Ver/Abrir - Universidad Nacional de Trujillo
Anuncio
1 UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POSTGRADO SECCION DE POSTGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS “EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SUPERVISIÓN DE OBRA PÚBLICA” TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO CON MENCION EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO AUTOR: Bachiller: Roberto Carlo Rodas Ubillús ASESOR: Dr. Rudy Edinson González Luján TRUJILLO – PERÚ 2016 REG. Nº................... 2 JURADO EVALUADOR __________________________ Dr. Eulogio Pisfil Chavesta PRESIDENTE __________________________ Dr. Miguel Rodríguez Albán. SECRETARIO ____________________________ Dr. Rudy Edinson González Luján MIEMBRO 3 DATOS PERSONALES Nombres y apellidos : ROBERTO CARLO RODAS UBILLÚS Grados académicos : Bachiller en Derecho y CC. Políticas. Título profesional : Abogado Dirección : MZ CH-2 LOTE 10 Urb. Monserrate V etapa Trujillo – LA LIBERTAD Teléfono : 971366669 E-mail : [email protected] iv DEDICATORIA Para mis seres amados por siempre donde quiera que se encuentren: Oswaldo y Norma, porque gracias a su esfuerzo invaluable hoy puedo seguir transitando con la firme convicción de seguir siendo cada día mejor profesional, pero por sobre todo, mejor ser humano. Gracias hasta la eternidad. v AGRADECIMIENTO: Muy en especial al Ingeniero Oswaldo Rodas Sánchez, por ser la fuente de motivación e inspiración de todo este esfuerzo, esto fue para ti, es para ti y será eternamente para ti padre mío. Gracias por tanto Oswaldo. vi INDICE DEDICATORIA………………………………………………………………. iv AGRADECIMIENTO………………………………………………………… v INDICE……………………………………………………….………………. xiii RESUMEN………………………………………………….………………… xiv ABSTRACT………………………………….……………………….………. ix LISTA DE TABLAS ……………….………………………………….……… xv I. INTRODUCCIÓN 1. Realidad Observable………………………………………………………. 2 1.1 Realidad Problemática………………………………………………. 2 2. Antecedentes y Justificación del Problema…………………………….. 6 2.1 Antecedentes………………………………………………………… 6 2.2 Justificación………………………………………………………….. 6 3. Planteamiento del Problema……………………………………………. 7 4. Marco Teórico…………………………………………………………….. 8 EL CONTRATO ………………………………………………………………. 8 I. EL CONTRATO CIVIL ……………………………………………………… 8 1.1 Origen…………………………………………………………………… 8 1.2. Definición……………………………………………………………… 9 1.2.1. Naturaleza Jurídica…………………………………………………… 10 1.2.2. Apreciación Constitucional……………………………………… 12 1.3. Conceptos Generales: ……………………………………………… 13 Principios de la teoría general de los Contratos…………………… 13 vii 1.3.1. Autonomía Privada ………………………………………………… 13 1.3.2. Libertad Negocial…………………………………………………… 13 1.3.3. Igualdad entre las Partes ………………………………………… 13 II. ELEMENTOS 2.1. Elementos Esenciales………………………………………………… 14 2.1.1. Comunes o Básicos……………………………………………………. 14 2.1.2. Especiales……………………………………………………………….. 15 2.1.3. Especialísimos................................................................................. 15 2.1.1.1 El Consentimiento……………………………………………… A).- La Oferta …………………………………………………….. 15 17 B).- La Aceptación………………………………………………. 17 2.1.1.2. Objeto del Contrato…………………………………………… 18 2.1.1.3. Forma del Contrato…………………………………………… 20 2.1.1.4. El Orden Público y las Buenas Costumbres…………….. 23 2.2. Elementos Accidentales…………………………………………… 23 III. TIPOS DE CONTRATOS……………………………………………… 24 3.1 Clasificación basada es la esencia o es la existencia de una contraprestación …………………………………………… 25 3.1.1 Distinción entre contratos a título oneroso y Contratos a título gratuito……………………………………………. 25 3.1.2 Distinción entre Contrato Sinalagmático y Contratos Unilaterales……………………………………………… 26 3.2 Clasificación Basada en la Duración del Contrato………………… 27 3.2.1. Clasificación entre Contratos de Ejecución Instantánea y Contratos de Ejecución Sucesiva ……………………………. 27 3.2.2. Distinción entre contrato de duración determinada y contratos de duración indeterminada……………………….. 29 viii 3.3 Clasificación basada en el Objeto del Contrato.………………… 30 3.3.1 Contratos constitutivos de derechos reales o de obligaciones reales …………………………………………. 30 3.3.2 Contratos traslativos de derecho o de obligaciones............ 31 3.4 Clasificación basada en las condiciones de formación del contrato 3.4.1 Condiciones de forma del contrato……………………………... 33 VI. EL CONTRATO Y SU TRANSPOLACIÓN AL ÁMBITO ADMINISTRATIVO ……………………………………………………………………………… 34 CAPÍTULO II II. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO …………………………………… 35 2.1. ANTECEDENTES…………………………………………………… 35 2.2. DEFINICIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO……………… 39 2.3. NATURALEZA JURÍDICA…………………………………………… 41 2.4. DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO ADMINISTRATIVO Y EL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO …………………………….. 42 A. Criterio Subjetivo……………………………………………… 42 B. Criterio de la Jurisdicción………………………………………… 42 C. Criterio Formal……………………………………………………… 43 D. La Teoría del Servicio Público…………………………………… 43 E. La Teoría basada en su naturaleza……………………………… 44 F. La Teoría por el Fin de la Utilidad Pública…………………… G. La Teoría de la Cláusula Exorbitante del Derecho Común… 45 2.5. ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO…………… 46 44 2.5.1. LINEAMIENTOS GENERALES……………………………………. 46 ix 2.5.2. ELEMENTOS ESENCIALES……………………………… 48 2.5.2.1. Sujetos……………………………………………………… 48 Consentimiento………………………………………… 50 2.5.2.2. 2.5.2.3. Objeto……………………………………………………….. 53 2.5.2.4. Causa………………………………………………………... 54 2.5.2.5. Finalidad…………………………………………………….. 56 2.5.2.6. Forma………………………………………………………… 57 2.6. CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS......................59 a). LA CONCESIÓN O LICENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS……. 65 b). EL CONTRATO ADMINISTRATIVO NO EXCLUSIVO O MONOPÓLICO…………………………………………………………65 c). EL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN………….. 68 2.7. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS…… 70 2.8. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS… 76 2.9. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS…… 79 2.9.1. EXTINCIÓN REGULAR O NORMAL………………… 79 2.9.2. EXTINCIÓN IRREGULAR O ANORMAL…………… 80 REVOCACIÓN…………………………………….. 80 RESOLUCIÓN………………………………..…... 81 CAPÍTULO III 3. LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL PERÚ……………………… 84 3.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA………………………………………… 84 3.2. TRATAMIENTO DOCTRINAL Y NATURALEZA JURÍDICA……87 x 3.3. APRECIACIÓN CONSTITUCIONAL…………………… 95 3.4. TRATAMIENTO LEGAL………………………………… 99 3.5. PRINCIPIOS RECTORES……………………………… 101 3.6. SUJETOS CONTRACTUALES………………………………… 104 3.7. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN……………………… 106 3.7.1 Concepto…………………………………………………………… 107 3.8. EL PROCESO DE SELECCIÓN………………………………… 108 CAPITULO IV 4. EL CONTRATO DE SUPERVISIÓN DE OBRA PÚBLICA EN EL PERÚ 4.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SUPERVISIÓN…………………111 4.2. CONCEPCIONES DOCTRINALES…………………………………112 4.3. DEFINICIÓN………………………………………………………… 113 4.4. NATURALEZA JURÍDICA………………………………………… 113 4.5. ELEMENTOS…………………………………………………………. 115 4.5.1. Elemento Subjetivo………………………………………… 115 4.5.1.1. La Administración (entidad)…………………………..116 4.5.1.2. El Consultor (Supervisor)……………………………..116 4.5.2. Elemento Objetivo…………………………………………….116 4.5.3. Elemento Causal………………………………………………116 4.5.4. Elemento Formal………………………………………………117 4.6. Desarrollo Técnico – normativo en el Perú…………………… 117 4.7. El Contrato de Supervisión de Obra en la Ley de Contrataciones del Estado…………………………………………………………………… 121 xi 4.7.1. La Entidad……………………………………………………… 121 4.7.2. El Contratista (En General)………………………………… 121 4.7.3. El Inspector de Obra…………………………………………..122 4.7.4. El Supervisor de Obra…………………………………………122 4.7.5. Objeto del Contrato de Supervisión de Obra……………..123 4.7.6. Actividades del Supervisor de Obra Pública…………… 123 4.7.6.1 Control Técnico……………………………………… 124 4.7.6.2 Control Contractual y Normativo………………… 124 4.7.6.3 Control Económico………………………………… 124 4.7.7. Relación entre el Supervisor y la entidad contratante… 125 4.7.8. Relación entre el Supervisor y el Contratista Ejecutor De Obra Pública……………………………………………………… 126 4.8. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y el Servicio de Consultoría (Supervisión)……………………………........128 4.9. Solución de Controversias durante la Ejecución Contractual... 130 4.10. Ejecución del Contrato de Supervisión de Obra y La Contraloría General de la República………………………............. 131 5. Hipótesis………………………………………………………..……….. 132 6. Objetivos……………………………………………………………… 132 II. MATERIAL Y METODOS 1. Material de Estudio……………………………………………………….. 134 2. Métodos…………………………………………………………………….. 137 3. Técnicas e instrumentos……….. .………….…………….………….….. 139 4. Procedimiento y Análisis Estadístico de Datos………………………… 139 III. RESULTADOS…………………………………………………………… 141 xii IV. DISCUSION DE RESULTADOS…………………………………….… V. CONCLUSIONES……………………………………………………….. VI. RECOMENDACIONES…………………………………………………. VII. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS……………………………………. 147 154 157 159 xiii RESUMEN La presente investigación se encuentra abocado a tratar de establecer un marco sustantivo y adjetivo, así como de un marco específico de derechos y obligaciones para un contrato administrativo de suma importancia para la cautela y preservancia de la correcta utilización de los recursos públicos, como lo es el contrato administrativo de supervisión de obra pública. Para ello hemos analizado instrumentos contractuales y procesado sobre información supervisión, así encontrada como los en actos administrativos que aprueban la liquidación de los mencionados contratos; para a partir de ello con la utilización del método científico; inductivo y deductivo; analítico-sintético, dialectico y estadístico, buscar obtener resultados objetivos para el presente estudio. Respecto a los resultados obtenidos estos revelan esencialmente que existiría cierto grado de vinculación entre el servicio de supervisión y el de ejecución de obra mediante las liquidaciones de los servicios relacionados a la ejecución de un proyecto de inversión; en cuanto a la forma de pago del servicio de supervisión depende al avance porcentual del contrato de ejecución de obra; asimismo respecto al reconocimiento de ampliaciones de plazo para los servicios de supervisión, sucediendo lo mismo con relación a prestaciones adicionales de supervisión de obra. Así se concluye esencialmente que, ante la inexistente o deficiente normativa, se propicia que no exista una singularidad en el tratamiento de esta figura contractual, a pesar que este responde a una finalidad distinta al de ejecución de obra, la contraprestación por este servicio debe ser dada conforme al avance del mismo, independencia respecto a las controversias que pudieran surgir entre el contratista ejecutor y la entidad, así como la existencia de una extinción formal de manera autónoma con respecto al de ejecución de obra. Palabras clave: contrato, autonomía, supervisión, ejecución de obra, entidad pública, recursos públicos, contraprestación, plazo, liquidación. xiv ABSTRACT The purpose of this research study is to provide a clear overview of the peculiar practice in our country related to an administrative contract which becomes relevant for the correct execution of public resources invested in infrastructure in the country, as it is the supervision contract of public works. With this in mind, in the present research study we make known, initially, the limitations of such contract such as the fact that planning and programming of the selection phase is already related to the execution of the public work, including payment of the corresponding valuations (payments on account) during the execution period until termination of the same, which, as it has been clearly stablished, it depends on the termination of the contract of work execution. Likewise, we notice that current provisions established in the Law of State Contracts and Regulations are clearly limitative with serious legal gaps with respect to this contracting modality and even with deficiencies which give rise to that sort of dependency on the contract of work execution. We have no doubt that this research study will clearly demonstrate the importance of dealing properly with the supervision contract from the contracting and regulation stages for the efficient exercise of the supervision and control practices of public entities with regard to infrastructure investment. Based on the above said, efforts have been made to emphasize the objectives of this research study and transmit, as mentioned, the real importance of such contractual relationship for the benefit of the public administration and the State. xv LISTA DE TABLAS TABLA N° 1: Liquidación del contrato de consultoría para la supervisión de obra pública y el contrato de ejecución de obra pública. TABLA N° 2: Contratos de consultoría para la supervisión de obra pública que señalan obligaciones y derechos del contratista TABLA N° 3: Oportunidad de pago del contrato de supervisión de obra TABLA N° 4: Contratos que brindan alternativas de solución a los conflictos en la ejecución del contrato de consultoría para la supervisión de obra pública TABLA N° 5: Resoluciones ejecutivas regionales que amplían el plazo de ejecución de obra y no señalan ampliación de plazo de servicios de supervisión TABLA N° 6: Resoluciones ejecutivas regionales de liquidación que liquidan más de un servicio: ejecución de obra, servicio de supervisión de obra, elaboración expediente técnico. TABLA N° 7: Resoluciones ejecutivas regionales que aprueban prestaciones adicionales de obra más no prestaciones adicionales de supervisión de obra. TABLA N° 8: Resoluciones ejecutivas regionales que aprueban liquidaciones donde se señale el plazo real de ejecución del contrato de obra y el plazo real de ejecución de servicio de supervisión. 