Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares (Sala de lo

Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia núm. 956/2007 de 16
noviembreJUR\2008\66018
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).
Sentencia núm. 956/2007 de 16 noviembre
JUR\2008\66018
Licencias (administrativas y autorizaciones).Sanidad.
Jurisdicción: Contencioso-Administrativa
Recurso contencioso-administrativo núm. 618/2002
Ponente: Ilmo. Sr. D. fernando nieto martín
T.S.J.BALEARES SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00956/2007
SENTENCIA
Nº 956
En la Ciudad de Palma de Mallorca a dieciséis de noviembre de 2.007.
ILMOS SRS.
PRESIDEN TE
D. Jesús I. Algora Hernando.
MAGISTRA DOS
D. Fernando Nieto Martín.
D. Fernando Socías Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los
autos nº.- 618/2002, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de DOÑA
Rosa Y OTRAS VEINTISIETE PERSONAS FÍSICAS MÁS, que actúan en su calidad de miembros del
GRUPO PARLAMENTARIO DEL PARTIDO POPULAR EN LAS CORTES DE LA COMUNIDAD
AUTÓNOMA, representados por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores.
Es Administración demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS, representada
por el Sr. Abogado de este Ente público.
Constituye el objeto del recurso un acuerdo dictado el veintiuno de diciembre de 2001 por el Consell de
Govern de la Comunidad Autónoma (y contra la desestimación presunta del recurso de reposición
formulado contra él).
Con el intermedio de esta resolución se archivó el expediente informativo abierto a Dª Edurne , Hble.
Sra. Consellera de Sanidad y Consumo (en el mes de diciembre 2001), expediente cuyo origen se sitúa
en un escrito presentado por el Partido Popular por medio del que pide se declare la incompatibilidad
entre el ejercicio de la actividad política de Consellera de Sanidad y Consumo y el carácter de titular de
una oficina de farmacia (calle General Riera nº 136, Palma).
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín, quien expresa el parecer de la Sala.
A N T E C E D E N T E S DE H E C H O
PRIMERO. Interpuesto el recurso, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el
expediente administrativo.
SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la
parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y
fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia
estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.
TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración
demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se
dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
CUARTO. Recibido el pleito a prueba se practicó la propuesta con el resultado que obra en autos.
QUINTO. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de
las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día seis de noviembre de
2007 .
F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O
PRIMERO.- Doña Rosa y 27 personas físicas más, que actúan en su calidad de miembros del Grupo
Parlamentario del Partido Popular en las Cortes de la Comunidad Autónoma discuten, en el proceso, la
conformidad a Derecho de un acuerdo dictado el 21 de diciembre de 2001 por el Consell de Govern de la
CAIB (junto con la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra él).
Con el intermedio de esta resolución se archivó el expediente informativo abierto a Dª Edurne - que
disponía del carácter de Hble. Sra. Consellera de Sanidad y Consumo en el mes de diciembre 2001 -,
expediente cuyo origen se sitúa en un escrito presentado por el Partido Popular. Este escrito pide la
declaración de incompatibilidad entre el ejercicio de la actividad política de Consellera de Sanidad y
Consumo y el carácter de titular de una oficina de farmacia (calle General Riera nº 136, Palma).
Éstos son los razonamientos básicos que aparecen en el acuerdo de 21/12/2001:
"... en virtud de la normativa autonòmica aplicable sobre ordenació farmacéutica, el nomenament d'un
substitut del titular de la farmacia pel període limitat del mandat de la consellera elimina els motius
d'incompatibilitat d'aquest càrrec, que abandona així l'exercici de la activitat farmacèutica durante el
període del seu mandat; i, entenent que la titularitat (no l'exercici d'activitat) d'una empresa, d'un negoci o
d'un bé per part d'un alt càrrec no és per si mateix motiu d'incompatibilitat".
SEGUNDO.- A tenor de los presupuestos justificativos que recoge el escrito de demanda presentado
en los autos 618/2002, existe una íntima vinculación entre (a) las funciones que el ordenamiento jurídico
asigna a quien dispone del carácter de titular de la Consellería de Sanidad y Consumo y los intereses
económicos de la Sra. Edurne por cuanto esta persona física es quien, en definitiva, ejerce la
competencia de resolver sobre temáticas relacionadas, con especial fuerza, sobre la vida económica y
jurídica de las oficinas de farmacia en la Comunidad de les Illes Balears.
Por ello, siendo la Consellera titular de una de las oficinas abiertas en esta Comunidad, la decisión más
correcta debió ser la de entender que entre ambos caracteres media una certera relación de
incompatibilidad, en los términos pedidos por el escrito que presentó el Grupo Parlamentario Popular.
En concreto, los extremos económicos y jurídicos más relevantes de la vinculación que media entre (b)
aquel cargo y esta titularidad patrimonial son los siguientes (página 5ª, escrito de demanda):
"... sino que se trata de la titularidad de una farmacia por parte de quien ocupa el cargo de máxima
responsabilidad a nivel comunitario en materia de Sanitat i Consum, y que como tal tiene, entre otras, las
competencias en materia de otorgamiento de licencias de apertura para nuevas oficinas de farmacia, en
materia inspectora y sancionadora de las mismas o en capacidad normativa de los dispensador médicos
de residencias de ancianos que pueden hacer la competencia a su farmacia sita enfrente de una de
ellas".
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La parte actora discrepa de la afirmación que sustenta el resultado que declaró el acuerdo de 21
diciembre 2001 ("... el nomenament d'un substitut (...) elimina els motius d'incompatibilitat (...) entenent
que la titularitat (...) d'una empresa (...) no és per si mateix motiu d'incompatibilitat") por cuanto que (c) el
nombramiento de un sustituto en la oficina de farmacia propiedad de Doña Edurne "únicamente exime a
su titular su presencia física en el establecimiento" (Fundamento de Derecho XVII) pero no desplaza a
favor del sustituto ninguno de los beneficios económicos ínsitos a la titularidad de un establecimiento
sanitario.
Estos intereses siguen correspondiendo al propioetario, quien sólo deberá hacer frente al abono del
salario que remunere la actividad prestacional puesta en práctica por quien, de facto, rige su oficina de
farmacia.
La Sra. Edurne declaró en el Registro de Actividades la titularidad de una oficina de farmacia (d) en la
calle General Riera de Palma. Esta declaración, junto con la que también obra en el Registro de
Patrimonio demuestra, para el peticionario de la heterotutela judicial, que esta persona física era
conocedora del valor propio, como negocio, de esa oficina de farmacia:
"... Si fuera cierto que su relación con la farmacia se limitar a la mera administración de un patrimonio,
no tendría sentido su declaración dentro del Registro de Actividades".
Concurrencia de una serie de circunstancias fácticas que acreditan, con mayor vigor todavía, la
transgresión (d) de las previsiones legales vigentes en materia de incompatibilidades de los cargos
públicos, previsiones que figuran en los artículos 3º y siguientes de la Ley autonómica 2/1996, de 19 de
noviembre , de incompatibilidades de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Comunidad
Autónoma de les Illes Balears. Y, en concreto, las de:
- no haber sido objeto de ninguna inspección la oficina de farmacia de que se trata en el espacio
temporal que media entre el acceso de Doña Edurne al cargo de Consellera de Sanidad y Consumo y la
presentación del escrito de denuncia por parte del Grupo Popular, y ello a pesar de que "... La propia
Consellera Sra. Edurne ha reconocido que en el año 2.000 fueron inspeccionadas la mitad de las
farmacias, y en el 2.001 casi la totalidad. En ninguno de los dos años se encontraba entre las
inspeccionadas la de la Sra. Edurne " (página 6ª, escrito de demanda).
- Esta oficina fue la primera proveedora de productos farmacéuticos suministrados al Llar de Ancians dependiente del Consell Insular de Mallorca - durante el año 2001.
- La Consellera "... no ha adoptado medida alguna que pueda perjudicar a su negocio (autorizando
nuevas oficinas de farmacia, autorizando en la propia residencia en cuestión un dispensario de
medicamentos que redundaría en beneficio de sus usuarios por comodidad y economía, etc)" (página 6ª).
- "... A lo anterior tenemos que añadir que la farmacia de la Sra. Edurne factura (...) cantidades nada
despreciables al Llar d'Ancians del Consell Insular de Mallorca y al Ib-Salut".
En último término se remite a (e) las previsiones normativas que aparecen en los artículos 11, 13 y 52
de la Ley autonómica 7/1998, de 12 de noviembre , de Ordenación Farmacéutica.
TERCERO.- Accedemos a la pretensión de invalidez jurídica - que incluye una solicitud de corte
declarativo: "... declarando la incompatibilidad de la Consellera de Sanitat i Consum (hoy Salut i Consum)
del Govern de les Illes Balears Dña. Edurne , suplico del escrito de demanda - planteada, en los autos,
por el Grupo Parlamentario del Partido Popular.
El sustrato justificativo que abona el resultado jurídico al que arriba el tribunal es éste:
1.- Como hemos comprobado supra, la decisión tomada por el Consell de Govern parte de dos pilares
básicos. El primero consiste en afirmar - afirmación que este tribunal ha de pasar por el tamiz del
Derecho - que el nombramiento de un sustituto para la oficina de farmacia propiedad de la Sra. Edurne
elimina los motivos de incompatibilidad entre el desempeño del cargo político de Consellera de Sanidad y
Consumo y la titularidad de una oficina de farmacia.
