División de poderes “a la Argentina”.

Tercer Ciclo Académico de Formación de Dirigentes
Martes 26 de mayo de 2009
División de poderes “a la Argentina”.
Por Martín Böhmer
Quiero agradecer al Movimiento Productivo Argentino por la oportunidad de hablar en
este recinto. Quiero empezar diciendo que hay una tradición constitucionalista en
nuestro país que afirma que nuestra Constitución, nuestra democracia y nuestro
sistema político son herederos de la tradición norteamericana. Se dice que nuestra
Constitución y nuestro presidencialismo son copias de ese país. Hoy me gustaría
discutir esa hipótesis y afirmar que nuestro sistema político comenzó y se desarrolló
como una respuesta argentina, a los problemas argentinos. Si bien nuestro sistema
político
presenta herramientas y productos de tradiciones diversas como la
norteamericana, no es un sistema idéntico al de aquél país. Además, me gustaría
plantear que este peculiar proyecto político no fue creado con la misma intención que
el sistema europeo o norteamericano. Voy a tratar de dar una idea sobre cuáles
fueron las intenciones con las que se creó el sistema político argentino. Luego voy a
comentar algo con respecto a la actualidad, para abrir la discusión.
Con respecto al origen de nuestro sistema político, cuando nuestros padres
fundadores –me voy a referir a dos de ellos, Sarmiento y Alberdi- crearon los textos
que luego dieron lugar a la Constitución de 1853, la Argentina venía de cuarenta
años de caos institucional. Yo voy a ser particularmente polémico para que haya más
preguntas después. Voy a pedirles disculpas por algunas guarangadas que voy a
decir.
La Argentina había vivido diez años de guerra por la independencia, entre los años
´10 y ´20 aproximadamente; luego hubo unos diez o quince años más de guerra
civil, aquello que los fundadores llamaban la anarquía; y después casi veinte años de
dictadura rosista. Si ustedes se ponen en los zapatos de los padres fundadores, la
situación era desesperante. Ellos habían nacido con la revolución y habían pasado por
diferentes angustias. El caso de Alberdi era particular, ya que venía de defender la
causa federal y de estar muy cerca de Facundo Quiroga. Ya en el ´52, en el exilio,
cuando Urquiza gana Caseros, su nivel de hastío con la política nacional era enorme.
Supongo que no era muy diferente al que todos tenemos en la actualidad.
Hay dos textos fundadores de la tradición de la Constitución argentina, El Facundo y
Las Bases. En esos textos, uno puede encontrar el diagnóstico, el proyecto político y
la armadura institucional de ese entonces. Si recuerdan El Facundo, la idea de
Sarmiento era que la combinación de la geografía con la antropología, daba como
resultado a un tipo humano muy particular, el gaucho. Este individuo, básicamente
no necesitaba nada para vivir más que aquello que le brindaba la naturaleza. Con
saber andar a caballo y saber manejar un facón, se sobrevivía. ¿Por qué? Porque
había mucha vaca y éste es un animal fácil de cazar. Si tenían sed había arroyos y si
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tenían frío usaban los cueros. Este tipo humano vivía muy tranquilo y carecía de las
condiciones necesarias para hacer el capitalismo, la envidia y la competencia. Cuando
tenían ganas de divertirse iban a la pulpería a jugar a juegos tremendamente
sofisticados como la sortija, o se mataban entre ellos borrachos. Esa era la visión que
tenía Sarmiento. A esa mirada geográfica y antropológica se le sumó una visión
racista. Sarmiento afirmaba que el gaucho era una mezcla de las tres peores razas
del planeta; el español, el negro y el indio. Esa raza no podía armar institucionalidad.
