Roj: STS 5798/2012

Roj: STS 5798/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5798
Id Cendoj: 28079110012012100493
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 355/2011
Nº de Resolución: 625/2012
Procedimiento: Casación
Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil doce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados,
el recurso de casación que con el n.º 355/2011 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la
representación procesal de Ediciones Zeta, S.A., aquí representada por el procurador D. Felipe Juanas Blanco,
contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010, dictada en grado de apelación, rollo n.º 538/2010, por
la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 839/2009,
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de La Bisbal d'Empordà. Habiendo comparecido en calidad
de parte recurrida el procurador D. Ignacio Martínez Zapatero, en nombre y representación de D. Fermín .
Es parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de La Bisbal d'Empordà dictó sentencia de 31 de
mayo de 2010 en el juicio ordinario n.º 839/2009, cuyo fallo dice:
«Fallo.
»Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Fermín , representado por el procurador Dan.
Ana María Puigvert Romaguera, y absuelvo a la entidad Ediciones Zeta, S.A., de la pretensión de condena
ejercitada frente a la misma, desestimando el resto de pedimentos solicitados en el escrito de demanda.
»Se condena en costas a la parte actora.»
SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero.- Objeto del proceso y objeto de la controversia. Ejercita la actora la acción de protección del
derecho a la propia imagen. Alega que en la publicación de la revista "Interviú", se usó indebidamente una
imagen del actor que fue difundida por la revista "Nou Palafrugell", y que estas imágenes se han usado sin
su consentimiento. La actora no niega la veracidad de la noticia, señalando que esa utilización indebida de su
imagen le relaciona con un famoso criminal nazi, causándole perjuicios morales.
»A ello contesta la demandada, sin negar los hechos que fundamentan a pretensión (salvo
evidentemente la producción del daño moral), que no se produjo la utilización indebida no suponiendo el
artículo de la revista "Interviú" una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen.
»Por S.S.ª el Ministerio Fiscal, se solicitó la desestimación de la demanda por considerar que quedaba
justificado el uso indebido de la imagen, ya que el Sr. Fermín era uno de los protagonistas de la noticia.
»Por tanto, podemos centrar el objeto de la controversia en una cuestión estrictamente jurídica: ¿Fue
la publicación de "Interviú" una intromisión ilegítima en el derecho a la imagen del demandante?
»Segundo.- La Ley Orgánica 1/1982 de protección del derecho al honor a la intimidad y a la propia
imagen, en desarrollo del art. 18.1 de la CE , se aprobó como dispone su art. 1 para articular la protección
de dichos derechos irrenunciables, de intromisiones ilegítimas. En su art. 7 define las acciones que tendrán
carácter de intromisiones ilegítimas en todo caso, sin prejuicio de las acciones que conforme a los usos sociales
tengan el carácter de tal. Por lo que se refiere a la propia imagen dicho artículo define como intromisiones
1
ilegítimas "La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la
imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos
en el artículo octavo, dos. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga".
»En el presente caso, atendidos los hechos aceptados por las partes, no puede apreciarse la utilización
indebida de la imagen del actor. En primer lugar porque dichas fotografías fueron tomadas por un medio
público, el diario Nou Palafrugell , y fueron difundidas por él mismo, autorizándolo el demandante. Por tanto,
autorizada su difusión no tiene sentido, el prohibir que se difundan ahora por la revista "Interviú". En segundo
lugar porque la utilización de la imagen del Sr. Fermín está totalmente justificada, ya que, como la propia
demandante ha reconocido, los hechos relatados por Interviú son ciertos, con lo que al hablar la noticia del
Sr. Fermín está justificado. En tercer lugar, porque dicha fotografía fue tomada en un acto público en la
localidad de Palafrugell, donde el pintor es un personaje público, habiendo manifestado el TC que en caso
de personajes públicos el derecho a la propia imagen se excluye. Así, siendo la noticia la huida y el ignorado
paradero de uno de los nazis más buscados ( Jose Antonio ), y constando como cierto que el Sr. Fermín
recibió dos paquetes y una transferencia bancaria de la ex esposa del referido personaje en el año 1979 y que
en el año 2000 recibió del hijo del Jose Antonio 170.000 euros en giros postales, se entiende que, de cara a
contar donde puede estar una de las personas más buscada desde el final de la Primera Guerra Mundial, es
adecuado, proporcional y de interés público (habida cuenta la dimensión histórica del personaje, así como la
importancia del conocimiento de su paradero), la difusión de las meritadas imágenes. Máxime cuando es un
hecho reconocido por el demandado que la policía ha investigado al Sr. Fermín por ser susceptible de poseer
información sobre el paradero de esta persona. En cuarto lugar, porque ni la imagen muestra partes íntimas de
la vida íntima de Fermín , ni se utiliza su imagen con fines comerciales, pues si bien es cierto que la revista se
vende, también lo es que está narrando una noticia de interés, con informaciones reconocidas como ciertas,
por lo que, en el presente caso la demandada estaba legítimamente ejerciendo su derecho a la información.
»Por último señalar, que el hecho de que el Sr. Fermín , por esta noticia, se haya sentido difamado
y molesto por la colocación de su foto junto a unos internos de un campo de concentración nazi (estando
al otro lado de la foto de los internos la imagen de Jose Antonio en el mismo tamaño), como él mismo ha
relatado en juicio, parece ser el motivo real de su demanda. Siendo esto así, parece que la vía para resarcirse
de un posible menoscabo a su fama y estimación personal, sea el ejercicio de una acción encaminada a la
protección de su honor, pero no la formulada en el presente procedimiento, ya que, en cuanto al derecho a la
imagen, se ha usado una que previamente ha sido difundida por un medio de comunicación. Así, si pensaba la
actora que la información transmitida era injuriosa (incluso por la información que pudiera haberse transmitido
implícitamente por la colocación de su fotografía frente a otras), lo que debía haber ejercitado es esta acción
para defender el honor, por estimar que tales imágenes suponían una información adicional e injuriosa para
su persona. Pero nada de esto ha hecho la parte actora. Todo ello dicho sin entrar a valorar si las fotografías
en cuestión suponen una intromisión ilegítima al derecho al honor.
»Por tanto se desestima íntegramente la demanda interpuesta con todos los pedimentos contenidos
en la misma.
»Tercero.- Costas. En virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC corresponde imponer las costas en su
integridad a la parte demandante, al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones.»
TERCERO.- La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Girona dictó sentencia de 2 de diciembre de
2010, en el rollo de apelación n.º 538/2010 , cuyo fallo dice:
«Fallamos.
»1.º Se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Fermín , contra
la sentencia deL Juzgado n.º 2 de La Bisbal de 31 de mayo de 2010 , dictada en el PO n.º 839/2009.
»2.º Se revoca la meritada sentencia recurrida.
»3.º En su lugar, declaramos: Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D.
Fermín contra Ediciones Zeta, S.A., propietaria de la revista Interviú , debemos declarar y declaramos 1º)
que la publicación de las fotografías del demandante en el reportaje publicado la semana del día 10 al 16 de
octubre de 2006, número 1537, constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen y al honor
del mismo; 2º) que se ha causado un daño moral contra su honor profesional y su propia imagen por lo que
debemos condenar y condenamos a la demandada a que abonen al actor la suma de treinta mil euros (30.000
euros) en concepto de indemnización para reparación del daño causado; 3º) Ediciones Zeta publicará esta
2
sentencia a su cargo en los mismos medios donde se difundieron las fotografías del actor, ya sean medios
impresos o digitales; y todo ello, con imposición de costas de primera instancia a la demandada.
»4.º No se imponen las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes, dada su estimación.»
CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.