1 I INTRODUCCIÓN 2 I. INTRODUCCIÓN 1. Realidad Observable 1.1. Realidad Problemática En nuestro diario interactuar con diversos profesionales y personas naturales involucradas en la dinámica de las contrataciones con el Estado, apreciamos una situación muy particular por la que atraviesan cierto grupo importante de operadores de la normativa de contratación administrativa, esto es aquellos que se vinculan con las instituciones estatales mediante el denominado contrato de servicio de consultoría para la supervisión de obra pública. En el desarrollo de este tipo de relación jurídica patrimonial muy particular, tenemos los casos en los cuales la administración durante la etapa de ejecución de una obra, contrata los servicios de supervisión de obra, contrato que lo vincula, accesoriza o hace depender en sobremanera tanto técnica, como administrativamente al contrato de ejecución de obra pública. Esta situación quizá se genera, por lo que consideramos inicialmente existe una deficiente o insuficiente técnica de regulación de esta modalidad de contratos dentro de la legislación especial. A continuación, graficamos nuestra inquietud con tres situaciones concretas observadas en la realidad y que corroboran lo antes expuesto: 3 Primera Situación: En el año 2010, el Gobierno Regional de la Libertad adjudicó la buena pro (Proceso de Selección N° 024-2010-DU N°412009) y contrató con el Consorcio SyC Consultores los servicios de supervisión para la obra “Fortalecimiento de la Atención Integral en el Centro de Salud Víctor Larco del Distrito de Víctor Larco – Provincia de Trujillo, Departamento de la Libertad”, durante la ejecución de dicho contrato, se pone en evidencia que la supervisión de la ejecución de una obra se encuentra técnica y administrativamente muy subordinada al contrato de ejecución de obra, en el aspecto legal vemos como la normativa le da un tratamiento muy austero remitiendo cualquier incertidumbre o conflicto (ampliaciones de plazo, prestaciones adicionales, mayores gastos de supervisión etc.) a lo regulado para prestación de servicios en general, cuando el contrato de supervisión por la labor que realiza el supervisor (representar a la entidad durante la ejecución de una obra del Estado), es de una naturaleza distinta a la de un servicio en general; aquí el contratista –supervisor exige un pronunciamiento por parte de la entidad en relación a las mayores prestaciones de supervisión como consecuencia de atrasos o paralizaciones en el calendario de avance de obra, costos que independientemente de quien sea el responsable (entidad o contratista), deberían ser reconocidas y pagadas en los mismos términos que cuando se reconocen y aprueban los adicionales de obra y por ende se autorizan mayores prestaciones de supervisión desde el punto de vista del consultor. 4 Segunda Situación: Tenemos el caso del supervisor de obra que se vincula al Gobierno Regional de La Libertad mediante el Contrato de Servicio de Supervisión de Obra “Mejoramiento del Servicio Educativo en la I.E. N°80534 Ciro Alegría Bazán –Intillacta – Distrito de Huaso. Provincia de Julcan, Departamento de la Libertad”; el mismo que deviene del Proceso de Selección N° 009-2010-GR-LL-Bajo el ámbito del DU 041-2009, aquí nos encontramos que al solicitar el supervisor el reconocimiento de mayores prestaciones por ampliación del plazo de supervisión, dado que el plazo de ejecución de obra fuera materia de ampliación reconocido y autorizado por la entidad, esta observa dicha petición indicando que los gastos que generan dichos servicios adicionales (obligatoriamente deben ser prestados por cuanto la ejecución de obra continua) deben ser sustentados o acreditados para poder ser pagados, aplicando el operador de la normativa de contrataciones la regulación existente para prestación de bienes y servicios en general, la que como plantea el contratista-supervisor no se ajusta a la naturaleza del contrato de supervisión de obra, el mismo que como se entiende se basa en el empleo personalísimo de la capacidad técnica y profesional del contratista encargado de la supervisión de obra. Tercera situación: El caso del supervisor de obra vinculado al Gobierno Regional de La Libertad mediante el contrato de Servicio de Supervisión de Obra Nº 024-2010-GRLL, devenido del Proceso de Selección ADS 5 Nº031-2010-GRLL-GRI/CEPC; durante la ejecución contractual de obra se aprobó por parte de la entidad un adicional de obra, según señala la supervisión y tal como prescribe la normativa, el plazo que demore la entidad para pronunciarse sobre la solicitudes de los contratistas conlleva a una ampliación de plazo; para el ejecutor de obra este plazo se suma al que corresponde por las nuevas prestaciones a ejecutar; sin embargo la entidad con respecto al plazo de supervisión no tuvo pronunciamiento expreso, ni reconoció mayores gastos y mucho menos autorizo prestaciones adicionales de supervisión, manifestándole a la supervisión que como este evento de la paralización (el ejecutor no continua con trabajo alguno en espera de la aprobación del adicional) no fue anotado en el cuaderno de obra se da como un hecho no acontecido y por tanto ese tiempo no le seria reconocido económicamente. Evidentemente lo que se aprecia en estas tres relaciones contractuales expuestas, es la vulneración de los derechos del supervisor de obra, hecho que se origina debido a que al contrato de supervisión de obra se le subordina al contrato de obra, “subordinación” que se observa desde el punto de vista técnico y administrativo. La Ley de Contrataciones del Estado regulado por el Decreto Legislativo No.1017 y su Reglamento, no regula expresamente las obligaciones y deberes del supervisor de obra y no existe ninguna norma que regule el contrato de supervisor de obra (mas allá de unos cuantos artículos limitados, de naturaleza procedimental), a efecto de poder encontrar alguna alternativa de 6 solución cuando los contratos de ejecución de obra y de supervisión de obra se contradigan entre sí evitado que el segundo se convierta en un contrato accesorio del primero en cuanto a su ejecución. 2. Antecedentes y Justificación del Problema 2.1. Antecedentes Después de haber visitado todas las universidades y bibliotecas de la ciudad de Trujillo, no se han encontrado estudios e investigaciones que se hubieran realizado respecto de la presente investigación. 2.2. Justificación La presente investigación se justifica, dado que en la realidad las Entidades celebran contratos para ejecución de obra con una persona natural o jurídica determinada, quien es la que se encargada de construir la obra para lo cual se le contrato; pero paralelamente a este contrato de obra, la misma Entidad celebra un contrato de servicio de consultoría para la supervisión de la obra que va a construir. Esto parecería normal. Pero en la práctica lo que se aprecia es que el Contrato de Servicio de Consultoría para la Supervisión de la Obra, se convierte en contrato accesorio del contrato de obra, dado que los deberes y las obligaciones de las partes se cumplen conforme al avance de la obra, lo que evidentemente deviene en un perjuicio económico y contractual para el supervisor; se llega hasta tal punto que el pago por el servicio prestado está condicionado al avance de la obra que se supervisa, por lo que si la obra se paralizó o en peor de los caso se trunco por causas ajenas al 7 supervisor, pues sencillamente no podrá cobrar sus honorarios por el servicio prestado, pese a ser contratos de nacimiento, firma y ejecución independientes En este sentido, esta vulneración de los derechos de supervisor, es que justifica la investigación del nuestro problema de investigación a efecto de ubicar los puntos centrales del problema y dar diferentes alternativas de solución a efecto de equiparar los derechos en la ley del contratista que ejecuta la obra y del supervisor de la obra. 3. Planteamiento del Problema 3.1 De la problemática antes expuesta, se planteó el siguiente problema de investigación: ¿El Contrato Administrativo de Supervisión de Obra puede ser regulado y ejecutado técnica y administrativamente en forma independiente al Contrato de Ejecución de Obra? 3.2 Variables estructurales del problema: En la investigación se manejó como variables estructurales las siguientes: a) Variable Independiente: Contrato de Consultoría para la Supervisión de Obra pública. Contrato de Ejecución de Obra pública. b) Variable Dependiente: Regular y Ejecutar en forma independiente el contrato de Supervisión de Obra. 8 4. Marco teórico EL CONTRATO I. EL CONTRATO CIVIL 1.1 Origen: Referirnos a la aparición del contrato, es avocarnos a conocer el génesis de uno de los institutos más importantes del derecho civil, y de la ciencia del derecho en general, de él emergen muchas de las manifestaciones con relevancia jurídica que han servido para innumerables estudios del derecho civil y otras ramas jurídicas así pues al empezar con esta asignación del origen del contrato debemos indubitablemente referirnos a lo que la doctrina respecto a los institutos del derecho romano ha desarrollado, porque es allí donde encontraremos las primeras manifestaciones que sirvieron de cimiento para la germinación y la evolución del Contrato. Uno de los estudiosos de la materia el profesor italiano Bonfante sostiene que la obligación en Roma surge en el campo de los delitos. Originariamente el culpable de una lesión habría quedado sometido, de acuerdo con las formas de mancipium o nexum4, a la persona lesionada, pero el reo habría tenido la posibilidad de liberarse sufriendo la pena del Talión o bien pagando una compensación. Es evidente que el autor vincula el origen de la obligación a la introducción de la composición pecuniaria, pero es necesario señalar que la introducción de las composiciones en dinero no se remonta tanto en el tiempo y que el estado de sujeción, de prisión, de sometimiento, no tiene 9 su fundamento en el delito, sino que en cuanto garantiza el pago de la composición, se funda en el acuerdo de voluntades entre el ofendido y el culpable. Del delito privado como fuente de obligaciones puede hablarse sólo cuando la composición es impuesta directamente por la ley, es decir, cuando el régimen de las llamadas composiciones legales substituye a la práctica de ofrecerse como rehén para garantizar el pago de la composición contraída libremente. Ahora es la ley la que vincula la obligación al ilícito cometido por el particular. En base a esta construcción rudimentaria de contrato se fueron perfilando poco a poco, otros actos que tenían por objeto prestaciones económicas como por ejemplo el mutuo. Por otro lado, tampoco existen muchas fuentes que permitan conocer los negocios de que disponían los ciudadanos romanos para la regulación de sus intereses particulares durante el primer periodo o periodo arcaico. 