El segundo, que la simple titularidad de una empresa no es, per se, causa de incompatibilidad sub
previsiones legales de la Ley 2/1996 .
Pero el máximo órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma enuncia estos pilares justificativos sin
desplegar una previa (e indispensable) actividad de razonamiento y explicación con cuyo intermedio se
determine, in situ, de qué módo y con qué singulares perspectivas cabe arribar a la conclusión de que los
motivos de incompatibilidad indicados en el escrito de denuncia que había formulado un Grupo Político
no se ajustan a las disposiciones legales aplicables.
Es decir, se obtiene el resultado de que: "el nomenament d'un substitut del titular de la farmacia pel
període limitat del mandat de la consellera elimina els motius d'incompatibilitat d'aquest càrrec, que
abandona així l'exercici de la activitat farmacèutica durant el període del seu mandat; i, entenente que la
titularitat (no l'exercici d'activitat d'una emprsa, d'un negoci o d'un bé per part d'un alt càrrec no és per si
mateix motiu d'incompatibilitat", sin indagar, de forma alguna, qué posible vinculación y qué posible
afectación en el ejercicio de la muy relevante actividad pública de rectora y pieza capital de la política y
administración seguida en la órbita de una cierta Consellería, tiene la propiedad de una oficina de
farmacia.
2.- El reproche que el tribunal efectúa a la justificación que incluye el acuerdo del Consell de Govern no
tiene que ver o no ha de vincularse con temáticas de corte formal, procedimental. La decisión de
diciembre 2001 rellena el parámetro de motivación mínimo que refieren tanto la Ley de Procedimiento
Administrativo como la doctrina legal emitida por la Sala 3ª del Tribunal Supremo:
"... Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho" (art. 54 LPA ).
Este reproche parte de las muy singulares circunstancias que afectan a la resolución por medio de la
que se ha concedido una respuesta jurídica a la pretensión de un Grupo Político de lograr la declaración
de incompatibilidad para el cargo de Conseller a un determinado miembro del Govern de les Illes Balears.
Y, así:
- la vinculación de la existencia/falta de existencia de un supuesto de incompatibilidad con uno de los
aspectos centrales que tratan de ser garantizados por parte de una disposición jurídica que cuenta con
rango de ley formal: el de la objetividad y absoluta neutralidad de quienes se hallan al frente de los
puestos políticos matriciales de la Comunidad Autónoma.
En términos del artículo 3º de la Ley 2/1996, de Incompatibilidades de los miembros del Govern de les
Illes Balears:
"3. El fundamento de la incompatibilidad impuesta como principio general por medio de la presente
regulación se encuentra en la necesidad de garantizar que la Administración autonómica, a través de las
personas que ejercen sus finalidades desde los puestos de más responsabilidad o trascendencia, sirva
con objetividad y plena imparcialidad los intereses generales. El reflejo más inmediato de ello se concreta
en la incompatibilidad más absoluta que evite el desempeño de cualquier actividad ajena que pudiera
impedir, dificultar o menoscabar la disponibilidad para cumplir los deberes y funciones propios del cargo o
puesto de trabajo o que pudiera comprometer o poner en entredicho la imparcialidad, objetividad e
independencia en el desempeño del mismo".
- la singular importancia del puesto de Conseller al ser pieza básica en la estructura políticoadministrativo de los diversos espacios de conocimiento de relevancia jurídico-pública cuya competencia
legal el Derecho asigna a la Comunidad Autónoma de les Illes Balears. Y a ello se anuda la circunstancia
de que quien ocupa ese puesto participa en el máximo órgano rector de la CAIB: Consell de Govern.
- los presupuestos fácticos incluidos en la solicitud que dio lugar a la emisión del acuerdo de 21
diciembre 2001. Estos presupuestos pasan por la alegación de que quien es titular de una oficina de
farmacia no puede desempeñar el cargo de Conseller de Sanidad y Consumo, y ello en función de ver
afectada su imparcialidad por la propiedad de un negocio situado en el ámbito de las decisiones
jurídico-públicas que adopta ese cargo político y que corresponde al perímetro de competencias que el
ordenamiento jurídico le concede.
- la dificultad de la solución jurídica que ha de darse a la petición, sin que la misma tenga (como se
comprobará infra) una lectura simple a tenor de los datos normativos de que ha hecho uso el Consejo de
Gobierno de la CC.AA.
Estos datos reclamaban el mantenimiento de un muy superior esfuerzo justificativo, explicativo, dirigido
a asegurar, con la máxima certeza posible, que el primer puntal de la Consellería de Sanidad y Consumo
carece de vínculos económicos con las decisiones que adopta (o puede adoptar) el/la Hble. Sr./Sra.
Conseller; y que, consecutivamente, la continuidad de él/ella en ese puesto no va a frustrar la finalidad
que trata de lograrse con la aplicación de una norma jurídica con rango de ley.
Y, desde luego, excluían conceder una solución que consiste en arribar a un resultado con cita formal
de los preceptos normativos que lo avalan, sin indagar la realidad, naturaleza, calado ... de las funciones
que el Derecho da a la Hble. Sra. Consellera de Sanidad y Consumo puestas en relación con los
intereses patrimoniales que exhala la titularidad de una oficina de farmacia situada dentro del ámbito
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físico al que arriban las competencias de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears.
3.- Esa motivación (con los tintes de amplitud que hemos reclamado) sí aparece en el escrito de
contestación a la demanda presentado en los autos 618/2002. Vamos a enunciarla, con suficiente
extensión, en este apartado expositivo.
En primer término se afirma, en dicho lugar, que (a) es preciso diferenciar "los dos aspectos que
confluyen en las oficinas de farmacia: su consideración como fundo profesional comercial privado, es
decir, como bien patrimonial, por un lado, y como titularidad de una actividad privada, de interés público"
(página 14), con remisión al artículo 7º de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación
Farmacéutica de les Illes Balears, que define a las oficinas de farmacia como "establecimientos sanitarios
privados, de interés público"; a las SSTS, 3ª, de 17 noviembre 1992, RJ 6872, y 24 marzo 1998, RJ 3410
.
Luego, analiza (b) la "naturaleza y alcance de las funciones del farmacéutico sustituto" - bajo esta
rúbrica actúa el Fundamento de Derecho IV del escrito de contestación, páginas 14ª a 16ª -. De las
referencias normativas que incluye la Ley de 12/11/1998 (en concreto, artículos 5º, 7º y, de forma
especial, 11º ) arriba a dos afirmaciones en lo relativo al papel jurídico que desempeña, en el seno del
ordenamiento propio de la Comunidad Autónoma, el sustituto de una oficina de farmacia:
"... dos datos resultan particularmente relevantes: a) Que su nombramiento es imperativo cuando
concurren las circunstancias que prevé el artículo 11 (...) b) Que el farmacéutico sustituto tiene las
mismas funciones y responsabilidades profesionales que el titular o regente (...) es decir, que asume
íntegramente la gestión y la actividad de asistencia farmacéutica, sustituyendo, en todo, al farmacéutico
titular, sin perjuicio de que éste mantenga la titularidad patrimonial de la oficina de farmacia como fundo
profesional privado".
Y, como paso lógico consecutivo, considera que (c) no concurre ningún supuesto de incompatibilidad
por cuanto "todas las funciones y responsabilidades" de la "gestión de la farmacia" pasan a la órbita de
potestades y cargas de un tercero, sin que sobre ellas (en lo que hace, entonces, a la vis de servicio
público impropio característico de las oficinas de farmacia) tenga papel alguno que desempeñar el
propietario de la oficina:
"... Y, obviamente, si la Ley impone esta solución con carácter imperativo, no cabe lógicamente
argumentar que de la misma derive el supuesto de incompatibilidad para el ejercicio del cargo público
que ha sido objeto de denuncia" (página 16ª).
Aplicación al conflicto de las previsiones jurídicas descritas en (d) el artículo 7.a) de la Ley 2/1996, de
19 de noviembre (páginas 17ª a 20ª del escrito de contestación a la demanda).
Dice así este precepto:
"Compatibilidad con actividades privadas.
El ejercicio de los cargos o de los puestos de trabajo a que se refiere esta Ley será compatible,
siempre que éste no comprometa la imparcialidad o la independencia en sus funciones, con las
siguientes actividades privadas:
a) Las de mera administración del patrimonio personal o familiar".
Existe dicha compatibilidad a la vista de que (e) el artículo 11º de la Ley de Ordenación Farmacéutica
"impone una solución para el farmacéutico titular nombrado cargo público" (página 18).
A ello se deben añadir los singulares presupuestos, de corte fáctico, vigentes en el proceso. Éstos son
los de que (f):
- No existe ningún contrato, concierto o convenio suscrito entre la oficina de farmacia propiedad de
Doña Edurne y la Comunidad Autónoma de les Illes Balears.
- la declaración de la actividad consistente en la propiedad de una oficina de farmacia dentro del
Registro de Intereses y Actividades ha de vincularse, de forma estricta, con una decisión mantenida por
"... quien no es versado en derecho y pretende el más amplio cumplimiento de la legalidad" (página 19ª),
sin que deba concederse a tal decisión mayor valor jurídico desde el parámetro de control del acuerdo
que el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma tomó el 21 diciembre 2001.