»Primero.- Interpuesta demanda en protección a la propia imagen por parte de D. Fermín , frente a
la entidad Ediciones Zeta S.A., es desestimada la misma por parte del Juzgado de Primera Instancia por lo
que se alza en apelación aquel demandante, con fundamento en errónea valoración de la prueba, a lo que se
opone la entidad demandada, y el Ministerio Fiscal, por solicitar la confirmación de lo resuelto.
»Son hechos de consideración necesaria en la solución del recurso los que a continuación se dicen:
1.- La revista Interviú , editada por la compañía mercantil Zeta SA, publicó en las páginas 24 a 28 de
su ejemplar n.º 1537, correspondiente a la semana del 10 al 16 de octubre de 2005, un reportaje titulado "El
nazi más buscado huye a Suramérica".
2.- El meritado reportaje, elaborado y firmado por los periodistas Jorge y Pascual , informaba a los
lectores acerca de Jose Antonio , más conocido como el "doctor muerte", un nazi que perteneció a las SS
del ejercito alemán durante la Segunda Guerra Mundial y que llevaba más de 40 años huyendo de la justicia.
Se explicitaba en dicho reportaje que dicho nazi alemán, en su constante huida de las autoridades alemanas
había seguido un periplo durante las últimas décadas que le había llevado a Dinamarca, a Francia a España
y, finalmente, parecía que a algún país de Suramérica.
3.- Los hechos del reportaje reflejaban las investigaciones de la Dirección General de la Policía de
España, en colaboración con la de Alemania, por considerar que el doctor nazi Jose Antonio , nacido el
NUM000 de 1914, durante el periodo comprendido entre el 08/10/1941 y el 29/11/1941 estuvo activo como
oficial de las SS y médico de campaña en el que fuera campo de concentración de Mauthausen, cerca de la
ciudad de Linz, donde efectuó selecciones de prisioneros judíos, sanos que se encontraban en dicho campo
de concentración o en la zona de enfermería para fines de "tratamientos especiales", cuando en realidad los
mismos eran llevados a una sala especial donde, simulando un tratamiento o una revisión, eran anestesiados
con éter o cloroformo. Una vez anestesiados, les inyectaba en un ventrículo del corazón, una solución de
cloruro de magnesio de efecto mortal inmediato. Con dicho sistema pudo causar la muerte de algunos cientos
de personas. La noticia podía tener más de interés si se tiene en cuenta que en dicho de concentración de
Mauthausen hubo más de 7.000 españoles de los cuales un 35% murieron con el procedimiento relatado
anteriormente.
4.- En el contexto de dicha noticia, basada, según se decía en la misma, en informaciones de la
Dirección General de la Policía, se explicaba que el aquí demandante D. Fermín , de nacionalidad italiana y
domiciliado en Palafrugell (Girona), aparecía en diversas ocasiones en el curso de las investigaciones de la
policía alemana, al verse relacionado, se decía, con el cobro de importantes cantidades de dinero efectuadas
por el hijo de Jose Antonio . Dicho reportaje se ilustraba con siete fotografías, en dos de las cuales aparecía
el Sr. Fermín , una de perfil y otra junto a alguna de sus obras de artes. En la primera de las fotografías se
acompañaba del siguiente titular: "El pintor Fermín , es un pintor muy conocido en Palafrugell (Girona), donde
vive, La policía alemana investiga por qué ha recibido grandes sumas de dinero procedentes de la familia
Jose Antonio ". En la segunda aparece en una presentación de su obra, en una exposición, la cual ocupa
toda la parte superior de la página y a la que se acompaña con el siguiente texto: "Dinero nazi, la empresa
Western Unión. Alertó de los envíos de dinero que realizaba desde 2000 la familia del criminal nazi al pintor
italiano, Fermín (junto a estas líneas, posando con una de sus obras) y su pareja una mujer francesa".
5.- Las dos fotografías habían aparecido en el periódico "Nou Palafrugell" en fecha 9 diciembre 2005,
con el n.º 235, cuyos autores fueron Maximo y Segundo , que habían hecho las fotografías con permiso
del Sr. Fermín para un reportaje sobre actividades del mismo en Palafrugell en diciembre de 2004 y enero
de 2005.
6.- En la sentencia de primera instancia, el juzgador desestima la demanda bajo los siguientes
argumentos: a) el Ministerio Fiscal solicita la desestimación de la demanda por considerar que quedaba
justificado el uso indebido de la imagen (sic) ya que el Sr. Fermín era uno de los protagonistas de la
noticia. b) Las fotografías fueron tomadas con permiso del demandante para la revista "Nou Palafrugell" quien
además autorizó su difusión. c) La publicación en Interviú estuvo justificada dado el alcance de la noticia. d)
3
El demandante es un personaje público con lo que tiene excluido el derecho a la imagen según el TC (sic).
e) El demandante pudo haber ejercitado la acción de protección al honor si consideraba que la publicación
de su fotografía junto al reportaje de un médico nazi atentaba al mismo, en lugar de ejercitar, únicamente,
la del derecho a la imagen.
»Segundo.- El recurso de apelación alega la vulneración del derecho a la propia imagen de D. Fermín
por señalar que las fotografías aparecen publicadas en Interviú sin el consentimiento del recurrente y se ve
desvirtuada por los comentarios añadidos a las mismas, todo lo cual ha acabado en duras críticas, que van en
descrédito del recurrente. El recurso abunda en que el recurrente no es un personaje público por ser conocido,
exclusivamente, en el ámbito de su actividad profesional de pintor, escultor y ceramista y que la publicación
de su fotografía a nivel nacional no era necesaria para el artículo en cuestión.
»El recurso examinado, presenta a la consideración de esta Sala un supuesto en el que se produce la
confrontación entre el derecho a la información y el derecho a la imagen.
»Pues bien, la doctrina del Tribunal Constitucional, en la STC 81/2001, de 26 de marzo , entre otras,
señala "que los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, reconocidos en el art. 18.1 CE ,
a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la dignidad humana
y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas, tienen, no obstante, un contenido propio y
específico. Se trata, dicho con otras palabras, de derechos autónomos, de modo que, al tener cada uno de ellos
su propia sustantividad, la apreciación de la vulneración de uno no conlleva necesariamente la vulneración
de los demás. Además, se considera que el carácter autónomo de los derechos del art. 18.1 CE supone que
ninguno de ellos tiene respecto de los demás la consideración de derecho genérico que pueda subsumirse
en los otros dos derechos fundamentales que prevé este precepto constitucional, pues la especificidad de
cada uno de estos derechos impide considerar subsumido en alguno de ellos las vulneraciones de los otros
derechos que puedan ocasionarse a través de una imagen que muestre, además de los rasgos físicos que
permiten la identificación de la persona, aspectos de su vida privada, partes íntimas de su cuerpo o que se
la represente en una situación que pueda hacer desmerecer su buen nombre o su propia estima. En tales
supuestos la apreciación de la vulneración del derecho a la imagen no impedirá, en su caso, la apreciación
de la vulneración de las eventuales lesiones del derecho a la intimidad o al honor que a través de la imagen
se hayan podido causar, pues, desde la perspectiva constitucional, el desvalor de la acción no es el mismo
cuando los hechos realizados solo pueden considerarse lesivos del derecho a la imagen que cuando, además,
a través de la imagen puede vulnerarse también el derecho al honor o a la intimidad, o ambos derechos
conjuntamente".