1.2. Definición El contrato es el acuerdo de una o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica potencial. Es así como se encuentra estipulado en nuestro Código Sustantivo. El Código Civil Italiano, respecto a este Instituto Contractual, lo describe como el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial (Art. 1321). El contrato entra en la categoría 10 más amplia del acto de autonomía privada o negocio jurídico, o sea el acto mediante el cual el sujeto dispone de la propia esfera jurídica. 1.2.1. Naturaleza Jurídica Siendo el contrato el acuerdo mediante el cual las partes regulan una relación jurídica patrimonial, esta idea perfectamente puede expresarse también en la definición de contrato como autorregulación de relaciones jurídicas patrimoniales, aunque esta definición ponga de relieve el aspecto objetivo del contrato, no excluye que sea de todas maneras un acto de decisión de las partes. Aunque cabe advertir según la doctrina italiana, la definición del contrato como acuerdo (de voluntades) o autorregulación, no llega a indicar uno u otro aspecto del contrato, sino más bien dos concepciones antitéticas sobre su naturaleza jurídica, o sea la concepción subjetiva, y la concepción objetiva del contrato. Es decir, nos encontraron con dos teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica de contrato; la concepción subjetiva repercute en la teoría de la voluntad y la concepción objetiva se remite a la teoría de la declaración y a la teoría preceptiva. La teoría o dogma de la voluntad ve la esencia del contrato, y más genéricamente, del negocio jurídico, en la voluntad creadora del individuo. 11 Una declaración desprovista de voluntad sería, entonces inidónea para formar el contrato, por cuanto faltando la voluntad faltaría el primer elemento constitutivo del negocio. La voluntad necesita manifestar externamente, pero una manifestación a lo que no corresponda una voluntad real en el sujeto tendría valor de negocio. A esta teoría, elaborada por la Escuela Pro-Selectista del siglo XIX, sobre la base de la tradición del derecho común, se contrapuso la teoría de la declaración. Según esta teoría (de la declaración), lo que constituye el contrato, no es la voluntad, sino la declaración. Es la declaración, tal como puede ser entendida de acuerdo a las circunstancias, la que importa para el derecho, no así la voluntad siquiera del declarante. Esta teoría fue elaborada en Alemania en el siglo XIX, y respondió sobre todo a las exigencias prácticas de la nueva experiencia de las relaciones comerciales. Por su parte la teoría preceptiva, empieza por resaltar lo que la voluntad “como hecho psicológico meramente interno, es algo de suyo inasible e incontrolable”, y que únicamente puede tener relevancia jurídica solamente en cuanto se traduzca en un hecho social, para esta concepción la noción de contrato no consiste en el elemento 12 psicológico de la voluntad, como tampoco en el dato material de la declaración, sino en un fenómeno social. 1.2.2. Apreciación Constitucional. Hablar del contrato desde un prisma constitucional, implica esencialmente hablar de reconocimiento de derechos que subyacen a una relación contractual y que la constitución reconoce para proteger, pero a su vez para limitar, porque no podemos dejar de tener en cuenta que hablar de contratos es hablar de lo más preciado del derecho civil, la autonomía privada, y tampoco podemos olvidar que esta fue incluso sustento de la formación del Estado moderno, entonces se trata de un poder muy amplio que incluso antecede al Estado mismo; el cual necesita establecer canales legales y legítimos para garantizar su más amplio ejercicio. Dentro de las diversas teorías constitucionales sobre derechos fundamentales, está la de los denominados efectos horizontales, la cual refiere Merino (2010:51)1 “… esta teoría se sustenta en el surgimiento del Estado moderno que buscaba asegurar las libertades de los ciudadanos que habían sido afectadas por el Estado monárquico, los derechos constitucionales fueron concebidos como un instrumento de protección del individuo contra el poder del Estado, este rol cambia cuando la doctrina se percata de que no solo se MERINO, R. A. (2010) “La Tutela Constitucional de la Autonomía Contractual: El Contrato entre Poder Público y Poder Privado”. En https://www.academia.edu/1079694. Consultado el 20 de abril de 2015. 1 13 vulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado, sino también en las relaciones entre privados”. 1.3. Conceptos Generales: Principios de la teoría general de los contratos. 1.3.1. Autonomía Privada Se trataría de un derecho de libertad y por tanto de un derecho fundamental de la persona; es decir, es mucho más que un poder de decidir respecto a la propia esfera jurídica personal. 1.3.2. Libertad Negocial Se trata de la libertad que tiene el sujeto de disponer de sus propios bienes y de comprometerse con otros según sus propias escogencias, y esta se da con prescindencia de una fórmula normativa específica, es un valor fundamental del ordenamiento. Según el profesor Bianca2 (2007:770), en el campo de las relaciones económicas, este valor encuentra reconocimiento en el principio de la libertad de iniciativa, de la que la autonomía privada es un instrumento necesario. 1.3.3. Igualdad entre las Partes La igualdad de la parte está contenida en el principio de igualdad jurídica de los hombres. Este principio general es una importante Bianca, M. (2007) “Derecho Civil. El Contrato”. Edit. 2° Edición. Pag. 770 Universidad de Externado. Bogotá-Colombia 2 14 conquista de las revoluciones burguesas. Así encontramos la Declaración aprobada el 04 de Julio de 1776 lo siguiente: “Todos los hombres son iguales”. Y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1,789 se estipuló también: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos… todos son iguales ante la ley y tienen sin distracción derecho a igual protección ante la ley”. Entendemos que el principio de igualdad entre las partes contratantes está referido a que ambas (partes) celebran y ejecutan su contrato en igualdad de condiciones ante la ley. II. ELEMENTOS 2.1. Elementos Esenciales Son aquellos sin los cuales el contrato no podría tener validez o simplemente no podría existir, subdividiéndose a su vez en esenciales para la validez del contrato y esenciales para la existencia del contrato. Los elementos esenciales para la existencia del contrato. 2.1.1. Comunes o Básicos Según la doctrina son aquellas que deben existir en todos los contratos y estos son: El consentimiento, la causa y el objeto. 15 2.1.2. Especiales Son aquellos que se tornan indispensables para la existencia de algunos grupos de contratos, como por ejemplo: la formalidad en los contratos solemnes o la entrega de la cosa en los contratos reales. 2.1.3. Especialísimos Son aquellos que deben necesariamente existir en cada tipo determinado de contrato, por ser lo que lo caracteriza, por ejemplo: el precio en la compraventa, la renta en el arrendamiento. 2.1.1.1 EL CONSENTIMIENTO El consentimiento, primera condición de existencia de una relación contractual, es la voluntad de cada uno de los contratantes para obligarse con el otro en virtud del contrato. 3 No hay contrato sin consentimiento, porque el contrato es producto de la voluntad. Salvo cuando, en casos excepcionales, la ley decide otra cosa, equiparando un vínculo de obligación impuesto a un vínculo contractual, ya que en este caso la técnica del contrato se utiliza para un fin distinto de la satisfacción de la voluntad. La formación regular del contrato supone que las voluntades libres e ilustrados de los contratantes se hallan puesto de acuerdo sobre el objeto que forma la materia del contrato. Por 3 Larroumet, C. (2007). “Teoría General del Contrato Vol II”. Edit. Themis. Pág. xxx. Bogotá - Colombia 16 consiguiente, es menester que haya existido por una parte acuerdo de voluntades y por otra que el consentimiento de cada contratante se halla expresado libremente. Según refiere el Profesor Larroumet (2007), no basta que los contratantes expresen su consentimiento para que exista contrato, pues es necesario también que sus voluntades se pongan de acuerdo sobre la materia que constituye el contenido del mismo, la conformidad de las voluntades es indispensable para la celebración del contrato, puesto que este (el contrato) es un acuerdo de voluntades. Para que se dé el consenso o acuerdo de voluntades debe existir una serie de condiciones entre estas, que cada uno de los contratantes haya conocido la voluntad del otro, lo supone que cada una de estas voluntades haya sido cual expresada (manifestación de la voluntad), es decir se deben haber exteriorizado y no permanecido en el fuero interno. La manifestación de los consentimientos de las partes se efectúa por medio de una oferta de contrato hecha a la otra parte que la aplica. Esto nos conlleva avocarnos a las figuras de la oferta y la aceptación. Si todo contrato supone la coincidencia de una oferta y de una aceptación, el proceso que culmina en esta 17 operación no siempre es el mismo. En algunas situaciones, el acuerdo de voluntades se hace en una forma que no supone ninguna fase preparatoria, en este caso la transacción se concluye y se ejecuta en un solo lapso de tiempo. Por el contrario, en otras situaciones, el acuerdo definitivo de voluntades solo se presenta al final de una negociación. A).- LA OFERTA Es la manifestación de voluntad que tiene por objeto la propuesta de concluir un contrato en las condiciones que el oferten establece con precisión. En consecuencia nos indica Larroumet, para que exista oferta de contratos existen tres elementos, en primer lugar, la oferta es una propuesta, en segundo lugar, la oferta supone una manifestación de voluntad, y por último, la oferta solo existe si se precisan las condiciones en que se podrá celebrar el contrato. B).- LA ACEPTACIÓN Es la manifestación del destinatario de la oferta en virtud de la cual este consciente en la celebración del contrato. La oferta del contrato debe ser sumamente precisa para que el contrato quede formado por la simple aceptación del destinatario, sin que sea necesario abrir una fase de 18 negociación, el contrato quedará concluido por esa simple aceptación. Sin embargo, el hecho de que basta que la aceptación se pliegue a la oferta para que el contrato quede formado, no significa que el contrato necesariamente se concluirá de esta manera, sino que también puede ocurrir que el destinatario de la oferta se interese por la conclusión del contrato que se le propone, pero quiere obtener una modificación de las condiciones que le ha indicado el oferente. En este caso hará una contrapropuesta, que no es más que una nueva oferta de contrato, de esta manera, las partes del posible contrato entrarán en una fase de precontractual de negociaciones. 2.1.1.2. EL OBJETO DEL CONTRATO El encuentro de las voluntades de las partes tiene como objeto vincularlos jurídicamente, esto es crear obligaciones. En efecto tiene por objeto obligar a una de las partes con la otra, si es unilateral, o a las dos partes entre sí, si es sinalagmático, para el Profesor Larroumet, comentando el Código Civil Francés, refiere que el objeto del contrato realmente está constituido por el objeto de las obligaciones que ese contrato hace nacer, para algunos autores existe 19 una diferencia entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación, señalan que mientras el objeto de la obligación, es la prestación que el deudor debe cumplir (por ejemplo: entregar una cosa, cumplir el servicio prometido, pagar el precio estipulado, etc.), el objeto del contrato estaría constituido por la operación jurídica contemplada en su conjunto, o sea en todas sus partes integrantes y no por determinada prestación, entonces el objeto del contrato, refieren será su contenido económico, tal como lo han querido las partes. Por nuestra parte el Código Civil Peruano en su Art. 1403º señala que “la obligación que es el objeto del contrato debe ser lícito, así como la prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles”. La posibilidad se debe entender sea en sentido físico o material, sea en sentido jurídico. El objeto del contrato es materialmente posible cuando es, en abstracto, susceptible de actuación, el juicio de posibilidad, precisamente no se refiere a la aptitud concreta de las partes de absolver el compromiso adquirido, sino a la posibilidad de realizar, en abstracto ese compromiso. Cuando el compromiso es 20 posible, en abstracto, el contrato es válido, aún cuando la parte, de hecho no tenga los medios para cumplir, en este caso la ineptitud de la parte se producirá en incumplimiento de la prestación. En cuanto a la licitud, está es señalada por ley como uno de los requisitos del objeto del contrato, lo lícito es el objeto que no es contrario a cosas de orden público y a las buenas costumbres. La licitud precisamente, indica que el contrato no determina la violación de una prohibición sancionada con pena de nulidad. La licitud se distingue de la imposibilidad jurídica en cuanto aquello expresa un juicio de reproche por parte del ordenamiento, mientras que la imposibilidad jurídica, indica la no idoneidad del acto para realizar el efecto jurídico programado. 