado, que ha declarado que los contratos de
gestión de servicios sociales evidentemente deben incluirse dentro de la
figura genérica que nuestra Ley de Contratos del Sector Público denomina
contrato de servicios. En efecto, de conformidad con el artículo 10 del
TRLCSP, “son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones
de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la
obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de
aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías
enumeradas en el Anexo II”. De lo cual debemos deducir que si la gestión de
servicios sociales se encuentra incluida en alguna de las categorías que
contiene el Anexo II de la Ley, deberá calificársele como un contrato de
servicios (el mencionado Anexo en su categoría 25 se refiere expresamente a
los “Servicios Sociales y de Salud”, lo que inevitablemente nos lleva a
caracterizar este contrato como de servicios).
Igualmente, en su Informe 23/2010, de 23 de julio, afirmando –citando
como fundamento el derecho comunitario- que:
«De las circunstancias anteriores debe considerarse que la
asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta
indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la
condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho
de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por
los particulares y que la organización del servicio se encomiende en
mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del
mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión,
bien de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la
explotación del servicio.
De lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico,
aunque reúna algunas características de la concesión, como es el caso
de que se encomiende la organización del servicio al contratista, pero no
contemple la asunción del riesgo de explotación tantas veces
mencionado, no podrá considerarse a los efectos de la legislación de
contratos del sector público como una concesión de servicios.
En tales casos, la configuración que deba atribuirse podrá ser la
propia de un contrato de servicios cuando el objeto del mismo sean
“prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o
dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un
suministro» (art. 10 TRLCSP), de las incluidas en alguno de los epígrafes
que contiene el Anexo II de la misma”»200.
Y es que, como bien indica la citada Recomendación 1/2011, de 6 de
Esta misma doctrina se contiene en los Informes 1/2010, de 26 de octubre de 2010
y 4/2011, de 22 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
de la Generalitat Valenciana
200
92
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
abril de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en la
actualidad, resulta insuficiente el criterio de diferenciación basado en que la
distinción entre los contratos de servicios y gestión de servicios públicos
basado en el destinatario de la prestación, de modo que ahora los factores
distintivos pueden ser mejor el régimen de la prestación del servicio y de
explotación del mismo. Argumentando, con fundamento en la Sentencias del
TJUE citadas Wasser y Privater, que se está en presencia de un contrato de
servicios –y nunca de un contrato de gestión de servicios públicos- cuando el
contratista no asuma riesgos en la explotación.
Se constata, en suma, por influencia del derecho comunitario, el
carácter enormemente amplio del contrato de servicios, que abarca ahora
prestaciones que antes constituían gestión de servicios públicos, y numerosos
contratos calificados tradicionalmente como contratos administrativos
especiales, por no tener cabida el objeto de prestación en las prestaciones
propias del contrato de servicios.
En definitiva, que el contrato de gestión de servicios público exige ya
una delimitación desde la óptica del derecho comunitario ya que sin
transferencia de riesgos estaremos siempre en presencia de un contrato de
servicios. Y así se expresa ahora de forma clara el artículo 5.1 de la Directiva
de concesiones al referirse a la «concesión de servicios» como “un contrato a
título oneroso celebrado por escrito entre uno o más operadores económicos
y uno o más poderes o entidades adjudicadores, cuyo objeto es la prestación
de servicios diferentes de los recogidos en los puntos 2 y 4, y la contrapartida
de dichos servicios es, bien el derecho a explotar los servicios objeto del
contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago”201.
Es preciso comprobar, por tanto, si el modo de remuneración acordado
consiste en el derecho del prestador a explotar un servicio e implica que éste
asume el riesgo de explotación del servicio en cuestión. Si bien este riesgo
puede ser ciertamente muy limitado desde el primer momento, la calificación
de concesión de servicios requiere no obstante que la entidad adjudicadora
transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del
riesgo que corre. Obviamente, el riesgo de explotación económica del servicio
debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del
mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia
de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de
los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los
servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los
gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio
201
En cambio, es procedente destacar que cuando una concesión se termina, su
renovación es asimilable a una nueva concesión y quedaría por lo tanto cubierta por la
Comunicación. Un problema existirá cuando, entre el concesionario y el concedente,
existe una forma de delegación interorgánica que no sale de la esfera administrativa
del órgano de contratación. Relaciones vinculadas al fenómeno definido a veces como
«in-house providing» y resueltas en los STJUE de 18 de noviembre de 1999, Teckal
de 7 de diciembre de 2000 (ARGE). Al respecto, me remito a mi libro Contratos
públicos…,ob.cit., pp. 76-85 y ORDOÑEZ SOLIS, La contratación pública en la Unión
Europea, Aranzadi, Pamplona, 2003, pp. 100-105.
93
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
causado por una irregularidad en la prestación del servicio. Así, riesgos como
los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador
económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como
contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en
efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público
de servicios o de una concesión de servicios.
En la práctica esto comporta no sólo una reducción del ámbito
tradicional de nuestro concepto de servicio público sino también que, en su
caso, la única forma de gestión indirecta sea la concesión y no la gestión
interesada, ni el concierto202. Lo que no supone negar ni la acción concertada
ni la decisión organizativa de crear empresas mixtas sino solamente aclarar
que estas técnicas no permiten eludir las reglas de contratación pública
derivada de las Directivas.
Por otra parte, una adecuada trasposición puede llevar a la conclusión
de que no resulta necesario mantener la figura española del contrato de
colaboración entre sector público y sector privado, pues, en puridad, toda
concesión es una modalidad de PPP 203 . No en vano, en el ámbito
202
Debe recordarse que la STJUE de 27 de octubre de 2005, INSALUD, asunto C158/03, en su apartado 32 declara que el concierto no es una modalidad de gestión
de servicio público que encaje con el concepto concesional y que, en puridad, es un
contrato de servicios cubierto por las Directivas: “En segundo lugar, procede señalar
que, a diferencia de lo que sostiene el Gobierno español, el presente asunto tiene por
objeto contratos públicos de servicios y no contratos de gestión de servicios calificados
de concesiones. En efecto, como se ha puesto de manifiesto en la vista, la
Administración española sigue siendo responsable de cualquier perjuicio causado por
una eventual irregularidad en la prestación del servicio. Esta circunstancia, que implica
la inexistencia de transmisión de los riesgos relacionados con la prestación del servicio
de que se trata, y el hecho de que sea la Administración sanitaria española quien
retribuye el servicio respaldan la citada conclusión.” Esta interpretación ha sido
confirmada por la reciente STJUE de 22 de octubre de 2015, de condena al Reino de
España, asunto C-552-13, en relación a servicios sanitarios en Bilbao, donde el
Tribunal advierte que “En primer lugar, procede señalar que, como se desprende de la
documentación remitida al Tribunal de Justicia, los dos contratos nos 21/2011 y
50/2011 constituyen contratos públicos de servicios, en el sentido del artículo 1,
apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/18, cuyos importes superan el umbral
previsto en el artículo 7 de ésta, y no concesiones de servicios, en el sentido del
artículo 1, apartado 4, de esa misma Directiva, en la medida en que la remuneración
del adjudicatario está plenamente garantizada por el poder adjudicador, que asume
también el riesgo económico”.
203
Analiza con gran detalle este nuevo contrato BRUNETE DE LA LLAVE, M.T., Los
contratos de colaboración público-privada en la Ley de Contratos del Sector Público,
La Ley, Madrid, 2009; A. DORREGO DE CARLOS y F. MARTÍNEZ VAZOSA La
colaboración pública privada en la Ley de contratos del sector público. Aspectos
administrativos y financieros, La Ley, Madrid, 2009, M.A. BERNAL BLAY El contrato
de concesión de obras públicas y otras técnicas “paraconcesionales”, Civitas, Cizur
Menor, 2011, M. HERNANDO RYDINGS, La colaboración público privada. Fórmulas
contractuales, Civitas, Cizur Menor, 2012 y A. PALOMAR OLMEDA, Colaboración
público privada: análisis avanzado de los problemas prácticos de esta modalidad
contractual, Aranzadi, Cizur Menor, 2011. Resultan igualmente de interés los trabajos
de GONZÁLEZ GARCÍA, JULIO V. “El contrato de colaboración público-privado”,
94
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
comunitario, la colaboración público-privada se refiere, en general, “a las
diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y privadas y
el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación,
construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o
la prestación de un servicio”204. Así, quizá la experiencia puede aconsejar a
que “desaparezca” esta singularidad de la legislación española advirtiendo
que en todo caso la mera configuración como CPP de cualquier contrato no
implica la no consolidación de déficit sino que para ello, necesariamente, debe
estarse a las normas SEC 2010205.
Como conclusión, el debate de los modelos concesionales es de
actualidad, máxime en tiempos de crisis económica como los actuales, y uno
de los retos de la gestión pública que debe analizarse desde la óptica de su
conveniencia –desde la perspectiva de la eficiencia- y no solo de su
Revista Administración Pública núm. 170, 2006; CHINCHILLA MARIN, Carmen, “El
nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado”, Revista
Española Derecho Administrativo, núm. 132 de 2006, ARIMANY LAMOGLIA, Esteban,
La colaboración público-privada en la provisión de infraestructuras y equipamientos
locales, Cuadernos de Derecho Local 11, 2006; S. GONZALEZ-VARAS “Nuevos
desarrollos de la idea de colaboración privada empresarial de las funciones públicas”,
Presupuesto y Gasto Público núm. 45, 2006; M. CARLON RUIZ, “El nuevo contrato
de colaboración entre el sector público y el sector privado”, Revista Española Derecho
Administrativo, núm. 132 de 2008. De especial interés resulta el número monográfico
de la Revista Presupuesto y Gasto Público (núm. 45, 2006) dedicado a la
Colaboración Público-Privada para la realización de infraestructuras públicas o
prestación de servicios. En especial, a efectos de entender el cambio normativo
efectuado por LCSP puede verse el estudio de A. VALDIVIESO SAÑAS, “El marco
legal de la colaboración público-privada en el proyecto de Ley de Contratos del Sector
Público”, pp.11-23.
204
El Comité Económico y Social de la Unión Europea se muestra igualmente
partidario de estas fórmulas en tanto favorecen la optimización de la ecuación costebeneficio de la actuación del sector público. Los motivos que justifican esta opción son
tanto la dificultad de utilizar los contratos clásicos para afrontar las actuales
necesidades de infraestructuras y servicios demandados por la sociedad en ciertos
estándares de calidad como, obviamente, su tratamiento en el marco de la
contabilidad pública. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “El
papel del BEI en el ámbito de la colaboración público-privada (CPP) y el impacto en la
problemática del crecimiento”, (2005/C 234/12), DOUE de 29 de mayo de 2005.
205
Hay que evitar, en palabras de J. GONZALEZ GARCIA (Financiación de
infraestructuras públicas y estabilidad presupuestaria, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007,
p. 27) , “la huida de la consolidación contable”, que tan perniciosas consecuencias
prácticas ha tenido en nuestro país. Especialmente ilustrativo para analizar este
aspecto es el trabajo de R. MARTÍNEZ MANZANEDO, “La contabilidad de la
colaboración público-privada en el contexto del Sistema Europeo de Cuentas (SEC 95),
Presupuesto y Gasto Público núm. 45, 2006, pp. 187-197. Como bien destaca –p. 196la aplicación práctica de la metodología europea requiere un análisis individualizado
de cada contrato previo a su inicio para clasificar los distintos activos. Ello exige un
detallado análisis de pliegos de condiciones y de prescripciones técnicas para
delimitar la aplicación del SEC 95, con estudios específicos sobre la incidencia de las
decisiones fijadas sobre beneficios de los socios, así como estudios de demanda y los
que valoren la transferencia de riesgos.
95
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
formalización 206 . Y frente a cierto reparos ideológicos que ven en esta
modalidad una privatización de servicios públicos conviene recordar, en
palabras de G. MARCOU que “los distintos contratos sobre cuya base el
sector privado se encarga de la financiación de las inversiones y/o la
explotación de obras públicas o servicios públicos, no constituyen, hablando
con propiedad, una forma de privatización, sino que se trata más bien de un
conjunto de instituciones jurídicas, que tienen como objetivo movilizar las
inversiones privadas y el savoir faire industrial y técnico del sector privado,
con el fin de proveer los equipamientos públicos necesarios para la sociedad
y la economía” 207.
En todo caso, a la hora de decidir el tipo contractual concesional y su
régimen del contrato más adecuado y conveniente para la concreta prestación
deberá tenerse en cuenta como posibles criterios delimitadores los
siguientes208:
206
Lo advierte muy bien C. PADROS REIG, “La articulación del concepto de
colaboración desde el punto de vista del ordenamiento administrativo”, REDA núm.
142, 2009, p. 253. A favor de esta modalidad contractual como herramienta jurídica en
el actual contexto de crisis económica y financiera, pueden consultarse los trabajos de
BRUNETE DE LA LLAVE, T.; «Colaboración público-privada: presente y futuro», en
libro col. Observatorio de Contratos Públicos 2010, Thomson-Reuters, Cizur Menor,
2011, pp. 321-322; COLÓN DE CARVAJAL FIBLA, B.; «Presente y futuro de la
colaboración público-privada a nivel europeo: aspectos determinantes de su
importancia como instrumento eficaz para salir de la crisis», Noticias de la Unión
Europea, nº 316, 2011, pp. 25 a 29 o P. VALCARCEL FERNANDEZ, “ Colaboración
público-privada, estabilidad presupuestaria y principio de eficiencia de los fondos
públicos”, en libro col. Observatorio de Contratos Públicos 2011, Thomson-Reuters,
Cizur Menor, 2012, pp. 450-457.
207 MARCOU, G., «La experiencia francesa de financiación privada de
infraestructuras y equipamientos»,
VV.AA. RUIZ OJEDA, A., y GOH, J., La
participación del sector privado en la financiación de infraestructuras y equipamientos
públicos: Francia, Reino Unido y España, Civitas, Madrid, 2000, pp. 27-90. También. T.
BRUNETE, “Colaboración público-privada...”, ob. Cit., pp 331-335. Desde la
perspectiva de la contabilidad pública resulta de gran interés en libro de PINA V.,
TORRES L. y BASILIO ACERETE J., La iniciativa privada en el sector público:
externalización de servicios y financiación de infraestructuras, Edit. AECA. 2004.
208
Resulta de interés la opinión de la Comisión en su Comunicación de 19 de
noviembre de 2009 “Movilizar las inversiones públicas y privadas con vistas a la
recuperación y el cambio estructural a largo plazo: desarrollo de al colaboración
público-privada (CPP). En este documento se valora a los CPP como soluciones
innovadoras de financiación promovidas por la Unión Europea que pueden contribuir,
en especial, a: a) Facilitar la realización de proyectos de interés público, sobre todo de
infraestructuras y servicios públicos a escala transfronteriza; b) Compartir los riesgos
financieros y reducir los costes de infraestructura que normalmente son soportados
íntegramente por el sector público; c) Favorecer el desarrollo sostenible, la innovación,
la investigación y el desarrollo, mediante la competencia y los acuerdos con de las
empresas privadas; d) Ampliar las cuotas de mercado de las empresas europeas en
los mercados públicos de terceros países; y e) En el ámbito de la innovación
tecnológica son esenciales para la competitividad de la UE, si bien la Comisión debe
instaurar un marco específico para facilitar su establecimiento y asegurar el reparto de
riesgos y responsabilidades entre los operadores públicos y privados, a la vez que
96
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
a) Los modelos concesionales tienen ventajas presupuestarias, que los
hacen muy interesantes en épocas de crisis y restricciones presupuestarias,
donde ciertas infraestructuras serían sino inviables (pero esta opción queda
condicionada a que el socio privado tenga acceso de forma sencilla a la
financiación en condiciones aceptables);
b) El criterio de mayor valor/dinero inherente a estos modelos permite
una mayor eficacia-eficiencia en la gestión de los proyectos, con escasas
desviaciones o problemas de ejecución, a la vez que por su propio diseño
son más adaptables a los cambios derivados en los contratos de larga
duración (pero debe garantizarse un adecuado equilibrio de riesgos);
c) Favorecen, a priori, una mejor distribución de los fondos
presupuestarios, favoreciendo la solidaridad social, a la vez que promueven la
idea de la solidaridad intergeneracional y la “cultura” de que las
infraestructuras no son “gratis”.
d) Sin embargo también tienen elevados costes de transacción y
ciertos problemas de riesgo moral por entender que el socio privado tiene un
aval público ilimitado. Además, pueden plantear incertidumbres contables al
tratarse de sistemas de financiación poco transparentes y de difícil
fiscalización209.
garantizar el acceso a los fondos mediante subvenciones, contratación pública o
inversiones. Un análisis extenso de las debilidades y fortalezas del CPP, además de
los trabajos de BRUNETE, BERNAL, GARCES, VALCARCEL, o HERNANDO puede
verse en el artículo de B. COLÓN DE CARVAJAL FIBLA, “El contrato de colaboración
entre el sector público y el sector privado: una aproximación a su verdadera utilidad”,
Revista Práctica de Contratación Administrativa, núm. 85, 2009, págs. 53-63. Desde la
perspectiva de la contabilidad pública resulta de gran interés en libro de PINA V.,
TORRES L. y BASILIO ACERETE J., La iniciativa privada en el sector público:
externalización de servicios y financiación de infraestructuras, Edit. AECA. 2004.
209
Resulta de interés la opinión de Patricia VALCARCEL “Del peligro que pueden
suponer algunos contratos basados en fórmulas de colaboración público-privada en
orden a respetar el objetivo de estabilidad presupuestaria“, en www.ocbp.es: “Lo
explicado permite afirmar que, en realidad, es ésta una fórmula cuya mayor ventaja
radica en que permite fraccionar y diferir el pago de una obra o la puesta en macha de
un servicio. Aunque a corto plazo puede servir para hacer frente a problemas de
disponibilidad presupuestaria inmediata, a medio y largo plazo la celebración de estos
contratos no evita que surjan obligaciones financieras para el sector público, y, en
consecuencia, son contratos que tendrán un impacto sobre la sostenibilidad de las
finanzas y la libertad de acción para los gobiernos futuros. Lo cual se intensifica si se
tiene en cuenta que hasta hace poco tiempo, en general, el control parlamentario
sobre la realización de inversiones a través de estos mecanismos era nula. En
conclusión, fórmulas consideradas de CPP como el peaje en la sombra no son la
panacea como remedio ante la crisis. Que puedan no consolidar contablemente como
deuda de la Administración a resultas de la aplicación del SEC 95, no altera el fondo
económico de este tipo de operaciones que previsiblemente generarán un
“endeudamiento no financiero” que sí acaba repercutiendo en los presupuestos
públicos.” Ibidem, “ Colaboración público-privada, estabilidad presupuestaria…”, ob.
97
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
En definitiva, y en palabras de P. VALCARCEL, a la celebración de
contratos de concesiones con transferencia efectiva de riesgo operacional
“sólo debería acudirse tras un estudio pormenorizado de las circunstancias de
cada proyecto que arrojase que la realización del mismo por el sector público
es ineficiente porque no está en disposición de afrontarlo de la forma que se
entiende necesaria. Por tal razón, el mayor coste que reportará la asunción
del mismo por los particulares, está compensado por la plusvalía real que se
obtiene en términos de eficacia, respecto al resto de alternativas, en la
atención del cometido público perseguido. No valen, por consiguiente,
respuestas globales, amplias o genéricas, sino que para decidir lo que en
cada caso proceda hay que tener un amplio y profundo conocimiento de las
capacidades y eficiencia del sector público o de otros métodos contractuales
distintos de este tipo de mecanismos de colaboración”210.
IV.- LA TRANSPOSICION DE LAS DIRECTIVAS EUROPEAS DE
CONTRATACION EN ESPAÑA.
El Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015 ha aprobado el Informe
sobre los Anteproyectos de modificación de la legislación de contratos públicos
en España211. El comunicado oficial informe que con esta norma se pretende
incorporar a la legislación española el paquete de Directivas Comunitarias de
Contratación Pública y tiene como objetivos primordiales mejorar la
transparencia y la competencia en la contratación, así como agilizar los
procedimientos fomentando la utilización de medios telemáticos212.
cit., p. 456.
210
P. VALCALCEL FERNANDEZ, “Colaboración público-privada, estabilidad
presupuestaria…”, ob. cit., p. 459.
211
El Estado Español inició los tramites de transposición antes de la aprobación
definitiva de las Directivas, mediante la creación de un grupo de expertos (GELEC)
que se constituye en enero de 2014, con dirección del Director General Patrimonio.
Este grupo, tras un año de trabajo, presentó un primer documento definitivo en enero
de 2015, iniciándose la tramitación formal para su presentación como proyecto de Ley.