»En la STC 156/2001, de 2 de julio se dice que "Esta constatación lleva a afirmar, en cuanto al canon
de enjuiciamiento a aplicar, que, cuando se denuncia que una determinada imagen gráfica ha vulnerado dos
o más derechos del art. 18.1 CE , deberán enjuiciarse por separado esas pretensiones, examinando respecto
de cada derecho si ha existido una intromisión en su contenido, y posteriormente si, a pesar de ello, esa
intromisión resulta o no justificada por la existencia de otros derechos o bienes constitucionales más dignos
de protección dadas las circunstancias del caso".
»Con fundamento en la doctrina constitucional expuesta, en el actual recurso debe aplicarse esta
metodología y examinar, en primer lugar, si se ha producido una vulneración de alguno de los derechos
fundamentales implicados.
»Tercero.- La mencionada STC 81/01 así como la STC 139/2001, de 18 junio establecen que: "Son
conocidas las definiciones que el Tribunal Constitucional ha ofrecido del derecho a la propia imagen ( artículo
18.1 de la Constitución ). Se entiende que y se añade que en la Constitución se configura como un derecho
autónomo, aunque guarda una muy estrecha relación con el derecho al honor y, sobre todo, con el derecho
a la intimidad. Sin embargo, lo específico del derecho a la propia imagen es la protección frente a las
reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre
ni dan a conocer su vida íntima y pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo,
frente a la acción y conocimiento de los demás. Este derecho no tiene, como todos los demás, un carácter
absoluto, sino que se encuentra limitado por otros derechos y bienes constitucionales como el derecho a la
comunicación de información y las libertades de expresión y de creación artística, tal como señala la propia".
»Por su parte la doctrina del TS expuesta en las SS 2 junio 2010 y de 17 de febrero de 2009 definen
también este derecho diciendo que "en la utilización legítima de la imagen de un policía, atribuyéndole una voz
y unas palabras supuestas, obtenida en una rueda informativa con una finalidad sarcástica en un programa de
televisión de carácter humorístico, entiende que no ha habido intromisión, argumentando que el "[...] art. 7.5
4
LPDH considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier
otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos,
salvo los casos previstos en el art. 8.2 LPDH"; esta sentencia se refiere a la doctrina del Tribunal Constitucional
( SSTC 231/1988 ; 99/1994 ; 117/1994 ; 81/2001 ; 139/2001 ; 156/2001 ; 83/2002 ; 14/2003 ) y señala que
"En resumen, el derecho a la propia imagen «garantiza un ámbito privativo de la propia personalidad ajeno a
injerencias externas, impidiendo la obtención, reproducción o publicación por un tercero de una imagen que
contenga los rasgos físicos que permita reconocer su identidad» [...]". Con relación al otro derecho implicado,
la libertad de expresión, reconocida en el art. 20 CE , la sentencia de esta Sala, que ahora se está resumiendo
dice que "[...] tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de
julio y 139/2007, de 4 de junio ), porque en tanto esta se refiere a la narración de hechos, la de expresión alude
a la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones. Comprende la crítica de
la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se
dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre , F.
4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad
democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes
Bobo c. España , § 43). Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones
ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a
este propósito, dado que el art. 20.1.a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto [...]".
»Sin embargo, cuando se trata de interpretar cuándo se produce una causa que excluye la lesión al
derecho fundamental, como en el caso que nos ocupa en el que la imagen es un elemento accesorio de la
publicación, las sentencias del TS de 2 de junio de 2010 y de 22 de febrero de 2007 , en relación a la aparición
en un vídeo grabado en la vía pública por una agencia de detectives respecto de otra persona con finalidad
de ser visionado como prueba en un proceso laboral dice: que existe accesoriedad cuando "[...] la imagen
no es elemento principal, porque no es necesaria la presencia, ni tiene especial relación con el objeto de la
captación o proyección, y no hay nada desmerecedor o de desdoro para el "afectado".
»Finalmente, la sentencia de 26 de febrero de 2009 y la citada de de 2 de junio de 2010 , en relación
al aspecto patrimonial del derecho a la imagen, cuando se cede a un medio distinto, destaca la afección a la
dignidad profesional y dice que "Por otra parte, desde la perspectiva del contenido estrictamente constitucional
del derecho, la consideración de que la reproducción de la imagen de los demandantes por la entidad
demandada en un medio diferente a aquel para el que, en principio, se otorgó la autorización, constituye una
intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, choca con el escollo insuperable que representa el
hecho de que la explotación publicitaria y, por ende, económica, se concentra en la imagen del jugador del
Fútbol Club Barcelona Ronaldo, cuya destreza y aptitudes deportivas se trata de ensalzar, hasta el punto de
la magnificencia, para relacionarlas con las cualidades y la calidad del producto publicitado, que se identifican
de ese modo referencial e indirecto con aquellas. La reproducción de la imagen de los demandantes en
ese contexto es meramente instrumental y accesoria, y, esto es determinante, en modo alguno afecta a
su dignidad personal o profesional, pues no puede decirse con fundamento que el spot publicitario tendía
a menoscabar el prestigio o reputación de los deportistas [...]. No puede olvidarse que las imágenes se
reprodujeron sin alteración alguna de las que fueron captadas originariamente, y sin mediar comentario,
expresión o manifestación de ninguna clase capaz de menoscabar el prestigio y reputación de los efigiados o
de inducir en el público algún sentimiento de menosprecio hacia la dignidad personal y profesional de aquellos
cuya imagen se difundía".
»De la doctrina expuesta se infiere, que lo que debe ser objeto de examen en el presente recurso
es una cuestión que tiene tres aspectos: el relativo a la libertad de información, la protección de la imagen
desde el punto de vista profesional y la consiguiente protección del honor y, como elemento que no
considera la sentencia recurrida, sí existe en este caso el elemento de accesoriedad que menciona la doctrina
jurisprudencial expuesta.
»Cuarto.- El caso sometido a esta Sala de apelación, tiene una singularidad, en la medida en que, no
estamos frente a un reportaje fotográfico o de utilización de imágenes no consentidas de personas que son u
ocupan cargos públicos, cuando su imagen es obtenida en lugares públicos y se encuentran en el desempeño
de su cargo en atención al interés informativo. Sin embargo, aquí puede entenderse que se produce una
confrontación entre el derecho a la información y el derecho a la imagen, y, en la medida que se transmiten
mensajes en la revista que desmerecen la persona del recurrente, se habría producido una vulneración del
derecho al honor a través de la divulgación inconsentida de su imagen, de modo que ambos derechos tanto
el de la imagen, como el del honor han de ser estudiados en su dimensión constitucional por separado, según
la doctrina constitucional expuesta ( STS 2 de junio de 2010 ).
5
»De esta manera la prueba practicada debe examinarse bajo el siguiente prisma:
1.- Por lo que respecta al derecho a la imagen, no hay controversia en que el demandante D. Fermín
dio consentimiento al periódico local "Nou Palafrugell" para su utilización con unos fines determinados, que
eran las de fomentar las actividades profesionales a nivel local al final del año 2005 y principios del 2005 (doc.
n.º 2 de la demanda a folio 27). La publicación efectuada por la revista Interviú constituye una extralimitación
porque no cumple la finalidad para la que se cedió desde el momento en que se ha producido una modificación
del formato inicial de la publicación (documento n.º 1 de la demanda a folio 21), por lo que hay que concluir,
que no concurría el consentimiento del recurrente.