2.1.1.3. FORMA DEL CONTRATO Sabemos que el Art. 1352° del C.C. no menciona a la forma entre las condiciones de validez del contrato. Si esto es así es porque la forma en términos generales no es una condición de validez en el derecho francés. Sin embargo, ello no impide que en el CC ni en leyes posteriores, existan 21 disposiciones especiales que sometan la validez de este o aquel contrato al empleo de una forma determinada en el cual deban expresarse los consentimientos de las partes. 4 La prueba de un contrato consensual, un contrato consensual es siempre válido entre las partes sin el cumplimiento de ninguna formalidad. Sin embargo, es necesario que el acreedor pruebe la existencia del contrato cuando reclame su ejecución. Siendo el contrato un acto jurídico, está sujeto a las reglas generales de la prueba de los actos jurídicos prevista en los Arts. 143° y ss del C.C. Aún cuando el contrato sea válido fuera de cualquier formalidad, será necesario redactar un escrito, ya sea que se trate de un documento privado o público, afín de que el acreedor pueda probar la existencia del contrato. Esto no impide considerar que el contrato es siempre consensual. En efecto cuando un contrato no es consensual, ese contrato, por hipótesis, no es válido si no cuando se ha respetado la forma exigida. Sin duda la forma servirá también para probar el contrato, pero ella es exigida sobre todo para probar su validez (ad solemnitatem). Cuando un contrato es consensual, la forma, especialmente el escrito, solo se exige para su prueba (ad probationem) y no para su validez (adsolenmitatem). 4 Larroumet, C. (2007).“Teoría General del Contrato Vol II”. Edit. Themis. Pág. 406. Bogotá - Colombia 22 La necesidad de un escrito o la entrega de una cosa. Para ciertos contratos, el legislador exige en cuanto a su validez, aún en las relaciones entre las partes y no solo a título de condición de prueba, que se cumpla una forma determinada. La forma necesaria para la validez del contrato, puede consistir en, organización en la redacción de un escrito, y en este caso se habla de contrato solemne, el contrato solemne es un contrato que no queda válidamente celebrado sino cuando el consentimiento de las partes, se ha hecho constar en un escrito, el cual según los casos será bien, un documento público o bien aunque resulte lo menos frecuente, un documento privado. Si no hay un documento escrito y si nos encontramos ante un caso en que la prueba del contrato se puede hacer en forma distinta el documento escrito, esta prueba no servirá de nada, porque el escrito se exige no para la prueba del contrato (ad-probationem), sino para su misma validez (adsolemnitatem). Así pues, un contrato tendrá carácter solemne, ya sea en virtud de la voluntad de las partes, o ya sea en virtud de una disposición legal. 23 2.1.1.4. El Orden Público y las Buenas Costumbres Muchas veces se piensa que la necesidad de la conformidad del orden público y con las buenas costumbres, constituye, otra condición de validez de los contratos, además de las condiciones enunciados en el Art.140° CC. Por lo demás del Art. 1354° del Código Civil, se desprende que: “no se pueden derogar por convenciones particulares, las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, milita en favor de la exigencia de esta condición suplementaria, de donde resultaría que los contratos que sean contrarios tanto al orden público tradicional, como al orden público económico y social, bien sea de dirección como de Protección, y las que sean contrarios a consideraciones esenciales de orden moral, lo que se manifiesta mediante el concepto de buenas costumbres, en manera alguna deberían obligar a las partes y su nulidad a de ser pronunciado por iniciativa de uno de las contratantes”. 2.2. Elementos Accidentales Son aquellos que no obstante no existen naturalmente en el contrato, son susceptibles de ser agregados por los contratantes, para modificar los efectos normales del contrato, pero sin desnaturalizarlo. Son elementos accidentales, la condición, el plazo y el modo. 24 III. TIPOS DE CONTRATOS El interés por establecer una categoría o tipología de contratos, radica en que cuando estamos en presencia de un contrato, debemos deducir sus características fundamentales, para hacerlo entrar en una categoría determinada y en función de esta dosificación tipológica, se hará producir al contrato determinado efecto en vez de otro, o se admitirá o no su validez. En realidad, hablamos de un problema de calificación, esto es de calificar un contrato determinado, que es como decir, destacar los rasgos fundamentales para hacerlo entrar en una categoría o tipo, a cuyas reglas debe someterse. El problema consiste pues, en determinar cuáles son esas categorías de contratos existentes. En primer lugar, se distinguen los contratos que se apoyan en la existencia de una contraprestación de aquellas que no superen ninguna contraprestación. En segundo lugar, se oponen los contratos cuya ejecución se sitúa en el transcurso del tiempo a aquellos cuyas obligaciones se pueden ejecutar instantáneamente. En tercer lugar, mientras que ciertos contratos tienen solamente como efecto la acción de un vínculo obligacional entre un acreedor y un deudor, otros contratos tienen también como efecto constituir un derecho real o transferir un derecho o una obligación. En cuarto lugar, mientras que ciertos contratos solo son válidos cuando se han llenado ciertas formalidades, otros suponen la entrega de una casa y otros inclusive se reducen a un intercambio de consentimientos de las partes sin tener en cuenta ningún formalismo. 25 3.1 Clasificación basada es la esencia o es la existencia de una contraprestación Existe una clasificación fundamental basada en la distinción entre contratos a título oneroso y contrato a título gratuito, junto a ésta existe otra clasificación que supone también, desde otro punto de vista, la existencia o la ausencia de una contraprestación, se trata de la distinción entre los contratos sinalagmáticos y la de los contratos unilaterales. 3.1.1 Distinción entre contratos a título oneroso y contratos a título gratuito El contrato a título oneroso es un contrato en virtud del cual una de las partes se compromete con la otra, con un fin interesado, porque espera obtener con el contrato una ventaja pecuniaria. La existencia de una retribución o contraprestación es lo que caracteriza el contrato a título oneroso. Esta contraprestación puede consistir en una obligación que el contrato pone a cargo del otro contratante. Por su parte el contrato a título gratuito es un contrato en el cual el deudor se compromete con el acreedor sin esperar contraprestación alguna, casi siempre los contrata a título gratuito son unilaterales, en razón de que la falta de contraprestación en el compromiso del deudor se manifestará en particular, por la ausencia de obligación a cargo del otro contratante. 26 3.1.2 Distinción entre Contrato Sinalagmático y Contratos Unilaterales La distinción entre contratos sinalagmáticos y contratos unilaterales estriba en que los contratos sinalagmáticos o con prestaciones recíprocas supone que “los contratantes se obligan recíprocamente los unos para con los otros”, mientras que en los contratos unilaterales una parte se compromete con la otra, pero esta no está obligada con la primera, en virtud del contrato. En los contratos sinalagmáticos siempre hay una contraprestación y ésta toma la forma de una obligación que los contratos sinalagmáticos son en principio contratos a título oneroso. Sin embargo, no todos los contratos sinalagmáticos son sistemáticamente contrato a título oneroso y el contrato no todos los contratos a título oneroso son sinalagmáticos, puede haber perfectamente un compromiso contractual como contraprestación de un servicio prestado, el cual no consiste en una obligación puesta por el contrato a cargo del acreedor, que no tiene derecho a exigir la ejecución del compromiso celebrado con él. Por su parte, en los contratos unilaterales, una sola parte es deudora, y la otra es acreedora. A diferencia del contrato 27 sinalagmático, el contrato unilateral es un contrato por el cual una sola parte se compromete con la otra: una sola parte es deudora y una sola parte es acreedora, es lo que ocurre en la donación o liberalidad entre vivos o también en los contratos de servicios gratuitos. En este caso el contrato a título gratuito será un contrato unilateral. Pero que tampoco hay una concordancia perfecta entre la nación de contrato a título gratuito y contrato unilateral, porque no solamente existen contratos a título gratuito y contrato unilateral, porque no solamente existen contratos a título gratuito sinalagmático, sino que también existen contratos unilaterales a título oneroso. 3.2 Clasificación Basada en la Duración del Contrato. 3.2.1. Clasificación entre Contratos de Ejecución Instantánea y Contratos de Ejecución Sucesiva. Esta clasificación no está prevista en el Código Civil. Sin embargo, algunos textos lo suponen y de todas maneras es admitida por la jurisprudencia. Algunos contratos crean obligaciones que suponen la realización de su ejecución en un solo periodo de tiempo: Son los contratos de ejecución instantánea. 28 En cambio, otros contratos suponen necesariamente obligaciones cuya obligación se escabulle en el tiempo: estos son los contratos de ejecución sucesiva. Interés por distinción entre los contratos de ejecución instantánea y los contratos en los cuales la duración es inherente a la ejecución de una obligación: Nulidad o resolución de contrato, esto es un interés que obedece esencialmente a la imposibilidad de admitir la desaparición retroactiva del contrato en la hipótesis de la nulidad o de la resolución por la inejecución de sus obligaciones por parte de uno de los contratantes. Por ejemplo, si se trata de un contrato de ejecución instantánea o de un falso contrato de ejecución sucesiva, la nulidad o la resolución del contrato pueden operar retroactivamente, conforme al derecho común y se podrá proceder a las restricciones recíprocas. Por el contrario si se trata de un verdadero contrato de ejecución sucesiva o de prestaciones periódicas, es decir de un contrato en el cual la duración es un elemento esencial, no se puede hacer desaparecer la ejecución de ciertas obligaciones, no es posible en un verdadero contrato de ejecución sucesiva, admitir la retroactividad de la resolución o la nulidad. 29 3.2.2 Distinción entre contrato de duración determinada y contratos de duración indeterminada. La distinción entre contratos de duración determinada y contratos de duración indeterminada evidentemente es propia de los contratos de ejecución sucesiva, tanto de aquellos cuya duración es un elemento esencial del contrato como de aquellos en los cuales la duración solo es una modalidad, que no participa en la naturaleza del contrato. Sin embargo, la distinción entre contratos de duración determinada y contratos de duración indeterminada no supone que solo deban entrar en la primera categoría, los contratos cuya expiración sea objeto de una fecha determinada. En efecto el plazo en cuanto expiración del contrato, al igual que el plazo que suspende la ejecución de una obligación, puede ser cierto o incierto. Sin duda, comúnmente se admite que el plazo, a diferencia de la condición, consiste siempre en un acontecimiento cuya realización es cierta, en el sentido que ésta se producirá indefectiblemente. Sin embargo, en ciertos casos, mientras la fecha de la llegada del plazo se conoce de esta manera. Por ejemplo, en el caso de un contrato de arrendamiento, el cual se hace para un periodo de diez años, en otros casos la fecha del cumplimiento del plazo no se puede determinar de antemano. En el primer caso se considera que el plazo es cierto, mientras que en el segundo se considera que es 30 incierto, lo cual no impide de todas maneras que su realización sea cierta. 