212
Mediante Disposición Adicional se determina el criterio de atribución
competencial. De la lectura de este precepto -al margen de que sea
constitucionalmente discutible el sistema de lista para determinar lo básico en favor
del Estado (la Ley 31/2007, de 30 de octubre, no sigue por lo demás este modelo)pudiera desprenderse la opinión del escaso margen de maniobra competencial de las
Comunidades Autónomas. Visión en modo alguno correcta ya que esta Disposición
TRLCSP exige una interpretación desde la perspectiva de los marcos estatutarios
vigentes (y no a la inversa ya que el Estatuto tiene una indiscutible función
constitucional). El el núcleo duro de las normas que merecen el calificativo de lo
básico de la contratación pública son las disposiciones generales, los elementos
estructurales y los procedimientos de selección y adjudicación de contratos
(materias, que, por cierto, tienen directo fundamento comunitario). También serán
básicas las normas que regulan el régimen jurídico de los contratos calificados como
administrativos. Así, por contra, no tendrán carácter de básico en modo alguno las
cuestiones de organización administrativa y de gestión contractual (incluyendo las
relativas a preparación del contrato ligadas a éstas). Ciertamente, a partir de la
competencia estatal exclusiva sobre la legislación básica de contratos, se reconoce a
las Comunidades Autónomas la de dictar normas de desarrollo en el espacio definido
por aquellas (STC 68/1988, de 19 de abril) y su ejecución. conviene abordar el
alcance de este competencia exclusiva del Estado sobre contratación y concesiones
98
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
administrativas. J SANTAMARÍA (Comentarios a la Ley Orgánica de Reintegración y
Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, MAP, Madrid 1992, pp. 521-522) ha
señalado la heterogeneidad del concepto de contratos administrativos, que incluye
materias con títulos competenciales diferentes. Los aspectos organizativos de la
contratación y clasificación de los contratista corresponderían a la competencia de
organización administrativa. La regulación de los contratos de entes instrumentales
privados es competencia referida a organización del sector público. Los aspectos
procedimentales respecto a la elaboración de proyectos, selección de contratistas y
recepción de obras tendrían como título competencial el de los procedimientos
administrativos. Sólo las normas sustantivas contractuales para las Administraciones
Públicas, como las relativas a la capacidad para contratar, el precio y la formalización
y ejecución del contrato, estarían amparadas en el apartado de contratos y
concesiones administrativas a que se refiere el artículo 149.1. 18 CE. El Tribunal
Constitucional asimila el contenido básico a los principios y garantías comunitarios,
que implica para la Comunidad Autónoma el deber de adecuar su competencia a los
mismos, al transponer la normativa, lo haga o no el Estado por medio de leyes de
bases. Sobre todo, si consideramos en cuenta que las Directivas son normas de
resultado, como se desprende de su propio contenido y alcance normativo,
fundamentadas en unos principios que, por su parte, debe asumir la legislación
básica estatal. Por tanto, a efectos del ejercicio de la competencia propia de la
Comunidad de Autónoma, su referencia sustancial son los principios y objetivos del
Derecho comunitario que son, a su vez, los principios de la legislación básica estatal.
Nada cuestiona esta interpretación la reciente STC 56/2014, de 10 de abril, que
resuelve una cuestión de inconstitucionalidad y que contiene doctrina en materia de
reparto de competencias entre Estado y CCAA sobre contratos administrativos, a la
vez que declara la nulidad de la ley cántabra que excepciona la prohibición de pago
aplazado. En esta sentencia se afirma que “En lo que concierne al reparto
competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, la materia «contratos
administrativos» aparece diferenciada en el artículo 149.1.18 CE, aunque forme parte
del amplio haz de competencias recogidas en el mismo precepto constitucional, que
tienen diverso alcance y naturaleza, y cuya heterogeneidad impide un tratamiento
unívoco (STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 11). Regida así la legislación sobre
contratos administrativos por un título competencial específico, esta circunstancia por
sí sola impide aceptar la operación de subsunción en otros ámbitos competenciales
que propone el Gobierno de Cantabria. Según la doctrina de este Tribunal,
recapitulada en la STC 120/2012, de 4 de junio, FJ 5: «desde un principio, venimos
manteniendo que en materia de delimitación de competencias la regla de más
amplio alcance debe ceder ante la regla más especial’ [SSTC 71/1982, de 30 de
noviembre, FJ 6; 87/1985, de 16 de julio, FJ 8; 87/1989, de 11 de mayo, FJ 3 a); y
193/1998, de 1 de octubre, FJ 1]. O, lo que es lo mismo, que el título específico ha de
prevalecer sobre el genérico (SSTC 48/1988, de 22 de marzo, FJ 2; 49/1988, de 22
de marzo, FJ 11; y 80/1988, de 28 de abril, FJ 3), sin perjuicio de que igualmente
hayamos afirmado que ‘‘a este criterio no se puede atribuir un valor absoluto’’ (STC
213/1988, de 11 de noviembre, FJ 3)”. Existe, pues, una competencia compartida
que exige el adecuado “equilibrio” de regulaciones (sirve de referencia la STC de 30
de abril de 2015, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1884-2013, relativo a la
posibilidad de que Servicio Madrileño de Salud pueda adjudicar contratos para la
gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los seis
hospitales que se citan en el precepto legal). Igualmente, la STC 37/2015, de 19 de
noviembre de 2015, declarando inconstitucionales ciertos trámites formales de la Ley
3/2011, de medidas de Contratos Públicos de Aragón, ha dejado claro la
competencia autonómica en esta materia.
99
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
1.- Principal contenido del nuevo texto Ley Contratos Sector
Público.
Con los textos preparados –ahora anteproyectos 213 - se ha intentado
correcta transposición de las Directivas 23, 24 y 25 de 2014. En lo que debe
Lo que no debe desincentivar el desarrollo competencial, pues la opción de no
regular convierte en exclusiva de facto la competencia del Estado, lo que supone
negar, en si mismo, las propias capacidades de la Comunidad Autónoma.
Y, recogida la competencia en los Estatutos, la Comunidad podrá legislar sobre
contratación pública respetando, claro, lo básico (vid. A. SANMARTIN MORA en su
trabajo “Las competencias en materia de contratación pública en el Estatuto de
Autonomía de Aragón de 2007: una oportunidad para desarrollar políticas propias”,
en libro colectivo Estatuto de Autonomía de Aragón 2007. Políticas públicas ante el
nuevo marco estatutario. Zaragoza, 2010, pp. 405-428; y J.M. GIMENO FELIU, “La
Ley 3/2011, de medidas de contratos del sector público. Alcance de su contenido y
valoración de sus propuestas”, Actas XXIV Encuentros del Foro de Derecho
Aragonés, Justicia de Aragón, 2015, pp. 7-29). Opción seguida, por ejemplo, por la
Comunidad Foral de Navarra mediante la Ley, 6/2006, de 9 de junio. ( la justificación
de este ámbito competencial puede verse en el trabajo de CRUZ ALLI ARAGUREN,
J., “La competencia de la Comunidad Foral de Navarra en materia de contratos”, en
libro col. Comentarios a la Ley Foral de Contratos Públicos, Colección Pro Libertate,
Instituto Navarro de Administración Pública, Pamplona, 2007, pp. 45-120).
213
El Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015 ha aprobado el Informe sobre los
Anteproyectos de modificación de la legislación de contratos públicos en España. El
comunicado oficial es el siguiente:
INFORME SOBRE LOS ANTEPROYECTOS DE NUEVA NORMATIVA PARA LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA
“Se incorpora a la legislación española el paquete de Directivas Comunitarias de
Contratación Pública y tiene como objetivos primordiales mejorar la transparencia y la
competencia en la contratación, así como agilizar los procedimientos fomentando la
utilización de medios telemáticos.
El Consejo de Ministros ha recibido dos informes del ministro de Hacienda y
Administraciones Públicas sobre los Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector
Público y de Contratos en los sectores específicos del agua, la energía, los transportes
y los servicios postales. Los Anteproyectos se someterán a diversos trámites e
informes preceptivos antes de su remisión por el Consejo de Ministros a las Cortes
Generales.
Estos dos Anteproyectos incorporan a la legislación española las tres Directivas
Comunitarias sobre contratación pública que fueron publicadas el mes de marzo de
2014 y algunas de sus principales novedades son las siguientes:
- Se introduce un nuevo procedimiento de adjudicación denominado de "asociación
para la innovación", para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades
de I+D en obras, servicios y productos, para su posterior adquisición por la
Administración. Los candidatos seleccionados realizarían las actividades de I+D
requeridas y se adjudicará finalmente el contrato al que ofrezca la mejor relación
calidad-precio.
- Se amplía el ámbito subjetivo de la Ley que, en determinadas circunstancias y
supuestos, se aplicará a partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones
empresariales, cuando su financiación sea mayoritariamente pública.
- Se apuesta decididamente por la utilización de medios electrónicos, informáticos y
telemáticos en los procedimientos contemplados en la Ley.
- Con el objetivo de reducir las cargas administrativas se generaliza el uso de las
llamadas "declaraciones responsables", en las que el empresario simplemente
manifiesta que cumple los requisitos para acceder a la licitación, sin necesidad de
100
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
ser la nueva Ley de Contratos del Sector Público son 340 artículos y 35
Disposiciones Adicionales. Es cierto que puede parecer un texto “continuista” o,
en palabras de S. DEL SAZ, “un mismo traje con distintas rayas” 214 . Sin
embargo, existen notables diferencias que hacen que este texto pueda
impulsar una diferente “gestión práctica” de la contratación pública. Intentaré,
aun de forma sucinta, dar cuenta de las principales novedades que se han
incorporado al actual anteproyecto215:
a) Con relación a la sistemática formal, se decide, como premisa previa,
no hacer una Ley ex novo, sino “partir de la” estructura TRLCSP de 2011.
presentar documentación justificativa hasta el momento en que resulte adjudicatario
del contrato.
- Para conseguir una mayor transparencia, se restringe notablemente el denominado
"procedimiento negociado" (que no tiene publicidad), eliminando el motivo de la
pequeña cuantía del contrato dentro de los supuestos que hoy día permiten su
utilización. Sin embargo, para no perder las ventajas de agilidad que tiene este
procedimiento, se crea uno nuevo, el Procedimiento Abierto Simplificado, en el que la
duración del proceso de contratación será muy breve (alrededor de un mes), pero que,
sin embargo, será totalmente transparente, con publicación obligatoria en Internet.
- Se fomenta e impulsa la competencia a través de diversos mecanismos tales como:
La introducción de un incentivo para que los contratos se dividan en lotes. Hasta este
momento, la normativa vigente exige que se motive y justifique la existencia de
diversos lotes en un contrato. A partir de la nueva Ley, el principio será justamente el
contrario y se deberá justificar como excepcional el hecho de que no existan lotes.
Esta división en lotes favorece especialmente el acceso de las PYMEs a los contratos
públicos.
La restricción en la utilización de los llamados "medios propios" (entidades creadas por
una Administración o poder adjudicador para la realización de determinadas
actividades sin someterse a un procedimiento de contratación). En la nueva Ley
aumentan las exigencias para garantizar que la utilización de estos medios propios
está suficientemente justificada y no es un modo de eludir la publicidad y concurrencia
características de la contratación pública.
- Se incorpora una nueva regulación, más equilibrada, de la regulación de la
responsabilidad patrimonial aplicable a las concesiones. En la normativa actual, si hay
un resolución de la concesión, sea cual sea su causa, la Administración debe abonar
al concesionario las inversiones que ha realizado. Con la nueva normativa, si la
resolución se produce por una causa imputable al contratista, como ocurre en los
casos de insolvencia o concurso de acreedores, la indemnización se determina por el
valor de mercado de la concesión. Este nuevo régimen incentivará que se produzca un
cálculo riguroso de las inversiones necesarias en la concesión y una mejor gestión, ya
que el concesionario, si la resolución le es imputable, ya no tendrá garantizada la
recuperación de la inversión.
- Para mejorar la gobernanza en esta materia, se crea en el seno de la Junta
Consultiva de Contratación Pública del Estado un Comité de Cooperación, en el que
participarán Comunidades Autónomas y Entidades Locales, que será un órgano de
encuentro, cooperación y unificación de criterio, así como de recopilación de
información para elaborar el informe de supervisión que debe remitirse cada tres años
a la Comisión Europea”.
214
S. DEL SAZ, “ La nueva Ley de Contratos del Sector Público ¿un nuevo traje con
las mismas rayas?”, RAP núm.174, 2007.
215
Me remito a mi trabajo “El valor interpretativo de las directivas comunitarias sobre
contratación pública y del derecho “pretoriano”. Las opciones de transposición en
España en la propuesta de reforma”, en libro Observatorio de los Contratos Públicos
2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 19-60.
101
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Existirán así dos leyes: Ley de Contratos del sector público y Ley de
Contratación en sectores especiales que vendrán a sustituir al TRLCSP y a la
Ley de contratación en sectores especiales. El articulado de esta Ley se ha
estructurado en un título preliminar dedicado a recoger las disposiciones
generales en esta materia y cuatro libros sucesivos, relativos a la configuración
general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de
los contratos (Libro I), la preparación de los contratos administrativos, la
selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los
efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos (Libro II), los contratos de
otros entes del sector público (Libro III), y, por último, la organización
administrativa para la gestión de la contratación (Libro IV). Una de las
principales novedades es que se adopta una uniformización del régimen
jurídico en la licitación, con independencia de la naturaleza pública o privada
del poder adjudicador. Hay novedades en simplificación, que conllevan
descarga burocrática y mayor agilidad en tramitación/adjudicación. Se
introduce mención CPV con el objetivo de favorecer una mejor tipificación
contractual y una mayor transparencia.
b) Se conserva la redacción artículo 1 y 2, con la introducción al
principio de integridad. Es una señal de que la Ley pretende combatir la
problemática de la corrupción. Y, no es una mera cuestión formal, pues amén
del efecto didáctico de su inclusión, se refuerza la idea de que la integridad (la
honradez), no es un simple principio ético, sino que tiene efectos jurídicos.
c) Se da nueva redacción artículo 3 para aclarar el concepto poder
adjudicador: párrafo 1 se mantiene para definir que es sector público. El párrafo
2 indica quien es poder adjudicador y su utiliza el sistema de lista. El párrafo 3
se indica quien es Administración Pública. Se suprime la mención a que las
Entidades Públicas Empresariales no se comportan como Administración
Pública y se acuerda que solo las entidades de derecho público que sean
efectivamente de mercado serán no Administración Pública a efecto de esta
Ley. Como novedad importante -en relación a lo que ya hemos expuesto- es
que se incluye a partidos políticos y sindicatos y organizaciones empresariales
si hay financiación pública mayoritaria. Sin duda un cambio de indudable
interés, máxime en el actual contexto de falta de transparencia de la gestión
política que cuestiona la propia legitimidad de las instituciones
administrativas216.
d) En negocios excluidos se decide mejorar la sistemática con varios
preceptos distintos que contengan una materia idéntica y un último “cajón de
sastre”. En cuestión de convenios (se introduce de “cooperación”), se sustituye
“naturaleza” por contenido y causa (se pretende evitar fraudes y favorecer
control y evitar que bajo subterfugios formales se esconda una relación que es
un contrato público). La letra d) se cambia la mención de Administración
Pública por la de poder adjudicador. Asimismo, se da sustantividad a compra
pre-comercial.
Se ajustan, igualmente, cierta previsiones relativas a la Administración local, tanto
en materia de organización, cuantías de contrato menor en función de población y de
elementos de control. Sobre la incidencia de la Directiva 2014/24 en la Administración
local resulta de especial interés el trabajo de M. A. BERNAL BLAY, “La contratación de
las Entidades Locales en el nuevo paquete legislativo europeo sobre contratación
pública”, REALA núm. 2, nueva época, 2014.
216
102
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
e) Se regula la cooperación vertical y horizontal. Se opta por utilizar las
categorías y conceptos comunitarios, con el fin de favorecer la predictibilidad .
Así, no se habla de encomiendas sino de encargos. Encargos que deben ser
objeto de publicidad con el fin de garantizar, mediante el control, la idoneidad
de cada encargo. Los entes que tengan consideración de medios propios
deben contar con los medios idóneos217. En todo caso, cien por cien capital
público. Son necesarios, además, otros requisitos: que la empresa que tenga el
carácter de “medio propio”; disponga de medios suficientes para cumplir el
encargo que se le haga; que haya recabado autorización del poder adjudicador
del que dependa; que no tenga participación de una empresa privada y que no
pueda realizar libremente en el mercado más de un 20% de su actividad.
e) Los contratos celebrados en el ámbito de la Defensa y Seguridad,
seguirán rigiéndose por su correspondiente Ley específica, en los supuestos en
ella determinados. Se delimita en el texto, así mismo, la aplicabilidad de la
presente Ley o de la ley específica, según los distintos supuestos posibles en
el caso de contratos referidos a los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales.
f) En la tipología de contratos hay ajuste de definiciones de obras y
servicios (concepto funcional de obras: que exista influencia –STJUE 30
octubre 2009-). Se decide que plazo de estos últimos será común a todo poder
adjudicador con excepciones (inversiones, etc.). El plazo ordinario es de 5 años
(porque es el que referencia la Directiva concesiones). Desaparece contrato de
colaboración público-privada pero se mantiene la posibilidad de sociedad de
economía mixta en atnto fórmula de CPPI 218 . A la vista de la experiencia
práctica se pretende evitar confusiones o incorrecto uso. En todo caso, la
opción de realizar CPP (desde de la perspectiva de SEC 2010) se encuentra
en la regulación de concesiones. Se incorpora definición contrato servicios
conforme al Derecho de la Unión Europea. Así, se incluye contrato concesión
de servicios que se caracteriza por al existencia de riesgo (ya no hay contrato
217
Criterio defendido en el Informe 65/07, de 29 de enero de 2009 de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -«Consideración de medio propio
de un Ayuntamiento y de sus organismos autónomos de una sociedad municipal y
procedimiento de encomienda de gestión»-, añade a los requisitos mencionados el de
la idoneidad del ente para recibir y prestar el encargo afirmando: “Habrá que añadir un
último requisito, como es la idoneidad para ejecutar la encomienda de gestión y en tal
sentido debe disponer de personal y medios materiales y técnicos necesarios para
ejecutar la encomienda.”
218
A favor de esta eliminación de contrato CPP del artículo 11 TRLCSP se puede ver
la opinión de M. MAGIDE HERRERO, “Marco legal de la colaboración público-privada;
algunas referencias particulares al ámbito de la defensa”, en libro col. El futuro de la
colaboración del sector privado con el sector público, ed. AESMIDE/Fundación Areces,
Madrid, 2012, pp. 68-69. Ciertamente, como bien ha sistematizado, en un análisis
exhaustivo, son muchas las variables y complejidades de este tipo contractual
“específicamente español” y, quizá, por ello convenga su eliminación para uniformizar
las categorías y conceptos en un marco normativo europeo. Máxime, como indica M.
HERNANDO RYDINGS, en contratos de estas características, que aconsejan la mayor
certeza del entramado jurídico y económico. La colaboración público privada.
Fórmulas contractuales, Civitas, 2012, pp. 534-541. También M. A. FERNÁNDEZ
SCAGLIUSI , “El necesario cambio de configuración del contrato de colaboración entre
el sector público y el sector privado ante su escaso empleo en la práctica”, REDA núm.
167, 2014, pp. 293-326.
103
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
de gestión de servicios públicos: se eliminan las figuras del concierto y de la
gestión interesada). Se adopta el criterio del riesgo operacional como
elemento para delimitar concesión de contrato219. El plazo concesiones queda
vinculado al plazo necesario retorno inversiones.
Se define contrato mixto con regla general de valor estimado de la
prestación. Se aclara que los contratos administrativos/privados son, en
esencia, “régimen jurídico”.
g) Se decide reformar tema jurisdicción superando la dualidad
jurisdiccional. Toda fases de preparación y adjudicación, al margen de importe
y naturaleza poder adjudicador, se residencia en orden contencioso220. Existe
ahora coherencia con la solución adoptada por el actual articulo 2 b) LJ de
1998, que establece la regla (que no debería ser alterada por la legislación de
contratos, en tanto legislación sectorial), de que todas las cuestiones de
preparación y adjudicación de cualquier poder adjudicador se deben
residenciar en sede contenciosa221.
219
Existen problemas derivados de SEC 2010: ahora es transferencia de riesgo de
demanda, o riesgo de oferta, o de ambo (son, pues, distinto a criterios de SEC 95).
Sobre la incidencia del nuevo sistema de cómputo de déficit en SEC 2010 puede
consultarse el trabajo de A. B. MACHO PEREZ y E. MARCO PEÑAS, “El impacto de
las colaboraciones público-privadas en los niveles de déficit y deuda pública: análisis
delos criterios de EUROSTAT”, RAP núm. 194, 2014, 437-474.
220
No resulta posible una solución formal anclada en la idea rígida del contrato
administrativo, pues, como bien ha explicado O. MIR PUIGPELAT el Derecho
Administrativo se define en la actualidad no solo sobre la base del elemento subjetivo Administración pública- sino también a partir de su consideración como Derecho
exorbitante que se dirige a conciliar el interés general y el particular. Y resulta evidente
tal condición en cualquier contrato público (donde las reglas y principios son públicos),
tal y como ya advirtiera, por cierto, el Tribunal Supremo en la conocida sentencia Hotel
Andalucía Palace (núm. 2113/1965 de 4 de febrero) donde el dato de que existen
reglas administrativas es lo que decidió la competencia a favor del orden contencioso
(en un contrato de una empresa pública).