"... ha sido precisamente la Consellera denunciada la que (g), de modo definitivo, ha autorizado la
existencia de un servicio farmacéutico en las residencias de tercera edad de "La Bosanova" y "Llar
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d'Ancians" (página 22ª, escrito de contestación a la demanda).
4.- La Sala estima que la piedra angular sobre la que ha de situarse la solución jurídica del conflicto
pasa por determinar, con una visión alejada de los singulares datos fácticos propios de la oficina de
farmacia de la Sra. Edurne , si las potestades/funciones que el ordenamiento jurídico asigna a quien
dispone del carácter de Consellera de la Consellería de Sanidad y Consumo quedan interferidas, en su
vertiente de objetividad e imparcialidad, por la circunstancia de que este cargo público es titular de una
oficina de farmacia.
A.- Este apartado (4º) lo vamos a dedicar, con exclusividad, a establecer por qué motivo no cuentan
con mayor trascendencia jurídica los datos propios, específicos, de la actividad desplegada por la oficina
de farmacia sita en la calle General Riera nº 136 de Palma. Algunos de estos datos han sido enfatizados
en el escrito de demanda con el objeto de exhibir ante la Sala que la compatibilidad entre la actividad de
Consellera y la titularidad de una oficina de farmacia debió tener, en la realidad material de las cosas,
consecuencias prácticas beneficiosas para los intereses patrimoniales de la Sra. Edurne .
Y, con esta perspectiva, incide sobre: - la facturación de "cantidades nada despreciables al Llar
d'Ancians del Consell Insular de Mallorca y al ib-Salut"; - ser el primer proveedor de productos
farmacéuticos al Llar d'Ancians durante el año 2001; - "... no ha adoptado medida alguna que pueda
perjudica a su negocio (autorizando nuevas oficinas de farmacia, autorizando en la propia residencia en
cuestión un dispensario de medicamentos"; - hasta el momento de presentación de la solicitud de
incompatibilidad por parte del Grupo Parlamentario del Partido Popular, "... no fue objeto de una sola
inspección" a pesar de que "la propia Consellera Sra. Edurne ha reconocido que en el año 2.000 fueron
inspeccionadas la mitad de las farmacias, y en el 2.001 casi la totalidad. En ninguno de los dos años se
encontraba entre las inspeccionadas la de la Sra. Edurne ".
Con ello arriba al resultado de que (página 6ª, escrito de demanda):
"... Todo ello pone en entredicho la imparcialidad de la Consellera como tal para ejercer su cargo al
mismo tiempo que mantiene, no ya la titularidad, sino el rendimiento económico que produce su oficina
de farmacia".
B.- Se concede también especial peso a esta temática en el seno del escrito de conclusiones que los
constituyentes del Grupo Parlamentario del Partido Popular presentaron en los autos 618/2002, una vez
practicados todos los medios de prueba que las partes propugnaron ante la Sala con el objeto de
justificar la veracidad de algunas de las afirmaciones que aparecían en sus respectivos escritos de
demanda y contestación:
"... Como se puede observar, la inspección se realizó el 23 de abril de 2002, "curiosamente" después
de que mis representados formularan la denuncia de incompatibilidad".
"... hasta el momento de la interposición de la denuncia (...) ni el Consell de Govern a propuesta de la
Consellería de Sanitat i Consum había regulado mediante decreto la autorización de los servicios
farmacéuticos en los centros sociosanitarios, cumpliendo así con lo dispuesto en el art. 52 de la Ley
7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéuticas de las Islas Baleares ".
"... "curiosamente" dicha autorización sólo se concedió después de que se interpusiera la denuncia,
para ser exactos, se autorizó con fecha 3 de diciembre de 2002".
"... Concretamente, en relación con la Llar d'Ancians, según consta en la Tesorería del Consell de
Mallorca, desde el ejercicio 1999 y 2003 se ha pagado a la farmacia de la Sra. Edurne la cantidad de
35.195,77 €".
"... si se tiene en consideración la relación de pagos efectuados por el INSALUD y el Servei de Salut de
les Illes Balears a la Farmacia Salom durante los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 según se acredita
por medio del documento remitido a los autos por Dña. Natalia , en calidad de Secretaria General del
Ib-salut, en fecha 21 de abril de 2005: - En 1999: 667.692,33 €; - En 2000: 712.670,26 €; - En 2001:
763.193,98 €; - En 2002: 817.503,45 €; - En 203: 557.456,71 €".
C.- El tribunal, en cambio - discrepamos, entonces, de uno de los asideros de los que parte la
pretensión de invalidez jurídica mantenida, en el proceso, por el Grupo Parlamentario del Partido Popular
-, la decisión de 21 diciembre 2001 no queda afectada, en su vertiente de control jurídico, por las
circunstancias económicas propias de la oficina de farmacia de la calle General Riera nº 136 de Palma
y/o por la conducta seguida por Doña Edurne al frente de la Consellería de Sanidad y Consumo.
La legalidad/falta de legalidad de dicha resolución (cuyo establecimiento constituye el eje del papel
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legal que corresponde asumir en un Estado de Derecho a esta Sala de lo Contencioso- administrativo: "1.
La sentencia desestimará el recurso cuando se ajusten a Derecho la disposición, acto o actuación
impugnados", art. 70 Ley Jurisdiccional de 13 julio 1998. 2 . La sentencia estimará el recurso (...)
incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico") nada tiene que ver con estos dos
presupuestos: circunstancias económicas; actividad desplegada.
El tamiz de control viene dado por el hecho, en su perfil abstracto, relativo a si la propiedad de una
oficina de farmacia en les Illes Balears (por hipótesis, cualquiera de ellas, sin consideración alguna a los
rasgos propios de facturación económica, de dispensación de medicamentos a terceras entidades, ...)
interfiere en la objetividad de las funciones que el Derecho concede a un cargo político de máximo poder
en el organigrama de la Comunidad Autónoma.
Que la oficina en cuestión tenga una facturación amplia o reducida; o que ésta se encuentre
próxima/alejada de un centro de ancianos; o, en definitiva, que los productos farmacéuticos
suministrados a tales centros sean muy numerosos o, por el contrario, escasos, carece de mayor entidad
para juzgar, desde un parámetro jurídico, si la decisión tomada el 21 de diciembre de 2001 por el Consell
de Govern de la Comunidad Autónoma es fiel al mandato normativo impuesto por la disposición legal que
rige y, luego, constituye el objetivo a seguir por esta decisión a la hora de conceder una respuesta a la
petición de incompatibilidad que, en su momento, presentó el Grupo Parlamentario del Partido Popular.
D.- Asimismo, si la conducta desplegada por la Hble. Sra. Consellera de Sanidad y Consumo durante
el lapso temporal que media entre la toma de posesión en ese cargo público y la presentación del escrito
de denuncia hubiese sido distinta a aquélla que aparece en el conflicto 618/2002, en el sentido de:
- haber sido inspeccionada por los órganos de control de la Consellería de Sanidad y Consumo.
- haber impulsado la aprobación de la normativa, de rango reglamentario, que permitiese la puesta en
práctica de las prescripciones del artículo 52 de la Ley 7/1998 .
- haber dictado cualesquiera decisiones en pro de la apertura de un mayor número de oficinas de
farmacia en las Baleares, en la ciudad de Palma o, incluso, dentro de un espacio físico próximo a aquél
en donde se sitúa la farmacia propiedad de Doña Edurne (solicitudes de traslado de oficinas, ...)
el desenlace jurídico más plausible - más correcto, atendiendo todos los elementos de juicio relevantes
- no varía un ápice. La Sra. Edurne quedaría, aun desplegando esos rasgos diversos, afectada/no
afectada por un supuesto de incompatibilidad por el simple hecho de su carácter, en abstracto, de titular
de una oficina de farmacia en les Illes Balears.
5.- La respuesta debe tomarse en función de un criterio objetivo, que ponga en comparación las
potestades/funciones que el Derecho asigna al cargo público en relación con el que se solicita la
incompatibilidad y los intereses económicos que mantiene este cargo público dada la titularidad de una
oficina de farmacia.
A.- Los términos normativos aplicables al conflicto que incluyen tanto la resolución de diciembre 2001
como el escrito de contestación a la demanda/escrito de conclusiones que en los autos ha presentado la
defensa en juicio de la Comunidad Autónoma no derivan en una solución jurídica a éste. Estos términos
son, más bien, el sustrato sobre el que habrán de articularse, luego, dos piezas capitales.
La primera ha sido ya destacada por el tribunal en diversos lugares de la argumentación que constituye
el fundamento de la respuesta que damos, en el proceso, a la pretensión de invalidez jurídica y
declarativa que el Grupo Político del Partido Popular ha presentado ante esta Sala de lo
Contencioso-administrativo: principios y finalidades que tratan de lograrse por el legislador autonómico
con el régimen de incompatibilidades de los cargos públicos de la Comunidad Autónoma de les Illes
Balears.
La segunda pasa por averiguar ya, a partir de los singulares presupuestos fácticos que median entre el
cargo público de Hble. Consellera de Sanidad y Consumo y la propiedad de una oficina de farmacia, si
esos principios y finalidades quedan garantizados por el mantenimiento simultáneo de ambos caracteres;
y si, en consecuencia, la decisión del Consell de Govern se ajustó al molde que fija la Ley 2/1996 .
