SENTENCIA INCADAT

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¿Qué es INCADAT? Es una base de datos que brinda información actualizada sobre
bibliografía, jurisprudencia y sumarios dentro de la esfera de la sustracción internacional de
niños creada por la oficina permanente de la conferencia de la haya de derecho internacional
privado.
¿Qué encontraron? La página web se presenta en idioma inglés, francés y español. Una de las
herramientas que brinda esta base de datos es un formulario con criterios de búsqueda muy
amplios que permite encontrar casos y análisis de jurisprudencia. Es práctico y accesible para
todos los interesados.
¿Cuál es su utilidad? El principal instrumento internacional para proteger a los niños de los
dañinos efectos de los traslados y retenciones ilícitas transfronterizas es el Convenio de la Haya
de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Este tratado
multilateral, que hoy cuentan con 93 estados parte no pretende involucrarse en cuestiones de
custodia, sino que hace efectivo el principio de que todo niño que ha sido sustraído debe ser
reintegrado inmediatamente al estado de su residencia habitual.
¿Qué comentarios les merece? Es práctico y accesible para todos los interesados. Para
quienes trabajan en esta rama del derecho es una herramienta que no puede dejarse de lado al
momento de la práctica.
BÚSQUEDA DE SENTENCIAS NACIONALES SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE
MENORES
Elijan del poder judicial una sentencia que les resulte interesante y súbanla al foro, de manera
que sus compañeros puedan leerla y realizar comentarios.
NUMERO: 175/2009 Tribunal Apelaciones Familia 2ºT
DERECHO DE FAMILIA / RESTITUCION DE MENORES
Por la recurrida se rechazó el excepcionamiento y se hizo lugar a la restitución de XX a la República del Paraguay.
XX deduce recurso de apelación, solicita se revoque la recurrida, rechazando el pedido de restitución: afirma que
existe consentimiento posterior de la progenitora. No existe ilegalidad en la retención, conforme establece el art. 11
lit. A de la Convención Interamericana de Restitución de menores, medió consentimiento o anuencia posterior de
parte de la madre. Se agravia también de la valoración de la prueba testimonial y de la opinión de la menor. El
Defensor de Oficio de la peticionante, evacua el traslado y solicita se confirme la recurrida. Está probado que la niña
se encuentra bajo tenencia de la madre, según un acuerdo libremente otorgado por ambas partes. El Tribunal
confirmó la recurrida. XX trae a la niña legalmente a Uruguay, para posteriormente negar el retorno al lugar de
residencia habitual, constituyendo tal circunstancia una clara retención ilícita conforme artículos 3 del Convenio de
La Haya de 1980 y 4 de la Convención Interamericana de 1989. Tal es así que la primera excepción que introduce
el padre es la del consentimiento de la madre. Las pruebas de las excepciones es de cargo de quien las deduce
conforme el art. 139.1 C.G.P y los artículos 13 inc. 1º de La Haya y art. 11 inc.1 de la Convención Interamericana.
Las afirmaciones de los testigos son insuficientes para probar que la madre solicitante de la restitución, haya
consentido la retención ilícita. El recurrente invoca el bienestar de la niña, para oponerse al "cambio de habitat",
cuando en realidad dicha consideración es propia de una contienda sobre guarda o tenencia y no de un proceso de
restitución.
Montevideo, de junio de 2009.
VISTOS:
Para el dictado de Sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados "Secretaría de la Niñez y
Adolescencia de Paraguay. RESTITUCIÓN DE MENOR", Ficha 9999-2-2008 venidos en apelación de la Sentencia
N° 123/2008, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Familia de 10° Turno Dra. Irma L. Dinello.
RESULTANDO:
1) Por la recurrida (fs.117/120) a cuya relación de antecedentes la Sala se remite, se rechazó el excepcionamiento y
se hizo lugar a la restitución de AA a la República del Paraguay.
2) El Sr. BB deduce recurso de apelación (fs. 121/126) solicita se revoque la recurrida, rechazándose el pedido de
restitución.
Resume la sentencia recurrida y sus fundamentos y deduce los siguientes agravios.