2.- A partir de aquí y siendo cierto que se ha utilizado la imagen sin el consentimiento del actor, tanto es
así, que la propia revista demandada reconoce en su impugnación del recurso que "las fotografías publicadas
en el reportaje de Interviú fueron obtenidas de noticias publicadas en el boletín "Palafrugell Nou" una revista de
periodicidad mensual con una tirada de 5.000 ejemplares. Así, el periodista redactor del reportaje, desplazado
a Palafrugell para la elaboración del mismo, consiguió dos ejemplares de la citada revista en la misma
Biblioteca Municipal de la localidad, ya que se trata de una publicación gratuita de amplia difusión en la comarca
y que se encontraba al alcance de cualquier vecino de la localidad" (antecedente segundo), el problema está
no tanto en determinar si la imagen es accesoria (que tampoco lo es) y por tanto la situación creada por la
publicación de las fotografías por la revista demandada no podría caber dentro de los supuestos de excepción
del artículo 8.2 Ley Protección del Derecho al Honor , sino en un estadio anterior, ya que si la imagen se
da para dar a conocer a los vecinos de la localidad el trabajo de un pintor italiano residente en la misma, la
publicación de las mismas en una revista de amplia tirada nacional como es I nterviú , transmite algo más que
información que justifique el interés público de la noticia, al poder entenderse que el pintor de Palafrugell, de
manera directa o indirecta, había contribuido en la desaparición de un médico nazi, conocido como el "Doctor
Muerte" que había colaborado de manera activa en el exterminio de personas en el campo de concentración
de Mauthausen, que se hallaba en paradero desconocido, ignorándose si está vivo o muerto. Y todo ello qué
duda cabe que puede resultar desmerecedor para el actor y recurrente, ya que la finalidad de dar a conocer
su obra en la localidad de residencia que guió la cesión de su imagen, se ve perjudicada por la modificación
del folleto cuyo objetivo es desprestigiar precisamente a un médico nazi huido de la justicia universal, por lo
que relacionar al demandante con una propaganda de exterminio en un campo de concentración tan notorio
como Mauthausen, debe ser considerada como una utilización de la imagen del demandante desmerecedora
y próxima al pensamiento nazi de la época del exterminio de judíos en campos de concentración.
3.- Respecto de la alegada accesoriedad, a la que ya se ha hecho referencia, debe entenderse que
la publicación de las fotografías aparecidas en la revista local, modificadas en su contexto en la revista
demandada no es accesorio, porque va más allá de la información facilitada y del interés público de la noticia,
consistente en la búsqueda de un médico nazi que intervino en los exterminios de Mauthausen, y cuyo
paradero y existencia se desconocen.
4.- Por último, en la medida en que la imagen transmitida es deshonrosa para el actor, se ha producido
también una vulneración del derecho al honor al transmitir una imagen del ahora recurrente que poco tiene
que ver con lo que se pretendía al cederla a una revista de ámbito local de la ciudad de residencia, sin que
pueda prevalecer el interés público de la información al exceder esta de la información propiamente dicha.
Porque desde el derecho al honor, debe entenderse que a través de la imagen, se transmiten unos valores,
en relación a la persona del recurrente, que son ofensivos para este en el contexto en que se producen.
»Es por todo lo expuesto que, a diferencia de lo concluido en la sentencia de primer grado, y de acuerdo
con los anteriores razonamientos, debe señalarse que se ha producido una vulneración del honor profesional
del actor y ahora recurrente a través de la utilización ilegítima y deshonrosa de su imagen por la revista Interviú .
»Quinto.- Corolario de lo expuesto es la consideración de la indemnización por daño moral solicitada por
el recurrente en la suma de 30.000 € y tratándose de la indemnización por lesión a los derechos de honor y la
intimidad el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la
intimidad personal y familiar, y a la propia imagen dispone: "La indemnización se extenderá al daño moral que
se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para
lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.
»También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de
la misma."
»Por lo que se refiere a la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por daños morales deben ser
tenidas en cuenta las siguientes premisas.
6
»La cuantía debe estar justificada al daño causado, teniendo presente que el daño a reparar es
exclusivamente moral, de difícil por no decir imposible cuantificación objetiva. En el caso presente es evidente
que se ha dado una utilización comercial de la noticia y por ello la revista demandada ha obtenido un beneficio
económico con la emisión de esa noticia. Dicho de otra manera, en el presente caso, este tribunal entiende
que las circunstancias en que se produce la intromisión, en una revista de gran tirada y la gravedad de la
lesión que ha tocado uno de los aspectos de la dignidad de la persona y del derecho a la personalidad, cual
es, su honor personal, deben conducir a una indemnización como la solicitada, máxime cuando la publicación
de las fotografías en el reportaje nada aportaban al mismo en su esencia, más allá de extender sospechas
infundadas sobre el recurrente, habida cuenta de que se basaban en suposiciones y sospechas de la policía
alemana que no constan fueran nunca contrastadas.
»Por lo demás, ningún indicio serio de colaboración con el médico nazi en su hipotética situación de
desaparición no acreditada, supone el que el hijo de este comprase cuadros al recurrente, máxime cuando
no consta ni que el doctor nazi Jose Antonio , estuviese vivo en el momento de las compras, como
tampoco que el recurrente fuera detenido e interrogado por la policía alemana o española acerca de su
posible colaboración con aquel. Todo eran suposiciones y conjeturas policiales, lícitas desde un punto de vista
interno de investigación criminal, pero atentatorias al honor del recurrente cuando se utilizan unas fotografías
publicadas en un diario de ámbito local, con fines muy diferentes que los que pudo impulsar al recurrente a
aparecer en aquella publicación de ámbito local.
»Ni siquiera sería de aplicación al caso enjuiciado la doctrina sobre el reportaje neutral.
»Como bien sabe, sin duda, la empresa editora codemandada la doctrina sobre el reportaje neutral
tiene que ver con la labor de ofrecer información a la ciudadanía. Y es una característica esencial del mismo
la preexistencia de una información publicada que el medio en cuestión se limita a recoger y reproducir. Así
lo ha entendido y lo viene entendiendo el Tribunal Supremo por ejemplo en STS Sala 1.ª de 16 octubre 2009 ,
al decir: "La idea esencial del reportaje es que sea un mero transmisor de declaraciones o noticias, como dice
la sentencia del Tribunal Constitucional 136/2004, de 13 de septiembre y de esta Sala, de 18 de mayo de
2007; es decir, que el medio informativo es un mero transmisor -transcribe exactamente lo manifestado por
su fuente- pero debe personalizar en concreto de quién partieron las manifestaciones vertidas, como matizan
las sentencias 30 de junio de 2006 y 21 de julio de 2008 ; y precisa la de 1 de octubre de 2008 , que es el
que expone de forma objetiva una información aportada por terceros; el carácter de mero transmisor lo vuelve
a destacar la sentencia de 4 de diciembre de 2008 que resume la doctrina jurisprudencia y la del Tribunal
Constitucional."
»En el presente caso, la revista Interviú no recogía manifestaciones del demandante Sr. Fermín , es
más, simplemente aparece una declaración suya diciendo "que conocía al Sr. Jose Antonio de cliente quien
le había dicho que su padre murió cuando era niño", y toma de otra publicación de ámbito local y reducido unas
fotografías del mismo sin su consentimiento para publicar lo que no había sido publicado. Se hace instrumento
de revelación primera de la posible colaboración activa del mismo con el médico nazi, con fundamento en unas
meras pesquisas policiales. No muestra una postura neutral ante el contenido de esas fotografías sino que las
toman, sin conocimiento y autorización ni del medio público local ni del recurrente, y las ofrece a los lectores.
Así lo corrobora los ejemplares aportados con la demandada de ambas publicaciones como documentos n.º
1 y 2, siendo en la revista Interviú en la que se dice que "La policía española interrogó a Fermín , un pintor
italiano afincado en el Ampurdán que recibió 170.000 € del hijo del doctor Jose Antonio " y ello lo hace en su
primera entrega. Es decir, la revista Interviú estaba siendo la primera en publicar las primera manifestaciones
del demandante, sobre su posible relación con dicho doctor nazi, con publicación no autorizada de su imagen
a dichos fines lo que, como es evidente, excluiría la aplicación de la doctrina del reportaje neutral, como posible
atenuante o eximente de su responsabilidad en la publicación de una intromisión al honor y a la propia imagen.