B.- Aun a fuerza de ser reiterativos, recordemos las palabras literales de que hacen uso el Consell de
Govern y el Sr. Letrado de la CAIB:
- "... el nomenament d'un substitut (...) elimina els motius d'incompatibilitat d'aquest càrrec, que
abandona així l'exercici de la activitat farmacèutica durante el període del seu mandat; i, entenent que la
titularitat (no l'exercici d'activitat) d'una empresa, d'un negoci o d'un bé per part d'un alt càrrec no és per si
mateix motiu d'incompatibilitat" (acuerdo de diciembre 2001).
- "... Aparecen así, con toda claridad, los dos aspectos que confluyen en las oficinas de farmacia (...) el
artículo 11 de la Ley 7/1998 impone el nombramiento de un farmacéutico sustituto ("se procederá a
nombrar ...", dice el inciso final del artículo 11.1º ) con el alcance que acaba de analizarse que conlleva el
desplazamiento total y absoluto, a favor del sustituto, de la gestión de la oficina de farmacia, asumiendo
íntegramente todas las funciones y responsabilidades del titular. Y, obviamente, si la Ley impone esta
solución con carácter imperativo, no cabe lógicamente argumentar que de la misma derive el supuesto de
incompatibilidad para el ejercicio del cargo público que ha sido objeto de denuncia. Por otra parte, la
sustitución íntegra en la gestión conduce a que la relación del farmacéutico titular con la oficina de
farmacia subsista únicamente como titularidad patrimonial de un negocio empresarial que conlleva la
aplicación del artículo 7.a) de la Ley 2/1996 (...) Desconectada de toda actividad profesional la mera
titularidad patrimonial no compromete la imparcialidad o la independencia" (escrito de contestación a la
demanda).
- "... Es claro que la aplicación de la solución imperativa impuesta por la Ley no puede generar un
supuesto de incompatibilidad para el ejercicio de cargo público (...) el nombramiento de cargo público
supuso la desvinculación de la Consellera de la actividad profesional de farmacéutica y de la gestión de
la oficina de farmacia de la que era titular" (escrito de conclusiones).
C.- Es decir, quien en el proceso defiende al Ente público del que procede la actuación administrativa
cuya legalidad discute el Grupo Parlamentario del Partido Popular asume que es lógico, obvio, llegar al
desenlace de que la colocación de un farmacéutico sustituto en la oficina de farmacia propiedad de la
Hble. Sra. Consellera de Sanidad y Consumo quita la incompatibilidad de la misma para estar al frente de
este cargo público puesto que: el sustituto asume las funciones y responsabilidades del titular (art. 11 de
la Ley 7/1998 ); ya no hay gestión de la oficina de farmacia; esa situación equivale a la prevista por el art.
7º de la Ley 2/1996 : "Los de mera administración del patrimonio personal o familiar".
a.- La lógica o la obviedad no es tal por cuanto que la Ley dedicada a la regulación de la actividad
farmacéutica en la Comunidad Balear (se trata de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación
Farmacéutica ) únicamente prevé unas determinadas consecuencias jurídicas para el supuesto de que la
Administración autonómica acceda a la solicitud que el titular de una oficina de farmacia plantee a los
efectos de obtener el nombramiento de un sustituto para su oficina.
Estas consecuencias pasan, como alega el Sr. Letrado de la CAIB, por la asunción de las funciones y
responsabilidades que esta norma impone a los titulares de oficinas de farmacia.
Pero el hecho de que ese ámbito jurídico (el de las taxativas cargas con las que el ordenamiento
jurídico autonómico grava a los titulares de oficinas de farmacia) se trasvase a un tercero no significa, sin
más, que la propietaria de la oficina mantenga ya una relación de compatibilidad con el cargo de
Consellera de Sanidad y Consumo.
b.- O, al menos, ninguna inflexión normativa concreta aparece en la Ley de 12/11/1998 como para
derivar de ella la afirmación de que, al constituir el nombramiento de un farmacéutico sustituto una norma
de corte imperativo - a lo que se concede, como hemos comprobado, especial valor jurídico en el seno
del escrito de contestación a la demanda -, ello hace ineludible vincular esa imperatividad con el
supuesto de hecho que refiere el artículo 7º de la Ley 2/1996 :
"... siempre que no comprometa la imparcialidad o la independencia en sus funciones, con las
actividades privadas siguientes: a) Las de mera administración del patrimonio personal o familiar".
c.- La ley de noviembre 1998 no conoce qué actividades (y cuál es la naturaleza y contenido de éstas)
determinan el nombramiento de un sustituto para el supuesto de que concurra la circunstancia de
"carácter excepcional y limitada en el tiempo" - vid artículo 11º - de que el titular de la oficina de farmacia
haya sido nombrado para el: "desempeño de cargo público".
Con ese desconocimiento normativo, muy difícilmente puede este tribunal coincidir con el
razonamiento expuesto por la resolución de 21 diciembre 2001 y por el escrito de contestación a la
demanda a tenor de los que la consecuencia jurídico evidente que destila la interpretación del artículo
once de la Ley de Ordenación Farmacéutica es la de que no existe incompatibilidad entre Consellera de
Sanidad y propietaria de una oficina de farmacia.
d.- Parece obvio, por lo demás, que no se trata de una materia que entre dentro del campo de
regulación del estatuto sectorial. Las finalidades que procuran lograrse con la regulación de la Ley de 12
noviembre 1998 aparecen definidas, con estos rasgos, en los artículos 1º, 2º y 3º de la misma:
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Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia núm. 956/2007 de 16
noviembreJUR\2008\66018
"Artículo 1º. Esta Ley tiene por objeto, en el marco del sistema sanitario, la ordenación de la atención
farmacéutica en el ámbito territorial de las islas Baleares.
Artículo 2 Se entiende por atención farmacéutica el conjunto de actuaciones desarrolladas en los
establecimientos y servicios regulados en la presente Ley, en los que, bajo la responsabilidad de un
Farmacéutico, se asegure una correcta conservación, distribución, custodia y dispensación de
medicamentos en todos los niveles del sistema sanitario, posibilitando el uso racional de los mismos y
garantizando una adecuada asistencia farmacéutica a la población.
Artículo 3 1 . La atención farmacéutica se llevará a cabo en todos los niveles del sistema sanitario de
Baleares, mediante los establecimientos y servicios que se relacionan a continuación:
a) Nivel de atención primaria: Se llevará a cabo por las oficinas de farmacia, botiquines y por los
servicios de farmacia del sector sanitario público .b) Nivel de atención especializada: Se desarrollará en
los centros hospitalarios por los servicios de farmacia o, en su caso, depósitos de medicamentos.
2. También tendrán la consideración de establecimiento o servicios sanitarios y, por tanto, quedan
sujetos a la regulación contenida en la presente Ley, aquellos en los que se realicen algunas de las
siguientes actividades:a) Distribución de medicamentos de uso humano.b) Distribución de medicamentos
de uso veterinario.c) Dispensación de medicamentos de uso veterinario".
Quien da las soluciones es la disposición legal dirigida, de modo franco, a ese objetivo: garantizar la
neutralidad, imparcialidad, de los cargos públicos. Es decir, la Ley 2/1996 .
e.- Estas son algunas de las funciones y responsabilidades jurídicas características del titular que se
traspasan al sustituto (art. 7º ):
"1. Las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados, de interés público, en las que el
Farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes, además de lo
establecido en el art. 5 de la presente Ley , debe prestar los siguientes servicios:
a) La adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios.
b) La vigilancia, control y custodia de las recetas médicas dispensadas.
c) Garantizar la atención farmacéutica a los núcleos de población de su zona farmacéutica en los que
no exista oficina de farmacia.
d) La elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales, en los casos y según los
procedimientos y controles establecidos.
e) La información y el seguimiento de los tratamientos farmacológicos a los pacientes.
f) La colaboración en el control del uso individualizado de los medicamentos a fin de detectar las
reacciones adversas que puedan producirse y notificarlas a los organismos responsables de la
farmacovigilancia.
g) La colaboración en los programas que promuevan las Administraciones sanitarias sobre garantía de
calidad de la asistencia farmacéutica y de la atención sanitaria en general, promoción y protección de la
salud, prevención de la enfermedad y educación sanitaria.
h) La colaboración con la Administración sanitaria en la formación e información dirigidas al resto de
profesionales sanitarios y usuarios sobre el uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.
i) La actuación coordinada con las estructuras asistenciales del Servicio Balear de la Salud.
j) La colaboración en la docencia para la obtención del título de Licenciado en Farmacia, de acuerdo
con lo previsto en las Directivas Comunitarias y en la normativa estatal y de las Universidades por la que
se establecen los correspondientes planes de estudio en cada una de ellas, según los Convenios que a
tal efectos se formalicen.
k) Cualesquiera otras funciones que se establezcan por la normativa estatal o de las islas Baleares.