De esta manera, si el problema de la Argentina era la anarquía y la pobreza; si el
problema de la anarquía era la proliferación de centros de poder y si el problema de
la pobreza era la despoblación del desierto; el obvio proyecto político del país tenía
que ser terminar con la pobreza y poblar el desierto. Entonces, ¿cómo se termina con
la anarquía? Se termina como lo hizo Rosas. Si bien hubo una dictadura, con él
tuvimos tranquilidad. ¿Qué hizo Rosas? Reprimió y concentró poder. ¿Cómo se
termina con la anarquía en el país? Con la concentración de poder en pocas manos y
con la represión de los alzamientos contra el poder central. ¿Cómo se termina con la
pobreza en el país? Se llena el desierto con inmigración porque el gaucho no sirve.
Los que servían eran los europeos del norte.
Varias décadas antes que Max Weber, Alberdi sabía que los protestantes creían más
en el trabajo duro que los católicos. En la introducción a Las Bases, Alberdi decía que
estábamos en un momento fascinante porque el problema de Europa era el
socialismo y el nuestro la pobreza. Nosotros le resolveríamos el problema a Europa y
ellos a nosotros. El socialismo era mucha gente y poca tierra, y nuestra pobreza
consistía en mucha tierra y poca gente. Cuando los europeos pisaran nuestro suelo,
se resolvería el problema que ellos tenían con el exceso de personas. Por otra parte,
ellos nos iban a resolver el problema que teníamos del exceso de tierra. La otra
institución fundamental para erradicar a la pobreza y al gaucho era la educación. Ese
fue el proyecto político de Sarmiento. Los hijos de los gauchos y de los inmigrantes
tienen que convertirse muy rápidamente en argentinos que produzcan. La política
educacional de Sarmiento fue tan exitosa que en una sola generación, los
inmigrantes se convierten en argentinos. Entonces, el proyecto de concentración de
poder, de atracción de inmigrantes y la capacidad estatal para la armar la educación
pública y gratuita en todo el territorio nacional, era un proyecto tremendo. Lo
interesante para nosotros, los abogados, es que este proyecto se traduce en la
densidad de una constitución. El problema de los padres fundadores es cómo traducir
este proyecto político en uno institucional. Ahí tenemos la dificultad de analizar de
dónde sacamos las ideas para construir el sistema político que necesitamos. En el
mundo básicamente había dos tradiciones, la de Europa Continental con la
Revolución Francesa y la tradición norteamericana.
Veamos las dos tradiciones. Primero les voy a contar la tradición europea. Ambas
nacen del proceso de la modernidad, reflejado en la idea revolucionaria de que la
autoridad no viene de afuera; es autónoma. La crisis de la premodernidad permite el
surgimiento de otra instancia, que es heredera de la reforma protestante. Esta se
basa en la idea de que sólo yo sé cómo leer las escrituras y cómo decidir qué hacer;
sólo yo soy soberano de mí mismo. Por otra parte, sólo de mí recibo órdenes y la
única forma de que alguien me haga hacer algo que yo no quiero es si yo lo
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consiento. Entonces, se plantea la idea de que si yo convenzo a otro de tener un
proyecto en común, vamos hacia delante. Después de mucho tiempo, esto se traduce
políticamente en la idea de democracia, en que la soberanía reside en el pueblo; sólo
yo decido qué cosas tengo que hacer. La traducción institucional es la democracia
representativa. El pueblo es el puente de soberanía. En Francia, el pueblo le entrega
el poder al Poder Legislativo.