3.3 Clasificación basada en el Objeto del Contrato El objeto de un contrato es crear un vínculo de obligación entre un acreedor y un deudor. Tal es al menos la opinión admitida comúnmente y es cierto que la inmensa mayoría de los contratos corresponde a este objeto. Sin embargo, también hay contratos cuyo objeto es transferir un derecho o una obligación del patrimonio de una de las partes al de la otra. Puede tratarse aún de contratos cuyo objeto es el de crear un derecho real en provecho de una de las partes, quedando la otra comprometida, como contraprestación por una obligación real. 3.3.1 Contratos constitutivos de derechos reales o de obligaciones reales Se trata de contratos que no suponen obligatoriamente un vínculo de obligación personal. Los contratos constitutivos de un derecho real o de una obligación personal. Los contratos constitutivos de un derecho real o de una obligación real, no crean un vínculo de obligación personal entre los contratantes, esto es existe la relación acreedor-deudor distinta al que resulta del derecho real sobre la cosa ajena. Así por ejemplo, en la hipoteca, que perfectamente puede resultar de un contrato 31 celebrado entre el que constituye la hipoteca y el acreedor hipotecario, no existe sino la creación de un derecho real sobre el inmueble del otro, con exclusión de todo vínculo de obligación personal entre los contratantes. 3.3.2 Contratos traslativos de derecho o de obligaciones Dentro de esta clasificación pueden existir dos clases de contratos. En primer lugar, puede tratarse de contratos que tengan por objeto transferir derechos reales y en segundo lugar, puede tratarse de contratos que tengan por objeto transferir derechos personales u obligaciones personales. Dentro de la primera tenemos por ejemplo a la compra-venta, la permuta y la donación, estos contratos en principio si bien, tienen por objeto la transferencia de un derecho real, esta al mismo tiempo crea un vínculo de obligación personal entre las partes. En el derecho francés se sabe que no existe obligación de traspasar (en virtud del contrato traslativo) la propiedad de un cuerpo cierto, pues la transferencia de propiedad es un efecto automático del contrato. Respecto a los contratos traslativos de derechos o de obligaciones personales, aquí tenemos como ejemplo a los 32 contratos de cesión (de crédito, de deuda y de contrato). En primer lugar, debemos considerar que hay contratos que trasfieren derechos personales, es decir, derechos de crédito. En lo referente a contratos traslativos de obligaciones personales, se trata de cesión de deudas. Al paso que crean un vínculo de obligación entre el cedente y el cesionario. Dichos contratos tienen por objeto transferir un derecho o una obligación personal o las dos cosas a la vez del patrimonio de un contratante al del otro. 3.4 Clasificación basada en las condiciones de formación del contrato Esta clasificación es de suma importancia puesto que condiciona la validez del contrato. En efecto, un contrato no es válido y por consiguiente no vincula a las partes sino cuando estas han cumplido con las condiciones exigidas por la ley para la celebración del contrato. En caso de que esto no se hiciere, el contrato es nulo, es decir, que hay lugar a considerarlo como inexistente y las partes no pueden estar ligadas por ningún vínculo de obligación. Sin embargo, también existen las denominadas condiciones inoperantes para fundamentar una clasificación, es decir, las condiciones propias de ciertos contratos no siempre permiten hacer su clasificación, debido a que ellos llegan a ser especiales y por consiguiente no tienen ningún alcance general. 33 Ahora bien, solo las condiciones que tienen un alcance general y que se pueden encontrar en un número considerable de contratos en relación con otros para los cuales no se exigen dichas condiciones, pueden servir de base para una clasificación. 3.4.1 Condiciones de forma del contrato. Si, en cuanto a las condiciones de fondo no parece posible encontrar un criterio de alcance general que permita distinguir diferentes categorías de contratos, no ocurre lo mismo en lo correspondiente a las condiciones de forma. En efecto, en ciertos casos, el contrato solo se forma válidamente cuando se han respetado determinadas formas, mientras que en otros casos el contrato tiene validez, por fuera del cumplimiento de cualquier condición de forma, en virtud a ello es posible hacer una distinción entre dos categorías de contratos: Aquellos cuya validez está subordinada al respeto de un formalismo y aquellos que obedecen al principio del consensualismo, de aquí se desprenden los denominados contratos solemnes y los contratos consensuales; el desarrollo del formalismo contractual ad- solemnitatem en el derecho contemporáneo, ha originado una multiplicidad de contratos que se deben suscribir por escrito, con un documento auténtico o con un documento privado según corresponda, en esta hipótesis es cuando se habla de contratos solemnes, por 34 oposición a los contratos consensuales, que son válidos sin el cumplimiento de ninguna condición de forma. VI. EL CONTRATO Y SU TRANSPOLACIÓN AL ÁMBITO ADMINISTRATIVO Al hablar de contratos como lo hemos venido haciendo durante el desarrollo del presente capitulo, es referirnos a quizás la figura más preponderante y emblemática del derecho civil, la que data de tiempos muy remotos, donde aún no era un tema de interés del imperio del Estado el desarrollo de la misma, así como no era necesaria para los estamentos gubernamentales pensar en su utilización, más teniéndose como un instrumento propio de la vida económica de los privados, igualmente resulta difícil suponer que el contrato fue llevado por los particulares para establecer la fuerza de la conventio en sus relaciones con El Estado; sin embargo esta problemática se encuentra inmersa dentro de una discusión mayor como lo constituye la existente entre el derecho administrativo y su relación con el derecho civil, donde la autonomía del primero siempre ha sido una asignatura de especialísima impronta en el mundo jurídico; así el profesor Centanaro (2010:6) en su artículo sobre la relación del derecho administrativo y su relación con las normas civiles5 manifiesta: … “Este tema es mucho más amplio superando el ámbito contractual pues dentro del marco de la posible autonomía del Derecho Administrativo, se discute si en el caso no previsto en esa rama, debe o no acudirse a las normas del resto del ordenamiento legislativo y particularmente al del Derecho Privado, y si la aplicación de ellas, lo es con carácter subsidiario o por intermedio de la analogía jurídica”. CENTANARO, E. (2010). “El Derecho Administrativo y su Relación con Normas Civiles”. Discurso en la Academia de Ciencias de Buenos Aires 6 de agosto de 2010. Pag.19. En www. ciencias.org.ar/user/FILE/Centanaro. Consultado el 20 de diciembre del 2014 5 35 CAPÍTULO II EL CONTRATO ADMINISTRATIVO II. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 2.1. ANTECEDENTES Se precisa que la aparición del contrato administrativo, tiene una ligazón insoslayable con el proceso evolutivo de cómo concebimos a la administración pública; por ello resulta casi una obligación referirnos a su desarrollo, el mismo que por estudios preliminares nos revela, que en su aparición la administración pública funcionaba más bien como un aparato meramente represor al servicio del monarca absoluto, sin control de ningún tipo de normas jurídicas en su funcionamiento. A raíz de la Revolución Francesa de 1789, surgen nuevas ideas que trastocan el concepto de Administración Pública y de su funcionamiento. La actuación de la Administración, pasa del servicio del soberano, a estar al servicio del ciudadano y sometida a la Ley, dando lugar al nacimiento de una nueva rama del Derecho: Derecho Administrativo, en cuanto derecho regulador de la organización, funcionamiento y los derechos y obligaciones de la Administración Pública, diferenciándose del Derecho Privado, cuyo ámbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre privados. 36 Es en el Derecho Francés, donde tiene lugar la aparición de la figura del contrato administrativo y el desarrollo de una primigenia Teoría General de los Contratos Administrativos. Fue en el año 1873 con la famosa ARRET BLANCO (Decisión Blanco) cuando el Tribunal de Conflictos Francés, estatuido para dirimir la cuestión planteada por la regulación de la jurisdicción y de la competencia y fiel al principio tradicional de Francia, de que los jueces no están facultados para inmiscuirse en los asuntos de la Administración Pública, se postuló que un contrato celebrado entre un particular y la Administración correspondía al Consejo de Estado y no a la jurisdicción civil, pronunciarse sobre la responsabilidad civil que pudiera derivarse del alegado incumplimiento del contrato que el particular alegaba a la Administración. Después de 30 años, con la decisión del ARRET TERRIER (Decisión Terrier) del 6 de febrero de 1903, se consolida la idea de la existencia y peculiaridades del Contrato Administrativo, estableciéndose las condiciones que debían concurrir para que un contrato celebrado por la Administración Pública, debiera ser calificado como administrativo, excluyéndolo así del ordenamiento general aplicable a los contratos celebrados por los particulares, los cuales se rigen por el Código Civil. García de Enterría (1963:103)6 6 GARCÍA DE ENTERRIA, E. (1963) “La Figura del Contrato Administrativo”, pp. 103-104. En vvww.cepc.es/rap/ publicaciones. Consultado el 3 de diciembre de 2014 37 En la decisión Terrier, se resolvió la controversia planteada a raíz de la celebración de un contrato verbal por parte de la administración con todo aquel que contribuyera a la caza de serpientes, quien sería recompensado con cierta cantidad de dinero por cada reptil eliminado. El señor Terrier se presentó con las serpientes a cobrar su pago y la administración se negó a pagar alegando razones presupuestarias. El Consejo de Estado francés consideró el asunto como propio de su competencia por estar estrechamente relacionado con la ejecución de un servicio público. Se establece entonces la noción de servicio público como elemento distintivo de los Contratos administrativos al tener por objeto la organización o ejecución de un servicio público, lo que no ocurre con el contrato civil. Con la decisión EPOUX BERTIN (7), el Consejo de Estado, establece el criterio del servicio público como elemento característico de los Contratos Administrativos. Esta decisión se refirió al contrato verbal celebrado por los esposos BERTIN con el jefe de un Centro de repatriación de refugiados soviéticos, en el que los particulares se obligaron a suministrar alimentos a los afectados y la administración se obligó a pagar una determinada suma de dinero por la cantidad de días y hombres servidos. En la decisión ya referida, el Consejo de Estado Francés, estimo que el contrato tenía por objeto la ejecución de un servicio público y que dicha 7 GARCÍA DE ENTERRIA, E. (1963) Ibidem. 38 circunstancia era suficiente por si sola para determinar que estamos ante un Contrato Administrativo, sin que sea necesario buscar, si el citado contrato lleva consigo cláusulas exorbitantes del derecho común. El criterio del Servicio público prevalece por sobre la noción de las cláusulas exorbitantes de derecho común, como consecuencia del creciente número de contratos celebrados por el Estado, han dado origen en Francia al establecimiento de una presunción favorable a la naturaleza administrativa del contrato, por lo que solo en el supuesto de que exista una cláusula expresa de sumisión al derecho privado, el contrato celebrado por la Administración Pública, se someterá a las reglas del derecho civil. La problemática del servicio público, como elemento esencial del contrato administrativo, parte de la superada distinción entre Actos de Imperio y Actos de Gestión, que constituye la primera sistematización del Derecho Administrativo a comienzos del Siglo XIX, señalando que hay actos de autoridad o imperio, en el que la administración, obra como titular del poder público, y por tanto como verdadero sujeto de derecho público, sometido por ende a la jurisdicción contencioso-administrativa; sin embargo, la administración también realiza actos de gestión, despojada de su imperium, al mismo nivel de los sujetos privados y en igualdad de condiciones, sometiendo éstos actos, a la jurisdicción ordinaria. 