221
De hecho, con la LCAP de 1995, ya la sala de lo civil se declaro incompetente en
contratos de empresas públicas al afirmar: “que «no cabe duda de que el contrato
cuyas consecuencias jurídicas se presentan ante el Tribunal Civil es de naturaleza
administrativa: así lo revela el procedimiento administrativo de licitación y de
adjudicación de la obra contratada, la previa determinación de los correspondientes
pliegos de condiciones administrativas y técnicas, y, en fin, la propia tipología del
contrato, que no es sino de las obras públicas, y celebrado por una empresa pública
municipal, como lo es «Aguas del Puerto, Empresa Municipal, S.A». A tal respecto es
bueno recordar que el artículo 1º de la Ley 13/95 ( RCL 1995, 1485, 1948) de
Contratos de las Administraciones públicas, establece que los contratos que celebren
las Administraciones Públicas se ajustarán a las prescripciones de la citada Ley, a
cuyos efectos se entenderá por Administraciones Públicas también a las entidades de
derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de
cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que hayan sido creadas para
satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las
Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión
se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de
administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la
mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras
entidades de derecho público, notas éstas que se dan de forma expresa en la
104
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
La opción de diferenciar por al consideración de contrato armonizado o
no armonizado que estableció el artículo 21. 2 de la Ley de Contratos del
Sector Público de 2007 se separaba, pues, de una interpretación uniforme que
residenciaba en el orden contencioso los contratos públicos de entes no
Administración Pública. Así, de forma “sorprendente” habilitaba la competencia
del orden civil en los contratos no armonizados de los poderes adjudicadores
que no son Administración pública, lo que venía a “resucitar” la dualidad de
jurisdicción con sus sabidos inconvenientes procesales y de seguridad jurídica.
La cuantía del contrato sirve para fijar el órgano competente, siendo ajeno a la
lógica de la naturaleza del sujeto o del interés público como criterios
delimitadores.
Es –y debe ser- el criterio funcional de poder adjudicador y no formal de
Administración Pública, el que determina ante que orden jurisdiccional se
residencia la competencia222. Máxime cuando el artículo 2 LJ viene admitiendo
la categoría de los actos “materialmente” administrativos. En definitiva, en una
actividad como la de los contratos públicos tan sensible desde una perspectiva
económica, es necesario dotar a la arquitectura jurídica del control de la
necesaria coherencia, que garantice el máximo de seguridad jurídica y
favorezca la predictibilidad. Y, por cuanto resulta evidente que en la fase de
preparación y adjudicación de cualquier contrato público (incluyendo las
modificaciones ilegales), sea o no realizado por una Administración pública,
hay un interés público relevante, debe corresponder a la jurisdicción
contencioso-administrativa su fiscalización223.
Desaparece la previsión a arbitraje para los contratos de las
Administraciones públicas, para que sea decisión de cada Administración
pública.
h) En el ámbito del recurso especial, se mantiene el modelo de los
tribunales administrativos (cuyas ventajas ha destacado el profesor J.
SANTAMARIA PASTOR224). Este sistema de “justicia administrativa especial”
ha sido reforzado por el hecho de que el Tribunal de Justicia de la unión
Europea ha admitido a trámite la cuestión prejudicial presentada por el
empresa pública expresada, dedicada al suministro de aguas potables de El Puerto de
Santa María, y cuyos cargos directivos son nombrados y sus presupuestos aprobados
por el Ayuntamiento de dicha ciudad, debemos ratificar la resolución de la Audiencia”
(Sentencia núm. 776/2005 de 11 octubre. RJ 2005\857).
222
Se explica de forma excelente en el trabajo de P. VALCARCEL FERNANDEZ y R.
FERNANDEZ ACEVEDO, “Reivindicación de la competencia del orden contenciosoadministrativo para el control jurisdiccional de la contratación del sector público”, en
libro Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp.
237-277.
223
Por otra parte, desde la lógica de la arquitectura de los principios procesales sobre
los que se fija la competencia, básicamente sujetos y objeto, con causa de interés
público, resulta incompresible que el criterio cuantía pueda determinar un cambio de
orden jurisdiccional, posibilidad contraria al buen funcionamiento del Estado de
Derecho y de la necesaria seguridad jurídica pues la dualidad jurisdiccional en asuntos
de misma materia y sujetos quiebra los mismos. Critican por ello, entre otros, la opción
del artículo 21 TRLCSP los prof. GARCIA DE ENTERRIA y TR. FERNANDEZ (Curso
Derecho Administrativo, Vol .II, 2013, p. 622).
224
Lo explica de forma muy clara en su monografía Los recursos especiales en
materia de contratos del Sector Público, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, en especial, pp.
48-64.
105
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en fecha 23 de julio de 2014
(asunto
C-203/14), lo que presupone reconocer que estos Tribunales
administrativos –con fundamento en la Directiva 89/665 y su reforma por
Directiva 66/2007-, tienen la calificación de órganos jurisdiccionales por cuanto
tienen origen legal, tienen carácter de permanentes, aplican un procedimiento
contradictorio aplicando las normas jurídicas y son independientes (Sentencia
de 17 de septiembre de 1997, asunto C- 54/96 Dorsch Consult). Y así se ha
declarado por la sentencia TJUE de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari
del Maresme, C-203/14, que reconoce las notas exigidas para tal consideración
-carácter contradictorio del procedimiento, independencia, y carácter obligatorio
de su jurisdicción- y declara que los órganos de recursos contractuales de
España son órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 267 TFUE.
Desde la perspectiva del procedimiento, se mejoran los aspectos de
invalidez y desaparece cuestión de nulidad contractual que se integra en el
recurso especial. El recurso especial se configura con carácter
obligatorio 225 . Se establece que es para importes armonizados, pero se
deslegalizan las cuantías. Así, las Comunidades Autónomas (como ya han
hecho Navarra y Aragón) podrán rebajar los límites (lo que permite un mayor
control Administración local y de la institucional). Se refuerza la planta bajo la
previsión de que no existan tribunales locales226. La decisión de la Comunidad
Autónoma atrae la competencia del concreto órgano de recursos contractuales
(la planta debe ser "cerrada" y coherente, por lo que no deben existir órganos
de control de ámbito local).
Se reconoce una legitimación amplia conforme doctrina tribunales
administrativos (se entiende que incluye doctrina del Tribunal Constitucional
sobre la legitimación de concejales, tal y como contempla expresamente el
Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en
materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales (entrada en vigor el 25 de octubre de 2015 )227. Hay un
226
Me remito a las consideraciones de mi estudio “Los Tribunales administrativos
especiales de contratación pública ante las previsiones del INFORME CORA. Balance
y prospectiva, Revista Derecho Público de Cataluña núm. 47, 2013”.
227
La legitimación no puede ser un obstáculo para analizar la legalidad de un
procedimiento contractual, siempre que se acredite un interés directo y no una mera
expectativa. El recurso especial debe interpretarse desde la lógica del artículo 24 CE
confiere a todas las personas -personas físicas o personas jurídicas-el derecho a
acceder a un tribunal (u órgano independiente de control) para interesar la protección
de sus derechos e intereses legítimos individuales o colectivos, lo que obliga a
interpretar las normas procesales que regulan la atribución de legitimación de forma
razonable, en sentido amplio y no restrictivo, con la finalidad de otorgar tutela judicial
al administrado y de garantizar la fiscalización del cumplimiento de la legalidad por
parte de la Administración (SSTC 28/2005, de 14 de febrero), y 139/2010, de 21 de
diciembre). En todo caso, debería avanzarse hacia una legitimación amplia, dado que
la verdadera finalidad del control debe ser garantizar el derecho a una buena
administración -como recuerda la Directiva 2007/66-. Sobre la legitimación del concejal
en el recurso especial, la sentencia del TSJ de Aragón 500/2015, ha recordado que la
doctrina del TC es directamente aplicable a este supuesto afirmando que “los
razonamientos, que fundamentan la legitimación de los concejales para impugnar en
la vía contencioso administrativa los acuerdos municipales en cuya adopción no
106
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
nuevo sistema de impugnación plazos de los pliegos (que incorpora la doctrina
de la Audiencia Nacional). Las comunicaciones son electrónicas en todo
caso. Y se extiende el objeto del recurso contra modificaciones y encargos
ilegales (lo que supone que ya no es recurso precontractual)228. Se elevan las
multas por temeridad o mala fe en al interposición del recurso a 30 000
euros229. Los diferentes órganos de recurso que sean creados acordarán las
fórmulas de coordinación y colaboración más adecuadas para favorecer la
coherencia de sus pronunciamientos y para la unificación de su doctrina en
relación con las cuestiones que sean sometidas a su conocimiento. Dichos
órganos podrán además proponer los ajustes normativos y recomendaciones
que resulten pertinentes para un mejor funcionamiento de los mecanismos de
recurso previstos en la normativa sobre contratos públicos (Disposición
Adicional 24).
i) En lo relativos a las cuestiones de solvencia se aclara como condición
de ejecución lo que son adscripción de medios. La clasificación empresarial se
mantiene solo en contratos de obras de más de 500 000 euros. Importante
intervino, sirven igualmente para avalar su legitimación para interponer el recurso
especial en materia de contratación previsto en el artículo 40 TRLCSP; sin que su
artículo 42, relativo a la legitimación, nos pueda llevar a otra conclusión, precisamente
en atención al interés legítimo que ostentan, en los términos establecidos por la
doctrina constitucional y jurisprudencial referida; interés -e incluso obligación-, distinto
del interés abstracto en la legalidad, de controlar el correcto funcionamiento del
Ayuntamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las
necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia,
asigna a los Municipios el art. 25.1 LBRL”.
228
Sobre en carácter no precontractual del recurso especial puede verse mi trabajo La
modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable”, en libro col. La
contratación pública: problemas actuales, Consejo Consultivo de Madrid, 2013, 99.
83-140.
229
Como recuerda la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección4ª) en su Sentencia de 14 mayo 2014. JUR 2014\157183, el artículo 47.5º
TRLCSP otorga la posibilidad de imponer una multa al recurrente cuando aprecie
temeridad o mala fe en la interposición del recurso. La finalidad de esta facultad de
imponer una multa no es otra que la de evitar que ese derecho al recurso especial no
se utilice de manera abusiva con el fin de dilatar el procedimiento de contratación,
teniendo en cuenta que la mera interposición del recurso contra el acto de
adjudicación suspende la tramitación del expediente de contratación hasta que el
mismo sea resuelto (art. 45 TRLCSP). Obviamente, la denominación de multa no
implica que tenga naturaleza sancionatoria, pues su finalidad es de protección del uso
adecuado del sistema del recurso especial para conciliar adecuadamente los distintos
intereses públicos. Tendría su equivalente en la previsión del artículo 247 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sobre respeto a las reglas de la buena
fe procesal y multas por su incumplimiento, donde se dice que “ si alguna de las partes
ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en
pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de
proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin
que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Para
determinar la cuantía de la multa el Tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias
del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra
parte se hubieren podido causar”. Así, es una facultad de carácter procesal del
Tribunal administrativo decidir si concurren estas circunstancias de mala fe yo
temeridad para imponer la multa.
107
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
novedad, desde la perspectiva de simplificación, es que se establece la
declaración responsable como regla general en todo procedimiento abierto. Y
se regula el modelo de documento (el DOUE del día 6 de enero de 2016, serie
L 3, publica el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de
enero de 2016 por el que se establece el formulario normalizado del
documento europeo único de contratación). Hay un precepto (artículo 64)
dedicado a Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de
intereses. Se establece nuevo modelo prohibición de contratar, que es el
mismo para cualquier poder adjudicador, sea o no Administración Pública. Se
extiende el régimen de familia (la prohibición se extiende igualmente, en ambos
casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de
convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en
segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se
refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses) y se
ajusta la prohibición al “contrato”. Se regula un nuevo sistema y procedimiento
de determinación de las prohibiciones de contratar (vinculado a cada contrato).
j) Se revisan, a efectos de su homogeneización, las diversas
expresiones que se utilizaban en el Texto Refundido anterior para referirse al
valor de los contratos, por ejemplo “cuantía” o “importe del contrato”,
reconduciéndose en la mayor parte de los casos al concepto de “valor
estimado” del contrato, que resulta ser el correcto. Este concepto queda
perfectamente delimitado en la nueva Ley, al igual que lo están el de
“presupuesto base de licitación” y el de “precio del contrato”, evitándose, de
esta forma, cualquier posible confusión entre ellos.
k) En materia de procedimientos, se regulan las consultas preliminares
al mercado (art. 115) y se introduce el procedimiento abierto con tramitación
simplificada (muy similar al de la Ley 3/2011 de Aragón). Los umbrales para
su utilización son los no armonizado en suministros y servicios y 2 millones en
obras. (salvo poder adjudicador no Administración pública, que lo puede utilizar
para todo importe). Hay una novedosa regulación del procedimiento
negociado con más detalle. Existe obligación de negociar delimitando
ponderación (causa de nulidad, como ha indicado Acuerdo del TACPA 8/2015).
Se mantiene la previsión de no negociar que contiene la Directiva (ej. Derechos
especiales, etc.). Desaparece el supuesto de procedimiento negociado sin
publicidad por la cuantía (con la evidente intención de evitar opacidad y
los supuestos de corrupción). Se mantiene contrato menor y sus cuantías.
Se ajustan las mismas en función municipios de menos 5000 habitantes. (como
en Aragón). En el ámbito de la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer
a las empresas más innovadoras, destaca especialmente la introducción del
nuevo procedimiento de asociación para la innovación. Se ajusta dialogo
competitivo a novedades de la Directiva (reforma técnica).
j) Sobre los Acuerdo Marco, la nueva normativa prevé la posibilidad de
adjudicar contratos con base en un acuerdo marco estará condicionada a que
en el plazo de treinta días desde su formalización, se hubiese remitido el
correspondiente anuncio de la misma a la Oficina de Publicaciones de la Unión
Europea, en el caso de que se trate de contratos sujetos a regulación
armonizada y efectuado su publicación en el perfil de contratante del órgano de
contratación, y en el «Boletín Oficial del Estado» en el caso de los Acuerdos
Marco celebrados en la Administración General del Estado Administración
108
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
General del Estado y por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la
naturaleza de Administraciones Públicas.
Sólo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre
las empresas y los órganos de contratación que hayan sido originariamente
partes en el mismo (salvo lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 225 en
relación con los acuerdos marco celebrados por centrales de contratación).
En todo caso, las empresas parte del acuerdo marco estarán obligadas
a mantener en el acuerdo marco los precios con que concurrieran en el
mercado, si éstos mejoraran los de la adjudicación del acuerdo marco, siempre
que las condiciones aplicables a la prestación fueran similares.
k) Lógicamente, la propuesta de normativa incluye medidas a favor
PYMEs230: nueva regulación de la división en lotes de los contratos. Así, se
invierte la regla general que se utilizaba hasta ahora, de manera que, solo si no
se divide, hay que justificarlo. Se regula la oferta integradora y se puede limitar
número de lotes. El acceso a los pliegos y demás documentación
complementaria por medios electrónicos a través del perfil de
contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, y que
deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de
licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos
seleccionados.
l) Se precisan los criterios de adjudicación, que deben cumplir los
siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato.
b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los
principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y
no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. c)
Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en
condiciones de competencia efectiva. Hay una doble distinción de criterios:
Criterios relacionados con coste (se incluye mejor relación coste-eficacia) y
criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor
relación calidad-precio. Se limita el uso criterio mejoras: no podrá asignársele
una valoración superior al 2,5%. Se definen como las prestaciones adicionales
a las que figuraban definidas en el proyecto y en el Pliego de Prescripciones
Técnicas, sin que aquéllas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones.
En criterios adjudicación se incluye, además, la definición y cálculo del
coste del ciclo de vida y de las ofertas anormalmente bajas. Se regulan criterios
desempate (criterios sociales). Se recuerda la obligación de establecer
ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que
podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima
adecuada. La elección de las fórmulas se tendrán que justificar en el
expediente, y las mismas deberán permitir que en condiciones normales
pudiera llegar a existir una diferencia equivalente a la ponderación
correspondiente al respectivo criterio automático entre la mejor y la peor oferta.
230
Sobre la cuestión de las PYMES y la contratación pública puede consultarse: J.M.
GIMENO FELIU, “La necesidad de un código de contratos públicos en España. La
contratación Pública y las PYMEs como estrategia de reactivación económica”, en
libro Observatorio de los Contratos Públicos 2011, Civitas, Cizur Menor, 2012, pp. 59 a
84, y el estudio de G. BARRIO GARCIA, “Contratación pública y PYMES. Un
comentario a la luz de la propuesta de Directiva en materia de contratación Pública”,
en libro colectivo Contratación Pública Estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp.
133-160.
109
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Los órganos de contratación podrán exigir que los operadores
económicos proporcionen un informe de pruebas de un organismo de
evaluación de la conformidad o un certificado expedido por este último, como
medio de prueba del cumplimiento de las prescripciones técnicas exigidas, o de
los criterios de adjudicación o de las condiciones de ejecución del contrato. Se
detalla el régimen de la confidencialidad de las ofertas y la notificación de la
adjudicación se efectuará por medios electrónicos.
m) Destaca la posibilidad de que, previa previsión en los pliegos, el
poder adjudicador compruebe el estricto cumplimiento de los pagos que el
contratista principal hace al subcontratista, así como el régimen más rigorista
que respecto de los plazos de pago debe cumplir tanto la Administración como
el contratista principal, con el fin de evitar la lacra de la morosidad que pesa
sobre las Administraciones públicas, cumpliendo así lo dispuesto dentro de la
Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 16 de febrero
de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales.
n) El régimen de modificación del contrato, más restrictivo que el que
establecen las nuevas Directivas comunitarias (art. 72 Directiva). Se introduce
adverbio “solo” y se limitan posibilidades. No hay modificados de “minimis”. Se
regula la cesión del contrato con el fin de evitar que se considere modificación
contractual. Toda modificación deben publicarse y notificarse los acuerdos de
modificación (opción ya incorporada en Aragón y Navarra).
Sin embargo, existe una cierta “disfunción”, por comparación con el
régimen actual en relación a los poderes adjudicadores no Administración
Pública (artículo 20 TRLCSP), pues se “limita”, a mi juicio indebidamente, la
aplicación del procedimiento de modificación contractual solo para los contratos
de importe armonizado. La previsión que se contiene el artículo 26 del
anteproyecto debería ser revisada para dotar al sistema de la uniformidad
pretendida, y evitar zonas de sombras vinculadas a la naturaleza del ente y el
importe del contrato. Esta decisión supone un claro “retroceso” en la lógica de
la regeneración democrática y la prevención de la corrupción. Por ello, debería
ser objeto de replanteamiento, pues lo que esta en juego es la eficiencia y el
derecho a una buena administración
ñ) En el régimen de contratos administrativos existen ajustes técnicos
(mayor plazo garantía en los contratos de obras), más importantes en
concesiones: se incluye concepto TIR. Se limita, como ya se ha dicho, la RPA
atendiendo al nuevo criterio SEC 2010 (el pago de la concesión se realizará
atendiendo al valor de mercado de la misma). Se permite pagos por
disponibilidad231. Interesa llamar la atención con el dato de que la retribución
tendrá la condición de tarifa, tanto en los casos de concesión de obras como de
concesión de servicios (nuestros “servicios públicos”). Se acoge expresamente
la tesis, defendida desde hace mucho tiempo por el profesor J. TORNOS
231
Existen problemas derivados de SEC 2010: ahora es transferencia de riesgo de
demanda, o riesgo de oferta, o de ambo (son, pues, distinto a criterios de SEC 95).
Sobre la incidencia del nuevo sistema de cómputo de déficit en SEC 2010 puede
consultarse el trabajo de A. B. MACHO PEREZ y E. MARCO PEÑAS, “El impacto de
las colaboraciones público-privadas en los niveles de déficit y deuda pública: análisis
delos criterios de EUROSTAT”, RAP núm. 194, 2014, 437-474.
110
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
MAS 232. Lo que obligará a reformular cierta jurisprudencia que, en servicios
públicos, opta por la configuración de tasa233. Y no es una cuestión sin efectos
prácticos pues, como bien advierte J. TORNOS, “la tasa supone recaudación
para un gasto público. Esto determinará que el servicio se convierte en un
gasto que puede computar a efectos del déficit municipal. De acuerdo con los
criterios EUROSTAT en relación con el tratamiento contable de los modelos
concesionales, un cambio de modelo como el que se plantea (unido a otros
datos adicionales como el compromiso de reversión de las instalaciones a la
finalización del contrato), puede implicar que los compromisos de pago
adquiridos por el Ayuntamiento por la duración total del contrato consoliden en
su contabilidad, a efectos del cálculo del déficit y la deuda”. La opción del
Anteproyecto, por este motivo es clara: la retribución de la concesión tiene
naturaleza jurídica de tarifa (y no puede ser de opción por la entidad
contratante)234.
o) Al regular el reequilibrio económico de la concesión de obras y
servicios se mantiene la redacción actual sobre el factum principis (decisión de
la Administración pública concedente que incide de forma sustancial en
concesión) y no se incorpora como causa de reequilibrio el riesgo
imprevisible235.
232
“La tarifa como forma de retribución de los concesionarios: una figura constitucional
y necesaria”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 24, 2011,
pp. 22-29
233
Vid. J. TORNOS MAS, en su excelente artículo “Informe sobre la contraprestación
del servicio de abastecimiento domiciliario de agua: La Sentencia del Tribunal
Supremo de 23 de noviembre de 2015 (RI§1151068)”, Revista Derecho Municipal,
Iustel, 10 de marzo de 2016. El análisis de la evolución jurisprudencial y las
consecuencias prácticas de la distinta calificación refuerzan las conclusiones que
propone.
234
La opción de configurar tasa supondría, de hecho, la imposibilidad de impulsar
concesiones de servicios. Sirva de referencia el trabajo de J. GARCIA HERNANDEZ,
“El fin de las concesiones administrativas de gestión de servicios públicos en los
supuestos en los que la retribución que abonan los usuarios tengan naturaleza de
tasa: ¿y ahora qué?”, Revista Derecho Local núm. 38, febrero de 2016.