En nuestra Constitución, hay un vestigio de esto. En uno de sus artículos dice, “el
pueblo no delibera sino a través de sus representantes”. En nuestra tradición eso
significa que sólo lo representa; el pueblo no puede gobernar directamente. Algunos
constitucionales coinciden en que esto prohíbe la democracia directa. Sin embargo,
yo creo que hay una interpretación más interesante. Esto quiere decir que sólo los
representantes deliberan y gobiernan. Quiere decir que es un sistema de supremacía
legislativa. El Poder Ejecutivo y Judicial no deliberan ni gobiernan. Esta forma de
democracia no supone la independencia de poderes, pero sí la de funciones. El Poder
Ejecutivo depende del Legislativo; cuando los legisladores quieren que las cosas se
hagan, como por ejemplo que se cobren impuestos, crean algo que se llama Poder
Ejecutivo que ejecuta. Cuando el Poder Ejecutivo hace cosas que al Poder Legislativo
no le gusta, se lo hecha. Esto se llama Parlamentarismo. ¿En qué consiste? En que el
Poder Legislativo es el que manda y uno de los parlamentarios es enviado al llano a
ejecutar la ley. Pero si al Legislativo no le gusta, echa al Ejecutivo. En el parlamento
las negociaciones entre los partidos se dan a través de la creación de mayorías, que
generan gobiernos en el Ejecutivo. Cuando esas mayorías cambian, lo echan. Es
clave en el parlamentarismo que el Poder Ejecutivo no tenga mandato fijo. La
revolución Francesa venía de cortarle la cabeza al rey. Venían a imponer el poder de
los muchos, no querían otro rey. Ellos habían peleado contra “el uno” y contra “los
pocos”.
En el sistema de división de poderes, “los pocos” somos los abogados, los jueces y el
poder judicial. En este modelo somos tremendamente peligrosos, porque formamos
parte de la aristocracia en el sistema de poderes. Somos los que resolvemos los
conflictos cuando la ley no se aplica, cuando se aplica mal o cuando es oscura. Por
eso la idea era que los jueces tampoco piensen, que no tomen decisiones. Como dice
la Constitución, “el pueblo delibera y gobierna sólo por medio de sus representantes”,
ni el Ejecutivo ni el Judicial. ¿Cómo hace el Poder Legislativo para que el Poder
Judicial no piense? Le manda un manual y le explica cómo aplicar la ley. Ese manual
se llama Código Civil. A esa máquina que es el Poder Judicial se le otorga un código,
como si fuera un software que se introduce en el hardware. Los jueces miran los
hechos y dictan sentencia. Sin embargo, los que deciden todo son los que han
dictado el código, es decir el Poder Legislativo. Por eso la Revolución Francesa
durante un tiempo, en el siglo XVIII, cerró la Facultad de Derecho. La idea era que si
la gente sabía leer las leyes, iba a saber leer el código. Este estaba en francés y fue
dictado por sus representantes. Se preguntaban, ¿para que se necesitan a estos
aristócratas de los abogados? Esta tradición es radicalmente democrática pero muy
poco constitucional. Los derechos que estaban en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano y en las constituciones, los aplicaban los legisladores
cuando dictaron la ley. En esta tradición, el Poder Judicial no tiene control de
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constitucionalidad. Si hay una ley que parece violar la constitución, no hay nada que
decir. ¿Quién va a decir algo; la aristocracia, el uno? Es pura supremacía legislativa.
Por eso, este sistema concentra poder en el legislativo, en un congreso. Este no es
nuestro sistema, aunque sí tiene cosas de él como por ejemplo el Código Civil y
algunas cosas más como cierta tradición administrativa.
Ahora voy a pasar a la Revolución Americana, que tenía otros problemas muy
distintos a los de la Francesa. También era moderna y empezaba con la idea del
pueblo soberano. Sin embargo, los revolucionarios norteamericanos le tenían miedo
al uno, al tirano. Se acababan de independizar de Inglaterra, pero sobre todo le tenía
miedo a los muchos, a la pasión de la multitud. ¿Por qué? Básicamente porque los
que armaron la Constitución norteamericana eran los federalistas, grandes tenedores
de tierras y de esclavos. La revolución americana está basada en la idea de derechos
individuales, en la idea de derechos humanos diríamos ahora. Tienen miedo de que
los muchos consigan votos y, de esta manera, puedan reclamar por sus derechos
(sobre todo el de la propiedad y el de seguridad física). El otro temor que tienen es
que le saquen la autonomía a las pequeñas colonias. El proyecto del Estado
norteamericano generaba mucho miedo, pero al mismo tiempo saben que necesita
un Estado nacional porque tienen que armar ejércitos, cobrar impuestos, hacer
caminos, etc. Por eso, se construye un Estado torpe que no puede hacer muchas
cosas. Un Estado tan controlado que no puede meterse en la vida de nadie. A lo
sumo puede tomar medidas grandes pero no chiquitas, no hay micromanagement. El
pueblo norteamericano dicta una Constitución y se crean tres poderes: el Legislativo,
el Ejecutivo y el Judicial. Estos se controlan mudamente. Se llama sistema de frenos
y contrapesos. Ninguno de los poderes puede tomar decisiones por sí solos; es un
sistema muy difícil de manejar. Además del sistema de frenos y contrapesos, este
sistema es federal, a diferencia del francés que es unitario.