»Sexto.- La estimación de los motivos del recurso de apelación presentado por la representación
procesal de D. Fermín contra la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de La Bisbal, de 31 de mayo
de 2010 determina la de su demanda y la revocación de la misma.
»En consecuencia, esta Sala de apelación debe estimar la demanda interpuesta por el recurrente y
en virtud de lo establecido en el art. 394 y 398 LEC imponer las costas de primera instancia a la entidad
demandada.
»Sin mención de las costas del recurso de apelación dada su estimación.
QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación
procesal de la mercantil Ediciones Zeta, S.A., se formulan los siguientes motivos de casación:
7
El recurso de casación se articula en un único motivo.
El motivo único del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo del artículo
477.2.1º de la LEC , por incorrecta aplicación del artículo 8.2 a) de la LO 1/1982 de Protección del Derecho
al Honor , Intimidad y a la Propia Imagen».
El motivo se funda, en síntesis en que: se considera por la parte recurrente que se ha aplicado
incorrectamente el articulo 8.2 de la LO 1/1982 , por cuanto las dos fotografías publicadas se enmarcan en la
excepción que plantea la norma es un personaje público y su imagen fue captada en lugar abierto al público y
en cuanto al origen de las fotografías, las mismas fueron obtenidas de informaciones publicadas en una revista
de periodicidad mensual de carácter gratuito y al acceso de cualquier persona, destacando que el demandante
se ha calificado como un pintor de prestigio internacional. Se trata de un reportaje de gran interés público y el
material gráfico debe recibir la misma protección que la información escrita.
Por último se alega incongruencia por extra-petita en la sentencia al derecho al honor del Sr. Fermín
cuando este no lo ha reclamado, ni en el suplico de su demanda, ni en el transcurso del juicio oral ni en su
recurso de apelación no hizo referencia alguna a una posible intromisión ilegítima en su derecho al honor sino
que se refirió exclusivamente a una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen y sorprende que la
sentencia ahora recurrida declare en su fundamento de derecho cuarto que con la transmisión inconsentida
de la imagen se ha producido una vulneración de su derecho al honor.
Termina solicitando de la Sala «Que, habiendo por presentado, en tiempo y forma, este escrito, con
los documentos y copias que acompaño, se digne admitir todo ello, teniendo por interpuesto y formalizado
recurso de casación preparado contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial
de Girona (rollo n.º 538/2010 ), que proviene del procedimiento ordinario n.º 839/2009 tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia n.º 2 de La Bisbal d'Empordà, interpuesto por D. Fermín contra mi representada, la
mercantil Ediciones Zeta, S.A. y, en su día, previos los trámites reglamentarios, se dicte sentencia por la que
se case y anule la recurrida, estimando Las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos expresados
en el presente recurso.»
SEXTO.- Por auto de 21 de junio de 2011 se acordó admitir el recurso de casación.
SÉPTIMO.- En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal
de D. Fermín se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones: El recurso no puede prosperar porque en
ningún caso se prestó consentimiento para que su imagen fuera publicada, el demandante no es un personaje
público y su imagen no era un elemento indispensable para la finalidad informativa.
Termina solicitando de la Sala «Tenga por presentado este escrito, por opuesto en tiempo y forma al
recurso de casación interpuesto por Ediciones Zeta, S.A. contra la sentencia dictada por la Exma. Audiencia
Provincial de Gerona Sección Primera en rollo de apelación n.º 538/2010, y, previa la tramitación legal, dicte
sentencia por la que se desestime el recurso de casación por no incurrir la infracción alegada de contrario,
con expresa imposición de costas al recurrente.»
OCTAVO.- El Ministerio Fiscal interesa la impugnación del recurso de casación, argumentando en
síntesis, lo siguiente: no puede apreciarse intromisión en el derecho al honor porque la Audiencia Provincial
en su sentencia declara que la demanda rectora del procedimiento se interpuso para la protección de la propia
imagen, por lo que está fuera de lugar, aún cuando se trate de una cuestión procesal, la condena no pedida
sobra la vulneración del derecho al honor. En orden al derecho a la imagen no puede estimarse el recurso,
porque al no contar con autorización del afectado para la publicación de su imagen en el reportaje publicado
por al revista Interviú , poco importa que se trate de un personaje público o que la persona retratada tenga
notoriedad
NOVENO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 11 de julio de 2012, en que tuvo lugar.
DÉCIMO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:
CE, Constitución Española.
FJ, fundamento jurídico.
LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.
LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad
Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
8
RC, recurso de casación.
SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.
SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
STC, sentencia del Tribunal Constitucional.
STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
La parte demandante D. Fermín ejercitó acción de protección de su derecho a la imagen, al considerar
que el reportaje titulado "El nazi más buscado huye a Suramérica" publicado por la revista Interviú , editada
por la compañía mercantil Zeta SA, en las páginas 24 a 28 de su ejemplar n.º 1537, correspondiente a la
semana del 10 al 16 de octubre de 2005, vulnera su derecho fundamental. En dicho reportaje se recogía que
D. Jose Antonio , más conocido como el "doctor muerte", era un nazi que perteneció a las SS del ejército
alemán durante la Segunda Guerra Mundial y que llevaba más de 40 años huyendo de la justicia. Se incluían
las investigaciones de la Dirección General de la Policía de España, en colaboración con la de Alemania,
por considerar que el doctor nazi Jose Antonio , durante el periodo comprendido entre el 08/10/1941 y el
29/11/1941 estuvo activo como oficial de las SS y médico de campaña en el que fuera campo de concentración
de Mauthausen, cerca de la ciudad de Linz, donde efectuó selecciones de prisioneros judíos, sanos que
se encontraban en dicho campo de concentración o en la zona de enfermería para fines de "tratamientos
especiales", cuando en realidad los mismos eran llevados a una sala especial donde, simulando un tratamiento
o una revisión, eran anestesiados con éter o cloroformo. Una vez anestesiados, les inyectaba en un ventrículo
del corazón, una solución de cloruro de magnesio de efecto mortal inmediato. Con dicho sistema pudo causar
la muerte de algunos cientos de personas. Así mismo se destacaba que en dicho campo de de Mauthausen
hubo más de 7.000 españoles de los cuales un 35% murieron con el procedimiento relatado anteriormente.
En este contexto en el reportaje cuestionado se explicaba que D. Fermín , de nacionalidad italiana y
domiciliado en Palafragulell (Girona), aparecía en diversas ocasiones en el curso de las investigaciones de
la policía alemana, al verse relacionado, con el cobro de importantes cantidades de dinero efectuadas por el
hijo de Jose Antonio . Dicho reportaje se ilustraba con siete fotografías, en dos de las cuales aparecía el
Sr. Fermín , una de perfil y otra junto a alguna de sus obras de artes. En la primera de las fotografías se
acompañaba del siguiente titular: "El pintor Fermín , es un pintor muy conocido en Palafrugell (Girona), donde
vive. La policía alemana investiga por qué ha recibido grandes sumas de dinero procedentes de la familia
Jose Antonio ". En la segunda aparece en una presentación de su obra, en una exposición, y a la que se
acompaña con el siguiente texto: "Dinero nazi, la empresa Western Unión. Alertó de los envíos de dinero que
realizaba desde 2000 la familia del criminal nazi al pintor italiano, Fermín (junto a estas líneas, posando con
una de sus obras) y su pareja una mujer francesa".