2. Además de lo previsto en el apartado anterior, se podrán desarrollar en las oficinas de farmacia
todas aquellas otras funciones de carácter sanitario que puedan ser llevadas a cabo por el Farmacéutico
y para las que esté habilitado con el correspondiente título".
f.- En último término, ni la doctrina legal procedente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo cuyo texto se
reitera en las páginas 13ª y 14ª del escrito de contestación a la demanda ni la mención normativa que
encabeza el artículo 7º de la Ley de Ordenación Farmacéutica - que define el carácter legal propio de las
oficinas de farmacia -, guardan mayor relación con el resultado final, de corte apriorístico, a tenor del que
Doña Edurne no tiene una relación de incompatibilidad con el cargo de Consellera de Sanidad y
Consumo.
El enunciado jurídico al que se remite el escrito de contestación a la demanda es éste:
"Las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados, de interés público".
El texto de la doctrina jurisprudencial que se reproduce (se trata, como hemos visto, de las SSTS de 17
septiembre 1992 y 24 marzo 1998 ):
"... se configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de servicio público impropio
o de servicio de interés público, sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias sobre la base de
que las oficinas de farmacia prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público,
considerándose la profesión de farmacéutico como liberal, pero sujeta, como servicio público que es, a la
intervención administrativa necesaria para garantizar este último, por lo que el ejercicio de la profesión de
farmacéutico en oficinas de farmacia no ha sido un mero ejercicio empresarial o profesional, sino un
servicio público sanitario que siempre necesitó autorización administrativa previa".
"... hay que partir de la distinción, bien establecida por reiterada jurisprudencia de esta Sala, entre el
patrimonio farmacéutico y la titularidad de la oficina de farmacia".
"... pueden diferenciarse la titularidad y el ejercicio de la función pública y la actividad privada, de forma
que ésta se halla referida también a un bien jurídico privado y, como tal, integrado en el patrimonio del
farmacéutico (...) determina un reconocimiento implícito de la autonomía de la farmacia como fundo
profesional privado en cuanto en ella se desarrolla una actividad privada ordinaria, diferenciada del
cumplimiento de las funciones públicas atribuidas a su titular".
D.- Tras exponer el sustrato de la decisión de la Sala (desde una perspectiva de normativa sectorial: la
de ordenación farmacéutica), debemos pasar ya a la piedra angular del conflicto.
Esa piedra angular la hacíamos sustentar sobre dos pilares. Veámos aquí el primero: principios y
finalidades que tratan de lograrse por el legislador autonómico con el régimen de incompatibilidades de
los cargos públicos de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears.
a.- Reproducimos aquí, por segunda vez, el texto vigente en el artículo 3.3 de la Ley 2/1996 , ahora
destacando - con el subrayado que realiza el tribunal - los términos o las palabras de que hace uso el
legislador autonómico a las que esta Sala de lo Contencioso-administrativo concede más entidad a la
hroa de dar una respuesta jurídica a la pretensión de anulación que formula el Grupo Parlamentario del
Partido Popular:
"3. El fundamento de la incompatibilidad impuesta como principio general por medio de la presente
regulación se encuentra en la necesidad de garantizar que la Administración autonómica, a través de las
personas que ejercen sus finalidades desde los puestos de más responsabilidad o trascendencia, sirva
con objetividad y plena imparcialidad los intereses generales. El reflejo más inmediato de ello se concreta
en la incompatibilidad más absoluta que evite el desempeño de cualquier actividad ajena que pudiera
impedir, dificultar o menoscabar la disponibilidad para cumplir los deberes y funciones propios del cargo o
puesto de trabajo o que pudiera comprometer o poner en entredicho la imparcialidad, objetividad e
independencia en el desempeño del mismo".
b.- De estas palabras no cabe duda de cuál es el objetivo que la norma autonómica aspira a obtener
con la introducción, en el Derecho de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, de un régimen de
incompatibilidad para las personas que desempeñan los cargos públicos de más envergadura en el
organigrama político/administrativo de la misma: asegurar que, en la realidad práctica de las cosas, no va
a mediar ninguna interferencia entre el acervo de intereses propios, personales, del alto cargo y los
deberes y funciones propios del mismo.
Para consolidar este resultado, los términos de que hace uso el precepto que actúa bajo la rúbrica de
"fundamento de la incompatibilidad" son estrictos, muy restrictivos en el entendimiento de lo que
conforma la existencia de un supuesto de incompatibilidad, restricción que determina la vigencia de un
mandato de interpretación para quienes, como es el caso del Consell de Govern de la Comunidad
Autónoma - o, ahora, esta Sala de lo Contencioso-administrativo - han de aplicar los enunciados legales
a una cierta situación de hecho: - "necesidad de garantizar"; - "evite el desempeño de cualquier actividad
ajena"; - "pudiera comprometer o poner en entredicho".
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia núm. 956/2007 de 16
noviembreJUR\2008\66018
c.- La Ley 2/1996 anuda, a su vez, la estricta interdicción de elaborar actividades ajenas a las propias,
características, del área de funciones de los cargos públicos que enuncia y delimita en su articulado, con
el resultado que trata de lograrse al través de la interdicción:
"sirva con objetividad y plena imparcialidad los intereses generales"
La Exposición de Motivos de esta ley incluye diversas menciones a ese remate, con el propósito de
"profundizar (ce) en la garantía de la objetividad, imparcialidad y transparencia".
Éstos son algunos de los apartados más descriptivos (con subrayado del tribunal):
"...Después de doce años desde la entrada en vigor de la Ley 5/1984, de 24 de octubre , es necesario
afrontar una reforma del vigente régimen de incompatibilidades que posibilite una más eficaz prestación
del servicio público y el establecimiento de un auténtico control de intereses y, al mismo tiempo, provea a
la necesaria inclusión, en este régimen de incompatibilidades, de nuevos cargos o puestos de trabajo
que, hasta ahora, quedaban exceptuados de su ámbito.
Los principios o bases que han de presidir la reforma que se emprende con esta norma legal son los
siguientes:
1. Se proclama, como principio básico, la incompatibilidad absoluta del desempeño de los cargos o
funciones incluidos en el ámbito de la Ley con cualquier otra actividad pública o privada, sea ésta
retribuida o no, y posibilitando únicamente el ejercicio de determinadas actividades exceptuadas, que
estarán limitadas y tasadas, en razón de que no afecten a la dedicación absoluta a las funciones públicas
o a la imparcialidad que las mismas requieren.
Con esta Ley, se pretende la obtención de un instrumento jurídico que, partiendo de la adaptación del
anterior sistema a la actual realidad social, profundice en la garantía de la objetividad, imparcialidad y
transparencia de las actividades y funciones de los gestores públicos a partir del reforzamiento de una
dedicación absoluta y exclusiva y de la implantación de un eficaz control de intereses que repercuta, de
manera directa, en una mayor eficacia de los servicios públicos".
d.- Del articulado de la norma situado extramuros de los artículo 3º.3 y 7º - que son aquellos preceptos
a los que se remite la defensa en juicio de la parte actora, dedicándose este último a regular la
"compatibilidad con actividades privadas" -, las únicas menciones normativas que tienen importancia a
los efectos del conflicto que plantean los autos 618/2002 se encuentran recogidas en los artículos 4º y 5º
:
"1. Los miembros del Gobierno de la Comunidad Autónoma, Directores generales, Secretarios
generales técnicos y demás titulares de los cargos o puestos de trabajo a los que se refiere el art. 2 de la
presente Ley , ejercerán sus funciones en régimen de dedicación absoluta y exclusiva y no podrán
compatibilizarlas con el desempeño, por sí o mediante sustitución o apoderamiento, de cualquier otro
puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o privado, por cuenta
propia o ajena y, del mismo modo, tampoco podrán percibir cualquier otra remuneración que no sea la
que corresponde al cargo o puesto de trabajo del que se derive la incompatibilidad proclamada en el art.
2 de esta Ley " (artículo 4º , que actúa bajo la rúbrica de normas comunes sobre el régimen de
actividades).
1. En aplicación directa de los principios generales establecidos en el artículo 3 de esta Ley , los
titulares de los cargos y puestos de trabajo a que se refiere el artículo 2 no podrán ejercer, en
consonancia con las normas comunes recogidas en el artículo 4.1 , ni por sí ni mediante sustitución o
apoderamiento, ninguna otra actividad o función profesional, mercantil, industrial o laboral, pública o
privada, por cuenta propia o ajena, que sea retribuida mediante sueldo, arancel, honorarios, comisión,
compensación o de cualquier otra manera, exceptuando las autorizadas expresamente en este título de
la Ley" (artículo 5º , con la rúbrica de incompatibilidades).
E.- El segundo pilar venía dado, recuérdese, por:
"averiguar ya, a partir de los singulares presupuestos fácticos que median entre el cargo público de
Hble. Consellera de Sanidad y Consumo y la propiedad de una oficina de farmacia, si esos principios y
finalidades quedan garantizados por el mantenimiento simultáneo de ambos caracteres; y si, en
consecuencia, la decisión del Consell de Govern se ajustó al molde que fija la Ley 2/1996 ".
a.- La solución de la Sala - que, como hemos adelantado en el encabezamiento de este largo
Fundamento de Derecho, es favorable a la tesis de invalidez jurídica que manejan los peticionarios de la
heterotutela judicial - parte del trazado de estas ideas primordiales:
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· La Hble. Sra. Consellera de Sanidad y Consumo, Doña Edurne , tenía asignado, en su condición de
titular de ese cargo público, un conjunto de potestades/función susceptibles de incidir, de forma directa,
inmediata, sobre el contorno de intereses económicos que esta persona física mantuvo durante el tiempo
del cargo público al ser propietaria de una oficina de farmacia en la ciudad de Palma.