235
Esta decisión de no “cambiar” la regulación del factum principis no parece una
buena solución. En mi opinión, deben englobar cualquier decisión administrativa (o
legislativa) que altere de forma imprevisible el adecuado reparto de riesgos y permita
no distorsionar indebidamente la tasa interna de rentabilidad. La concesión se explota
por el contratista a riesgo y ventura, de tal manera que el reparto de riesgos pactado
no debe ser alterado ni modificado, lo que no impide –más bien lo contrario- el
reequilibrio financiero, pues, como ya ha advertido el Consejo de Estado, a propósito
del principio de riesgo y ventura, «el fundamento de este principio es triple: en primer
lugar, el principio de seguridad jurídica (Dictamen número 50.293, de 5 de noviembre
de 1987); en segundo lugar, el principio de concurrencia y la necesidad de no
desvirtuar las garantías presentes en la adjudicación de los contratos de las
Administraciones Públicas (pues una erosión del principio de riesgo y ventura podría
hacer ilusorias las garantías que en la licitación se ofrecieron a aquellos licitadores que
no resultaron adjudicatarios), y en tercer lugar, la protección de los intereses de la
Hacienda pública» (Dictamen de 13 de marzo de 2003 (Expediente 3.344/2002). No
reconocer tal opción para el equilibrio del contrato conllevaría importantes dosis de
111
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Se puede ampliar 15 por ciento de su duración inicial para restablecer el
equilibrio económico del contrato. En el ámbito de los sectores públicos
autonómico y local, deberán remitirse al Comité Técnico de Cuentas
Nacionales o, todos los contratos de concesión de obras o de concesión de
servicios adjudicados en sus respectivos ámbitos, cuyo valor estimado sea
igual o superior a doce millones de euros, o cuando, en su financiación se
prevea cualquier forma de ayuda o aportación estatal, o el otorgamiento de
préstamos o anticipos.
p) Muy importante novedad es la regulación del Libro III relativo a los
contratos de poderes adjudicadores, no Administración Pública, así como del
resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes
adjudicadores. Se suprime la obligación de aprobar Instrucciones de
Contratación (uniformización de reglas jurídicas).
q) En materia organizativa destaca la previsión relativa a la mesa de
contratación, que se define como órgano de asistencia técnica especializada
(lo que supone que no puede tener componente político en las personas que
se designan, tal y como advirtiera el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos en su Acuerdo 45/2013, de 7 de agosto). Se regulan órganos de
contratación entidades locales. Debe mencionarse la nueva regulación de la
figura del perfil de contratante, más exhaustiva que la anterior, que le otorga un
papel principal como instrumento de publicidad de los distintos actos y fases de
la tramitación de los contratos de cada entidad.
Pero a efectos de
publicidad/transparencia debe estarse a la publicidad en Portal Contratación
Sector Público (o autonómicos, interconectados). Plazos se inician en momento
publicación PCSP. El Boletín oficial no es ya obligatorio y será gratuito.
Existe una nueva regulación del Registro de Contratos del Sector
Público (que debe servir para mejorar no solo en simplificación, sino también
en transparencia), en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por
las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la
comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por
importe igual o superior a cinco mil euros.
r) Se opta por la extensión regla de medios electrónicos, incluso
para ofertas. En cuanto a la presentación facturas, el contratista tendrá la
obligación de presentar la factura que haya expedido por los servicios
prestados o bienes entregados ante el correspondiente registro administrativo a
efectos de su remisión al órgano administrativo o unidad a quien corresponda
la tramitación de la misma. En los pliegos de cláusulas administrativas para la
preparación de los contratos que se aprueben a partir de la entrada en vigor de
inseguridad jurídica que condicionarán las inversiones en estos contratos. Y en nada
se rompe el principio de igualdad o eficiencia pues permite dar seguridad para
garantizar la correcta ejecución del contrato y su plan financiero con independencia de
quien resulte adjudicatario. Igualmente debe regularse la cláusula de progreso y su
concreto significado obligacional, pues la propia evolución técnica puede conducir a
tal desequilibrio que haga inviable la gestión de la concesión, planificada en un
entorno de la técnica distinta. Importa promover los avances tecnológicos a toda
concesión, pero cuando al inversión afecta a la lógica sobre la que se planificó al
inversión debería ajustarse la TIR. Por último, aunque se entienda ahora excluido bien
podría regularse los efectos del riesgo imprevisible (lo que evitaría la posterior
“judicialización”, con las incertidumbres que comporta). Vid. J.M. GIMENO FELIU, El
nuevo paquete legislativo..., ob. cit., pp. 148-150.
112
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
la presente disposición, se incluirá la identificación del órgano administrativo
con competencias en materia de contabilidad pública, así como la identificación
del órgano de contratación y del destinatario, que deberán constar en la factura
correspondiente.
s) Se diseña un nuevo sistema de gobernanza, del que deriva un
nuevo rol de la Juntas Consultiva Contratación (se crea un Comité con
representación CCAA) por exigencia del Derecho de la Unión Europea. Los
poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los
contratos
celebrados referidos de forma que esta organismo podrá
examinarlos y valorar si existen prácticas incorrectas -además de permitir a los
interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten
perjudicados intereses públicos o privados legítimos- lo que debe contribuir a
reforzar la idea de integridad para prevenir supuestos de corrupción y/o
clientelismo, que, a la vez que erosionan la idea de objetividad de las
Administraciones públicas –que puede conducir a cuestionar su propia
legitimidad democrática- conllevan claras y evidentes ineficiencias de los
fondos pública. Esta regulación obligará a modificar Reglamento Junta
autonómicas.
De todo lo expuesto, se constata que la nueva regulación que se
contiene en el Anteproyecto no es un mero “maquillaje”, y que incorpora
importantes novedades (aunque es cierto que resulta una Ley muy extensa y
con algunos problemas formales)236.
Se “renuncia” a la idea de un “Código de Contratos Públicos”, con partes
diferenciadas en función del objeto: contratos públicos, concesiones, contratos
excluidos 237 . Sin embargo, la transposición recoge en parte esta visión
“codificadora” ya que presenta un texto de fácil comprensión y aplicación
práctica, compatible con el derecho comunitario, lo que puede dotar de
seguridad jurídica y predictibilidad en un sector de tanta trascendencia
económica y social. Es de esperar que el trámite de información pública, así
como el debate parlamentario, permita mejorar en lo sustantivo y en lo técnico
una norma de tal significado para el correcto funcionamiento de las
instituciones públicas, así como para prevenir efectivamente el problema de la
corrupción, tan generalizada en el ámbito de los contratos públicos 238 . E
236
Se incorporan muchas de las propuestas que ya realizamos con anterioridad (por
todas, mi ponencia en “La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su
incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad”,
en libro colectivo Las Nuevas Directivas de Contratación Pública, Aranzadi, Cizur
Menor, 2015 .
237
Así lo propuse en mi trabajo “La necesidad de un Código de Contratos Públicos en
España. La contratación pública y las PYMES como estrategia de reactivación
económica”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2011, Civitas, Cizur
Menor, 2012, pp. 25-84.
238
Me remito a mi trabajo “Decálogo de reglas para prevenir la corrupción en los
contratos
públicos”,
publicado
en
www.obcp.es
(http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.180/relcategoria.208/relm
enu.3/chk.1b2c9f6d99eecf44223c17ac60720747).
113
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
interesaría una transposición en plazo, para evitar los problemas prácticos del
efecto directo de las Directivas239.
En cuanto a la pretensión de un cambio de modelo en la contratación
pública más eficiente y más efectivo en la prevención de la corrupción, las
medidas adoptadas parecen acertadas240: se incluye expresamente con valor
jurídico el principio de integridad, se extiende la aplicación a partidos políticos
y sindicatos y organizaciones profesionales, se eliminan prácticas que
239
En ese contexto, la Memoria del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de
Aragón de 2014 advierte la necesidad de una coordinación de los distintos tribunales
administrativos de recursos contractuales (ante juez comunitario), con el objetivo de
aclarar que preceptos desplegaran efecto directo, desplazando, desde la lógica de la
primacía del Derecho de la Unión europea, a las previsiones del TRLCSP que resulten
contrarias.
240
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha publicado en febrero
de 2015 un documento de análisis de la contratación pública en España
“PRO/CNMC/001/15: Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades
de
mejora
desde
el
punto
de
vista
de
la
Competencia”
(http://www.cnmc.es/Portals/0/Notas%20de%20prensa/201502_Informe_Contratacion
Publica.pdf). En él reconoce una serie de fortalezas así como de oportunidades
de actuación orientadas a la consecución de mayores niveles de transparencia
y competencia y cifra en 47 000 millones de euros al “ineficencia” del modelo de
contratación pública en España. Asimismo, el Informe del Tribunal de Cuentas núm.
935 (pp. 228 a 230) puso de relieve una serie de deficiencias o anomalías indicando
que en algunos contratos no se motivaron adecuadamente la necesidad pública que
los justificaba (p. ej., cuando se recurre a un contrato de consultoría, asistencia o
servicios sin concretar las razones por las que no puede asumirse con medios propios)
o bien el uso de criterios discriminatorios en los pliegos (p. ej., la necesidad de contar
con experiencia o medios vinculados a una Comunidad Autónoma). También se
advierte la falta de justificación para utilizar la tramitación de urgencia o de emergencia
o el fraccionamiento de la cuantía del contrato usando el contrato menor, todo ello con
la finalidad de eludir la publicidad y la concurrencia. Por lo que respecta a los
conflictos de intereses, se pone de manifiesto que dicho problema es especialmente
relevante en el ámbito local, lo se dice genera unas ganancias privadas en detrimento
de los intereses públicos (pág. 31). Igualmente se advierte se daba una “falta de
justificación de la concurrencia de los supuestos legales que permiten la utilización de
procedimientos negociados sin publicidad, que implican la exclusión de los contratos
así adjudicados de los principios de publicidad y libre concurrencia, la mayor
discrecionalidad en la selección de los adjudicatarios y en los que, además, no suelen
obtenerse bajas apreciables, particularmente, cuando se invocó la existencia de una
imperiosa urgencia o de un único empresario capacitado para la realización de las
correspondientes prestaciones” (pág. 230). Finalmente, se constata hace referencia a
los retrasos en la ejecución de los contratos, especialmente los de obras, la deficiente
constancia de la conformidad tanto de los productos suministrados en bienes fungibles
o material sanitario (contrato de suministro) como de los contratos de consultoría,
asistencia o servicios. En este último caso, se pone de manifiesto la subida de los
precios en función de las subidas salariales, lo que rompe con el principio de riesgo y
ventura y la revisión de precios conforme a las fórmulas predeterminadas (p. 230).
Resulta también de interés la Comunicación de la Comisión Lucha contra la corrupción
en la UE, COM (2011) 308 final, de 6 de junio. En extenso me remito a mi trabajo “La
reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación
española. Una visión desde la perspectiva de la integridad”, en libro Observatorio de
los Contratos Públicos, número especial 2015, Las Directivas de Contratación Pública,
Aranzadi, Cizur menor, 2015.
114
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
permitían la opacidad (regulación estricta de los convenios y de los encargos a
medios propios, eliminación de la posibilidad de utilizar el procedimiento
negociado sin publicidad por la cuantía, publicidad y control de los modificados,
eliminación de las instrucciones internas de los poderes adjudicadores no
administración pública, publicidad diseñada para ser transparente poniendo en
valor la Plataforma de Contratos del Sector público, regulación de los conflictos
de intereses y extensión de las prohibiciones de contratar por vínculos
familiares, refuerzo del recurso especial, profesionalización de las mesas, etc.)
y se fomenta la simplificación.
2.- De la tramitación del Anteproyecto. La conclusión del
Expediente con el Dictamen del Consejo de Estado.
Tomada en consideración por el Consejo de Ministros comenzó la
tramitación “externa” del mismo. Tras un trámite de información pública
(Resolución de la Subsecretaría de Hacienda y Administraciones Públicas, de
21 de abril de 2015), se emitieron los preceptivos Informes: del Consejo
General del Poder Judicial de 11 de junio de 2015; del Consejo Económico y
Social de 25 de junio de 2015; del Tribunal de Cuentas de 6 de julio de 2015;
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 16 de
julio de 2015; de la Federación Española de Municipios y Provincias. (FEMP)
de 12 de mayo y 16 de julio de 2015; y de la Comisión Nacional de
Administración Local (CNAL) de 13 de julio de 2015.
Tras la revisión a la vista de las alegaciones e Informes, mediante el
Dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 17 de
septiembre de 2015, favorable a la aprobación de la norma elaborada, se
aprobó el texto del anteproyecto de 19 de octubre de 2015, que fue objeto de
remisión al Consejo de Estado (junto con memoria del análisis de impacto
normativo y tabla de correspondencias entre la norma actualmente vigente y la
elaborada), para dar por “cerrado” los trámites administrativos.
Y mediante Dictamen de 10 de marzo de 2016, el Consejo de Estado ha
aprobado el Dictamen que se emite con carácter preceptivo de conformidad
con lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril,
que previene que el Pleno de este Cuerpo Consultivo debe ser consultado en
el caso de “anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución,
cumplimiento o desarrollo (...) del derecho comunitario europeo”.
La emisión del Dictamen comporta la culminación del procedimiento de
elaboración de la norma, a falta de su aprobación como proyecto de ley y
ulterior remisión a las Cortes Generales para su tramitación. Y como el
Gobierno se encuentra en funciones tras la celebración de las últimas
elecciones generales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.5 de la
Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el Gobierno en funciones no
puede “presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso,
al Senado”.
El Consejo de Estado, en un estudio minucioso, advierte cuestiones
formales relativas a la estructura, y concluye que “En todo caso, el resultado
final es que el anteproyecto presenta una estructura artificiosa y compleja cuyo
manejo y comprensión resulta ardua para el avezado en las materias de
contratación pública y extraordinariamente difícil para quien no lo está, en
detrimento incluso, en ocasiones, de la seguridad jurídica”.
115
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
El texto sometido a consulta merece, en términos generales, un juicio
favorable (advierte que tiene una estructura compleja que hace su manejo
arduo y muy difícil para el operador jurídico). No obstante, se formulan una
serie de consideraciones a la regulación proyectada, que tienen distinto
alcance y relevancia. A los efectos del artículo 130.3 de su Reglamento
Orgánico, tienen carácter esencial las formuladas a los artículos 6.1, 15 y 17,
44.7, 50.1.b) último párrafo, 51.3, 55.e), 119.2.b), 138.3, 161.1, 172,3 y 173,
162, 179, 26 y 316 en relación con la obligación establecida en el artículo 199,
212 y 315.
Las observaciones de este extenso Dictamen se concretan, como indica
el propio Consejo de Estado, en:
1º.- La disciplina de los convenios interadministrativos resulta
excesivamente rígida e imposibilita su utilización como instrumento ordinario de
colaboración entre las Administraciones públicas.
2º.- La configuración de los contratos de servicios y de concesión de
servicios y la supresión del contrato de gestión de servicios públicos
–
quedando embebido en el segundo de los citados- no asegura un régimen
adecuado para garantizar los principios de igualdad, universalidad y
continuidad de los servicios públicos o de interés general241.
3º.- El mantenimiento –y extensión en algunos casos- de la regla de que
los contratos se perfeccionan por su formalización y no por el mero
consentimiento no está justificado en el expediente y suscita dificultades que el
anteproyecto no resuelve de manera satisfactoria242.
4º.- El sistema de reparto de competencias jurisdiccionales previsto en el
artículo 27 del anteproyecto no solventa las dificultades apreciadas en la
práctica desde 2007, siendo aconsejable la vuelta al tradicional que
encomienda a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los
241
En este punto el Consejo de Estado viene a asumir la tesis defendida y
argumentada por J.L MARTINEZ ALONSO en sus alegaciones presentadas y
concretadas en su trabajo “Modificación de la Ley de Contratos del Sector Público y
gestión de servicios públicos locales: propuestas y alternativas”. Revista General de
Derecho Administrativo, núm. 40, octubre 2015. También F. HERNANDEZ
GONZALEZ propone reajustar la categoría del contrato de gestión de servicios
públicos y mantener el modelo de conciertos. ”La controvertida supresión del contrato
de gestión de servicios públicos”, El El Cronista del Estado Social y Democrático de
Derecho, núm. 60, 2016, pp. 50-57.
242
Esta opción, que fue una exigencia de las instituciones europeas con la finalidad de
preservar el efecto útil del recurso especial ha sido cuestionada en la doctrina
científica por el profesor J.L. MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ, “El nacimiento de los
contratos públicos: reflexiones sobre una equivocada transposición de la Directiva
comunitaria "de recursos", RAP núm. 185, 2011, pp. 323-343.
116
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
actos sujetos al derecho administrativo y a la jurisdicción civil el enjuiciamiento
de los sujetos al derecho privado243.
5º.- El recurso especial en materia de contratación debería tener
carácter potestativo y extenderse a los contratos no sujetos a regulación
armonizada en todo caso y como mínimo cuando aquellos se celebren por
poderes adjudicadores, determinándose legalmente los contratos cuyos actos
son impugnables a través de este instrumento244.
6º.- El régimen singular de presentación del recurso especial
–
derogando el sistema ordinario establecido en la legislación de procedimiento
administrativo- constituye un obstáculo injustificado y gravoso para los
administrados245.
7º.- Es preciso perfilar determinados aspectos de la regulación de las
consultas preliminares a la contratación a fin de evitar situaciones que
distorsionen la igualdad y competencia de los licitadores en el proceso de
selección del contratista.
8º.- Es preciso reforzar el sistema de garantías que aseguren el efectivo
cumplimiento de las responsabilidades del contratista saliente en los casos de
subrogación legal de trabajadores.
9º.- Resulta necesario completar la regulación atinente al denominado
diálogo competitivo.
10º.- La extensión de las prerrogativas reconocidas a favor de la
Administración en relación con los contratos administrativos a los contratos
243
Se explica de forma excelente en el trabajo de P. VALCARCEL FERNANDEZ y R.
FERNANDEZ ACEVEDO, “Reivindicación de la competencia del orden contenciosoadministrativo para el control jurisdiccional de la contratación del sector público”, en
libro Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp.
237-277.
244
Tesis defendida en mi estudio Sistema de control de la contratación publica en
España. (cinco años de funcionamiento del recurso especial en los contratos público.
La
doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y
propuestas de mejora). Número monográfico especial (2016) Observatorio de los
contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2016. Esta posición, como se indica en
este trabajo, es compartida por numerosa y especializada doctrina científica.
245
Como bien explica el profesor J. BERMEJO VERA, resulta necesaria una nueva
configuración de los sistemas de justicia administrativa, que ponga la atención en al
efectividad del control administrativo, sin que pueda mermarse su efectividad por mor
de intereses de la propia Administración. “La resolución extrajudicial de conflictos”, en
libro colectivo Las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias y la resolución
extrajudicial de conflictos, INAP, Madrid, 2015, pp. 149-212.
117
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
privados, aun cuando estén sujetos a regulación armonizada, carece de
fundamento jurídico246.
11º.- Se considera conveniente introducir en el anteproyecto una
previsión que fije el plazo máximo de tramitación de los procedimientos de
resolución de los contratos en un año.
12º.- Resulta conveniente reconsiderar el sistema legal previsto de
indemnización de daños causados a terceros por los contratistas en los
términos indicados en el cuerpo del dictamen.
13º.- La regulación proyectada de los acuerdos marco debería ser
completada.
14º.- Deberían introducirse en el anteproyecto los mecanismos precisos
para asegurar la corrección de los proyectos de obras elaborados y la
efectividad de las labores de supervisión y articular un sistema de exigencia de
responsabilidades y sancionador adecuado.
15º.- Es preciso articular una solución cierta en relación con el
procedimiento a seguir en el caso de las reclamaciones por daños causados
por los establecimientos y facultativos médicos formuladas por los beneficiarios
de los conciertos sanitarios del mutualismo administrativo, evitando su
deambular por las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa como hasta
la fecha.
Corresponde, pues, al nuevo Gobierno, a la vista de lo dictaminado,
“corregir” el texto para su aprobación por Consejo de Ministros y posterior
remisión a las Cortes Generales para su tramitación como norma legal.
Cuestión que se presupone prioritaria una vez que la Comisión Europea ha
enviado carta de emplazamiento por incumplimiento a 21 Estados miembros,
entre los que está España (junto a España, figuran otros 20 Estados miembros
que han incumplido el plazo de transposición de las Directivas. La Comisión ha
comenzado a enviar las cartas de emplazamiento tanto a España como al resto
de países implicados. Entre ellos están Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, la
República Checa, Chipre, Estonia, Irlanda, Grecia, Letonia, Lituania,
Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovenia,
Finlandia y Suecia).
V.- EL EFECTO DIRECTO DE LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACION
PUBLICA EN AUSENCIA DE TRANSPOSICION EN PLAZO.
246
Tambien el Consejo de Estado considera imprescindible revisar el contenido del
artículo 212 del texto sometido a consulta, con vistas a adecuarlo a dicha disposición
europea (criterio defendido por J. MATILLA y M.A BERNAL BLAY). Esta observación
tiene carácter esencial a los efectos de lo establecido en el artículo 130.3 del
Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.
118
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Expuestas las principales novedades del Anteproyecto, la situación
política del momento evidencia la imposibilidad del cumplimiento de los plazos
de transposición, pues los trámites legislativos, todavía no iniciados, no son
breves 247 . Ante esa situación, el 18 de abril se “abre” un nuevo escenario
jurídico caracterizado por el efecto directo de las Directivas de contratación
pública248 y, en su caso, un recurso por incumplimiento249.