Solicita en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 30 000 euros, porque la conducta desarrollada
por Ediciones Zeta S.A., consistente en la publicación de las fotografías de la parte demandante constituyen
una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen y se condena a la publicación de la sentencia a
su costa en el mismo medio informativo.
2. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda y declaró que: (a) atendiendo a los hechos
aceptados por las partes no puede apreciarse la utilización indebida de la imagen del actor porque las
fotografías fueron tomadas por un medio público, el diario Nou Palafrugell y fueron difundidas por el mismo
autorizándolo el demandante. Por tanto autorizada su difusión no tiene sentido el prohibir que se difunda ahora
por la revista Interviú. En segundo lugar porque los hechos relatados son ciertos, con lo que las declaraciones
en torno al Sr. Fermín esta justificado y porque la fotografía fue tomada en un acto público en la localidad de
Parafrugell, donde el actor es un personaje público; (b) siendo la noticia la huida y el ignorado paradero de uno
de los nazis más buscados ( Jose Antonio ), y constando como cierto que el Sr. Fermín recibió dos paquetes
y una transferencia bancaria de la ex esposa del referido personaje en el año 1979 y que en el año 2000
recibió del hijo del Jose Antonio 170.000 euros en giros postales, se entiende que, de cara a contar donde
puede estar una de las personas más buscada desde el final de la Primera Guerra Mundial, es adecuado,
proporcional y de interés público (habida cuenta la dimensión histórica del personaje, así como la importancia
del conocimiento de su paradero), la difusión de las meritadas imágenes; (c) la imagen no muestra partes
9
de la vida íntima de Fermín , ni se utiliza su imagen con fines comerciales, sino que la demandada estaba
legítimamente ejerciendo su derecho a la información; (d) la vía para resarcirse de un posible menoscabo a
su fama y estimación personal, sea el ejercicio de una acción encaminada a la protección de su honor, pero
no la formulada en el presente procedimiento, ya que, en cuanto al derecho a la imagen no se ha producido
ninguna conculcación.
3. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dejando
sin efecto la sentencia dictada en primera instancia. En cuanto interesa al recurso de casación formulado
declara que: (a) el recurso examinado, presenta a la consideración de esta Sala un supuesto que tiene tres
aspectos: el relativo a la libertad de información, la protección de la imagen desde el punto de vista profesional
y la consiguiente protección del honor y, como elemento que no considera la sentencia recurrida, sí existe en
este caso el elemento de accesoriedad que menciona la doctrina jurisprudencial expuesta.; (b) en la medida
que se transmiten mensajes en la revista que desmerecen la persona del recurrente, se habría producido una
vulneración del derecho al honor a través de la divulgación inconsentida de su imagen, de modo que ambos
derechos tanto el de la imagen, como el del honor han de ser estudiados en su dimensión constitucional
por separado, según la doctrina constitucional expuesta; (c) la publicación efectuada por la revista Interviú
constituye una extralimitación porque no cumple la finalidad para la que se cedió la imagen, desde el momento
en que se ha producido una modificación del formato inicial de la publicación, por lo que hay que concluir,
que no concurría el consentimiento del recurrente; (d) la imagen difundida y autorizada se trasmite da para
dar a conocer a los vecinos de la localidad el trabajo de un pintor italiano residente en la misma, por tanto la
publicación de las mismas en una revista de amplia tirada nacional como es I nterviú , en la que se relaciona
al demandante con un médico nazi resulta desmerecedor ya que la finalidad de dar a conocer su obra en
la localidad de residencia que guió la cesión de su imagen, se ve perjudicada por la modificación del folleto
cuyo objetivo es dar a conocer la situación de paradero desconocido del Dr. Jose Antonio ; (e) de la alegada
accesoriedad, a la que ya se ha hecho referencia, debe entenderse que la publicación de las fotografías
aparecidas en la revista local, modificadas en su contexto en la revista demandada no es accesorio, porque
va más allá de la información facilitada y del interés público de la noticia, consistente en la búsqueda de un
médico nazi que intervino en los exterminios de Mauthausen, y cuyo paradero y existencia se desconocen; (f)
por último, en la medida en que la imagen transmitida es deshonrosa para el actor, se ha producido también
una vulneración del derecho al honor al transmitir una imagen del ahora recurrente que poco tiene que ver
con lo que se pretendía al cederla a una revista de ámbito local de la ciudad de residencia, sin que pueda
prevalecer el interés público de la información al exceder esta de la información propiamente dicha. Porque
desde el derecho al honor, debe entenderse que a través de la imagen, se transmiten unos valores, en relación
a la persona del recurrente, que son ofensivos para este en el contexto en que se producen.
4.- Contra esta sentenciase interpuso recurso de casación la representación procesal de Ediciones Zeta
S.A. admitido al amparo del artículo 477.2.1º LEC , por afectar el procedimiento a derechos fundamentales.
SEGUNDO. - Enunciación del motivo único del recurso de casación interpuesto por la representación
procesal de Ediciones Zeta S.A.
El recurso de casación se articula en un único motivo. El motivo único del recurso de casación se
introduce con la siguiente fórmula: «El motivo único del recurso de casación se introduce con la siguiente
fórmula: «Al amparo del artículo 477.2.1º de la LEC , por incorrecta aplicación del artículo 8.2 a) de la LO
1/1982 de Protección del Derecho al Honor , Intimidad y a la Propia Imagen».
El motivo se funda, en síntesis en que: se considera por la parte recurrente que se ha aplicado
incorrectamente el articulo 8.2 de la LO 1/1982 , por cuanto las dos fotografías publicadas se enmarcan en la
excepción que plantea la norma es un personaje público y su imagen fue captada en lugar abierto al público y
en cuanto al origen de las fotografías, las mismas fueron obtenidas de informaciones publicadas en una revista
de periodicidad mensual de carácter gratuito y al acceso de cualquier persona, destacando que el demandante
se ha calificado como un pintor de prestigio internacional. Se trata de un reportaje de gran interés público y el
material gráfico debe recibir la misma protección que la información escrita.
Como argumento tercero se alega incongruencia por extra petita en la sentencia al derecho al honor
del Sr. Fermín cuando este no lo ha reclamado, ni en el suplico de su demanda, ni en el transcurso del
juicio oral ni en su recurso de apelación no hizo referencia alguna a una posible intromisión ilegítima en su
derecho al honor sino que se refirió exclusivamente a una intromisión ilegítima en su derecho a la propia
imagen y sorprende que la sentencia ahora recurrida declare en su fundamento de derecho cuarto que con la
transmisión no consentida de la imagen se ha producido una vulneración de su derecho al honor.
10
El motivo debe ser estimado.
TERCERO .- Libertad de información y el derecho a la propia imagen.
A) El artículo 20.1.a ) y. d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental
especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y
difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio
de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión,
y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.
La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos
objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.
El TC entre otras, en SSTC 231/1988, de 2 de diciembre ; 99/1994, de 11 de abril ; 117/1994, de 17
de abril ; 81/2001, de 26 de marzo ; 139/2001, de 18 de junio ; 156/2001, de 2 de julio ; 83/2002, de 22
de abril ; 14/2003, de 28 de enero ; 300/2006, de 23 de octubre ; 72/2007, de 16 de abril y 77/2009, de 23
de marzo , caracteriza el derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la
dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho
a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión
pública» y a «impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero
no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc. perseguida por quien
la capta o difunde». El TC declara que «se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un
ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de
su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguardia de un
ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye
a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer
elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y
proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual». En resumen,
el derecho a la propia imagen «garantiza un ámbito privativo de la propia personalidad ajeno a injerencias
externas, impidiendo la obtención, reproducción o publicación por un tercero de una imagen que contenga los
rasgos físicos que permita reconocer su identidad».