¿Cómo hacen para dividir el poder? El Ejecutivo ya no es un representante del
parlamento, es elegido por el pueblo al igual que el Poder Legislativo. El Ejecutivo
tiene que promulgar la ley y otras cosas, pero por si solo no puede hacer mucho. Las
leyes las dicta el Congreso junto con el presupuesto, pero el Congreso por si solo
tampoco puede hacer muchas cosas. El Ejecutivo no depende del Congreso. El primer
periodo de ellos dura seis o cuatro años y nadie puede cortar ese mandato. Así, el
Ejecutivo es independiente del Legislativo. Tiene legitimidad independiente porque se
vota y además dura un tiempo que el Congreso no puede tocar. Como se le teme a
las mayorías, el Ejecutivo no es votado directamente sino que se hace a través del
colegio electoral. Hay salvaguardas para que las mayorías no lleguen fácilmente a
decidir quién es el presidente. Lo mismo pasa en el Congreso, en vez de una sola
Cámara como sucede en la tradición continental, en Estados Unidos se dividen en
dos. Esto significa una nueva complicación para las mayorías. Existe una Cámara de
Representantes democrática y una Cámara de Senadores tremendamente oligárquica
(son pocos y también se eligen en forma indirecta). Por supuesto que los Estados
pequeños están sobrerepresentados y los grandes subrepresentados. Esto pasa
cuando se tiene un Senado con números fijos por Estados.
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De esta manera, si el pueblo vota cosas que violan derechos individuales, el Senado
lo veta. Por lo tanto, es un bicameralismo simétrico y se necesita de las dos cámaras
para ser ley. Si el Senado también está tomado con la mayoría, aún el Ejecutivo
puede vetar o no promulgar. Sin embargo, ¿qué pasaba cuando los votos de las
mayorías eran tan brutales que los dos poderes políticos estaban tomados por la
voluntad mayoritaria? Quedaba el Poder Judicial, que tiene el control de la
constitucionalidad. Como ustedes ven, el sistema es tremendamente complejo.
Además, es muy poco democrático en el sentido de que la voluntad mayoritaria no es
suprema. Es una democracia más constitucional que democrática, basada
fuertemente en la idea de los derechos individuales.
Este no es nuestro sistema. ¿Qué cosas hicimos nosotros? Si se quería concentrar
poder en pocas manos para terminar con la anarquía y atraer el capital extranjero
(en ese momento eran los inmigrantes), se tenían que tomar los aspectos más
concentradores del poder de los dos sistemas. ¿Qué prefieren tener una sola persona
en la cúspide del poder o a mucha gente? Obviamente que a una sola persona. En
relación al sistema, ¿presidencialismo o parlamentarismo? Un presidencialismo sin un
fuerte control del Congreso. En lo posible que éste no funcione para que la mayoría
no lo tome. Las minorías son las que tienen que controlar el Congreso, y éstas se
encuentran en el Senado. Por lo tanto, es bicameral y simétrico para que los
senadores tengan igual poder que los diputados. El proyecto de Alberdi impuso un
senador por provincia, que sea viejo y con plata (4000 pesos fuertes). La nuestra es
la única Constitución de toda Latinoamérica, que todavía tiene un límite dinerario
para ser representante público. Lo que habría que hacer es actualizar el monto y
echar a todos los pobres del Congreso Nacional. La constitución del ´53 y el proyecto
de Alberdi no exigían que los senadores fueran naturales de la provincia, ni siquiera
que residan en ella. En los papeles, los poderes del Presidente de la Nación en la
Constitución argentina son mayores que los del Presidente norteamericano. El
Presidente argentino puede decidir si tenemos o no derechos constitucionales.