Consentimiento posterior de la Señora Alfonso. No existe ilegalidad de la retención, pues como establece el art. 11
Lit. A de la Convención Interamericana de Restitución de Menores, medió consentimiento o anuencia posterior de
parte de la madre. Invoca jurisprudencia. Aunque exista convenio de convivencia o de tenencia en Paraguay, el
traslado, al igual que la radicación en Uruguay fue lícito. Los dos viajes y las llamadas telefónicas de la madre así lo
demuestran. Invoca la posición del Defensor de la niña y los informes del DAS.
Valoración de los informes (Pericial y del ITF). El motivo por el cual la niña pasó a vivir con el padre fue la
imposibilidad económica de la madre de mantener a Florencia. De los informes periciales resulta que la niña se
encuentra adaptada a su nueva vida. No se acreditó la supuesta enfermedad psiquiátrica del demandado.
El bienestar de Florencia aconseja no someterla a la modificación de su habitat, dado el riesgo que podría generar
en su desarrollo integral general.
Se agravia también de la valoración de la prueba testimonial y de la opinión de AA. La primera señaló las buenas
condiciones en que se encuentra la niña, que la madre la sometió a malos tratos que presenciaron los deponentes.
En cuanto a la opinión de la niña, pese a su corta edad ha sido contundente en cuanto a su deseo de permanecer
con el padre.
3) El Dr. José M. Traibel, Defensor de Oficio de la peticionante, evacua el traslado a fs. 128/129, solicita se confirme
la recurrida.
Está probado que la niña se encuentra bajo la tenencia de la madre, según un acuerdo libremente otorgado por
ambas partes. La presencia de la niña en Uruguay es ilícita. Es falso el presunto desinterés de la madre y no ha
mediado consentimiento a la situación de parte de la madre. La opinión de la niña ha sido debidamente tenida en
cuenta.
4) El Defensor de la niña no evacuó el traslado del recurso, franqueándose la apelación ante la Sala (N° 4700/2008,
fs. 131).
Recibidos los autos, se dispone el pasaje a estudio sucesivo de los Señores Ministros, previa vista al Ministerio
Público (N° 156/2009, fs. 136).
La Sra. Fiscal en lo Civil de 2° Turno Dra. Alba Betolaza se pronuncia reiterando anterior dictamen, por la
confirmatoria de la recurrida.
Culminado el estudio se acuerda la presente, que se dicta en forma anticipada (arts. 200 y 344 del C. G.P).
CONSIDERANDO:
I) Se habrá de confirmar la recurrida, pues como afirma la Profesora CC en su Informe Explicativo del Convenio de
La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, refiriéndose al contenido de
las excepciones y a su relación con el interés superior del niño: "?el Convenio ha dado un contenido preciso a este
concepto (interés superior). Así, el interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías
suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos (el de las excepciones) ante el interés primario
de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico o colocada en una situación intolerable"
(Párrafo 29).
Es por esa razón que la Profesora española afirma en el Párrafo 34 concluyendo el estudio de las excepciones:
"?parece necesario subrayar que las excepciones? deben ser aplicadas como tales. Esto implica ante todo que
deben ser interpretadas de manera restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado. En
efecto, el Convenio descansa en su totalidad en el rechazo unánime del fenómeno de los traslados ilícitos
de menores y en la convicción de que el mejor método de combatirlos, a escala internacional, consiste en no
reconocerles consecuencias jurídicas?"
II) En este encuadre debe analizarse la situación de autos.
AA nació en Montevideo, el 4 de mayo de 2004.
Su madre ejerce la tenencia en virtud de convenio celebrado en sus progenitores conforme a la normativa vigente
en la República Uruguay, país de residencia habitual de la niña.
El padre BB, trae a la niña legalmente al Uruguay, para posteriormente negar el retorno al lugar de residencia
habitual, constituyendo tal circunstancia una clara retención ilícita conforme artículos 3 del Convenio de La Haya de
1980 y 4 de la Convención Interamericana de 1989.
III) Tan es así que la primera excepción que introduce el padre es la del consentimiento posterior de la madre,
invocando al respecto que la misma viajó a Uruguay, vivió los días que estuvo en Montevideo en su domicilio.
Invoca prueba testimonial, de personas de su entorno que afirman:
**EE desconoce si la Señora vino a Uruguay (fs. 100);
**FF dice que vio a la madre hace seis meses "habló con la madre de AA en la calle y ella le dijo al testigo que
dejaba a la niña"; **GG dice que vio a la madre en mayo cuando vino al cumpleaños de la niña, en enero le dijo la
madre que no podía tener a la niña en Paraguay si el padre no la ayudaba? (fs. 102) ? se fue y no quiso llevarse a
la niña (103).