El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH,
cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme
o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o
fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH.
Sin embargo, el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y se encuentra sujeto a las
limitaciones derivadas de los otros derechos fundamentales -en relación con un juicio de proporcionalidad-, de
las leyes -artículos 2.1 y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) LPDH-, los usos sociales -artículo
2.1 LPDH-, o cuando concurran singulares circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u
objetiva, que, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad
de la intromisión. Esto último resulta aplicable al caso que nos ocupa como a continuación se expondrá.
El derecho a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de
expresión e información.
La limitación del derecho a la propia imagen por la libertad de información, tiene lugar cuando se
produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación
constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho al honor, SSTS de 13 de
enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC n.º 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, RC
n.º 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005 , 19 de septiembre de 2008,
RC n.º 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 6 de
julio de 2009, RC n.º 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005 ; respecto del derecho a la imagen,
STC 99/1994, de 11 de abril , SSTS 22 de febrero de 2007, RC n.º 512/2003 , 17 de febrero de 2009, RC
n.º 1541/2004 , 6 de julio de 2009, RC n.º 1801/2005 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación
de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada
uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro,
la resolución del caso mediante su subsunción en ella.
11
B) Centrándonos en el derecho a la libertad de información que es el invocado en este proceso, la
técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos
fundamentales que entran en colisión.
Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan el derechos
a la libertad de información sobre el derecho a la propia imagen por resultar esenciales como garantía para
la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio
democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ).
La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel
cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado
de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990,
de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente
por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar
información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su
pluralismo.
C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos
derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva:
(i) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o
se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública,
pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH,
en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al
honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC
24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la
actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y
por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia
constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información
cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.
(ii) La prevalencia de la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos,
exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de
expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable
diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose
a las circunstancias del caso, aún cuando la información con el transcurso del tiempo, pueda más adelante
ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009 DE 26 de enero , FJ 5).
(iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende
dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque como viene reiterándole TC, la CE no
reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC, 112/2000 , 99/2002 , 181/2006 , 9/2007 , 39/2007 , 56/2008
de 14 de abril ; SSTS de 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/2004 , 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/2006 ).
(iv) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el
derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el
principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que
tiene lugar la difusión ( STS 19 de marzo de 1990 ).
El concepto de accesoriedad de la Ley hace referencia «a lo que es objeto principal de la noticia o
reportaje gráfico» ( STS de 19 de octubre de 1992 ), no concurriendo cuando no guarda relación con el
contenido de la información escrita ( STS de 19 de octubre de 1992 ) pero si en otro caso ( SSTS de 21 de
octubre y 28 de octubre de 1966 , 7 de julio y 25 de septiembre de 1998 , 27 de marzo de 1999 y 23 de
abril de 2000 ).
CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado.
La aplicación de los criterios enunciados al caso examinado conduce a la conclusión de que, frente a la
intromisión en el derecho a la propia imagen del demandante, atendidas las circunstancias del caso, prevalece
la libertad de información y en consecuencia, no se aprecia la existencia de una vulneración del derecho a la
propia imagen. Esta conclusión, se funda en los siguientes razonamientos:
A) En el caso examinado, el artículo publicado sobre los que se proyecta la demanda, ponen de
manifiesto que se ejercita el derecho a la información, pues tiene como fin primordial poner en conocimiento de
12
los lectores un hecho histórico, la huida y paradero desconocido durante mas de 40 años del Sr. Jose Antonio
, y la posible vinculación y colaboración del demandante con esta circunstancia y el cobro de importantes
cantidades de dinero percibidas a través de su familia.
Declara la Audiencia Provincial en su sentencia que el reportaje controvertido implica una vulneración
del derecho a la propia imagen y el derecho al honor del demandante, cuando en el escrito de demanda se
ejercita exclusivamente la protección del derecho a la propia imagen. En este marco, debe precisarse que
de forma reiterada el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 81/2001, de 26 de marzo , ha señalado
que los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, reconocidos en el articulo 18.1 CE ,
a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la dignidad humana
y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas, tienen, no obstante, un contenido propio y
específico. Se trata, de derechos autónomos, con propia sustantividad y la apreciación de la vulneración de
uno no conlleva necesariamente la vulneración de los demás. El carácter autónomo de los derechos del articulo
18.1 CE supone que ninguno de ellos tiene respecto de los demás la consideración de derecho genérico que
pueda subsumirse en los otros dos derechos fundamentales que prevé este precepto constitucional, pues el
carácter especifico de cada uno de estos derechos impide considerar subsumido otro en alguno de ellos. De tal
manera que con aplicación al presente caso, las vulneraciones de los otros derechos que puedan ocasionarse
a través de una imagen que muestre, además de los rasgos físicos que permiten la identificación de la persona,
aspectos de su vida privada, partes íntimas de su cuerpo o que se la represente en una situación que pueda
hacer desmerecer su buen nombre o su propia estima, permitirá en tales supuestos que junto a la apreciación
de la vulneración del derecho a la imagen, la apreciación en su caso, de la vulneración de las eventuales
lesiones del derecho a la intimidad o al honor que a través de la imagen se hayan podido causar.
Sin embargo en el presente caso dadas las circunstancias concurrentes, resulta inviable que pueda
valorarse una presunta vulneración del derecho al honor del demandante que no ha sido ejercitada, por cuanto
una posible vulneración del derecho al honor entendido como la dignidad personal reflejada en la consideración
de los demás, no es apreciable puesto que ni las imágenes publicada ni el texto de la noticia son susceptibles
de provocar en los lectores una percepción distorsionada con capacidad de ser susceptible de crear dudas
específicas sobre la honorabilidad de la parte actora. Lo declarado no es óbice a los posibles perjuicios de
naturaleza patrimonial que en su caso se hubieran podido producir a consecuencia de la reproducción gráfica,
pero que no pueden por todo lo indicado prosperar por medio del presente procedimiento, en atención a la
naturaleza de la acción entablada y no permite en consecuencia su extensión a un bien patrimonial, por tanto,
solo será permisible analizar si la publicación de las fotografías ilustrativas del reportaje cuestionado puede
en su caso implicar una vulneración del derecho a la propia imagen del demandante.
B) En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de información y el derecho a la
propia imagen, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado,
ostenta el derecho a la libre información y examinar si de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el
terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente
al derecho a la propia imagen de la parte demandante.
C) El examen del peso relativo de tales derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:
(i) Interés publico.
Las noticias publicadas tienen interés público, en grado muy singular, tanto en relación con el Sr. Jose
Antonio como con el demandante, que si bien goza de cierta notoriedad debido a su actividad profesional
es su relación con el suceso noticiable lo que origina su proyección pública. En el presente caso el reportaje
cuestionado da a conocer a la opinión pública la posible conexión y ayuda del Sr. Fermín a la familia Jose
Antonio de la que recibió importantes sumas de dinero.
Según la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2008, RC n.º 651/2003 , la persecución y castigo
del delito constituye un bien digno de protección constitucional, a través del que se defienden otros como
la paz social y seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los artículos 10.1 y 104.1 CE ( STC
14/2003, de 28 de enero ).