Con respecto al control de constitucionalidad, depende de si son amigos o no. Los
amigos en este sistema son el presidente y los senadores, son ellos quienes deciden
los miembros de la Corte Suprema. En el proyecto de Alberdi había catorce
provincias, por lo tanto ocho senadores más el presidente deciden los cinco
miembros de la Corte. De esta manera, doce personas manejan el país. Este es el
proyecto político, nada de democracia mayoritaria a la francesa ni de sistema de
frenos y contrapesos a la norteamericana. El proyecto consiste en la concentración de
poder para armar el Estado nacional. No me sigan molestando con la copia de la
Constitución norteamericana. A esto agréguenle los códigos federales; eso es
norteamericano. Que el gobierno federal le diga a las provincias como se regula el
matrimonio, los delitos, las obligaciones, la propiedad. Nosotros tenemos un Código
Civil escrito por Vélez para el presidente Sarmiento, votado a libro cerrado en el
Congreso. Esto es francés, con un sistema de formación de jueces y de abogados
formalista, memorista y dogmático. Todo eso es argentino, es latinoamericano.
Déjenme leerles a nuestros próceres. Alberdi decía, “yo no vacilaría en asegurar que
de la constitución del Poder Ejecutivo especialmente depende la suerte de los estados
de la América del Sur”. También dice que “es una lástima no poder tener una
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monarquía como Brasil, pero felizmente la República tan fecunda en formas reconoce
muchos grandes y se presta a la exigencia de la edad y del espacio. Saber
acomodarla a nuestra edad es todo el arte de constituirse entre nosotros”. Con
respecto al origen de nuestra idea constituyente dice, “esa solución tiene un
presente feliz en la república sudamericana y es el que debemos a la sensatez del
pueblo chileno que ha encontrado en la energía del poder del presidente las garantías
públicas que la monarquía ofrece al orden y a la paz; sin faltar a la naturaleza del
gobierno republicano. Se atribuye a Bolívar este hecho profundo y espiritual. Los
nuevos estados de la América, antes española, necesitan reyes con el nombre de
presidentes”. Esto está escrito en Las Bases. “El fin de la revolución estará salvado
con establecer el origen democrático y representativo del poder y su carácter
constitucional y responsable. En cuanto a su energía y vigor, el Poder Ejecutivo debe
tener todas las facultades que hacen necesario los antecedentes y las condiciones del
país y la grandeza del fin para el que es constituido. De otro modo, habrá gobierno
en el nombre pero no en la realidad. Si no existiese el gobierno, no podrá existir la
Constitución. Es decir, no habrá ni orden, ni libertad, ni confederación”. En un
momento cita al constitucionalista chileno Egaña, “es ilusión un equilibrio de poderes,
el equilibrio en lo moral y lo físico reduce a nulidad toda potencia, tampoco puede
formar equilibrio la visión del Ejecutivo y del Legislativo y sostener la discusión. La
presente Constitución es tan adaptable a una monarquía mixta como a
una
república”.
Entonces, el proyecto político, la Constitución del ´53, fue creada para concentrar
poder en pocas manos y construir el Estado nacional. Para que quede claro cual fue
el proyecto de Alberdi, voy a citarlo una vez más: “hay constituciones de transición y
de creación y constituciones definitivas y de creación. Las que hoy tiene América del
sur son de la primera especie, son de tiempos excepcionales”. O sea que la
Constitución de 1853 que planteaba Alberdi era para la transición. Hace 160 años
que estamos en la transición de una monarquía en el fondo y una democracia en la
forma, de la idea de una monarquía unitaria al proyecto de una república federal. Sin
embargo, nunca hicimos la transición.