247
Esta forma de transposición comporta problemas tanto en el cumplimiento de
plazos, como de contenido (me remito a mi trabajo “La incorporación del Derecho
comunitario al ordenamiento nacional“, Noticias UE núm. 267, 2007, pp. 61-67).
Interesa recordar la Recomendación de la Comisión, de 12 de julio de 2004, relativa a
la transposición al Derecho nacional de las Directivas que afectan al mercado interior
(texto pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo) en la que se advierte que,
debido a la falta de rigor en la transposición de las Directivas relativas al mercado
interior por parte de los Estados miembros, la Comisión les recomienda que adopten
mejores prácticas para una transposición correcta y dentro de los plazos establecidos.
En la línea de la Recomendación de la Comisión, conviene apuntar soluciones de
técnica legislativa. Si la transposición requiere un acto de los Estados miembros, este
acto debería ser un trámite con regulación específica que permitiera una rápida
reacción y que lo distinguiera de los tramites legislativos ordinarios.
Una opción, siguiendo el modelo de derecho comparado, podría consistir en que al
incorporación al derecho nacional se hiciera mediante acto o resolución de un órgano
especializado. En esta línea, el profesor L. MARTIN-RETORTILLO (La interconexión
de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, 2004, pp.
186-187) ha propuesto crear una especie de Gabinete de Vigilancia que avise al
gobierno y Parlamento de al existencia de sentencias condenatorias -y entiendo que
del efecto directo de las normas y de contravenciones de normas estatales de derecho
comunitario en sus distintas variantes- que bien podría descansar en el Ministerio de
Justicia o en el Consejo de Estado. Esta última propuesta es ciertamente sugerente y
bastaría con una reforma de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, encajando con
las funciones inherentes a este órgano constitucional247. También podrí a pensarse en
atribuirse esta función a la Comisión Mixta para la Unión Europea, creada por Ley
8/1994, de 19 de mayo, dado que el objetivo específico de esta Comisión es participar
en las propuestas legislativas de la Comisión Europea y en el seguimiento del derecho
comunitario por autoridades nacionales. También podría optarse por adoptar medidas
en el plano de política legislativa (como tienen en otros Estados: Por ejemplo, en Italia
mediante Ley anual de transposición de normas comunitarias o en Reino Unido
mediante decisión del Gobierno dando cuenta al Parlamento), que obligarían, eso sí, a
una reforma constitucional. Otra opción (propuesta de G. ISAAC, Manual de Derecho
Comunitario General, Ariel, Barcelona, pp. 236-237), sería prever un procedimiento
especifico de trasposición de las Directivas que fueran similar a la técnica de la
delegación legislativa recepticia contenida en los artículos 82 a 86 de nuestra Carta
Magna, de tal manera que una Directiva se considerase como una ley de bases con
un plazo para aprobar el correspondiente Real Decreto legislativo idéntico al plazo de
transposición de la Directiva, estableciendo la plena eficacia de esa “Ley de Bases
Comunitaria” -coincidente con la Directiva- caso de vencerse el plazo de mandato.
Desde esta perspectiva se cumpliría siempre en plazo con el derecho comunitario, sin
necesidad de aplicar la doctrina del efecto directo.
248
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la Directiva de concesiones, 90 de
la Directiva de contratos y 106 de la Directiva de Sectores excluidos, el plazo de
transposición de las mismas concluye el 18 de abril de 2016. Sobre esta cuestión vid,
mi ponencia “Los efectos jurídicos se las Directivas de Contratación Pública ante el
vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos públicos. La
119
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la Directiva de
concesiones, 90 de la Directiva de contratos y 106 de la Directiva de Sectores
excluidos, el plazo de transposición de las mismas concluye el 18 de abril de
2016. La situación política del momento evidencia la imposibilidad del
cumplimiento de los plazos de transposición, pues los trámites legislativos,
todavía no iniciados, no son breves250. Ante esa situación, el 18 de abril se
directiva de concesiones”, VI Seminario de Contratación Pública, Formigal, Septiembre
de 2015 (disponible en www.obcp.es)
249
El Consejo de Estado, en su Dictamen de 10 de marzo de 2016 en relación al
Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público recuerda, sobre esta cuestión,
que, “El incumplimiento del citado plazo puede comportar la incoación por parte de la
Unión Europea del correspondiente procedimiento sancionador. Ahora bien, en virtud
de una práctica de uso, la Comisión no lo hace cuando se ha culminado el
procedimiento interno de elaboración de la norma de incorporación, lo que, en el caso
español, se considera producido al emitir su dictamen este Cuerpo Consultivo”. Ante
este escenario, Cataluña la Generalitat de Cataluña ha aprobado el Decreto Ley
3/2016 sobre medidas urgentes en materia de contratación pública este jueves. Su
justificación es la siguiente:"El objeto de este Decreto ley es establecer medidas en
relación con la aplicación de determinadas disposiciones de la Directiva 2014/23/UE,
del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos
de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de
febrero, sobre contratación pública y por la cual se deroga la Directiva 2004/18/CE", se
indica en el artículo 1 del documento publicado en el catálogo en línea de la
Generalitat. Respecto al ámbito de aplicación del Decreto, se especifica que afectará a
contratos del sector público sujetos y no sujetos a regulación armonizada que tramiten
los poderes adjudicadores de la Generalitat y los entes locales de la Comunidad
Autónoma.
250
Esta forma de transposición comporta problemas tanto en el cumplimiento de
plazos, como de contenido (me remito a mi trabajo “La incorporación del Derecho
comunitario al ordenamiento nacional“, Noticias UE núm. 267, 2007, pp. 61-67).
Interesa recordar la Recomendación de la Comisión, de 12 de julio de 2004, relativa a
la transposición al Derecho nacional de las Directivas que afectan al mercado interior
(texto pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo) en la que se advierte que,
debido a la falta de rigor en la transposición de las Directivas relativas al mercado
interior por parte de los Estados miembros, la Comisión les recomienda que adopten
mejores prácticas para una transposición correcta y dentro de los plazos establecidos.
En la línea de la Recomendación de la Comisión, conviene apuntar soluciones de
técnica legislativa. Si la transposición requiere un acto de los Estados miembros, este
acto debería ser un trámite con regulación específica que permitiera una rápida
reacción y que lo distinguiera de los tramites legislativos ordinarios.
Una opción, siguiendo el modelo de derecho comparado, podría consistir en que al
incorporación al derecho nacional se hiciera mediante acto o resolución de un órgano
especializado. En esta línea, el profesor L. MARTIN-RETORTILLO (La interconexión
de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, 2004, pp.
186-187)ha propuesto crear una especie de Gabinete de Vigilancia que avise al
gobierno y Parlamento de al existencia de sentencias condenatorias -y entiendo que
del efecto directo de las normas y de contravenciones de normas estatales de derecho
comunitario en sus distintas variantes- que bien podría descansar en el Ministerio de
Justicia o en el Consejo de Estado. Esta última propuesta es ciertamente sugerente y
bastaría con una reforma de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, encajando con
las funciones inherentes a este órgano constitucional250. También podrí a pensarse en
atribuirse esta función a la Comisión Mixta para la Unión Europea, creada por Ley
8/1994, de 19 de mayo, dado que el objetivo específico de esta Comisión es participar
120
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
“abre” un nuevo escenario jurídico caracterizado por el efecto directo de las
Directivas de contratación pública 251 . Cuestión no ajena a lo que puede
suceder en otros países252.
1.- El significado de la doctrina del efecto directo de las Directivas
europeas
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la Directiva de
concesiones, 90 de la Directiva de contratos y 106 de la Directiva de Sectores
excluidos, el plazo de transposición de las mismas concluye el 18 de abril de
2016. El Estado Español opto por realizar la transposición mediante la
aprobación de una nueva ley de contratos del sector publico 253 cuyo
en las propuestas legislativas de la Comisión Europea y en el seguimiento del derecho
comunitario por autoridades nacionales. También podría optarse por adoptar medidas
en el plano de política legislativa (como tienen en otros Estados: Por ejemplo, en Italia
mediante Ley anual de transposición de normas comunitarias o en Reino Unido
mediante decisión del Gobierno dando cuenta al Parlamento), que obligarían, eso sí, a
una reforma constitucional. Otra opción (propuesta de G. ISAAC, Manual de Derecho
Comunitario General, Ariel, Barcelona, pp. 236-237), sería prever un procedimiento
especifico de trasposición de las Directivas que fueran similar a la técnica de la
delegación legislativa recepticia contenida en los artículos 82 a 86 de nuestra Carta
Magna, de tal manera que una Directiva se considerase como una ley de bases con
un plazo para aprobar el correspondiente Real Decreto legislativo idéntico al plazo de
transposición de la Directiva, estableciendo la plena eficacia de esa “Ley de Bases
Comunitaria” -coincidente con la Directiva- caso de vencerse el plazo de mandato.
Desde esta perspectiva se cumpliría siempre en plazo con el derecho comunitario, sin
necesidad de aplicar la doctrina del efecto directo.
251
Sobre esta cuestión versaba mi ponencia “Los efectos jurídicos de las Directivas de
Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de
contratos públicos. La directiva de concesiones”, VI Seminario de Contratación Pública,
Formigal, Septiembre de 2015 (disponible en www.obcp.es) así como mi intervención
en el Congreso Internacional sobre Contratación Pública:“Los retos de la trasposición
al Derecho español de la nueva Directiva europea 2014/24/UE y las principales
novedades del Derecho comparado sobre contratos públicos”, celebrado los días 21 y
22 de enero de 2016. Sobre este Congreso puede consultarse la Crónica elaborada
por Anabel Peiro Baquedano, publicada en esta Revista Contratación Administrativa
Práctica.
252
En la doctrina italiana reciente se trata también esta cuestión. Me remito a los
trabajos de Giulio VELTRI, “In house e anticipata efficacia della direttiva 2014/24/UE
(Consiglio di Stato, sez. II, parere 30 gennaio 2015, n. 298 655; Consiglio di Stato, sez.
VI, 26 maggio 2015, n. 2660)” en Revista Urbanistica e appalti, núm. 6, 2015, pp. 655676, y Davide DIVERIO, “Qualche riflessione intorno all'efficacia della direttiva servizi
negli ordinamenti degli stati membri e al suo rapporto con il TFUE”, en la Revista Il
Diritto del commercio internazionale, 2015, 4, pp. 983 – 1003.
253
Esta forma de transposición comporta problemas tanto en el cumplimiento de
plazos, como de contenido (me remito a mi trabajo “La incorporación del Derecho
comunitario al ordenamiento nacional“, Noticias UE núm. 267, 2007, pp. 61-67).
Interesa recordar la Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de julio de 2004,
relativa a la transposición al derecho nacional de las Directivas que afectan al mercado
interior (texto pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo) en la que se
advierte que, debido a la falta de rigor en la transposición de las Directivas relativas al
mercado interior por parte de los Estados miembros, la Comisión les recomienda que
adopten mejores prácticas para una transposición correcta y dentro de los plazos
establecidos. En la línea de la Recomendación de la Comisión, conviene apuntar
121
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Anteproyecto fue sometido a informe del Consejo de Estado que lo ha emitido
con fecha 10 de marzo de 2016 (Dictamen 1116/2015) 254. Sin embargo, la
situación política del momento evidencia la imposibilidad del cumplimiento de
los plazos de transposición, pues los trámites legislativos, todavía no iniciados,
no son breves. Ante esa situación, el 18 de abril se “abre” un nuevo escenario
jurídico caracterizado por el efecto directo de las Directivas de contratación
pública255. Cuestión no ajena a lo que puede suceder en otros países256.
soluciones de técnica legislativa. Si la transposición requiere un acto de los Estados
miembros, este acto debería ser un trámite con regulación específica que permitiera
una rápida reacción y que lo distinguiera de los trámites legislativos ordinarios.
Una opción, siguiendo el modelo de derecho comparado, podría consistir en que la
incorporación al derecho nacional se hiciera mediante acto o resolución de un órgano
especializado. En esta línea, el profesor L. MARTIN-RETORTILLO (La interconexión
de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, 2004, pp.
186-187) ha propuesto crear una especie de Gabinete de Vigilancia que avise al
gobierno y Parlamento de la existencia de sentencias condenatorias -y entiendo que
del efecto directo de las normas y de contravenciones de normas estatales de derecho
comunitario en sus distintas variantes- que bien podría descansar en el Ministerio de
Justicia o en el Consejo de Estado. Esta última propuesta es ciertamente sugerente y
bastaría con una reforma de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, encajando con
las funciones inherentes a este órgano constitucional. También podría pensarse en
atribuirse esta función a la Comisión Mixta para la Unión Europea, creada por Ley
8/1994, de 19 de mayo, dado que el objetivo específico de esta Comisión es participar
en las propuestas legislativas de la Comisión Europea y en el seguimiento del derecho
comunitario por autoridades nacionales. También podría optarse por adoptar medidas
en el plano de política legislativa (como tienen en otros Estados: Por ejemplo, en Italia
mediante Ley anual de transposición de normas comunitarias o en Reino Unido
mediante decisión del Gobierno dando cuenta al Parlamento), que obligarían, eso sí, a
una reforma constitucional. Otra opción (propuesta de G. ISAAC, Manual de Derecho
Comunitario General, Ariel, Barcelona, pp. 236-237), sería prever un procedimiento
especifico de trasposición de las Directivas que fueran similar a la técnica de la
delegación legislativa recepticia contenida en los artículos 82 a 86 de nuestra Carta
Magna, de tal manera que una Directiva se considerase como una ley de bases con
un plazo para aprobar el correspondiente Real Decreto legislativo idéntico al plazo de
transposición de la Directiva, estableciendo la plena eficacia de esa “Ley de Bases
Comunitaria” -coincidente con la Directiva- caso de vencerse el plazo de mandato.
Desde esta perspectiva se cumpliría siempre en plazo con el derecho comunitario, sin
necesidad de aplicar la doctrina del efecto directo.
254
El Consejo de Estado, en el citado Dictamen núm. 1116/2015, de 10 de marzo de
2016, en relación al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público recuerda,
sobre esta cuestión, que “El incumplimiento del citado plazo puede comportar la
incoación por parte de la Unión Europea del correspondiente procedimiento
sancionador. Ahora bien, en virtud de una práctica de uso, la Comisión no lo hace
cuando se ha culminado el procedimiento interno de elaboración de la norma de
incorporación, lo que, en el caso español, se considera producido al emitir su dictamen
este Cuerpo Consultivo”.
255
Sobre esta cuestión versaba mi ponencia “Los efectos jurídicos de las Directivas de
Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de
contratos públicos. La directiva de concesiones”, VI Seminario de Contratación Pública,
Formigal, septiembre de 2015 (disponible en www.obcp.es) así como mi intervención
en el Congreso Internacional sobre Contratación Pública “Los retos de la trasposición
al Derecho español de la nueva Directiva europea 2014/24/UE y las principales
novedades del Derecho comparado sobre contratos públicos”, celebrado los días 21 y
122
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Por supuesto, y desde la coherencia del modelo, el
contenido
“armonizado” que se propone en las Directivas de 2014, debe servir de
referencia también en los contratos no cubiertos, sin que sea posible
regulaciones que comporten efectos contrarios a las reglas y fines de la
contratación pública 257 . Esto significa que los principios comunitarios
inherentes a la contratación pública son de directa aplicación a cualquier
contrato, sea o no “armonizado”, evitando que existan en la práctica ámbitos de
la contratación pública exentos en función su umbral258.
2.- El significado de la doctrina del efecto directo de las Directivas
europeas de contratación pública.
Como es suficientemente conocido, la Directiva es uno de los
instrumentos jurídicos de que disponen las instituciones europeas para aplicar
las políticas europeas. Se trata de una herramienta que se emplea
principalmente en el marco de las operaciones de armonización de las
legislaciones nacionales. El artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la
UE enuncia que la Directiva es obligatoria. Al igual que el Reglamento y la
Decisión europeos, es vinculante para los Estados miembros destinatarios y lo
22 de enero de 2016. Sobre este Congreso puede consultarse la Crónica elaborada
por Anabel Peiro Baquedano, publicada en Revista Contratación Administrativa
Práctica núm. 143, 2016.
256
En la doctrina italiana reciente se trata también esta cuestión. Me remito a los
trabajos de Giulio VELTRI, “In house e anticipata efficacia della direttiva 2014/24/UE
(Consiglio di Stato, sez. II, parere 30 gennaio 2015, n. 298 655; Consiglio di Stato, sez.
VI, 26 maggio 2015, n. 2660)” en Revista Urbanistica e appalti, núm. 6, 2015, pp. 655676, y Davide DIVERIO, “Qualche riflessione intorno all'efficacia della direttiva servizi
negli ordinamenti degli stati membri e al suo rapporto con il TFUE”, en la Revista Il
Diritto del commercio internazionale, 2015, 4, pp. 983 – 1003.
257
No en vano, la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el derecho
comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente
cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02, de 1 de agosto
de 2006) insistía en esta interpretación. Comunicación cuya legalidad y conformidad
con el Derecho europeo fue confirmada por la STJUE de 20 de mayo de 2010, en el
asunto T-258/06, que resolvió el recurso de anulación contra la Comunicación por
Alemania, al que se adhirieron como partes coadyuvantes Francia, Austria, Polonia,
Países Bajos, Grecia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el
Parlamento Europeo.
258
Vid. el trabajo de J. A. MORENO MOLINA “Un mundo para SARA, una nueva
categoría en el Derecho español de la contratación pública, los contratos sujetos a
regulación armonizada”, RAP núm. 178, 2009, pp. 175-213. Con la positivización de
esta categoría se pretende, en suma, modelar la aplicación de las normas de la
Directiva en los diferentes contratos del sector público, restringiéndola solo a los casos
exigidos por dicha norma y diseñando para los demás, como declara la Exposición de
Motivos un régimen par el que el legislador nacional tiene plena libertad. Y es que,
como bien afirma J.M. BAÑO LEON, no cabe que un concepto de la legislación de
contratos públicos se interprete de una forma cuando el contrato está condicionado
por las Directivas comunitarias que cuando no lo está. “La influencia del Derecho
comunitario en la interpretación de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas”, RAP 151, 2000. p. 13. Opinión que comparte E. CARBONELL PORRAS en
su trabajo “El título jurídico que habilita el ejercicio de la actividad de las sociedades
mercantiles estatales de infraestructuras viarias. ¿Convenio o contrato administrativo?”,
en libro col. Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, Madrid, 2003, p. 392.
123
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
es en todos sus elementos; en consecuencia, no puede aplicarse de forma
incompleta, selectiva o parcial. Se trata, pues, de un acto jurídico que necesita
de recepción formal en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. Esto
significa que, tras la entrada en vigor de la Directiva su contenido forma ya
parte del ordenamiento jurídico (principio de aplicabilidad directa), pero que no
desplegará efectos directos hasta su transposición formal o vencimiento del
plazo de incorporación si sus previsiones son claras, precisas e
incondicionadas).
En relación a este último aspecto, y para preservar la nota de primacía
del ordenamiento jurídico de la Unión Europea 259 , conviene recordar que la
Directiva “desplegará” un efecto directo vertical al expirar el plazo de
transposición, de tal forma que los particulares pueden alegar el texto contra
los Estados ante los tribunales siempre que sus disposiciones sean
incondicionales y suficientemente precisas260. O lo que os lo mismo, cuando
259
El carácter de primacía del derecho comunitario se ha abordado en los siguientes
Asuntos: Asunto 26/62: Van Gend & Loos, (naturaleza jurídica del Derecho
comunitario, y derechos y obligaciones del individuo); Asunto 6/64: Costa/ENEL,
(naturaleza jurídica del Derecho comunitario, aplicabilidad directa y primacía del
Derecho comunitario); Asunto 14/68: Walt Wilhelm u.a., (naturaleza jurídica del
Derecho comunitario y primacía del Derecho comunitario); Asunto 106/77:
Simmenthal, (Derecho comunitario, aplicabilidad directa y primacía), Asunto 826/79:
Mireco, (primacía del Derecho comunitario); Asunto C-213/89: Factortame,
(aplicabilidad directa y primacía del Derecho comunitario); Asunto C-6: Francovich, y
9/90: Bonifaci, (eficacia del Derecho comunitario y responsabilidad de los Estados
miembros por violaciones del Derecho comunitario, en este caso, no transposición de
una directiva); Asuntos C-13 y 113/91: Debus, (conflicto entre Derecho comunitario y
Derecho nacional, aplicabilidad directa y primacía del Derecho comunitario); Asunto C393/92: Gemeente Almelo, (primacía y validez uniforme del Derecho comunitario);
Asuntos C-46/93: Brasserie du pêcheur, y C-48/93: Factortame, (eficacia del Derecho
comunitario y responsabilidad general de los Estados miembros por violaciones del
Derecho comunitario); Asunto C-10/97-C-22/97: IN.CO.GE ‘90 Srl., (primacía del
Derecho comunitario); Asunto C-212/97: Centros Ltd, (medidas nacionales para evitar
el aprovechamiento abusivo del Derecho comunitario)
260
El efecto directo del Derecho europeo fue consagrado por el Tribunal de Justicia en
la sentencia Van Gend en Loos del 5 de febrero de 1963. En esta sentencia, el
Tribunal declara que el Derecho europeo no solo genera obligaciones para los países
de la UE, sino también derechos para los particulares. En consecuencia, los
particulares pueden alegar estos derechos e invocar directamente normas europeas
ante las jurisdicciones nacionales y europeas. Por lo tanto, no es necesario que el país
de la UE recoja la norma europea en cuestión en su ordenamiento jurídico interno.