· Entre estas potestades/función cabe referir (entre otras) aquellas que incorpora la demanda
formulada por el Grupo Parlamentario del Partido Popular: "... y que como tal tiene, entre otras, las
competencias en materia de otorgamiento de licencias de apertura para nuevas oficinas de farmacia, en
materia inspectora y sancionadora de las mismas o en capacidad normativa de los dispensador de
residencias de ancianos" (página 5ª).
· La Sra. Edurne ocupó el puesto de mayor "trascendencia y responsabilidad" en el seno de la
Consellería de Sanidad y Consumo.
· Los provechos pecuniarios no se desplazan al sustituto de la oficina de farmacia.
· La titularidad de una oficina de farmacia queda incardinada dentro del concepto de "desempeño de
cualquier actividad ajena que pudiera (...) comprometer o poner en entredicho la imparcialidad,
objetividad e independencia en el desempeño del mismo".
· La reglamentación que vertebra el régimen de incompatibilidades reclama obtener un resultado de
interpretación estricta de los supuestos en los que el cargo público despliega una actividad, de corte
privado, que pueda interferir en sus funciones públicas: "evite el desempeño de cualquier actividad ajena
que pudiera".
· Aunque es cierto que la Sra. Edurne no "desempeñó" actividad alguna, por cuanto la gestión de la
oficina de farmacia de que es propietaria se trasladó a un tercero, ese traslado no impide comprobar que:
- aún así existe una medular trabazón entre el cargo público y los intereses privados; - la norma veta el
ejercicio de la actividad "ni por sí ni mediante sustitución o apoderamiento"; - en todo caso, ha de
atestiguarse el cumplimiento de la excepción, que coincide con la desnuda administración del patrimonio
personal.
· La "mera administración del patrimonio personal o familiar" no casa con los lazos y estricta relación
abierta entre el cargo de Consellera de Sanidad y Consumo y las consecuencias que para los intereses
económicos de la persona física que ejecuta este cargo pueden tener las decisiones que, por hipótesis
(de forma abstracta, sin consideración al específico supuesto de hecho relativo a la oficina de farmacia
de la Sra. Edurne , sino a cualquier oficina de farmacia), entran dentro del entorno de funciones
inherentes al mismo.
· No le parece al tribunal que esta dicción normativa tenga, entonces, que ver con el supuesto de
hecho al que nos enfrentamos, siendo su atmósfera de dicción muy lejana - administración de los bienes
propios del cargo público, actividad que ningún asomo de relación tiene con sus funciones públicas -, al
que corresponde al preciso supuesto de hecho abierto en el conflicto 618/2005: continuidad en la
obtención de los beneficios económicos que depara la apertura de una oficina de farmacia mientras se
ejercita, simultáneamente, el cargo de Consellera de Sanidad y Consumo.
· En definitiva, el tribunal asume que la compatibilidad discutida daña las finalidades que pergeña la
Ley 2/1996 : la indiscutible, máxima, certera, objetividad e imparcialidad de quienes asumen el ejercicio
de los puestos de más responsabilidad y trascendencia de la Comunidad Autónoma.
b.- Cabe deslindar, con absoluta certeza, los intereses económicos que, durante el tiempo de
dedicación al cargo de Consellera de Sanidad y Consumo, mantuvo la titular de la oficina de farmacia sita
en la calle General Riera nº 136 de Palma versus las funciones y responsabilidad, de calado público, que
el Derecho atribuye a Doña Edurne a la vista de su carácter de propietaria de una oficina de farmacia.
El segundo apartado de temáticas queda situado extramuros del debate que plantean los autos
618/2002, por cuanto la defensa en juicio del Grupo Parlamentario del Partido Popular en ningún
momento ha mantenido en el escrito de formalización de su solicitud de invalidez jurídica (o, en su caso,
en el escrito de conclusiones formuladas una vez se desarrolló la fase probatoria abierta en la
controversia) que el trasvase de las funciones que la Ley de Ordenación Farmacéutica reclama de los
titulares de oficinas de farmacia tenga relevancia en sede de conformidad/falta de conformidad a Derecho
del acuerdo de 21 diciembre 2001.
c.- Como hemos comprobado ya, la circunstancia de que el 23 de agosto de 1999 la Comisión
Permanente del Colegio Oficial de Farmacéuticos de les Illes Balears accediese a la solicitud que, en lo
relativo a la designación de una farmacéutica sustituta presentó el 30 de julio de ese año la Sra. Edurne ,
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Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia núm. 956/2007 de 16
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no equivale a una pérdida de interés económico de esta persona física (a la sazón, Hble Consellera de
Sanidad y Consumo) en los resultados patrimoniales que estuviese obteniendo ya - "Que el meu recent
nomenament com a càrrec públic en el Govern Balear, fa que disposi d'un substitut (...) Sol.licit. Es
procedeix a nomenar ..." - y fuese a obtener en el futuro inmediato.
La absoluta totalidad de esos ingresos patrimoniales van a quedar dentro del ámbito propio de la
Consellera; dentro, por tanto, de su acervo de intereses.
El único coste al que debe hacer frente esta persona física es el de abonar un salario a la/s persona/s
a quien/es haya designado como sustituto/s de su oficina de farmacia durante el recorrido temporal al
que llegue la prestación de su actividad de rango político-administrativo.
d.- Esos ingresos patrimoniales no son, en absoluto, baladís.
En el proceso falta la constancia acerca de cuáles fueron los beneficios económicos totales que, en
cada una de las anualidades a las que llegó el despliegue de esa actividad político- administrativa, obtuvo
Doña Edurne como consecuencia de la apertura de una oficina de farmacia en la calle General de Riera
de Palma.
Existen, de cualquier forma, datos probatorios que certifican la envergadura de esos ingresos
patrimoniales:
"... Relación de pagos efectuados por el Insalud y el Servei de Salut de les Illes Balears al Colegio
Oficial de Farmacéuticos relativos a la farmacia Salom (1441), los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003
(...) 1999: 667.692,33; 2000: 712.670,26; 2001: 763.193,98; 2002: 817.503,54; 2003: 557.456,71"
(certificado que emitió el 21 de abril de 2005 la Sra. Secretaria General de IB-Salut).
e.- Pero como hemos dicho, con reiteración, ese alcance de intereses patrimoniales no es significante
en sí, en lo que muestra unos singulares ingresos económicos logrados durante el tiempo de
mantenimiento en el cargo público. La Sala lo trae a colación con el fin de exhibir el cariz y la extensión
de esos intereses. Ello permite comprobar, in situ, el calado que ofrece el supuesto de autos, calado que
ha de ponerse en comparación con el enunciado normativo al que se atrae la cuestión por parte del
Consell de Govern de la Comunidad Autónoma:
"Los de mera administración del patrimonio personal o familiar" (art. 7º Ley reguladora del Régimen de
Incompatibilidades de los miembros del Govern de les Illes Balears).
f.- El núcleo de la impugnación abierta por el Grupo Parlamentario del Partido Popular pasa por afirmar
que a la mano de la Consellera de Sanidad y Consumo se encontraban una serie de potestades con
susceptibilidad para influir sobre el acervo patrimonial-personal de Doña Edurne .
En términos del escrito de conclusiones:
"... se trata de la titularidad de una farmacia por parte de quien ocupaba en ese momento el cargo de
máxima responsabilidad a nivel comunitario en materia de Sanitat i Consum y que como tal tiene, entre
otras, las competencias en materia de otorgamiento de licencias de apertura para nuevas oficinas de
farmacia, en materia inspectora y sancionadora de las mismas o en capacidad normativa de los
dispensadores médicos de residencias de ancianos que podrían hacer la competencia a su farmacia sita
en frente de una de ellas (...) no sólo no adoptó medida alguna que pudiera perjudicar a su negocio (...)
sino que en su farmacia obtuvo importantes beneficios".
g.- Lo único que dice la defensa en juicio de la Administración de la Comunidad Autónoma acerca de la
proyección de las potestades/función que el ordenamiento jurídico da al/a la Hble. Sr./a. Consellera/a de
Sanidad y Consumo en el ámbito de la vida económica privada de quien realice tal cargo cuando, como
ocurre en el litigio, esa vida privada incluye la titularidad de una oficina de farmacia - véase, de este
modo, escrito de conclusiones - es que: - "... El artículo 11 de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de
Ordenación Farmacéutica de les Illes Balears impone la solución (...) se procederá a nombrar un
farmacéutico sustituto (artículo 11.1º ), con desplazamiento total y absoluto"; - "... Es claro que la
aplicación de la solución imperativa impuesta por la ley no puede generar un supuesto de
incompatibilidad para el ejercicio de cargo público"; - "En tales casos el farmacéutico titular de la oficina
de farmacia mantiene, en relación con ésta, la mera titularidad patrimonial de un negocio empresarial que
conlleva la aplicación del artículo 7.a) de la Ley balear 2/1996 "; - "... El periodo probatorio no ha logrado
desvirtuar lo expresado en el propio acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de diciembre de 2001
acerca de que "... no existeix cap contracte, concert o conveni"; - "... No desvirtúa la anterior conclusión la
facturación acreditada del INSALUD y del Servei de Salut de les Illes Balears (...) ni la facturación de la
Llar d'Ancians, en su calidad de libre cliente, dada su proximidad a la referida farmacia"; - "... La inclusión,
también, de la misma en el Registro de Intereses y Actividades supuso un exceso de celo en el
cumplimiento de las obligaciones formales"; - "... Los propios demandantes han venido a reconocer que
fue la propia Consellera denunciada (aunque, a criterio de los demandantes, tardíamente), la que, en
desarrollo de los artículos 52 a 54 de la Ley 7/1998 , autorizó la existencia de servicios farmacéuticos en
residencias sociosanitarias de la tercera edad, como la Bosanova y la Llar d'Ancians, a pesar de la
proximidad de esta última a la oficina de farmacia de que es titular y, por ende, en previsible perjuicio
económico de su rentabilidad".