La respuesta a este proyecto no fue la quiescencia tranquila del pueblo chileno, la
respuesta al Facundo fue el Martín Fierro. La respuesta a un proyecto autoritario y
excluyente fue la de un gaucho que se vuelve asesino serial y mata
discriminatoriamente al indio, al negro. Además, desprecia al inmigrante. Entre la
autoridad ilegítima y la desobediencia, también ilegítima, se armó la tragedia
argentina. Nadie se puso a pensar demasiado durante mucho tiempo cómo se
construía la autoridad legítima, incluyentes de minorías y de mayorías. El proyecto
político diseñado fue exitoso en sus términos: pobló el desierto, trajo inmigrantes
(aunque no fueron los de Europa del norte) y puso a la Argentina en un lugar
importante a fines del siglo XIX. Desde el punto de vista político, esto se hizo
interviniendo en provincias y asesinando selectivamente; como los casos de Varela,
Chacho Peñaloza, López Jordán, entre tantos. La resistencia popular del radicalismo,
en vez de ir contra el punto de concentración de poder, llegó sólo al punto de
terminar con el fraude electoral. Entonces, las mayorías ahora llegaron a este lugar
de poder y armaron proyectos en forma concentrada. Las minorías, en cambio, se
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encuentran fuera del esquema. Todos sabemos que cuando uno queda afuera de
esquema hiperpresidencial y concentrado del poder, no vuelve a entrar. Se quedó
afuera en el ´16, en el ´22, en el ´28 y no se lo bancó más. Entró en el ´30, sin los
votos, con las botas.
El Leviathan que armaron a mediados del siglo XIX sigue en pie y todos quieren estar
ahí. Nadie pudo estar ahí más de diez años seguidos porque es imposible. Ese lugar
atrae todas a las envidias y a todas las voluntades de poder más malsanas. Pasa esto
porque el que entra tiene todo y el que no queda, es excluido por un tiempo largo.
De esta manera, el que queda afuera, si no tiene los votos hace golpe de estado y si
tiene los votos bloquea el Congreso hasta que se caiga el presidente. Como
consecuencia de esto, tenemos presidentes fuertes que arrastran el Congreso y
manejan a este bicho de forma relativamente eficiente. A diferencia del siglo XIX hay
oposición, que comienza a erosionar la legitimidad del gobierno. Cuando ésta es
eficaz en erosionar la legitimidad del gobierno, hace que éste se caiga. A veces se
cae prolijamente y otras de manera muy desprolija. Muchas de esas veces tenemos
muertes y siempre dos, cinco o diez puntos más de pobreza que no se recuperan
más. Este es el proyecto político, todos sabemos que funciona así. Todos jugamos a
este juego y todos quieren estar allí.
Hay que terminar con la transición alberdiana, ya está. Ya tenemos gente
albafetizada, tenemos el desierto poblado; esa parte ya terminó. Ahora necesitamos
democracia y federalismo. Dado que tenemos un sistema complejo con mayorías y
minorías, oposiciones y oficialismos, necesitamos un sistema que permita la
deliberación, la negociación, el pacto y el acuerdo. Además, el sisteme debe permitir
lugares donde se haga política a nivel federal, provincial y local. Los que venimos
planteando el tema del parlamentarismo, no criticamos sólo al presidencialismo sino
a todos los sistemas institucionales que están armados para concentrar el poder en
pocas manos. El régimen de gobierno, el electoral, la función del Congreso, del Poder
Judicial, los códigos de fondos; todos fueron instrumentos de concentración de poder.
Nos tenemos que volver a sentar, después de 160 años de transición, y volver a
pensar qué queremos hacer con el sistema.
Muchas gracias. (Aplusos).
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