Efecto directo que se reconoce así, entre otras, en la STJUE, de 4 de diciembre de
1974, Van Duyn, asunto 41/71. El TJUE reconoce de nuevo el efecto directo en su
sentencia de 7de octubre de 1968, Corveleyn c. Estado belga, Rec. 1968, p.536. A
partir de la sentencia Van Duyn, el TJUE insistirá en ocasiones posteriores sobre la
posibilidad de invocar ante los tribunales nacionales. Así, sentencias de 26 de febrero
de 1975, Bonsignore, asunto 67/74; de 28 de octubre de 1975, Rutili, asunto 36/75; de
8 de abril de 1976, Royer, asunto 48/75; y de 27de octubre de 1977, Bouchereau,
asunto 30/77 (todas ellas con relación a la misma directiva 64/221/CE); sentencias de
7de julio de 1976, Watson y Belmann, asunto 118/75; de 14 de julio de 1977, Sagulo,
asunto 8/77; y de 3 de julio de 1980, Pieck, asunto 157/79 (éstas con relación a la
directiva relativa a la supresión de restricciones al desplazamiento y estancia de
trabajadores en los Estados Miembros y de
sus familias en el interior de la
124
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
no se otorga a los estados miembros ningún margen de apreciación (Sentencia
TJUE de 12 de diciembre de 1990, Kaefer y Procacci, asuntos acumulados C100/89 y C-101/89)
Criterio por lo demás ya consolidado por la jurisprudencia del TJUE
cuyas sentencias Beentjes, de 20 de septiembre de 1988, y Fratelli, de 22 de
junio de 1989 (relativas en este caso a contratos públicos) reconocen el efecto
directo por no transposición en plazo de Directivas comunitarias “en cuanto a
las disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de las Directivas,
siendo responsabilidad de los Estados miembros el incumplimiento de este
deber de adaptación” (STJUE 19 noviembre de 1991) 261.
La doctrina del TJUE es clara sobre esta cuestión. Así, ya desde la
Sentencia de 5 de abril de 1979, Ratti, y la Sentencia de 19 de enero de 1982,
Ursula Becker contra Finanzant Munster-Innenstadt, se resolvió la aplicabilidad
del efecto directo de las Directivas comunitarias. De hecho, la Sentencia Ursula
Becker plantea una cuestión de gran transcendencia, cual es, que las
Directivas comunitarias constituyen normas básicas del Derecho comunitario
europeo. A este respecto la citada resolución del TJUE viene a confirmar a su
vez una jurisprudencia anterior, en el sentido de que "cuando las disposiciones
de una Directiva son, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales
y precisas, tales disposiciones pueden ser invocadas por los particulares
afectados a falta de medios de ejecución de la mencionada Directiva que
debían haber sido adoptadas por el Estado destinatario de la Directiva en un
plazo determinado". En consecuencia, los particulares ven reforzada su esfera
jurídica y el Derecho comunitario logra que su efecto útil, es decir, su
funcionalidad, no se vea desvirtuada por una eventual inejecución de las
Directivas comunitarias por un Estado miembro262.
Pero no se trata de una cuestión dispositiva. La STJUE de 14 de julio
de 1994, Faccini Dori, ya declaró que necesariamente se debe interpretar la
legislación estatal existente con el referente de la (incumplida) Directiva
Comunidad). En este mismo sentido se manifiesta el TJCE en sentencias de 22 de
junio de 1989, Fratelli Costanzo, asunto 103/88; y de 1 de junio de 1999, Kortas,
asunto C-319/97. Doctrina aceptada por nuestro Tribunal Supremo ya desde las STS
15 de marzo de 1999 o STS de 17 de julio de 2003.
261
Por todos, en relación a esta jurisprudencia del TJUE, pueden consultarse, R.
ALONSO GARCIA, Derecho comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la
Comunidad Europea, Ceura, Madrid, 1994, págs. 267-275; S. MUÑOZ MACHADO, El
Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1986, págs. 133137; LEZERTUA RODRIGUEZ, La doctrina jurisprudencial sobre el efecto directo de
las directivas comunitarias, Revista Vasca de Administración Pública núm. 11, 1985,
págs. 275 y ss; JIMENEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, “El efecto directo de
las directivas de la Comunidad Europea“, RAP núm. 109, 1986, págs. 119 y ss.; y
TRAYTER JIMENEZ, “El efecto directo de las directivas comunitarias: el papel de la
Administración y los jueces en su aplicación“, RAP núm. 125, 1991, págs. 227 y ss. En
concreto para la contratación pública se puede consultar A. COLABIANCHI, Direttive
comunitarie sugli applati: efficacia diretta per la pubblica amministrazione,
“Giurisprudenza Civile”, 1990, vol. I, pág. 8.
262
David A. O. EDWARD, “Efecto directo y primacía del Derecho comunitario. El
problema especial de las directivas”, Revista Vasca de Administración Pública núm.
42, mayo-agosto 1995, pp. 35-42. Por supuesto, la obra de R. ALONSO GARCIA,
Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Civitas, 1989.
125
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
comunitaria. Criterio asumido en la STJUE de 2 de junio de 2005,
Koppensteiner GMBH, al afirmar que cuando una norma comunitaria establece
previsiones que “son incondicionales y suficientemente precisas para conferir
un derecho a favor de un particular que éste puede invocar, en su caso, frente
a una entidad adjudicadora como BIG. En estas circunstancias, el órgano
jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le
impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y
2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665” 263.
Interesa recordar, de forma más específica, la doctrina de la STJUE de
24 de septiembre de 1998, Walter Tögel contra Niederösterreichische
Gebietskrankenkasse, sobre la aplicación directa de la Directiva 92/50/CEE,
considera de aplicación directa:
“44. A este respecto, procede señalar desde un primer momento que
las disposiciones del Título I, relativas al ámbito de aplicación material
y personal de la Directiva, y del Título II, relativo a los procedimientos
aplicables a los contratos que tengan por objeto servicios enumerados
en los Anexos I A y IB, son incondicionales y suficientemente precisas
para ser invocadas ante un órgano jurisdiccional nacional.
45 En virtud de los artículos 8 a 10, que forman parte del Título
II, las entidades adjudicadoras están obligadas, de manera
incondicional y precisa, a adjudicar los contratos públicos de servicios
con arreglo a procedimientos nacionales de conformidad con lo
dispuesto en los Títulos III a VI en relación con los servicios que estén
comprendidos total o principalmente en el Anexo I A y con arreglo a
los artículos 14 a 16 en relación con los servicios que estén
comprendidos total o principalmente en el Anexo I B. El artículo 14
constituye el Título IV, mientras que el artículo 16 figura en el Título
V”.
La jurisprudencia del TJUE entiende que el carácter obligatorio de la
Directiva es el fundamento del efecto directo y dicho carácter solo existe
respecto del Estado destinario de la misma, por lo que es una norma que no
Y es que, como bien destaca el profesor Lorenzo MARTIN-RETORTILLO,
“cualquier juez tiene que aplicar inmediatamente y sin rodeos el Derecho comunitario.
Eso es todo, nada más, pero nada menos“. La interconexión de los ordenamientos
jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Discurso leído el día XXV de octubre de
2004, en su recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, P. 100.
Como dice, el derecho comunitario europeo penetra en los ordenamientos nacionales
y desgarra y descalifica cualquier opción interna que sea incompatible a través de la
técnica de la inaplicabilidad. En torno a la obligación de interpretación TRLCSP
conforme al Derecho comunitario, resulta de especial interés el estudio de J. A.
MORENO MOLINA,“La insuficiente incorporación del Derecho comunitario de la
contratación pública en la Ley de contratos del sector público”, Monografías de la
Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. X, 2008 (Ed. J. M. Gimeno),
Zaragoza, 2008, pp. 49 – 87, recordando la importancia del principio de interpretación
conforme a las exigencias del derecho comunitario –con fundamento en las sentencias
del TJUE de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C -165/91 apartado 34 y de 26 de
septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, apartado 39-, al tiempo que enfatiza el
papel que éstas desempeñan al tiempo de aplicar los múltiples conceptos jurídicos
indeterminados existentes en la LCSP.
263
126
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede
alegarse contra él; se trata de “evitar que el Estado pueda sacar partido de su
incumplimiento del Derecho de la Unión”.
Y a estos efectos, como bien ha advertido la STJUE de 12 de diciembre
2013, Portgás (asunto C-425/12, en especial apartados 22 y siguientes), los
poderes adjudicadores deben considerarse como “Estado”. Y también los
organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la
autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés
público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades
exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre
particulares 264 , siempre que, como bien ha explicado la STJUE de 12 de
diciembre 2013, Portgás, “que dicho servicio de interés público se preste bajo
el control de una autoridad pública y que la citada empresa disponga de
facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las
relaciones entre particulares (véase, en este sentido, la sentencia Rieser
Internationale Transporte, antes citada, apartados 25 a 27)”265.
En consecuencia, los preceptos de las Directivas de contratación pública
de 2014 que sean claros, precisos e incondicionados desplegarán efectos
jurídicos de obligada aplicación por los operadores jurídicos y, por ello, serán
parámetro de control por parte de los órganos administrativos de recursos
contractuales y la jurisdicción contencioso-administrativa266. Es necesaria, en
palabras de R. ALONSO GARCIA, una interpretación de la norma nacional
conforme al Derecho europeo267.
Obviamente, este efecto directo, según reiterada jurisprudencia, no
permite que una Directiva pueda crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un
264
Sentencias TJUE Foster y otros, apartado 20; de 14 de septiembre de 2000, Collino
y Chiappero, C-343/98, apartado 23; de 5 de febrero de 2004, Rieser Internationale
Transporte, C-157/02, apartado 24; de 19 de abril de 2007, Farrell, C-356/05, ,
apartado 40, y sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10)
265
En todo caso, como señaló el Abogado General en sus conclusiones del caso
Portgas, el mero hecho de que una empresa privada concesionaria exclusiva de un
servicio público forme parte de las entidades a las que se refiere expresamente el
ámbito de aplicación subjetivo de la Directiva 93/38/CE no lleva aparejado que puedan
invocarse contra esa empresa las disposiciones de dicha Directiva (efecto directo
vertical). Habrá que acreditar que el Estado dispone sobre la mercantil de un control y
unas facultades exorbitantes (de acuerdo con una definición funcional de empresa).
266
La STJUE de 16 de junio de 1987 reitera el principio de que los Estados miembros
no pueden invocar disposiciones de su propio ordenamiento para limitar el alcance de
las disposiciones y nociones comunitarias. Vid., por todos, J.M. TRAYTER, “El efecto
directo de las Directivas comunitarias: el papel de la Administración y los jueces en su
aplicación”, RAP núm. 125, 1991, pp. 188 y ss. Así deriva, como recuerda el profesor
S. MUÑOZ MACHADO, de los imperativos propios del Derecho comunitario: principios
de primacía, y de aplicabilidad directa y uniforme del mismo ( “La integración europea:
nuevos problemas jurídicos de consolidación desde la perspectiva de los
Ordenamientos internos”, Revista andaluza de administración pública, núm. 7, 1991,
págs. 9-38).
267
Ricardo ALONSO GARCÍA, “La interpretación del Derecho de los Estados
conforme al Derecho Comunitario: las exigencias y los límites de un nuevo criterio
hermenéutico”, Revista española de derecho europeo, núm. 28, 2008, pp. 385-410.
127
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
particular y no puede, por consiguiente, ser invocada como tal contra dicha
persona ante un tribunal nacional268.
3.- El efecto directo de las Directivas de contratación pública de
2014 y su incidencia en la legislación nacional
En una primera aproximación, puede afirmarse que los contenidos de
las Directivas de contratación pública, dado que o están pre-transpuestos o son
claros, precisos e incondicionados, tendrán efecto directo casi en su totalidad,
sin perjuicio de que en aras a la seguridad jurídica, que es deseable en una
materia tan sensible como la contratación pública, la transposición pudiera
efectuarse, si bien no a tiempo, lo antes posible 269 . La existencia del
Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, con cita de los preceptos
de las Directivas en la regulación que se propone (que incluye concordancias
con lo que se dice en el actual TRLCSP) puede servir de ayuda al gestor.
En todo caso, de un primer avance, se puede indicar que tendrán efecto
directo las siguientes cuestiones:
1)
Las definiciones surtirán plenos efectos jurídicos, pues
son, obviamente, incondicionadas. En todo caso no supone una gran
novedad práctica, pues las mismas, con carácter general se encuentran
en las Directivas de 2004. Sí que tiene gran significado el hecho de que
el concepto de concesión de servicios es ya plenamente operativo, de
tal manera que se “desplaza” la categoría del contrato de gestión de
servicios públicos de nuestro TRLCSP (artículo 8). Y, también, a la
posibilidad de CPPI que aunque no figura como opción en dicha
Directiva se entiende que forma parte del modelo de CPPI.
2)
El ámbito de aplicación y su concreción –poder
adjudicador y entidades adjudicadoras- tendrá efecto jurídico. Sin
embargo, se trata de conceptos muy “asimilados” en la práctica y con
importante doctrina del TJUE que se viene aplicando de forma uniforme
y constante270. Y donde, por supuesto, un medio propio, como tal, tiene
consideración de poder adjudicador 271 . También tendrán efecto las
268
Sentencias TJUE de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, , apartado
9; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, apartado 20, y sentencia de 24 de
enero de 2012, Dominguez, C-282/10, apartado 37 y jurisprudencia allí citada).
269
Este carácter detallado ya es advertido por la citada Circular 3/2015 de la Abogacia
del Estado al afirmar que la Directiva de contratación pública de 2014 “establece una
regulación muy detallada y pormenorizada que, por eso, hace realmente innecesaria la
promulgación de una norma de Derecho nacional que desarrolle o complete las
previsiones de aquella con el fin de posibilitar su aplicación efectiva”.
270
Sirva de ejemplo el Informe 7/2015, de 12 de mayo, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre la naturaleza
jurídica de la Feria de Zaragoza a efectos de la aplicación de la normativa sobre
contratación pública.
271
El Acuerdo 104/2015, del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón insiste en esta
idea: “Esta condición de medio propio conduce de manera inexorable a su condición
de poder adjudicador. Y ello no solo desde una interpretación teleológica —que por si
misma rechaza la posibilidad de que una prestación que se debería someter a las
reglas de una licitación pública, como consecuencia de un encargo a un medio propio,
pueda quedar sustraída a las reglas de la contratación pública—, sino porque la
previsión tiene reflejo legal expreso en el artículo 4.1.n) TRLCSP:«...los contratos que
128
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
previsiones sobre centrales de compras y técnicas de contratación
conjunta.
3)
Será de directa aplicación igualmente las previsiones en
relación al cálculo del valor estimado de la concesión.
4)
La posibilidad de cooperación vertical (in house
providing) deberá cumplir con las exigencias de las Directivas (artículos
12 y 17 de la Directiva contratación y Directiva concesiones
respectivamente): a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona
jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus
propios servicios; b) que al menos el 80 % de las actividades de esa
persona jurídica se lleven a cabo para el poder adjudicador que la
controla o para otras personas jurídicas controladas por el mismo poder
adjudicador; c) que no exista participación privada en la persona jurídica
controlada. Control análogo que existirá no en función del porcentaje de
participación en el capital social, sino el hecho de que el ente
instrumental carezca efectivamente de autonomía desde el punto de
vista decisorio respecto del ente que realiza el encargo, no existiendo en
estos casos verdadera autonomía contractual. Sobre el concreto
significado práctico resultan de gran interés las reflexiones contenidas
en la Informe 3/2015, 27 de enero de 2015, de la Abogacia del Estado
5) La determinación del plazo de las concesiones deberá
determinarse respetando las previsiones del artículo 18 de la Directiva
(que desplaza toda la regulación española que contiene previsiones
sobre plazos en los contratos de concesión de obras y de gestión de
servicios públicos). Así, “para las concesiones que duran más de cinco
años, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo
deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y
servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán
sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la
naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo
caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías
superen los umbrales establecidos en la Sección 2.a del Capítulo II de este Título
Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y
adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190».
Esta disposición disciplina el régimen de contratación con terceros que deben aplicar
los medios propios, y que, en definitiva, no es otro que el régimen previsto en el
TRLCSP para las Administraciones públicas, o bien para los poderes adjudicadores
cuando se trate de entidades de naturaleza privada, como es el caso de las
Sociedades mercantiles (de ahí la referencia «a la naturaleza de la entidad»). No es
admisible, desde la previsión legal, la posibilidad de considerar que un medio propio
se califique, a efectos de los contratos que celebre con terceros, como una entidad del
sector público que no tenga la consideración de poder adjudicador.” Esta
argumentación ha sido también la utilizada por el órgano de recursos contractuales del
País Vasco en su Resolución 23/2015, de 24 de febrero, en relación a la tramitación
de un contrato de MERCABILBAO, donde se concluye que esta entidad tiene la
condición de poder adjudicador, al realizar funciones de interés general (aunque
puedan ser también de interés industrial o mercantil) y que, sobretodo, la propia
condición de medio propio avoca a MERCABILBAO a la condición de poder
adjudicador.
129
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
que se calcule razonable para que el concesionario recupere las
inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto
con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las
inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales
específicos. Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del
cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas
durante la vida de la concesión”. Este plazo se explica en el
considerando 52 de la Directiva de la siguiente manera: “La duración de
una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la
restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy larga
duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la
libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien,
tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir
que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución
de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital
invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco
años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte
razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las
inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un
beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de
explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos
que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales
como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser
válida en el momento de la adjudicación de la concesión. Debe ser
posible incluir las inversiones iniciales y posteriores consideradas
necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de
infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo,
logística, contratación, formación del personal y gastos iniciales. La
duración máxima de la concesión debe estar indicada en los
documentos relativos a la misma, a menos que la duración constituya un
criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades
adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un
período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y
cuando la compensación correspondiente no elimine el riesgo
operacional”.
6) Para la determinación de las reglas aplicables al régimen de un
contrato mixto de concesiones deberá estarse a las previsiones de los
artículos 21 y 22 de la Directiva concesiones. Así, en las concesiones
cuyo objeto sean tanto obras como servicios se adjudicarán con arreglo
a las disposiciones aplicables al tipo de concesión predominante en el
objeto principal del contrato. Para los supuestos de concesiones mixtas
que consistan en parte en servicios sociales y otros servicios específicos
enumerados en el anexo IV y en parte en otros servicios, el objeto
principal se determinará en función de cuál de los valores estimados de
los respectivos servicios es el más alto.
7) La regulación de los servicios de investigación y desarrollo
será de directa aplicación, si bien esta cuestión ya esta incorporada a
nuestra legislación, tras la transposición de las Directivas de 2004.
130
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
8) La obligación de incorporar las nomenclaturas en los
contratos de concesión será inmediatamente eficaz en abril del 2016, lo
que afecta a los denominados contratos de gestión de servicios públicos
en España, considerados no armonizados al no estar cubiertos por la
Directiva 2004/18. Esta exigencia de CPV para toda concesión, de obra
o de servicios debe ser respetada. Y, en tanto elemento de publicidad y
transparencia su incumplimiento implicará la nulidad del procedimiento.
9) Serán también directamente aplicables las previsiones de
confidencialidad. Previsión que se viene aplicando ya en España y que
no parece que pueda producir distorsiones. La STJUE de 14 de febrero
de 2008, VAREC, ya declaró que el órgano que conozca de un recurso
en materia de contratación deberá garantizar adecuadamente la
confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de
dicha información. La justificación es la siguiente:
“(…), es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen
información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos
públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia,
ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en
procedimientos de adjudicación ulteriores. Además, tanto por su
naturaleza como conforme al sistema de la normativa comunitaria en la
materia, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se
basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y
los operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder
comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en
el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas
comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos
operadores.
37. Por dichas razones, el artículo 15, apartado 2, de la Directiva
93/36 establece que las entidades adjudicadoras tienen la obligación de
respetar el carácter confidencial de todas las informaciones
proporcionadas por los proveedores”.
La confidencialidad, por tanto, exige adoptar medidas e
interpretaciones que preserven, de modo útil, su contenido, lo que limita
el derecho al libre acceso a toda la documentación de las ofertas de los
licitadores competidores, pues como advierte la Sentencia del Tribunal
General de la Unión Europea (Sala Segunda), de 29 de enero de 2013,
Cosepuri Soc. Coop. p.A. contra Autoridad Europea de Seguridad
Alimentaria (EFSA), la materia de contratos públicos se fundamenta en
una competencia no falseada.
10) Interesa destacar la directa aplicabilidad de las previsiones
relativos a los anuncios de las licitaciones y de adjudicación, que
deberán ajustarse a los modelos que contiene la Directiva. Obligación de
anunciar que se extiende ahora a las concesiones de servicios
(contratos de gestión de servicios públicos).
11) El acceso electrónico directo, completo, gratuito y sin
restricciones, por medios electrónicos, de los documentos relativos
a las concesiones, será una previsión con efecto directo. Así, PCAP y
PTT deberán ser accesibles electrónicamente en todo caso (sin que se
131
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
pueda obligar a justificar el interés de la documentación o a retirarla,
previo pago, en determinadas oficinas). Esta tiene especial importancia
práctica tanto alos efectos de cuando se inicia el plazo de presentación
de ofertas, asi como el plazo de impugnación. Pues su incumplimiento
obliga a reinterpretar los plazos indicados.