h.- Es decir, el Sr. letrado de la CAIB es incapaz de demostrar a este tribunal que las decisiones que
estaban al alcance de la Consellera de Sanidad y Consumo no tenían susceptibilidad de afectar al nivel
de ingresos logrados por Doña Edurne durante los años en que se mantuvo en ese cargo público. Incluso
argumenta en sentido contrario a esa falta de susceptibilidad al indicar, como acabamos de ver, que:
"... autorizó la existencia de servicios farmacéuticos en (...) previsible perjuicio económico de su
rentabilidad".
Si las decisiones se toman, de forma específica, en el entorno de funciones que el Derecho atribuye a
la Consellería de Sanidad y Consumo; y si en esa Consellería el cargo supremo corresponde a quien
dispone del carácter de titular de una oficina de farmacia, difícilmente cabe asumir que la Sra. Edurne
puede cumplimentar los fines perseguidos por la norma que, con una mirada restrictiva y con carácter
vasilar, disciplina la compatibilidad entre actividades privadas y funciones públicas:
"... sirva con objetividad y plena imparcialidad los intereses generales".
i.- En realidad, entra dentro de lo evidente que:
- el reconocimiento del derecho, a los titulares de terceras oficinas de farmacia distintas de la que es
propiedad de la Sra. Edurne que se encuentren en los supuestos donde, según el ordenamiento jurídico,
cabe acceder al traslado de las mismas al entorno físico de aquella abierta en la calle General Riera nº
136 de Palma, tiene susceptibilidad para reducir los ingresos económicos de esta última oficina de
farmacia.
- la apertura de nuevas oficinas en la ciudad de Palma, el emplazamiento de las mismas, ... se
encuentra en idéntica situación de susceptibilidad de perjuicios.
- la autorización de servicios farmacéuticos en residencias socio-sanitarias afecta a los intereses de
Doña Edurne , al situarse su oficina de farmacia en las inmediaciones de una de esas residencias
abiertas: Llar d'Ancians.
- también la actividad de control/sancionadora tiene esa virtualidad de afectación en sus intereses
legítimos, por más que exista un trasvase de deberes/responsabilidades al sustituto.
j.- Con lo expuesto hasta ahora podemos llegar al resultado de que no hay una mera administración del
patrimonial personal o familiar ya que algunas de las potestades encomendadas al cargo público
sometido a la solicitud de incompatibilidad - que formula un tercer grupo político - se entrometen en el
campo de intereses a los que llega el patrimonio personal de Doña Edurne .
La dicción normativa reclama, además, un uso restrictivo del concepto "mera administración", dado los
términos de que hace uso el legislador autonómico. Únicamente la más sencilla, desnuda, administración
del patrimonio personal quedará dentro de las lindes de la excepción. Y aquí encontramos un patrimonio
personal que se ve sometido a las posibles decisiones, actuaciones (actividad de inspección, ...) de la
Consellería de Sanidad y Consumo.
k.- Y que no existe esa excepción es todavía más evidente si se comprueban los objetivos, finalidades,
que trata de lograr la Ley 2/1996 , reguladora del Régimen de Incompatibilidades de los cargos públicos
en la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, y se ponen éstos en comparación con la situación
peculiar del proceso 618/2002:
- "... se encuentra en la necesidad de garantizar que la Administración autonómica (...) sirva con
objetividad y plena imparcialidad los intereses generales".
- "El reflejo más inmediato de ello se refleja en la incompatibilidad más absoluta que evite el
desempeño de cualquier actividad ajena que pudiera impedir, dificultar o menoscabar la disponibilidad
para cumplir los deberes y funciones propios del cargo o puesto de trabajo o que pudiera comprometer o
poner en entredicho la imparcialidad, objetividad e independencia en el desempeño del mismo" (art. 3º
Ley 2/1996 ).
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Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia núm. 956/2007 de 16
noviembreJUR\2008\66018
a'. "incompatibilidad más absoluta".
b'. "que evite el desempeño".
c'. "cualquier actividad ajena".
d'. "comprometer o poner en entredicho".
e'. "la imparcialidad, objetividad e independencia en el desempeño del mismo".
f'. "y posibilitando únicamente el ejercicio de determinadas actividades exceptuadas que estarán
limitadas y tasadas en razón de que no afecten (...) a la imparcialidad que las mismas requieren"
(Exposición de Motivos).
g'. "profundice en la garantía de la objetividad, imparcialidad y transparencia de las actividades y
funciones de los gestores públicos" (Exposición de Motivos).
Las directrices normativas son, entonces: uso de un restrictivo criterio hermenéutico a la hora de
determinar el alcance de las excepciones al régimen general de incompatibilidad; necesidad de rellenar
de sentido axiológico los conceptos jurídicos indeterminados que utiliza la ley a la vista de: la vinculación
entre el compromiso que los intereses privativos puedan alzar sobre la imparcialidad de las funciones del
cargo público y el entredicho - mala imagen, desconfianza que la compatibilidad produzca en terceros, al
existir una elipsis entre actividad privada/funciones públicas - de la objetividad en el desempeño del
cargo.
La canalización abierta entre beneficios derivados de la apertura de una oficina de farmacia y el
conjunto de potestades/funciones que el Derecho da al máximo rector de la Consellería de Sanidad y
Consumo es próxima, certera, ineludible lo que impide asumir que el acuerdo tomado el 21 de diciembre
de 2001 por el Consell de Govern se válido al rechazar la solicitud presentada por el Grupo
Parlamentario del Partido Popular.
l.- La Ley de 19 noviembre 1996 impide que la actividad susceptible de quedar incardinada, con
carácter hipotético, dentro del ámbito de dicción de los conceptos jurídicos, de corte indeterminado, de
que hace uso esta pieza jurídica (pudiera comprometer o poner en entredicho la imparcialidad,
objetividad e independencia) se desempeñe por un sustituto - aunque en el proceso ese desempeño sí
esta reconocido por el ordenamiento sectorial aplicable: Ley 7/1998, de 12 de noviembre .
Esa prohibición sirve para restringir aún más el alcance del régimen de incompatibilidades impuesto
por el Derecho a los miembros del Gobierno de les Illes Balears, por exhibir cómo el legislador ha tratado
de conseguir que cualesquiera funciones con susceptibilidad de afectar a dichos conceptos jurídicos
indeterminados quede englobado por la prohibición de conjugar lo público con lo privado, por más que
estas últimas funciones se pongan en práctica con el intermedio de un sustituto, apoderado, ... .
m.- La normativa sectorial de ordenación farmacéutica no da la solución. Ésta solo indica la necesidad
de que se designe un sustituto para quien se encuentra desempeñando un cargo público, pero no es
clave a la hora de decidir si la resolución de 21 diciembre 2001 se ajusta/no se ajusta al molde legal
aplicable, que constriñe y constituye la piedra de toque sobre la que articular la respuesta a la petición
formulada por el Grupo Parlamentario del Partido Popular en lo que hace a la falta de compatibilidad del
cargo de Hble. Sra. Consellera de Sanidad y Consumo con la propiedad de una oficina de farmacia en la
ciudad de Palma.
F.- En el suplico del escrito de demanda presentado en los autos 618/2002 se pide a la Sala, además
de la declaración de invalidez jurídica de la resolución de diciembre 2001 , que "declare (ando) la
incompatibilidad de la Consellera de Sanitat i Consum (hoy Salut i Consum) del Govern de les Illes
Balears Dña Edurne ".
Se accede también a esta solicitud. Es inherente a la anulación del acuerdo del Consell de Govern el
resultado declarativo que pasa por establecer que la Sra. Edurne no guardaba una relación de
compatibilidad con el Derecho para ejecutar el mencionado cargo público.
El tribunal incluye un mayor detalle sobre esta temática en el punto tercero de los que contiene la parte
dispositiva de la sentencia, sin que ello suponga extralimitación del debate o de las pretensiones de las
partes (se hace con la única intención de clarificar y precisar el sentido del fallo).
De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar expresa
imposición de las costas procesales causadas en estos autos a ninguno de los litigantes.
FALLAMOS
1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Rosa Y OTRAS
VEINTISIETE PERSONAS FÍSICAS MÁS, que actúan en su calidad de miembros del GRUPO
PARLAMENTARIO DEL PARTIDO POPULAR EN LAS CORTES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA,
contra un acuerdo dictado el veintiuno de diciembre de 2001 por el Consell de Govern de la Comunidad
Autónoma (y contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra él).