39 2.2. DEFINICIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO Según BIELSA (1964:172),8 "(…) el contrato administrativo es el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o Jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública". Según ESCOLA (1977:256),9 "… son los celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administración pública en una situación de subordinación respecto de ésta". Según MARIENHOFF, Miguel (1998:254),10 “… es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas". Según FORSTHOFF, (1958)11 "son todos aquellos en que aparece la imposición unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos etc., BIELSA, R. (1964). Derecho Administrativo. Editorial El Ateneo. Buenos Aires – Argentina. Pág. 172 ESCOLA, H. (1977). Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Ediciones DEPALMA, Volumen I. Pág. 256. Buenos Aires –Argentina. 10 MARIENHOFF, M. (1998). Tratado de Derecho Administrativo: Contratos administrativos - De los contratos en particular. Editorial Abeledo Perrot 4ta Edición. Pág. 254. Buenos Aires – Argentina. 11 FORSTHOFF, E. (1958). Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos. En www.wikilearning.com/...contratos...contrato _ administrativo. Consultado el 6 de diciembre de 2014. 8 9 40 todos los cuales tienen de común el emanar de la manifestación de una voluntad coincidente de las partes". Según LA TORRE, (2008:53)12, "…es claro que el contrato es una categoría abstracta y genérica, que adopta configuraciones distintas, según sea el ámbito del ordenamiento jurídico en el cual se manifiesta y, por lo tanto, el régimen normativo que regula cada modalidad contractual guarda relación con los fundamentos y principios que regulan la correspondiente rama del derecho". Según SALAZAR (2004:36)13, define al contrato de la Administración Pública como aquel "que tiene como una de sus partes a una entidad del Estado, sin que ello implique necesariamente prerrogativas para esta última, toda vez que será el ordenamiento jurídico el que fijara la posición de la entidad administrativa respecto de su co-contratante, otorgándole en algunos casos prerrogativas especiales, mientras que en otros casos no". Según CASSAGNE (1999:158)14, conceptúa a los contratos administrativos, como "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relación a terceros". 12 LA TORRE BOZA, D. (2008). La Competencia Arbitral en las declaraciones de Nulidad de Actos Administrativos Fictos. pp.53-69. En Jus Gestión Pública tomo 2. Ed. Grijley. Lima-Perú. 13 SALAZAR CHAVEZ, R. (2004). La Contratación de la Administración Pública en Función de los Intereses Involucrados en cada Contrato. Pág.36. En Revista Derecho & Sociedad N° 23, Lima. 14 CASSAGNE, J.C. (1999). Contrato Administrativo. Editorial Abeledo Perrot. Pág. 158. Buenos Aires Argentina. 41 Según CABANELLAS (1962:500)15, define al contrato administrativo como "el celebrado entre la administración, por una parte, y un particular o empresa, por la otra parte, para realizar una obra pública, explotar un servicio u obtener la concesión de alguna fuente de riqueza dependientemente de la entidad de Derecho Público". Según DROMI, (1973:208)16, nos dice que se trata de “una de las formas por la que se exterioriza, la actividad administrativa, cuya especificidad está dado por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos; en suma, por su régimen jurídico" 2.3. NATURALEZA JURÍDICA De los estudios revisados respecto a la definición de la naturaleza jurídica del contrato administrativo, creemos a nuestro parecer que la tesis que describe Coviello17 nos resulta la más sensata, el estudioso argentino afirma que: “ si existe un criterio esencial para describir la naturaleza jurídica del contrato administrativo este estriba en que: el contrato administrativo se caracterizaría por la presencia de un régimen jurídico exorbitante, del que habla la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. CABANELLAS, G.(1962). Diccionario de Derecho Penal. Editorial OMEBA. Pág. 50. Buenos Aires – Argentina. 16 DROMI, J. R. (1973). Derecho Administrativo. Pág. 208 Editorial ASTREA. Buenos Aires - Argentina. 17 COVIELLO, P.J.J. "¿Contratos Administrativos o Contratos Públicos?: La actualidad jurídica de los contratos estatales". En http:// docs.google.com/document. Consultado el 1 de noviembre de 2015. 15 42 2.4. DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO CONTRATO DE DERECHO PRIVADO ADMINISTRATIVO Y EL Para explicar estas diferencias han surgido varios criterios los mismos que han sido agrupados por el tratadista BERCAITZ (1980:191)18, quien analiza los distintos criterios de diferenciación y las teorías elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles, como son: A. CRITERIO SUBJETIVO. El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder Central del Estado, sino una persona jurídica pública perteneciente a la Administración Pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha condición para que se produzca la contratación administrativa. B. CRITERIO DE LA JURISDICCIÓN El criterio de la jurisdicción que consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que corresponde a la Jurisdicción administrativa. 18 BERCAITZ, M. Á. (1980) Teoría General de los Contratos Administrativos Pag. 191, 2da Ed. Depalma Buenos Aires - Argentina. 43 C. CRITERIO FORMAL El criterio formal, se refiere al hecho de que el contrato administrativo está ligado a una formalidad específica para su celebración (sistemas o procedimientos de selección). Este criterio resulta insuficiente, dado que la administración también puede exonerarse de la aplicación de procedimientos selectivos, además nada impide que estas mismas formalidades sean empleadas como de hecho lo son por los particulares (19) D. TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO La teoría del servicio público, sostiene que lo que importa es el fin; y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa. León DUGUIT compara como ejemplo, el contrato comercial con el contrato civil y manifiesta que la diferencia formal y de otro orden no es mayor, pero sí en cuanto al fin; agrega que cuando el fin es comercial, evidentemente hay un contrato comercial diferenciado de la contratación civil. Similarmente pasa, dice, con el contrato de carácter administrativo en el cual el fin es el servicio público. De esta teoría no podía dejar de participar Gastón JEZE, pues es éste, quien sostiene, que el Derecho Administrativo, es la ciencia 19 LINARES, M. (2008). Contratación Pública: Derecho local, internacional y de la Integración. Pag. 194. Ed. Grijley. Lima-Perú. 44 relativa a los servicios públicos; o sea que, para él, el servicio público agota la noción de Derecho Administrativo (tesis criticada por distinguidos y variados autores). Sin embargo, JEZE tiene algunas salvedades a la teoría del servicio público. Dice, por ejemplo, que no basta este elemento, sino que es indispensable que las partes contratantes hayan querido someterse a un régimen del Derecho Público. E. TEORÍA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR SU NATURALEZA BLUM (1999:125),20 sienta la doctrina de los contratos administrativos por su naturaleza: "Es necesario que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de ésos que sólo pueda concluir una persona pública". F. TEORÍA POR EL FIN DE LA UTILIDAD PÚBLICA. La teoría del fin de utilidad pública: coincide en algo con la teoría del servicio público, pero la descarta. Los tratadistas señalan que lo determinante es que el contrato administrativo, importa una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio". 20 BLUM, L. (1999). La Reforma Gubernamental. Pág. 125. Traducido por GARCÍA FERNANDEZ, Javier. Editorial CIVITAS. Madrid – España. 45 Esta teoría es también de FRAGA (2000:399)21, el conocido maestro de la Universidad de México. Reúne, en realidad, requisitos más completos como son el fin de utilidad pública o sea una prestación de utilidad pública, la intervención de un sujeto de derecho público y además que la administración pueda variar unilateralmente el convenio. G. TEORÍA DE LA CLÁUSULA EXORBITANTE DEL DERECHO COMÚN Luego, la teoría de la cláusula exorbitante establece que en la contratación administrativa hay cláusulas espaciales que exorbitan el Derecho Privado. La diferencia, según los sostenedores de esta teoría, "estriba en la existencia de cláusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un régimen jurídico especial de derecho público". Varios fallos del famoso Consejo de Estado de la Justicia Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teoría de la cláusula exorbitante. Por ejemplo, el fallo del 23 de diciembre de 1921, luego el del 23 de Julio de 1925 y el del 21 de Enero de 1938, en las cuales se expresa que allí donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que representa a la Administración como sujeto de la relación, seda una contratación administrativa; y, a la inversa, cuando no concurren esas condiciones, se da una contratación privada. 21 FRAGA, G. (2000). Derecho Administrativo. pág. 399. 4a Edición. Edit. Porrúa México DF. 2000 46 En realidad, esta interesante teoría no explica tampoco, por sí sola, la contratación administrativa. Porque puede no existir ninguna cláusula exorbitante expresa en determinada contratación de la Administración Pública y, sin embargo, haber un contrato administrativo sujeto al derecho público. 2.5. ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO 2.5.1. LINEAMIENTOS GENERALES Según el Diccionario de la Lengua Española, elemento es, en una primera acepción, un "fundamento, móvil o parte integrante de algo", y en una segunda: "cada uno de los componentes de un conjunto" (22); mientras que requisito es una "circunstancia o condición necesaria para algo"23. Aplicadas ambas definiciones a la noción de contrato administrativo diremos que elemento de él son todas aquellas partes que lo integran, sin cuya concurrencia éste no existiría. Por otra parte, constituyen requisitos del contrato administrativo todas aquellas condiciones que tengan que verificarse para que éste se perfeccione, sin que su falta acarree su inexistencia. (2004: 100)24. 22 Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Rea! Academia Española, (2001), s. v. "elemento". Ibidem, s. v. "requisito". 24 HERRERA G. J. (2004). Los Contratos Administrativos en el Estado de Guerrero. En http://www.biblioiuridica.oi g/libros. Consultado el 18 de octubre de 2014 23 47 Para algunos autores, de lo que debe hablarse es de elementos esenciales y de elementos no esenciales para valorar la existencia o no de un contrato administrativo. Según ESCOLA (1977:186)25, “…deben diferenciarse elementos esenciales básicos, elementos esenciales presupuestos y el elemento esencial complementario de los contratos administrativos. Los primeros son el consentimiento y el objeto; los segundos son los sujetos, la competencia y capacidad, la causa y la finalidad; el complementario es la forma”. Por su parte, el ex - presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, BERCAITZ (1980:260)26, señala “como elementos esenciales del contrato administrativo a los sujetos, el consentimiento, el objeto, la causa, la finalidad y la forma; en tanto, para el propio autor, son elementos no esenciales del contrato administrativo: el plazo, la licitación y pliego de condiciones, las garantías y las sanciones”. Algunos estudiosos sobre contratación estatal coinciden en señalar que los elementos del contrato administrativo son los mismos que posee el Acto Administrativo, sin embargo esto no resulta tan cierto debido a que no se trata de un acto unilateral en el que solo se manifiesta la decisión del ente administrativo, sino que también 25 ESCOLA, H. (1977). Tratado Integral de los Contratos Administrativos Tomo I. Pág. 186.Editorial Depalma Buenos Aires –Argentina. 26 BERCAITZ, M. A. (1980). “Teoría General de los Contratos Administrativos”. Pág. 260, Editorial Depalma. Buenos Aires - Argentina. 