12) La definición de conflicto de interés, y sus efectos, tendrá
efecto directo El concepto de conflicto de intereses, también
contemplado de forma expresa en el artículo 7.4 de la Convención de
las Naciones Unidas contra la corrupción, realizada Nueva York el 31 de
octubre de 2003 (Instrumento de Ratificación del Reino de España, de 9
de junio de 2006, publicado en BOE de 19 de julio de 206) 272 ,
comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del
personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de
contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen
en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el
resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un
interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que
compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del
procedimiento de contratación.
13) También tendrá efecto directo la previsión del artículo 36 de la
Directiva de concesiones referida a requisitos técnicos o funcionales,
que exige que los mismos definan “las características requeridas de los
trabajos o servicios que son objeto de la concesión. Figurarán en los
documentos de concesión”. Se trata de fijar el máximo de transparencia,
para favorecer la competencia. Y, para ello, la Directiva advierte que no
será posible rechazar una oferta basándose en que las obras y los
servicios ofrecidos no se ajustan a los requisitos técnicos u funcionales a
los que han hecho referencia, siempre que en su oferta el licitador
pruebe, por cualquier medio adecuado, que las soluciones que propone
cumplen de forma equivalente los requisitos técnicos y funcionales.
14) La justificación de la solvencia de los licitadores se
realizará mediante declaración responsable (deberán tenerse en
cuenta las previsiones contenidas en el Reglamento de Ejecución (UE)
2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016 por el que se establece el
formulario normalizado del documento europeo único de contratación).
Cuestión importante en la práctica y que ya se utiliza como parámetro
interpretativo, tal y como hemos advertido con anterioridad. Esto
significa que la regulación del 146 TRLCSP quedará desplazada en lo
relativo al carácter potestativo de tal posibilidad, que pasará a ser la
regla general pues es una medida de simplificación administrativa a
favor de los licitadores, indisponible por los poderes adjudicadores.
Asimismo, el artículo 8 incluye una serie de exigencias generales respecto de los
códigos de conducta para funcionarios públicos desde la promoción de la integridad, la
honestidad y la responsabilidad, además de procurar “sistemas para exigir a los
funcionarios públicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en
relación, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones,
activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de
intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios públicos” (artículo 8.5).
272
132
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
15) Los supuestos de exclusión son, en varias de sus
previsiones, ejemplo evidente de incondicionalidad y, por ello, tendrán
efecto directo. Lo que implica una alteración del sistema de
prohibiciones de contratar de tal manera que aquellas no contenidas en
nuestro TRLCSP deberán ser aplicadas. Un ejemplo es la previsión del
apartado 7 b) de la Directiva de concesiones, al establecer como causa
de exclusión “si un conflicto de intereses en el sentido del artículo 35,
párrafo segundo, no se puede subsanar con eficacia por ninguna otra
medida menos intrusiva”. También tendrá efecto directo las previsiones
relativas a consultas preliminares del mercado.
16) Los plazos mínimos de presentación de ofertas son de
directa aplicación. Así, a partir del 18 de abril de 2016 –siempre
cumpliendo con la exigencia de utilización de medios electrónicos- el
plazo mínimo para la recepción de las solicitudes para la concesión
podrá ser de 30 días a partir de la fecha de envío del anuncio de
concesión. Sin embargo, al ser un plazo mínimo, y ser más amplio el del
TRLCSP, habrá que estar a la Ley nacional. Y lo mismo sucederá
cuando el procedimiento se desarrolle en etapas sucesivas, el plazo
mínimo para la recepción de ofertas iniciales será de 22 días a partir de
la fecha en que se envíe la convocatoria de ofertas.
17) Las reglas de los procedimientos son también de directa
aplicación. Incluida la novedad del procedimiento de asociación. Así, el
procedimiento de negociación con publicidad se extiende para todo
contrato de importe armonizado. La exigencia de catálogos
electrónicos tendrá también efecto directo.
18) La exigencia de informar sin demora de las actuaciones
derivadas en el procedimiento de licitación será también de aplicación
directa. Se debe informar en todo caso los nombres de los licitadores
seleccionados, las razones por las que se haya desestimado su solicitud
de participación o su oferta, así como las razones por las que, en su
caso, haya decidido no adjudicar un contrato que había sido anunciado
o reiniciar el procedimiento. Esta previsión ya existe en nuestro TRLCSP
–para facilitar la posibilidad de interponer el recurso especial- y no
plantea especiales problemas prácticos.
19) Los criterios de adjudicación (incluida las variantes)
también tendrán efecto directo 273 . Así estos deberán ser objetivos,
respetar los principios de la contratación pública y garantizar la
evaluación de las ofertas en unas condiciones de competencia efectiva
tales que se pueda determinar la ventaja económica global para el poder
adjudicador o la entidad adjudicadora. Esos criterios estarán vinculados
al objeto de la concesión y no conferirán al poder adjudicador o la
entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada. Podrán incluir,
entre otros, criterios medioambientales, sociales o relacionados con la
innovación. En todo caso, no son admisibles los criterios relativos a las
273
La STJUE de 16 de octubre de 2003 (Traunfellner) recuerda que no es correcto
admitir variantes si tal posibilidad no se ha previsto y motivado en el pliego o anuncio
de licitación. Y una variante no es lo mismo que el criterio “mejoras”.
133
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
capacidades de al empresa (o su experiencia 274). Cuestión distinta es
que se valore la calidad y para ello resulte relevante los medios
personales que se adscriben al contrato, tal y como pone de relieve la
STJUE de 26 de marzo de 2015, asunto C-601/13, en el que se
considera una licitación de un organismo portugués que incluía la
experiencia del equipo profesional como criterio de adjudicación
(Valoración del equipo: 40 %.
Este factor se obtendrá teniendo en
cuenta la constitución del equipo, la experiencia probada y el análisis
curricular), que concluye que no se opone a que el poder adjudicador
establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos
concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese
contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como
la experiencia y el currículo de sus miembros275. Estas previsiones ya
vienen siendo aplicando en España y no deben presentar dificultades
prácticas al encajar con la regulación contenida en el artículo 150
TRLCSP.
20) Las previsiones sobre subcontratación son también de
directa aplicación. Las previsiones relativas a la posibilidad de que el
poder adjudicador exija al licitador o al solicitante que mencione en la
oferta la parte del contrato o la concesión que se proponga subcontratar
a terceros, así como los subcontratistas propuestos (lo que no
prejuzgará la cuestión de la responsabilidad del concesionario principal);
274
Recuérdese que esta era ya la doctrina fijada en la STJUE de 20 de septiembre de
1988, Asunto Beentjes. La STJUE de 9 de octubre de 2014, (España/Comisión As. T2/07), que desestima el recurso interpuesto por el Reino de España contra la
sentencia - del Tribunal General - mediante la cual se desestimó su pretensión de
anulación de la Decisión de la Comisión de reducción de la ayuda financiera
concedida mediante el Fondo de Cohesión, por incumplimiento de determinadas
normas de la Unión Europea sobre adjudicación de contratos públicos, al haber
previsto la experiencia, las cualificaciones y los medios a emplear como criterios de
adjudicación, insiste en que bajo ningún concepto puede admitirse como criterio válido
la experiencia. El Tribunal (apartado 35) declara que la consideración de la
experiencia específica para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los
licitadores y esta experiencia constituye un criterio pertinente de verificación de la
aptitud de los contratistas, de acuerdo con las disposiciones relativas concretamente a
los criterios denominados de «selección cualitativa». Y recuerda que
“los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros, relativa a normas análogas en
materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido
claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que
están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para
ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la
experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del
contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el
carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido
que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación,
contrariamente a lo alegado por el Reino de España” (apartado 36).
275
Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24, que
lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de
contenido “intelectual”, y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la
experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia.
134
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
así como, el caso de los contratos de obras y respecto de los servicios
que deban prestarse in situ bajo la supervisión directa del poder o
entidad adjudicador, tras la adjudicación de la concesión y, a más tardar,
cuando se inicie la ejecución de ésta, la exigencia de contratista o
concesionario de comunicar el nombre, los datos de contacto y los
representantes legales de los subcontratistas que intervengan en las
obras o servicios en cuestión, siempre que se conozcan en ese
momento, así como la de notificar cualquier modificación que sufra esta
información durante el transcurso de la concesión, y toda la información
necesaria sobre los nuevos subcontratistas a los que asocie
ulteriormente a la obra o servicio en cuestión.
21) Gran efecto práctico derivará de la aplicación directa del
nuevo régimen de modificaciones contractuales (artículo 72 y 43
respectivamente). El nuevo régimen parece ampliar las posibilidades de
modificación (lo que puede desplazar el régimen de los artículos 105 a
107 TRLCSP). En todo caso, la doctrina ya consolidada del TJUE no
queda desplazada por esta nueva regulación, pues como advierte en
considerando 107 de la Directiva 2014/24, “es preciso aclarar las
condiciones en las que la modificación de un contrato durante su
ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en
cuenta la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea” 276 . Así, esta doctrina sigue siendo el parámetro de
enjuiciamiento de tal posibilidad (que no ius variandi) y que se limita a
los casos estrictamente necesarios para preservar el propio contrato sin
alterar su causa o contenido sustancial 277 . Estos preceptos sobre
modificación contractual tienen efecto directo, pero no desplazan la
legislación nacional española, que resulta compatible con estas
previsiones278.
276
Por todos, J.M. GIMENO FELIU, “La modificación de los contratos: Límites y
derecho aplicable”, en libro col. La contratación pública: problemas actuales, Consejo
Consultivo de Madrid, 2013, 99. 83-140; I. GALLEGO CORCOLES, “La modificación
de los contratos en la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública” en
libro colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial
Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 107167 y J. VAZQUEZ MATILLA, La modificación de los contratos públicos, Aranzadi,
2015, pp. 65-89
277
H. HOEPFFNER, afirma que la modificación no es una señal de una enfermedad
del contrato sino que es un elemento de su vida, de su propia supervivencia. “La
modification des contrats de la commande publique a l´e preuve du droit
communautaire”, Revue française de droit administratif núm. 1 de 2011, pp. 98-114.
278
Así se ha entendido en el Documento de Estudio de los Tribunales Administrativos
de Contratación Pública, sobre «Los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación
ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos del Sector
Público», de 1 de marzo de 2016: “Así el régimen contenido en los artículos 105 y
siguientes del TRLCSP, aunque resulta más estricto que el previsto en la Directiva
2014/24, debe continuar aplicándose, dado que contiene las figuras que la Directiva
considera modificación contractual”. Por el contrario, el Informe 1/2016, de 6 de abril,
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya
admite la aplicación del régimen del artículo 72 y del 43 de las Directivas de
contratación pública y de concesiones.
135
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Interesa destacar una importante medida introducida por la
Directiva sobre contratación pública, que establece la obligación de
publicar las modificaciones contractuales, en tanto elemento de control,
con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento y tramitación de lo
previsto a tal efecto en el pliego (artículo 72.1, ultimo inciso) 279 .
Posibilidad ya reconocida por la STJUE de 8 de mayo de 2014. Asunto
C-161/13. La finalidad de esta exigencia (que en España ya se aplica
en Aragón y Navarra), es generar la transparencia adecuada sobre las
causas y consecuencias de los modificados contractuales280, así como
posibilitar —en su caso—, una eventual impugnación por quienes
estuvieran legitimados, si se acreditara que se han incumplido los
límites legales a tal potestad de modificación, generando un acto nuevo
de adjudicación ilegal 281 . Para ello estarán especialmente legitimados
los licitadores no seleccionados282. No en vano una modificación ilegal
279
Así se prevé en el artículo 19.2 de la ley 4/2011, de 31 de marzo de 2011, de la
buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears y en el artículo 10.3 de
la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la
Administración pública gallega. También la Ley 3/2011, de Contratos del Sector
Público de Aragón, que ex artículo 12 bis exige la publicación de todo modificado –
independientemente de su importe- y su modificación a los licitadores. Resulta de
interés el Informe 12/2012, de 23 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre Régimen de publicidad,
notificación y formalización de los modificados contractuales en aplicación del artículo
12 bis de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del
Sector Público de Aragón. Vid, M.A. BERNAL BLAY, “Reflexiones sobre el régimen de
ejecución de los contratos públicos”, en libro col. Observatorio de los Contratos
Públicos 2010, ob. Cit., pp. 203-210.
280
Vid. A. I. BELTRAN GOMEZ, “La transparencia en la modificación de los contratos
públicos”, en www.obcp.es, 8 de octubre de 2012.
281
El Informe 12/2012, de 23 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre el régimen de publicidad,
notificación y formalización de los modificados contractuales, analiza el significado de
este nuevo precepto y su fundamento en la jurisprudencia del TJUE, concluyendo que
«II. Contra los actos de modificación procederá potestativamente recurso especial ante
el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón cuando se trate de
modificaciones previstas en contratos de valor estimado superior a 1 000 000 € para
los contratos de obras, y de 100 000 € para los contratos de suministros y servicios, o
recurso contencioso-administrativo (artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En el caso de
modificaciones no previstas se aplicará el régimen ordinario de recursos».
282
La posibilidad de recurso especial en un modificado podrá ser utilizada únicamente
por los licitadores no adjudicatarios que consideren que ese acto de modificación, por
carecer de los elementos que lo fundamentan, oculta en si mismo un nuevo acto de
adjudicación, y no una mera decisión de ejecución contractual. Opción que se
justificaría en el dato de que no hay libertad para el «ius variandi» en la medida en que
esta juego la necesidad de que el objeto de la contratación-prestación sea reconocible
y no altere las iniciales reglas de comparación de ofertas y, por ello, el principio de
igualdad de trato. En consecuencia, el adjudicatario, por su propia condición, no podrá
utilizar este recurso especial, pues para él la decisión de «ius variandi» de la
Administración es inherente a las propias reglas del contrato suscrito. Así lo ha
declarado el Acuerdo 3/2013, de 16 de enero de 2013 del TACPA: “Lo que alega el
recurrente es una alteración de las condiciones de «su contrato», cuestión claramente
ajena al fundamento y finalidad del recurso especial, en tanto no hay un vicio
136
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
es una «nueva adjudicación» (STJUE de19 junio 2008, Pressetext
Nachrichtenagentur GMBH, Cfr. apdo 34), y por tanto, esa «nueva
adjudicación» forma parte del objeto de recurso especial283. Y es que, en
la práctica, ha sido en esta fase donde han proliferado los problemas de
corrupción y redes clientelares, poniendo en entredicho el principio de
integridad 284 . El concepto amplio de decisión se impone, optando,
nuevamente, por criterio funcionales relacionados con la causa del
contrato.
22) También tendrán efecto directo las previsiones que sobre
rescisión (Directiva de contratación pública) y resolución (Directiva
de concesiones). Muy especialmente tiene interés la previsión del
artículo 44 la Directiva de concesiones, que establece unos límites a la
posibilidad de resolución anticipada por voluntad de la Administración,
pues se desnaturaliza la filosofía del régimen de contratación en el
ámbito de las concesiones, donde no tiene cobertura, con la extensión
hasta ahora utilizada, de la prerrogativas públicas exorbitantes. Esto
implica, como ya he explicado, que la resolución de concesiones es un
claro ejemplo donde el efecto directo limitará la posibilidad de extinguir
un contrato por rescate, pues parece establecer un número cerrado de
causas de resolución285. El interés público -al igual que sucede con la
procedimental en fase de adjudicación sino, insistimos, una controversia «inter
partes» sobre la ejecución del contrato, que tiene sus propios mecanismos de
resolución, que se concretan en una tramitación especial con intervención del Consejo
Consultivo de Aragón (artículo 211.3 TRLCSP) y que concluye con una resolución
inmediatamente ejecutiva, que podrá ser impugnada conforme al sistema ordinario de
recursos. Por ello, no tiene ningún sentido extender, como pretende el recurrente, el
recurso especial de contratación a esta fase de ejecución y la concreción de la
potestad de «ius variandi»”. Este criterio es defendido por J.M. BAÑO LEON, “ Del ius
variandi a la libre concurrencia: la prohibición de modificación como regla general de
los contratos públicos”, Anuario de Gobierno Local 2012, IDP, Barcelona, 2013, pp.
148-151.
283
Como bien ha recordado J.A. MORENO MOLINA, el concepto de decisión a efectos
de recurso que se contempla en las Directivas es un concepto amplio que no distingue
entre la función de su contenido o el momento de su adopción (La reforma de la Ley
de Contratos del Sector Público en materia de recursos, La Ley, Madrid, 2011, 101.
Hay que estar a una interpretación útil de los principios comunitarios y su implicación
en cualquier decisión que tenga impacto sobre las reglas del contrato.
284
Frente a la falta de conocimiento del modificado, que avoca ya en muchos casos a
una cuestión de nulidad ex artículo 37 TRLCSP, la publicidad del mismo puede facilitar
la interposición del recurso especial siempre que no se haya formalizado el contrato.
De la finalidad del recurso para hacer frente a la corrupción basta recordar ahora la
Comunicación de la Comisión de 28 de mayo de 2003, una política global de la UE
contra la corrupción, COM (2003) 317 final (Esta Comunicación hace balance de los
progresos de la Unión Europea (UE) en la lucha contra la corrupción e indica las
mejoras necesarias para darle un nuevo impulso. El objetivo es reducir toda clase de
corrupción, a todos los niveles, en todos los países e instituciones de la UE e incluso
en otras partes. El texto también pretende definir aquellos ámbitos en los que la UE
podría adoptar adecuadamente iniciativas contra la corrupción.)
285
Vid. J.M. GIMENO FELIU, “Remunicipalización de servicios locales y Derecho
comunitario”, Revista el Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núms.
58/59, 2016, pp. 50-71. También J. TORNOS MAS, “La remunicipalización de los
137
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
modificación contractual- ya no es título jurídico suficiente para ejercer
potestades sobre el contrato. Los ejes de la regulación europea no son
la prerrogativas públicas, sino preservar el derecho de la competencia
entre operadores y respetar el principio de seguridad jurídica que obliga
a estar a lo pactado. Máxime en un sector donde las inversiones del
sector privado son tan necesarias. No significa que no pueda rescatarse
si existe un claro interés público. Pero el rescate, como tal, es ya
expropiación forzosa y no privilegio contractual, y deberá sustanciarse
conforme a las reglas y principios de esta potestad286.
Además, la decisión de rescatar podrá ser controlada –en tanto
cuestión contractual– por los órganos de recursos contractuales
competentes, pues tras el 18 de abril de 2016, se amplia el ámbito del
recurso especial a estas cuestiones (deja de ser un recurso
precontractual). Y al ser norma de contenido procesal, se aplicará la
regla vigente al momento de dictar el acto (en este caso, de
resolución)287. Así, junto a la posibilidad de suspensión de la decisión –
lo más probable, desde la lógica de funcionamiento del recurso
especial– el Tribunal administrativo podrá valorar si el rescate –como
fórmula de resolución– resulta conforme a las nuevas exigencias de la
concesión.
La opción de rescate de concesiones debe, en definitiva,
reinterpretarse conforme a lo dispuesto por la Directiva de concesiones
de 2014 y los principios europeos de contratación pública (junto con el
de confianza legítima, que obliga, como regla general, a estar a lo
pactado) 288 . Y en tanto no se produzca la efectiva incorporación al
ordenamiento nacional, deberá respetarse el efecto directo de la
Directiva, en tanto previsión clara e inequívoca.
23) Por último, son de efecto directo las previsiones que
reforman el ámbito de apliación de la Directiva “recursos”, que se
extiende ahora al contrato de concesión de servicios, lo que desplaza la
“arcaica” previsión del artículo 40 TRLCSP que determina la
servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales”, Revista el Cronista del
Estado Social y Democrático de Derecho núms. 58/59, 2016, pp. 32-49
287
La diferencia entre normas sustantivas y procesales respecto al régimen transitorio
de la aplicabilidad de las nuevas normas es, por lo demás, clásica en nuestro
ordenamiento jurídico, como convincentemente razona la recurrente, desde la
Transitoria cuarta del Código Civil, siguiendo con las Transitorias de la LEC y de la
LJCA. El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de noviembre de 2012 ( recurso
1085/2011 ) ha admitido al directa aplicación de normas procesales en materia de
contratación pública. Para ello parte de la necesaria distinción entre normas
sustantivas y procesales y afirma que la disposición transitoria de la ley 15/2010 sólo
se refiere a las normas sustantivas (“falta en la ley una transitoria rectora del régimen
temporal del nuevo procedimiento jurisdiccional”).
288
Sobre los efectos y requerimientos del principio de confianza legítima conviene
recordar la jurisprudencia TJUE: Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea de 22 de marzo de 1961, SNUPAT contra Alta Autoridad de la Comunidad
Europea del Carbón y del Acero, asuntos acumulados C-42/59 y C-49/59, y de 13 de
julio de 1965, Lemmerz-Werke GmbH contra Alta Autoridad de la Comunidad Europea
del Carbón y del Acero, asunto 111/63.
138
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
competencia en función de los gastos de primer establecimiento y el
plazo. Será el valor estimado del contrato el criterio para determinar la
competencia del recurso especial. Otra importante novedad práctica es
la inclusión de las concesiones de servicios en el ámbito del recurso
especial, con efecto directo. Por supuesto, la diferencia entre contrato de
servicios y concesión de servicios, vinculada al sistema de retribución
con transferencia de riesgo operacional, permite diferenciar y determinar
el contrato y su concreta naturaleza al margen de la denominación, tal y
como sucede con el concierto, que viene a ser un contrato de
servicios 289 . Esta tipificación debe aplicarse para todo contrato, con
indiferencia de su importe, sin perjuicio de las especialidades de régimen
jurídico que pudieran existir.