Con el intermedio de esta resolución se archivó el expediente informativo abierto a Dª Edurne , Hble.
Sra. Consellera de Sanidad y Consumo (en el mes de diciembre 2001), expediente cuyo origen se sitúa
en un escrito presentado por el Partido Popular por medio del que pide se declare la incompatibilidad
entre el ejercicio de la actividad política de Consellera de Sanidad y Consumo y el carácter de titular de
una oficina de farmacia (calle General Riera nº 136, Palma).
2.- ANULAR este acto administrativo, al ser contrario a Derecho.
3.- ESTABLECER que Doña Edurne ha ejercido el cargo de Hble. Sra. Consellera de Sanidad y
Consumo a pesar de que esta actividad pública no es compatible con la propiedad de una oficina de
farmacia en la calle General Riera nº 136 de Palma.
4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el recurso a ninguno de los
litigantes.
Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El
Secretario, rubricado.
VOTO PARTICULAR
Voto particular que conforme a lo dispuesto en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,
formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, por disentir del criterio de la mayoría con
respecto a lo resuelto en la sentencia Nº 956, de fecha 16 de noviembre de 2007 , que lo fundamento en
los siguientes argumentos:
PRIMERO. Coincido en lo sustancial con lo argumentado en la sentencia hasta el apartado 5º del
Fundamento Jurídico Tercero y en especial coincido con lo indicado en el apartado 4º respecto a que la
solución jurídica del conflicto pasa por determinar, con una visión alejada de los singulares datos fácticos
propios de la oficina de farmacia de la Sra. Edurne , si las potestades/funciones que el ordenamiento
jurídico asigna a quien dispone del carácter de Consellera de la Consellería de Sanidad y Consumo
quedan interferidas, en su vertiente de objetividad e imparcialidad, por la circunstancia de que este cargo
público es titular de una oficina de farmacia. Coincido, en definitiva, que los datos singulares de la
actividad desplegada por la oficina de farmacia sita en la C/ General Riera Nº 136 de Palma no son
relevantes para el examen jurídico de la controversia.
SEGUNDO. Desprendidos de las connotaciones del caso, la discrepancia se centra en la interpretación
del art. 7,a) de la Ley 2/1996, de 19 de noviembre, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno y
de los Altos Cargos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, conforme a la cual, el ejercicio del
cargo de Conseller será compatible, con la siguiente "actividad privada": "la de mera administración del
patrimonio personal o familiar".
Discrepando del criterio de la mayoría, entiendo que el art. 11 de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre,
de Ordenación Farmacéutica de Illes Balears , contempla la situación del farmacéutico que accede a
cargo público, estableciendo que en tal caso procede el nombramiento de un farmacéutico sustituto, que
es lo que aquí ha ocurrido.
Lo relevante para el caso es lo indicado en el punto 3º de este artículo 11 en el sentido de que una vez
que el farmacéutico titular accede a cargo público y nombra sustituto, el titular abandona el ejercicio de la
actividad profesional farmacéutica y el sustituto "tendrá las mismas funciones y responsabilidades
profesionales que el titular", por lo que dicho sustituto asume la gestión y ejercicio de la actividad
profesional.
En tales condiciones, entiendo que el propietario de la farmacia que deja de gestionarla por acceder a
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cargo público, se limita a ser titular de un patrimonio económico que, obviamente, le genera beneficios,
pero que no es causa de incompatibilidad con el cargo público. Adviértase que el art. 7.a) de la Ley
2/1996 , entiende perfectamente compatible el cargo público con la actividad de mera administración del
patrimonio personal y, en el caso que nos ocupa, incluso podría decirse que el propietario de la farmacia
ni siquiera administra este patrimonio, sino que se lo administra otro (el sustituto).
TERCERO. Entiendo que la interpretación de la sentencia hace inaplicable la previsión del art. 11,1º de
la Ley 7/1998, de 12 de noviembre en cuanto a la posibilidad de nombramiento de sustituto precisamente
para evitar la incompatibilidad en el caso de que el titular de la farmacia sea nombrado para desempeño
de cargo público. Recordemos que dicho precepto dispone:
"1. Se procederá a nombrar un Farmacéutico sustituto por la Consejería de Sanidad y Consumo, previa
solicitud del titular de la farmacia al respecto, en los supuestos de que en el Farmacéutico titular o
regente concurran circunstancias de carácter excepcional y limitadas en el tiempo, como maternidad,
enfermedades que no determinen la incapacidad absoluta del titular o regente, desempeño de cargo
público o de los órganos de gobierno de la corporación colegial farmacéutica, prestación de obligaciones
militares, prestación social sustitutoria, estudios de especialización o de formación continuada
relacionados directamente con la profesión farmacéutica y por inhabilitación temporal".
Si el precepto permite la compatibilidad entre ser titular de farmacia y formar parte de los órganos de
gobierno de la corporación colegial farmacéutica -siempre que se nombre un sustituto-, es que la Ley
prevé que la incompatibilidad desaparece cuando un sustituto desplaza al propietario en la gestión de la
farmacia.
Lo mismo ocurre con el farmacéutico que accede a cargo público.
CUARTO. El art. 4.2º de la Ley 2/1996, de 19 de noviembre, de Incompatibilidades , permite al cargo
público mantener la condición de socio -incluso mayoritario o único- de una empresa, siempre que ésta
no que tengan contratos, conciertos o convenios, ya sean de carácter económico o de cualquier otra
naturaleza, con la Administración pública autonómica o entidades vinculadas o dependientes de la
misma, por lo que una vez descartadas estas vinculaciones entre la oficina de farmacia que nos ocupa y
la CAIB, considero que el propietario de una empresa (farmacia), que no la gestiona, es compatible con
el cargo público indicado.
Entiendo que el derecho al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del
art. 23.2º de la Constitución, quedaría seriamente restringido con una interpretación extensiva del
concepto de "mera administración del patrimonio personal o familiar" -que la Ley considera compatible
con el cargo público- y de entenderse que una vinculación entre la naturaleza del patrimonio personal y la
función pública, es por sí solo determinante de incompatibilidad, resultaría que por ejemplo, un
propietario de viviendas en alquiler no podría ser Conseller de Vivienda, ni un propietario de
establecimiento hotelero ser Conseller de Turismo, ni un socio de empresa de arquitectura ser Conseller
Vivienda o de Ordenación Territorial, cuando los posibles conflictos de compatibilidad entre titular y
partícipe de una empresa y el cargo público, están previstos y regulados en el art. 4.2º de la Ley 2/1996,
de Incompatibilidades .
QUINTO. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-3-1998 , dictada en recurso en interés de la
Ley, fija la siguiente doctrina legal:
"B) Que a los efectos del art. 12, 2º de la Ley 53/84, de 26 de Diciembre , los funcionarios en servicio
activo, ya sea en régimen de jornada ordinaria o en régimen de jornada especial, (derivada de dedicación
exclusiva) no pueden compatibilizar dicha situación administrativa con el desempeño de la actividad
privada derivada de la titularidad de una oficina de farmacia, salvo cuando dispongan de farmacéutico
sustituto, sin que a estos efectos pueda admitirse como supuesto excepcional que justifique el
nombramiento de este último el que el titular tenga que prestar o esté prestando servicio activo en una
Administración Pública"
Lo que interesa para el caso es la precisión de que hay incompatibilidad entre función pública y
titularidad de una oficina de farmacia "salvo cuando dispongan de farmacéutico sustituto", y si bien luego
se añade "sin que a estos efectos pueda admitirse como supuesto excepcional que justifique el
nombramiento de este último el que el titular tenga que prestar o esté prestando servicio activo en una
Administración Pública", esta última precisión responde a una situación normativa diferente a la de
nuestro caso. Veamos:
1º) en el caso analizado por la STS 24.03.1998, era de aplicación el RD 909/1978 y la Orden de
17.01.1980 , conforme a la cual el titular de la farmacia seguía siendo el responsable y gestor de la
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misma, de modo que el sustituto tenía la consideración de agregado.
2º) la incorporación al servicio para administración pública no estaba configurado como una causa para
nombramiento de sustituto.
Pues bien, en Illes Balears y tras la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de
Illes Balears , la situación normativa es diametralmente opuesta en este punto, ya que:
1º) el sustituto asume las funciones y responsabilidades del titular (art. 11.3º ), y;
2º) una de las causas para nombramiento de sustituto es precisamente el acceso a cargo público (art.
11.1º ).
En consecuencia, si se inaplica para Illes Balears la última precisión de la doctrina legal -al responder a
un situación normativa diferente- permanece inalterable la doctrina legal de la referida sentencia del TS
en el sentido de que hay incompatibilidad entre función pública -en nuestro caso cargo público- y titulares
de farmacia "salvo cuando dispongan de farmacéutico sustituto", es decir, que para el caso que nos
ocupa el nombramiento de farmacéutico sustituto para la Oficina de farmacia de la C/ General Riera Nº
136 de Palma, liberó a su titular de la causa de incompatibilidad, convirtiéndole en mero propietario de un
patrimonio.
En Palma de Mallorca, a misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.
Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy
fe.
El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial
(CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de
2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y
referencias legales y jurisprudenciales.