48 cuenta la manifestación de voluntad del colaborador privado; este resulta ser el componente de mayor realce en la configuración particular del contrato administrativo con respecto al género Acto Administrativo; en ese sentido debemos precisar como elementos esenciales del Contrato Administrativo los siguientes: Los Sujetos; El Consentimiento (Competencia y Capacidad); El Objeto; La Causa; La Finalidad y, La Forma. 2.5.2. ELEMENTOS ESENCIALES 2.5.2.1. SUJETOS Deben gozar de capacidad personal obvia: pero además el sujeto público que pacta debe tener la competencia por razón de la materia, de grado y del territorio. Esto, a nuestro juicio, comporta la necesidad de una aprobación o consentimiento en casos excepcionales, que puede llevar hasta la de un acto legislativo, como por ejemplo un contrato de empréstito. 49 Es inconcebible la configuración de cualquier contrato, independientemente de su naturaleza jurídica, sin sujetos que lo celebren. Como lo hemos afirmado, en los contratos administrativos uno de esos sujetos lo será un órgano público administrativo dotado de competencia para contratar, en tanto que su contraparte, generalmente un particular, habrá de llenar el requisito de capacidad jurídica para-los mismos efectos, pudiendo ésta ser persona física o moral. (2004:101)27 Al respecto puede decirse que el Estado, cuando comparece como una de las partes en un acto jurídico contractual con particulares, concurre, tal como importante doctrina lo sostiene, como sujeto de derecho privado de acuerdo con la conocida teoría de la doble o pluri personalidad del Estado, pero tal doctrina ha sido superada, al considerar que la organización política moderna, como ente de naturaleza pública y por ende de derecho público, sólo ostenta una sola personalidad, precisamente la personalidad pública del Estado, soberana e indivisible, emanada de la voluntad popular, pero de tal manera que posee diversas capacidades de actuación, tal 27 HERRERA G, J. A. “Los Contratos Administrativos en el Estado de Guerrero”. Pag.101. En http://www.biblioiuridica.org/libros/. Consultado el 12 de noviembre de 2014. 50 como señala HERRERA (1962)28, cuando dice que: "El Estado tiene capacidades distintas, está investido de diversas capacidades que han sido confundidas o falsamente apreciadas como personalidades distintas". De esta manera, y de acuerdo con SERRA (1893:145)29, resulta que, cuando menos para uno de los sujetos de la relación, su naturaleza necesariamente será la de persona de derecho público, la que corresponde al Estado, o a un ente público. Por lo que hace a los sujetos privados de la relación, indiscutible es que caen bajo la naturaleza privada que concierne al derecho civil o, en su caso, al mercantil. 2.5.2.2. CONSENTIMIENTO MARTÍNEZ (1993:17)30, señala que "Es el acuerdo de voluntades respecto a un objeto común, que consiste en producir consecuencias jurídicas". Tanto la voluntad proveniente del órgano público administrativo como la de su contraparte habrán de exteriorizarse para desembocar en la generación de HERRERA S, J. L. “Apuntes sobre Contratos Administrativos”. En http://www.bibliojuridica.org/libros/. Consultado el 12 de noviembre de 2012. 29 SERRA R., A. (1983) Derecho Administrativo. Pág. 145. Editorial PORRÚA. México - México D.F. 30 MARTÍNEZ A., J. (1993). Los Contratos Derivados del artículo 134 Constitucional. Pág. 17. Editorial PORRÚA. México-México D. F 28 51 derechos y obligaciones recíprocos, engendrándose así el acto bilateral contractual entre ellos. Según DROMÍ, (1973:45)31, el Contrato Público o el negocio jurídico del Derecho Público, se establece por un acuerdo creador de relaciones jurídicas o con el simple consentimiento por adhesión del particular a relaciones previamente establecidas por la Administración. Todos los modos de gestión indirecta de Servicios Públicos tienen una base común en el previo contrato como técnica jurídica de colaboración que por excelencia armoniza esferas de interés sustancialmente diversas, en este caso las de la administración y sus co - contratantes agregan que el contrato de la Administración es "un acto de declaración de voluntad común productor de efectos jurídicos, entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente público estatal o no". "Es un acto de declaración de voluntad común": en el sentido de que requiere la voluntad concurrente del estado (manifestado a través de un órgano estatal) y del co - 31 DROMI, J. R. Op Cit. Pág. 45. 52 contratante (un particular u otro ente público). Es un acto que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una acción material, difiere del hecho de la Administración y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral "Productor de Efectos Jurídicos": son jurídicamente irrelevantes los acuerdos que no crean obligaciones y deberes. El Contrato de la Administración produce una especial incidencia en el mundo jurídico, generando recíprocamente atribuciones y obligaciones como efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la administración) y de manera individual para cada una de las partes (por oposición a los reglamentos que producen efectos jurídicos generales.) "Entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa": cualquiera de los tres órganos (legislativo, judicial y ejecutivo) puede celebrar, por el Estado o ente público estatal contratos administrativos o en la función administrativa. Los órganos Estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración central o a entes descentralizados dotados de personalidad jurídica propia. 53 "Un particular u otro ente público": El co-contratante puede ser un particular (persona física o jurídica) u otro ente público estatal o no. En este último caso estaríamos ante un contrato inter - administrativo.32 2.5.2.3. OBJETO BERCAITZ (1980:276)33, define que "Es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo...Éste debe ser cierto, posible, lícito y determinado o determinable en su especie. Se reconoce la bifurcación de su concepto en objeto directo e indirecto. El directo consiste en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones. El indirecto consiste en la cosa que el obligado debe dar o en el hecho que debe hacer o no hacer". El Estado, en cumplimiento de sus deberes y en ejercicio de sus funciones públicas, se ve en la necesidad de llevar a cabo obras y de prestar servicios públicos de vanada naturaleza, tales como construir carreteras, plantas de diversos tipos, instalaciones petroleras, distribución eléctrica, de agua y demás; pero es el caso que por determinadas circunstancias considera conveniente confiar DROMI, J. R. (1977). “La Licitación Pública”. Buenos Aires – Argentina. Pág. 24 -26. Editorial ASTREA de ALFREDO y RICARDO DEPALMA Pág. Buenos Aires-Argentina. 33 BERCAITZ, M. Á. Ibidem, p. 276. 32 54 a los particulares la ejecución de las obras, así como obtener de ellos la prestación de variados servicios mediante la celebración de contratos administrativos según corresponda. De lo anterior resulta claro "que el contrato tenga por objeto inmediato la realización de una obra o servicio público" 34 o la del suministro y arrendamiento de bienes muebles que requiere para sí la organización política. 2.5.2.4. CAUSA Según BERCAITZ (1980:301)35, "…La causa está constituida por los motivos determinantes del acto en los que están insertos el cuidado del servicio público y en particular el interés público". Según BIELSA, (1964:171) 36 “…en el Derecho Público la causa se objetiva siempre en el interés público". Según MARÍA DÍEZ, (1979:35) 37, es "la situación de hecho que ha considerado la administración y que la determina a contratar para satisfacerla". En este específico elemento, la GARCÍA O., C. y MARTÍNEZ U., E. (1968). p. 134. Derecho Administrativo. 9a. ed, E.I.S.A. Madrid – España. 35 BERCAITZ, M. A, Ibidem, p. 301. 36BIELSA, R. (1964). Derecho Administrativo. Pág. 171, Tomo II. Editorial La Ley. Buenos Aires - Argentina. 37 DIEZ, M. M. (1979). Derecho Administrativo. Pág. 35, Tomo III. Editorial plus ultra. Buenos AiresArgentina. 34 55 causa en el particular co-contratante pasa a segundo término, pues son las motivaciones que mueven la voluntad del órgano público administrativo las que propiamente determinan la existencia o no del contrato. La causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la Administración, es satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva. Es independiente del móvil que induce a contratar al contratista y del móvil que pueda determinar el contrato en la mente o en la intención del funcionario, que expresa o ejecuta la voluntad de la Administración Pública. Mientras que estas dos últimas son esencialmente subjetivas, corresponden al yo, al fuero interno de los sujetos físicos que participan en su formación, la causa del contrato administrativo es siempre objetiva, está antológicamente comprendida en el objeto y en la voluntad. En nuestro Derecho Positivo Nacional, el Art. 3o, inc. 3 y 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Incorpora la motivación y la finalidad pública como elementos esenciales del acto administrativo, y de suyo del contrato administrativo, que están comprendidas en el objeto y en la voluntad contractual de la Administración. No 56 hacemos distinciones metodológicas entre causa, motivación y finalidad, porque no creemos en la autonomía de uno y otro término. La causa o motivación y la finalidad son siempre la satisfacción de un fin público, del interés público, cualquiera que sea la especificidad de éste. La Administración debe cuidar de establecer expresamente los motivos determinantes de su obrar. Cuando la ley exige, como en nuestro caso, esa motivación, su omisión provoca la nulidad del acto o contrato que realice o ejecute. 2.5.2.5. FINALIDAD Se trata del fin último que se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del interés público y dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el documento o desprenderse de él netamente. Recuerda BERCAITZ que para LASO SAYAGUÉS y para PRATTS, si el fin es oculto e indebido se da un caso de desviación de poder, aunque ESCOLA opone ciertos límites a esto por la presencia en el contrato de un sujeto privado "a quien puede afectar la aplicación lisa y llana de la teoría". El fin último que se persigue con el contrato administrativo, la razón de ser del mismo, lo que se pretende alcanzar con 57 su celebración, todo lo cual se traduce en el interés público. 38 2.5.2.6. FORMA Es también requisito del acto jurídico en general (forma prescrita por ley), en el Derecho Público y, por ende, en el contrato administrativo, es también esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha festinado trámites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad. Según DROMI, (2006:170)39, “…una de las particularidades que caracteriza a los contratos administrativos es su rigor y sentido formalista, en tanto el ordenamiento jurídico establece una serie de trámites, formalidades y procedimientos que deben cumplirse antes de emitirse la voluntad administrativa contractual. El incumplimiento de tal procedimiento vicia esa voluntad, porque no se ha preparado según el orden normativo.” Entre los actos jurídicos, unos tienen una forma rigurosa establecida por la ley, formalidad, de la cual depende su validez. En el supuesto del contrato administrativo, tanto la 38 39 HERRERA GARCÍA, J. A. Ibidem. Pág. 103 DROMI, R. Ibidem. Pág. 170. 58 voluntad de la administración comitente como la del contratista deben expresarse con la exactitud debida, para que el negocio jurídico llegue a concretarse. Pero además el contrato administrativo debe cumplir con el formalismo, observancia es del decir con la procedimiento rigurosa y aplicación manera y externa establecido por el ordenamiento jurídico. El formalismo en la preparación de la relación contractual discurre a través de una serie de actos y hechos jurídicos preparatorios del contrato (actos separables), que tienen como propósito la elección del futuro contratista de la administración.40 También podrimos hablar de un sexto elemento que debe ser considerado como esencial dadas las connotaciones que han tomado en los últimos años los estudios sobre corrupción en los desempeños de los funcionarios públicos en los procedimientos de gestión así como de muchos colaboradores privados en la celebración y ejecución de contratos estatales, tal como plantea Marienhoff, de la Universidad de La Plata, el elemento Moral, con cuyo criterio participamos. Es evidente que en nuestras realidades como en otras incluyendo el mundo 40 Idem. 59 llamado desarrollado- se han dado -y se dan- casos de corrupción. Por ello, el elemento moral es básico para el contrato administrativo. Es grato recordar que, en el régimen peruano de 1968-1975 (Gobierno de Velasco Alvarado), se declararon nulos actos administrativos por violación del elemento moral. 