La prueba de las excepciones es de cargo de quien las deduce conforme el artículo 139.1 CGP y los artículos 13
inc. 1º de La Haya y art. 11 inc. 1º de la Convención Interamericana.
Las afirmaciones de los testigos son insuficientes para probar que la madre solicitante de la restitución, haya
consentido la retención ilícita. Es más, venir a ver a la hija en su cumpleaños y convivir con la niña, es la expresión
natural del afecto materno. Lo que se hizo inclusive a riesgo de perder el trabajo en Paraguay según se acreditó en
autos.
Los contactos telefónicos son irrelevantes al respecto. No es lógico exigir que para no consentir la retención ilícita la
madre se prive de hablar telefónicamente con su hija retenida a cientos de kilómetros de distancia.
Tal circunstancia enerva la hipótesis de consentimiento de la retención ilícita, dado que la única forma que la madre
tenía de tener contacto con su hija y de compartir el día de su cumpleaños era viajar a Uruguay.
La conclusión de la testigo es puramente subjetiva, no tiene fundamento alguno.
Esta testigo menciona aspectos respecto al sustento de la niña, que obviamente requieren del concurso y aporte de
ambos padres. Cuya consideración para justificar cualquier cambio en la situación del niño está prohibida
legalmente en nuestro país en virtud de lo establecido en el artículo 12 inciso del CNA:
"Todo niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer junto a su familia y a no ser separado de ella por razones
económicas".
Por tales razones también es de rechazo el justificativo de la retención ilícita invocado por el apelante.
IV) En cuanto a los dictámenes técnicos obrantes en autos las Psicólogas De La Peña y Louzán a fs. 93/95
informan sobre la aptitud del padre para desarrollar su rol paterno y acerca de la conveniencia de tratamiento
psicoterapéutico para la niña. Nada aparece como conclusión que permita deducir la configuración de excepción
que impida la restitución impetrada.
El informe social de fs. 97/99 de la Asistente Social HH, realiza conclusiones que hacen a la tenencia y no a
hipótesis que obste a la restitución. Tales consideraciones resultan exiliadas de los procesos de restitución art. 19
de La Haya y art. 15 C. Interamericana.
V) Respecto de la opinión de la niña, establecen los convenios que, en línea con el artículo 12 de la Convención de
los Derechos del Niño, que la oposición debe ser basada en edad y un grado de madurez en que resulta apropiado
tener en cuenta sus opiniones (art. 13 inc. 3º de La Haya) igual en art. 11 inc. Final de C. Interamericana.
Señala la Profesora Pérez Vera, que "por esta vía el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse
en intérpretes de su propio interés. Es obvio que esta disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se
traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se
les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores?" párrafo 30.
En el caso de autos, la corta edad de la niña y su natural temor a contradecir a su padre con quien vive, hacen que
su opinión deba ser considerada a la luz de los objetivos del convenio, de prevenir traslados o retenciones ilícitas y
de una restitución rápida y segura, por lo que ha acertado la a quo al respecto.
Finalmente, la opinión del Defensor de la niña, que ni siquiera ha evacuado el traslado de los recursos, es
contradictoria con las resultancias de autos.
V) Los presuntos malos tratos no pasan de afirmaciones de los testigos, que no revisten consistencia como para
considerar que la restitución somete a la niña a un grave riesgo de exposición a un peligro psíquico o físico art. 13
lit. b) de La Haya y art. 11 lit. b) C. Interamericana.
Llama la atención que conociendo tales eventualidades - todas acaecidas anteriormente al convenio de marras - el
padre haya consentido que la madre ejerciera la tenencia de la niña.
VI) El recurrente invoca el bienestar de la niña, para oponerse al "cambio de habitat", cuando en realidad dicha
consideración es propia de una contienda sobre guarda o tenencia y no de un proceso de restitución.
La restitución se concede para que sea el juez del país de la residencia habitual quien resuelva sobre la guarda o
tenencia y será un Juez de Paraguay quien deberá en definitiva resolver.
VII) No se aplicará especial condenación.
Por lo expuesto, atento a lo establecido en el artículo 197 del Código General del Proceso, el Tribunal
FALLA:
Se confirma la recurrida, sin especial condenación.
Oportunamente, devuélvase.