Asimismo, en relación al recurso especial, interesa destacar,
aunque no se trata formalmente de una cuestión estricta de efecto
directo, la ampliación del objeto del recurso especial. La previsión del
artículo 46 de la Directiva 2014/23, de concesiones, que modifica la
Directiva 89/665/CEE, tiene especial incidencia en la redacción del
artículo 1 relativa al objeto del recurso:
«1. La presente Directiva se aplica a los contratos a que
se refiere la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo (35) salvo que dichos contratos estén excluidos de
conformidad con los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 37
de dicha Directiva.
La presente Directiva se aplica también a las concesiones
adjudicadas por los poderes adjudicadores mencionados en la
Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo
(36), salvo que dichas concesiones se excluyan en virtud de los
artículos 10, 11, 12, 17 y 25 de dicha Directiva.
289
Debe recordarse que la STJUE de 27 de octubre de 2005, INSALUD, asunto C158/03, en su apartado 32 declara que el concierto no es una modalidad de gestión
de servicio público que encaje con el concepto concesional y que, en puridad, es un
contrato de servicios cubierto por las Directivas: “En segundo lugar, procede señalar
que, a diferencia de lo que sostiene el Gobierno español, el presente asunto tiene por
objeto contratos públicos de servicios y no contratos de gestión de servicios calificados
de concesiones. En efecto, como se ha puesto de manifiesto en la vista, la
Administración española sigue siendo responsable de cualquier perjuicio causado por
una eventual irregularidad en la prestación del servicio. Esta circunstancia, que implica
la inexistencia de transmisión de los riesgos relacionados con la prestación del servicio
de que se trata, y el hecho de que sea la Administración sanitaria española quien
retribuye el servicio respaldan la citada conclusión.” Esta interpretación ha sido
confirmada por la reciente STJUE de 22 de octubre de 2015, de condena al Reino de
España, asunto C-552-13, en relación a servicios sanitarios en Bilbao, donde el
Tribunal advierte que “En primer lugar, procede señalar que, como se desprende de la
documentación remitida al Tribunal de Justicia, los dos contratos nos 21/2011 y
50/2011 constituyen contratos públicos de servicios, en el sentido del artículo 1,
apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/18, cuyos importes superan el umbral
previsto en el artículo 7 de ésta, y no concesiones de servicios, en el sentido del
artículo 1, apartado 4, de esa misma Directiva, en la medida en que la remuneración
del adjudicatario está plenamente garantizada por el poder adjudicador, que asume
también el riesgo económico”.
139
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
A efectos de la presente Directiva, se entiende por
«contratos» los contratos públicos, los acuerdos marco, las
concesiones de obras públicas o de servicios y los sistemas
dinámicos de adquisición.
En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito
de aplicación de la Directiva 2014/24/UE o de la Directiva
2014/23/UE, los Estados miembros tomarán las medidas
necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los
poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz
y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones
establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente
Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho
de la Unión en materia de contratación pública o las normas
nacionales de incorporación de dicha normativa».
La nueva redacción, en cuanto se refiere a los contratos
sometidos a la regulación de las nuevas Directivas, implica una
ampliación el objeto del recurso, pues de la inicial limitación a las
cuestiones de licitación y adjudicación, se incluye ahora a todas los
cuestiones de los contratos, lo que afecta claramente a los supuestos
relativos a modificaciones contractuales, subcontratación y causas de
rescisión/resolución, en los términos regulados por las Directivas 290 .
Igualmente, y sobre la base de la jurisprudencia del TJUE sobre cuándo
existe un contrato, podrá ser objeto de revisión un convenio o un
encargo a medio propio si a pesar de su denominación, por objeto y
causa, hay un contrato público y su adjudicación se considera ilegal291.
Esto significa que el recurso especial deja de ser un recurso
precontractual, y que se debe considerar contractual292.
Todas estas previsiones obligan a la “relectura” del vigente TRLCSP,
que deberá ser aplicado sin desconocer las previsiones directas de la Directiva,
que serán parámetro de legalidad ordinaria a controlar por los Tribunales
administrativos y la jurisdicción, ya que el conocido –e incuestionable–
Criterio ya admitido por STJUE de 8 de mayo de 2014, Idrodinamica Spurgo Velox,
asunto C-161/13, que analiza si existe o no derecho a un plazo de impugnación ante
supuestos de modificaciones contractuales, en concreto, la modificación de la
composición del grupo adjudicatario.
291
La STJUE de 18 de enero de 2007, Auroux, asunto C-220/05, ya admitió la
interpretación sobre la técnica de convenio entre un ayuntamiento y una sociedad
mixta para la realización de un centro de ocio, para declarar que este es un caso de
contrato de obra, que debe ser objeto de licitación (por ello, el convenio se considera
una contratación directa ilegal). La STJUE de 25 de marzo de 2010, Helmut Müller
GbmH, asunto C-451/08, subraya que el concepto de contrato público requiere
únicamente que su ejecución conlleve un beneficio económico directo para el poder
adjudicador, pero sin que sea necesario acreditar también la existencia de una ventaja
económica para el contratista (apartados 48-53).
292
Sobre esta idea me remito a mi estudio (y sus conclusiones) Sistema de control de
la contratación publica en España. (cinco años de funcionamiento del recurso especial
en los contratos público. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales.
Enseñanzas y propuestas de mejora). Número monográfico especial (2016)
Observatorio de los contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2016.
290
140
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
principio de primacía del ordenamiento de la Unión Europea obliga a que la
norma nacional no se aplique si contraviene a este. Criterio confirmado por
jurisprudencia constante del TJUE. En un una materia tan sensible y a la vez
tan cambiante, existe una importante “fuente de derecho”, ya que la
jurisprudencia del TJUE de la Unión Europea ha conformado un sólido y
coherente derecho pretoriano, que sirve de fuente interpretativa y que limita
aquellas opciones que puedan contravenir las reglas de la Unión Europea293.
De hecho, son, en la práctica, una especie de codificación, que dota de
coherencia y seguridad jurídica al sistema (tanto a nivel comunitario como de
aplicación práctica en los ordenamientos nacionales). Así, los conceptos
“comunitarios” deben ser interpretados de conformidad con la doctrina fijada
por el TJUE294. Doctrina que debe ser conocida y respetada por los distintos
interpretes o aplicadores de las reglas de la contratación pública, lo que limita
interpretaciones o prácticas nacionales que pretendan una visión “local” de las
normas de contratos públicos295. Existe, en consecuencia, una “armonización”
a escala de doctrina TJUE que impide que se laminen los principios de la
contratación pública y que exige una interpretación funcional (y no formal)296.
293
Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La “codificación” de la contratación pública mediante el
derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, REDA núm. 172, 2015, pp.
81-122. También I. GALLEGO CORCOLES, “Las relaciones “contractuales” entre
entes públicos no sometidas a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública”, en
libro colectivo dirigido por M. Almeida e I. Martin, La nueva contratación pública,
Actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo (Toledo, 13 y 14
noviembre de 2014), pp. 111-116. En relación con el impacto de la jurisprudencia en el
proceso de creación de las reglas sobre contratación pública, vid. COZZIO M., «La
función de la jurisprudencia en el proceso de europeización de las reglas de
contratación pública», en Gimeno Feliu (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos
2012, Civitas, 2013; pp. 89-116. Más recientemente, el libro colectivo )A. Benachio, M.
Cozzio y F. Titomanlio) I contratti pubblici nella giurisprudenza dell´Unione Europea,
Tomo I, publicación del Osservatorio di Diritto comunitario e nazionale sugli appalalti
pubblici. Universidad de Trento, 2016.
294
Vid. CHINCHILLA MARÍN, C.: “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos
(I). Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de las Directivas”, en la obra colectiva El
Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex
Nova, Valladolid, 2011, pp. 33-79; y M. SANCHEZ MORON, “La jurisprudencia del
TJUE sobre contratos públicos (II). Adjudicación de los contratos y recursos en materia
de contratación”, en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión
Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 81-102..
295
Para conocer como se ha realizado la transposición de la normativa de contratación
pública en los distintos Estados miembros es de especial interés la excelente
monografía anteriormente citada, dirigida por M. SANCHEZ MORON: El Derecho de
los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova,
Valladolid, 2011.
296
Como explica muy bien C. CHINCHILLA MARIN (“La jurisprudencia del TJUE sobre
contratos públicos…”, ob. cit., pp. 38-39), la interpretación del derecho comunitario de
los contratos públicos debe respetar tres reglas: a) se debe realizar desde la lógica del
derecho comunitario y no desde los derechos nacionales, b) la interpretación debe
tener un alcance funcional/finalista y c) debe practicarse una interpretación amplia del
derecho comunitario cuando se pretende determinar, en clave positiva, el ámbito de
aplicación de esta normativa y, por el contrario, estricta, si se trata de “excluir” su
aplicación.
141
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Esto explica porque los órganos de control nacionales, en tanto “juez
comunitario” aplican esta doctrina297.
Lógicamente, el efecto directo se aplicará en contratos sujetos a
regulación armonizada, aunque, de conformidad con la doctrina TJUE y la
Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el derecho comunitario
aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente
cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02, de 1 de
agosto de 2006) 298 , habrá que realizar una interpretación equivalente 299 . El
contenido “armonizado” que se propone en las Directivas, debe servir de
referencia también en los contratos no cubiertos, sin que sea posible
regulaciones que comporten efectos contrarios a las reglas y fines de la
contratación pública 300 . Y, en mi opinión, desde la lógica del principio de
integridad y del derecho a una buena administración, debe aprovecharse la
oportunidad para “repensar” como se utiliza el procedimiento negociado sin
publicidad por la cuantía (su aplicación se ha revelado como especialmente
patológica y favorecedora de supuestos de corrupción), o de las Instrucciones
internas (se puede decidir aplicar las previsiones TRLCSP)301.
En conclusión, hay que esperar la nueva Ley estatal de Contratos del
Sector Público, lo que no impide el desarrollo de competencias autonómicas en
su ámbito competencial, como sucede, por ejemplo, con las especialidades de
simplificación y organización de ciertos contratos sanitarios y sociales
297
Esta jurisprudencia es parámetro interpretativo de los derechos nacionales, pero su
influencia se extiende también al cuerpo normativo. Lo destaca bien M. SANCHEZ
MORON, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II)…”, ob.cit., p.82.
298
Comunicación cuya legalidad y conformidad con el Derecho europeo fue
confirmada por la STJUE de 20 de mayo de 2010, en el asunto T-258/06, que resolvió
el recurso de anulación contra la Comunicación por Alemania, al que se adhirieron
como partes coadyuvantes Francia, Austria, Polonia, Países Bajos, Grecia, Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Parlamento Europeo
299
En el apartado 20 de la Sentencia de 14 de enero de 2016, Ostas celtnieks» SIA
(asunto C- 234/14), el Tribunal de Justicia recuerda que “la interpretación de las
disposiciones de un acto de la Unión en situaciones que no están comprendidas en el
ámbito de aplicación de éste se justifica cuándo el Derecho nacional las ha hecho
directamente e incondicionalmente aplicables a tales supuestos, con el fin de
garantizar un tratamiento idéntico de estas situaciones y las comprendidas en el
ámbito de aplicación del acto mencionado (sentencia Generali-Providencia Biztosító,
C 470/13, apartado 23 y jurisprudencia citada)”.
300
Así lo he defendido en anteriores trabajos. El nuevo paquete legislativo comunitario
sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como
herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor,
2014, pp. 28-31.
301
Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La corrupción en la contratación pública. Propuestas
para rearmar un modelo desde la perspectiva de la integridad”, La corrupción en
España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos (M. Villoria, J.M. Gimeno y J. Tejedor),
Atelier, Barcelona, 2016, pp. 246-300. También el excelente trabajo de J.M.
MARTINEZ FERNANDEZ, Contratación pública y transparencia, La Ley, 2016, en
especial, pp. 393-440; y las reflexiones de A. GONZALEZ SANFIEL, “La integridad en
la contratación pública: ¿un principio con sustantividad propia?”, en libro colectivo
dirigido por F. Hernández El impacto de la crisis económica en la contratación pública.
España, Italia y Francia, Aranzadi, 2016, pp. 31-48.
142
Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
(especialmente sensibles desde la óptica del tercer sector)302. Y, en tanto hay
transposición efectiva habrá que aplicar el efecto directo de las Directivas, que
podrá ser utilizado por los distintos órganos judiciales y los tribunales
administrativos de recursos contractuales.
4.- Documentos prácticos de interés:
Para facilitar la labor de los gestores los órganos de recursos
contractuales de España han elaborado un documento sobre el efecto directo
de las Directivas contratación pública en España (que se h difundido a través
www.obcp.es), pues esa situación, por motivos de seguridad jurídica,
preocupaba a los distintos tribunales administrativos encargados de resolver
los recursos especiales en materia de contratos públicos. El objeto del citado
documento es analizar los efectos jurídicos de la falta de transposición en plazo
de las Directivas de contratación pública, y en particular, su posible efecto
directo, teniendo en cuenta el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público actualmente vigente. En este contexto, este trabajo únicamente
pretende servir como documento de análisis y reflexión para facilitar la
interpretación que de la normativa aplicable a partir del 18 de abril de 2016
deberá realizar cada uno de los Tribunales administrativos de recursos
contractuales en el ejercicio de sus funciones.
Igualmente, sobre el efecto directo, conviene reseñar la Resolución de
16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la
que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación
302
Vid. J.M. GIMENO FELIU, “Servicios de salud y reservas de participación ¿una
nueva oportunidad para la mejora del SNS? (Análisis de los artículos 74 a 77 de la
nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública)”, Revista Derecho y Salud,
Vol. 26, núm. 2 de 2015, pp. 65-85. También mi opinión “La solidaridad y la calidad
son compatibles con la contratación pública”, en Blog Revista Catalana de Dret Public,
30 de mayo de 2016. Y es que el derecho europeo de la contratación pública habilita
que un contrato de prestaciones personales de carácter sanitario o social se pueda ver
excepcionado de las reglas de concurrencia propias de un contrato típico de servicios
o productos, y que se pueda adjudicar a entidades del tercer sector sin ánimo de lucro
que colaboran, desde una óptica de solidaridad, con los fines públicos, dado el
marcado carácter estratégico, desde la perspectiva de correcta prestación, de esa
colaboración. En todo caso, esta posibilidad, con los límites descritos, exige una
norma legal (dentro del marco competencial español, de las comunidades autónomas)
que prevea y regule esta posibilidad. Sin ese marco legal expreso se deberán aplicar
las reglas ordinarias de la contratación pública, lo que puede conducir a ciertos efectos
“perversos”. Así, si la opción política es de una sensibilidad social en estos sectores
clave, tan vinculados en España al desarrollo de prestación de importantes servicios a
las personas, en un entorno de colaboración público-privada guiado por el principio de
solidaridad y calidad, deberá regularse esta posibilidad. Y no es necesario,
obviamente, esperar a que el Estado lo regule o, por utilizar la expresión técnica, no es
necesario esperar a la transposición formal del mismo por parte del Estado. En esta
línea, el Consejo de Gobierno de Aragón aprobó el Decreto Ley 1/2016, de 17 de
mayo, que permite concertar actividades con las entidades sin ánimo de lucro en el
sentido antes indicado, siempre y cuando se cumplan unos requisitos. Un claro
ejemplo de voluntad política de diferenciar lo que es mercado de prestaciones de
calidad en atención a las personas en ámbitos muy sensibles, y donde se pone la
atención en la complementariedad para conseguir optimar la eficiencia en el modo de
prestar servicios tan esenciales.
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Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en
materia de contratación pública (BOE núm. 66 de 17 de Marzo de 2016). En
esta Recomendación se analiza los antecedentes, el efecto directo en las
Directivas comunitarias y una serie de instrucciones que dividen en dos
secciones. En el documento se desglosan las recomendaciones por tipología
de contrato sujeto a regulación armonizada y las aplicables a todos los
contratos sujetos a regulación armonizada.
Asimismo, se ha analizado esta cuestión del efecto directo en el Informe
17/2015, de 3 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativo a los “Efectos de
las Directivas de contratación pública en la regulación de la Ley 3/2011, de 24
de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón,
tras la conclusión del plazo de transposición. Posibilidades de desarrollo”303, y
en el Informe 1/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Generalitat de Catalunya , relativa a “Contenidos de la
Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública,
que tienen que ser de aplicación directa a partir del día 18 de abril de 2016,
fecha en que finaliza el plazo para su transposición. Breve referencia a la
aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014,
relativa a la adjudicación de contratos de concesión”.
303
En este Informe se indica que Resultan de aplicación directa aquellos aspectos de
la regulación de las Directivas que sean claros y concisos y no requieran acto alguno
de concreción. Entre ellos, pueden incluirse en todo caso el concepto de poder
adjudicador, las causas de elección del procedimiento, o los criterios de participación,
selección y adjudicación. Otro ejemplo de regulación concisa e incondicionada es la
relativa a la división de los contratos en lotes (artículo 46), o las normas sobre
comunicaciones electrónicas (artículo 22). En todo caso, las definiciones surtirán
plenos efectos jurídicos, pues son, obviamente, incondicionadas. En esta cuestión sí
que tiene gran significado el hecho de que el concepto de concesión de servicios sea
ya plenamente operativo. Serán igualmente de aplicación directa las previsiones en
relación al cálculo del valor estimado de los contratos, así como el plazo de las
concesiones. La obligación de incorporar las nomenclaturas en los contratos de
concesión será inmediatamente eficaz. El acceso electrónico, directo completo y
gratuito y sin restricciones, de los documentos relativos a las concesiones, será una
previsión de efecto directo. Igualmente, la justificación de la solvencia de los licitadores
mediante declaración responsable tendrá efecto directo (artículo 38). Por otro lado,
existen algunas previsiones de las Directivas que positivizan la jurisprudencia europea
sobre determinados conceptos, de modo que en muchos casos están ya transpuestos
a la legislación nacional, como consecuencia de la incorporación paulatina de esos
criterios. Es el caso, por ejemplo, del concepto de medio propio, la cooperación
horizontal, la regla de la confidencialidad, o el concepto de los elementos básicos de la
concesión. Así sucede, por ejemplo, con los artículos 13 a 18 que son
fundamentalmente principios generales, que podríamos decir que han sido ya
«transpuestos». Y q uedan excluidos del efecto directo aquellos contenidos de las
Directivas que son susceptibles de transposición facultativa, es decir, aquellos que los
Estados miembros pueden incorporar, o no. Y ello porque estas normas carecen de
incondicionalidad. Ejemplos de ello son las previsiones de los artículos 32.1 (uso del
procedimiento negociado sin publicación previa); 46.3 (posibilidad de prever ofertas
integradoras); ó 57.3 (posibilidad de los Estados miembros de establecer excepciones
a los motivos de exclusión obligatoria con carácter excepcional por razones imperiosas
de interés general, como la salud pública o protección del medio ambiente).
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Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación
Por último, conviene indicar la Resolución de 6 de abril de 2016, de la
Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la
Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la
utilización del Documento Europeo Único de Contratación previsto en la nueva
Directiva de contratación pública. Esta Recomendación tiene por objeto tanto
facilitar a los órganos de contratación la aplicación del artículo 59 de la
Directiva de contratación pública y del Reglamento (UE) n.º 2166/7, como
ayudar a las empresas interesadas a cumplimentar correctamente el formulario
normalizado del DEUC según ha quedado éste aprobado por el citado
Reglamento comunitario.
VI.- CONCLUSIONES
Son tiempos de nuevos retos para la gestión de la contratación pública,
utilizada como principal herramienta para la implementación de las necesarias
políticas públicas, que aconseja una reflexión sobre la necesidad de abordar
una reforma de las normas de contratación pública que permitan cumplir el
objetivo de mayor eficiencia, visión estratégica e integridad en la adjudicación
de contratos públicos.
Pero no será suficiente –como venimos insistiendo en anteriores
trabajos- si no se asume el reto de una adecuada y efectiva profesionalización
de la contratación pública 304 . La profesionalización que se propugna en el
ámbito de la UE se refiere, en primer lugar, a la formación y preparación de
todos los sujetos implicados en la contratación. Solo así se puede conseguir
una nueva actitud de los gestores que permita abandonar una posición
«pasiva» y lanzarse a actuar en el mercado con una visión de sus funciones
que se alejan de lo burocrático e incluyen la planificación estratégica y la
gestión de proyectos y riesgos (lo que exige cambios en la organización y
prospectiva de actuación)305.
Es momento de revisar en profundidad nuestro modelo jurídico y
práctico (es una oportunidad) pues, como ya advirtiera Albert Einstein, “no
podemos pretender que las cosas cambien si siempre hacemos lo mismo”.
A. SANMARTIN MORA, “La profesionalización de la contratación pública en el
ámbito de la Unión Europea”, libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos
2011, ob. cit., pp. 408-409. Este trabajo desarrolla las distintas posibilidades de la
“profesionalización” de la contratación pública, que debe ser el eje sobre el que
construir un nuevo modelo estratégico y eficiente, respetuoso con el principio ético
exigible a toda actuación administrativa.
305
“La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la
legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad”, en libro
colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial
Observatorio de los Contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2015.
304
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