De lo expuesto, resulta que es indudable el interés público de la información publicada, pues se trata
de un tema de especial sensibilización en la opinión pública. Las practicas efectuadas por D. Jose Antonio
gravemente atentatorias contra los derechos de la humanidad y de negación de los postulados esenciales de
la profesión médica, así como la posible colaboración del demandante en la huida y ocultación de su paradero
es una conducta evaluable como inmoral y presuntamente delictiva que tiene relevancia general, de la que la
opinión pública merecía estar informada, pues al tratarse de información concerniente a procesos judiciales
13
penales, no solo concurre el interés público en su difusión sino también el interés general, pues el interés
público o general de la noticia se considera implícito en cualquier información que afecte a hechos o sucesos
de relevancia penal ( SSTS de 31 de julio de 1995 , de 8 de julio de 2004 , de 2 de diciembre de 2008 , 12 de
febrero de 2009 y 13 de septiembre de 2010 ). Como ya dijo esta Sala en su sentencia de 24 de octubre de
2008, RC n.º 651/2003 , la naturaleza del delito (en este caso se trataba de tráfico de drogas) de extraordinaria
importancia y trascendencia social justifican no solo el interés público especial de la información, sino incluso
el que se expresen los datos de identidad de los afectados o detenidos, en lugar de las simples letras iniciales
de su nombre y apellidos.
En todo caso, el interés público del objeto de las informaciones cuestionadas deriva del interés de la
sociedad en conocer y evitar la posible impunidad de hechos delictivos y por tanto, la información publicada
tiene relevancia social, al informar sobre una cuestión socialmente relevante y de interés para la comunidad
( STS de 1 de marzo de 2011, RC n.º 924/2009 ).
Por ello, la prevalencia del derecho de información en el caso considerado, es de gran relevancia, dada
su capacidad por su contenido, de ser susceptible de influir sobre la opinión pública libre.
Desde este punto de vista, el grado de afectación de la libertad de información es muy relevante frente
a la protección del derecho al honor.
(ii) El requisito de la veracidad de la información no ha sido cuestionado. En orden al derecho a la propia
imagen, la veracidad es inmanente salvo que se manipule la representación gráfica lo que no acontece en el
presente caso ( STS de 25 de febrero de 2011, RC n.º 1813/2008 ).
(iii) Tampoco desde el ángulo del posible carácter injurioso, insultante o desproporcionado puede ser
revertido el juicio de ponderación que realizamos, pues el posible menoscabo de la fama o estimación del
recurrente deviene de los propios hechos y no del enfoque o tratamiento de la noticia. La repulsa social deviene
del acto de colaboración y ocultamiento de un delincuente ( STS de 18 de marzo de 2011, RC n.º 1268/2009 ).
El reportaje cuestionado se limita a transmitir información veraz sobre sucesos con trascendencia pública.
No se discute ni es objeto de controversia que la información difundida no presentaba carácter injurioso o
denigrante y, por tanto, este elemento resulta indiferente en la ponderación que se efectúa.
(iv) En el presente caso, existe una directa relación entre la imagen publicada y el contenido de la
información escrita al igual que ocurría en el supuesto analizado por la STS de 17 de marzo de 2004, RC n.º
1359/1998 y, por tanto, la imagen del recurrente no puede considerarse accesoria respecto de la información
publicada, pues el recurrente era el protagonista de la noticia.
Por otro parte, según la STS de 28 de diciembre de 1996, RC n.º 563/1993 , la publicación simultánea,
junto al texto escrito de la noticia, de la fotografía de un individuo que había sido objeto de acusación por
el Ministerio Fiscal, como presunto autor de un delito de violación, en un juicio oral celebrado con audiencia
pública, no puede considerarse como atentatoria a la propia imagen de dicha persona (con total independencia
del resultado favorable o adverso de dicho juicio), sino que ha de estimarse como una más de las excepciones
a que se refiere el número 2 del artículo 8 de la Ley Orgánica 1/82 , cuyos apartados a) y b) son meramente
enunciativos y no pueden considerarse como una relación exhaustiva y cerrada a cualquier otra procedente
excepción.
También podemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional tiene declarado que la libertad
de información por medio de la imagen gráfica tiene la misma protección constitucional que la libertad de
comunicar información por medio de palabras escritas u oralmente vertidas y por ello no procede dar a
la publicación de una fotografía un tratamiento distinto al que merece el conjunto de la información ( STC
132/1995, 11 de septiembre , FJ 6). De ahí que, en la ponderación mediante la que ha de resolverse la colisión
de los derechos en conflicto -el de la libertad de información y el de la propia imagen-, siempre atendiendo
a las circunstancias concurrentes, no debe darse a la fotografía un tratamiento distinto del que merece la
información en su conjunto a la que se encuentra vinculada; de manera que, para que ceda el derecho a
la propia imagen frente a la libertad de información, es necesario que, además de ser esta veraz, exista
un interés público en la captación y difusión de la imagen y, además, que dicho interés, a la vista de las
circunstancias concretas, se considere constitucionalmente prevalente respecto del interés del perjudicado en
evitar la divulgación de su imagen ( STS de 5 de febrero de 2009 ).
Circunstancias que nos permite declarar en contra del criterio expuesto por el Ministerio Fiscal en
su informe que, las noticias publicadas cumplían todos los requisitos exigidos para que el derecho a la
información prevalezca sobre el derecho a la propia imagen del recurrente. Desde este punto de vista, en
14
suma, la afectación del derecho a la propia imagen es débil frente a la protección del derecho a la libertad
de información.
En conclusión, la consideración de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que la libertad
de información debe prevalecer sobre a la propia imagen del demandante, pues el grado de afectación de
este último no es suficiente para enervar la prevalencia que ostenta el derecho a la libertad de información.
QUINTO.- Estimación del recurso.
La estimación del recurso determina que la sentencia impugnada deba ser casada y que en su lugar,
revocando la sentencia de segunda instancia, proceda desestimar íntegramente la demanda.
SEXTO . Costas.
Sobre las costas de la apelación y las de este recurso de casación debe decidirse aplicando el régimen
establecido en los artículos 394.1, en relación con el 398 LEC .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1. Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Ediciones Zeta S.A.", contra la
sentencia dictada en grado de apelación, rollo 538/2010, por la Audiencia Provincial de Gerona, sección 1ª,
de fecha 2 de diciembre de 2010 , cuyo fallo dice:
«Fallamos.
»1.º Se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Fermín , contra
la sentencia deL Juzgado n.º 2 de La Bisbal de 31 de mayo de 2010 , dictada en el PO n.º 839/2009.
»2.º Se revoca la meritada sentencia recurrida.
»3.º En su lugar, declaramos: Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D.
Fermín contra Ediciones Zeta, S.A., propietaria de la revista Interviú , debemos declarar y declaramos 1º)
que la publicación de las fotografías del demandante en el reportaje publicado la semana del día 10 al 16 de
octubre de 2006, número 1537, constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen y al honor
del mismo; 2º) que se ha causado un daño moral contra su honor profesional y su propia imagen por lo que
debemos condenar y condenamos a la demandada a que abonen al actor la suma de treinta mil euros (30.000
euros) en concepto de indemnización para reparación del daño causado; 3º) Ediciones Zeta publicará esta
sentencia a su cargo en los mismos medios donde se difundieron las fotografías del actor, ya sean medios
impresos o digitales; y todo ello, con imposición de costas de primera instancia a la demandada.
»4.º No se imponen las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes, dada su estimación.»
2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno.
3. En su lugar, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.
Fermín contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Bisbal dÉmpordá con imposición de las costas causadas a la parte apelante. Revocamos la sentencia
recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Ana María Piugvert
Romaguera en nombre y representación de D. Fermín contra la mercantil Ediciones Zeta, S.A. siendo parte
el Ministerio Fiscal. Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandante.
4. No ha lugar a imponer las costas de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.Jose Ramon Ferrandiz
Gabriel. Antonio Salas Carceller Encarnacion Roca Trias.Ignacio Sancho Gargallo.Rafael Gimeno-Bayon
Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan
Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia
Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,
certifico.
15