2.6. CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Debemos señalar que sea que se admita una gradación en la globalidad de los contratos de la administración o que se parta de la posición que distingue los contratos privados de la administración globalmente de los contratos que son administrativos alternativamente por la disposición expresa o implícita de la ley, la voluntad expresa o implícita de las partes, o el objeto del contrato, hay siempre distintos regímenes jurídicos para regular diferentes contratos administrativos, o privados con notas administrativas. En suma expresa el profesor Gordillo, pensamos básicamente que no hay dos categorías de contratos, civiles y administrativos, sino toda una gama, susceptible de clasificación, que comienza desde a) contratos celebrados por la administración en un virtual pie de igualdad jurídica con otro sujeto de derecho público o privado, o incluso, b), en situación de desventaja; o c) con ligeras notas de derecho público a favor de la administración y, por fin, d) contratos en que aparece un crescendo de potestades y privilegios estatales. Tendríamos así: a) en el primer caso, la compraventa de inmuebles, b) en el segundo, el contrato de crédito externo; c) en el tercero, el subsidio, la subvención, la donación; d) en el cuarto, locación y concesión o permiso de uso del dominio privado o público del Estado, contrato de suministro y de obra pública, relación de empleo público; concesiones de obras públicas, concesiones y licencias 60 de servicios públicos, contrato de empréstito público interno. Dicho en otras palabras, aunque reduzcamos la clasificación a dos categorías, contratos civiles y administrativos de la administración, la segunda especie es susceptible de subdivisiones en atención a diversos regímenes jurídicos dentro del sistema del derecho administrativo. Señala Agustín Gordillo, que clásicamente se ha buscado explicar notas generales comunes a estos distintos regímenes jurídicos, pero debe tenerse cuidado en advertir que no se trata de una suerte de inducción empírica válida de reglas generales de las cuales luego se pueda deducir su aplicación a un caso concreto, sino que es tan sólo una generalización de tipo didáctico, ilustrativo. El régimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada contrato determinado e individualizado, interpretado claro está conforme a los principios generales del derecho. Parte de la doctrina recogió esta idea, en el sentido que "en esta categoría de contratos, es necesario puntualizar que los mismos no tienen, en absoluto, un régimen uniforme de preponderancia de derecho público. No encontramos en todos ellos las mismas cláusulas exorbitantes ni las mismas normas de derecho público." Señala Brewer Carias, citado por Gordillo. Pensamos que ante lo estudiado y analizado previamente resulta bastante acertada la siguiente clasificación de los contratos administrativos dada por el profesor Gordillo; clasificación que según este autor resulta útil agrupar en tres tipos principales de regímenes jurídicos de contratos celebrados por la administración. Esta forma de ver la cuestión es considerar que en realidad entre los distintos contratos que celebra la administración se encuentran: 61 1. Contratos más próximos a la esfera del derecho privado, con un virtual pie de igualdad entre las partes, sin ser con ello totalmente contratos privados; son los que han existido siempre. 2. Contratos con regímenes intermedios que tomaron forma y crecieron al amparo del extendido sector público de la economía que existió hasta fines de la década del 80 del Siglo XX. 3. Contratos que tienen un régimen más severo para el contratista en función de la necesidad de tutelar el interés de los usuarios del servicio que aquél presta en condiciones monopólicas o de exclusividad. Con respecto al primer tipo de Contratos administrativos, o contratos próximos al derecho común externo o interno, señala Gordillo, que, en estos contratos de la administración regidos por el derecho común, hay de todas maneras alguna presencia del derecho público, ya que por de pronto la regla para juzgar la aptitud contractual del Estado no es la capacidad del derecho privado sino la competencia del derecho administrativo. Es necesario también haber cumplido con determinados requisitos jurídicos previos a la contratación que son parte del derecho público y no del derecho privado (dictamen jurídico previo del organismo 62 permanente de asesoramiento letrado; en ocasiones, autorizaciones o aprobaciones de determinados órganos del Estado; como regla, el procedimiento de licitación o concurso público previo a la contratación). De todas maneras, es del caso mencionar que algunos contratos en apariencia más "privados" en cuanto al objeto tienen en realidad normas sustantivas de derecho público. (41) Dentro de los contratos de la administración regidos en alguna medida por el derecho privado, los hay que lo están al amparo del derecho privado interno (compraventa de inmuebles ubicados en el país) y los que están sometidos al derecho privado extranjero: una compraventa de inmuebles ubicados en otro país, celebrada y ejecutada en él; un contrato de crédito celebrado y cobrado por el país o una agencia de él y cobrado e instrumentado en otro país. ( 42) En este último caso lo usual es en realidad que las condiciones las imponga en buena medida el acreedor. Allí el deudor no tiene supremacía económica ni jurídica. La situación del deudor es la misma que tiene cualquier deudor en un contrato de crédito privado (operaciones de crédito bancario o financiero, hipotecas, etc.). 41 GORDILLO, A. (1982). En su art. El contrato administrativo de concesión minera. pp. 49-60 JA, 1980IV, 714. En Contratos administrativos, t. II, Astrea, Buenos Aires – Argentina. 42 LALIVE, P. (1976) Réflexions sur l'Etat et ses contrats internationaux, p.16. Ginebra, Instituí Universitaire de Hautes Études Internationales. 63 En cuanto al Contrato de derecho interno con relativa subordinación económica del contratista al Estado. Este tipo de contrato que es regido claramente por el derecho administrativo, pero en que no hay otorgamiento de concesiones o licencias de monopolio, exclusividad o privilegio frente a terceros, el que contrata con la administración no sólo está a veces en una situación de inferioridad económica, sino que también lo está desde el punto de vista jurídico. Lo dicho acerca de la relativa subordinación económica del contratista es válido en algunos contratos: suministros, pequeños o medianos contratos de obra pública, empleo público, subvención, subsidio, concesiones y permisos de uso del dominio público y privado del Estado, empréstito público interno. El régimen del contrato administrativo, en esta categoría de contratos, no trata de compensar la eventual inferioridad del cocontratante, sino que por el contrario la acentúa. Otra clase de contrato administrativo la constituyen los Contratos de derecho interno con subordinación del usuario al contratista y supremacía económica de éste, hay así una notoria diferencia jurídica entre los contratos en que la administración confiere al titular de una concesión o licencia un monopolio o exclusividad frente a los usuarios, de los contratos en que el contratista no tiene privilegios monopólicos sobre los usuarios forzosos, ni el contrato tiene efectos 64 jurídicos sustanciales sobre terceros (43) Los efectos frente a terceros no se encuentran en los contratos próximos al derecho privado, pero tampoco son dato tipificante en los contratos administrativos de la época intermedia: obra pública, suministro, función pública. Por ello ese tipo de efectos no puede ser una caracterización apta para iodos los contratos administrativos. En esta óptica, cuando la administración confiere con suficiente autorización legal potestades de monopolio o exclusividad sobre los usuarios, es una condición de equilibrio constitucional del poder concedido o licenciado monopólicamente, que exista tutela suficiente y adecuada del interés de los usuarios cuyos derechos y deberes se ven afectados o modificados por el poder monopólico concedido. ( 44) Ese monopolio, en efecto, se traduce en un grado de subordinación jurídica del co-contratante respecto de la administración que requiere compensación. El régimen jurídico debe asegurar la protección del usuario y su defensa contra el potencial abuso de poder monopólico del concesionario o licenciatario: pero ello requiere un Estado equilibrado en su presupuesto. (45) 43 Pueden existir efectos puntuales sobre terceros, p. ej. la facultad expropiatoria en las concesiones mineras, la ocupación temporánea y la contribución de mejoras en el contrato de obra pública (BREWER CARIAS): pero son casos limitados. Un concesionario de minas o un contratista de obra pública podrá alguna vez venir a expropiar, ocupar un terreno o cobrar una contribución de mejoras a un núcleo limitado de personas; pero un prestador de un servicio público hace todo eso y además siempre cobra a todos los usuarios, una tarifa de difícil control. Desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, pues, nada tienen que ver los excepcionales efectos frente a terceros de algunos contratos administrativos clásicos con la generalidad y permanencia de los efectos de un servicio prestado bajo monopolio o exclusividad. 44 BERCAITZ, op. cit., p. 213. Hoy en día cabe agregar, desde luego, al indispensable ente regulador independiente que explicamos infra, cap. XV, "Los entes reguladores." 45 En estos casos el acreedor es a veces más poderoso que el Estado local, a través del gobierno extranjero que lo representa. Las concesiones y licencias, por la magnitud de la inversión generalmente son otorgadas a un conjunto de corporaciones multinacionales, asociadas varias para un solo contrato, de las cuales una o más son empresas públicas de otros Estados. Al momento de renegociar la deuda y también antes y después, tales países inquieren acerca del estado de sus contratos de concesión o licencia y a veces 65 El estudioso Agustín Gordillo en su obra "Tratado de Derecho Administrativo", nos señala que existen tres grandes tipos de Contratos administrativos en particular, constituyendo uno de ellos: a). LA CONCESIÓN O LICENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS Contrato cuyos caracteres fueron creados con relación al contrato de concesión de servicios públicos, extensibles a la licencia de servicios públicos y a la concesión de obra pública; su fundamento es la tutela de los derechos e intereses de los usuarios del monopolio o exclusividad otorgada por el Estado.46 b). EL CONTRATO ADMINISTRATIVO NO EXCLUSIVO O MONOPÓLICO Características: LA COLABORACIÓN: No hay una relación jurídica de subordinación, sino más bien de colaboración. FLEXIBILIDAD Y MUTABILIDAD DEL CONTRATO La flexibilidad y mutabilidad de tales contratos fueron reducidas por la propia legislación, que impone límites bajos (10 o 20 %) más allá de los cuales no puede obligarse al contratista a aceptar la modificación. También la obtienen beneficios que la realidad internacional impone. Si el Estado no tiene equilibrio fiscal y debe vivir del crédito internacional, ve reducidas sus potestades sobre sus concesionarios o licenciatarios. 46 GORDILLO, A. (2003). Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. Lima -- Perú: Editorial Fundación de Derecho Administrativo –ARA. Lima - Perú 66 jurisprudencia impuso importantes limitaciones a dicha facultad en este tipo de contratos. Podría en realidad concluirse que la facultad de modificar contratos que no se refieran a la prestación de un servicio público existe sólo en la medida que la ley lo reconozca expresamente, lo que ocurre en mayor medida en el contrato de Empleo Público. FACULTADES SANCIONATORIAS La facultad administrativa de imponer sanciones al contratista debe estar fundada legal o contractualmente, siendo inadmisible que la administración pretenda imponer sanciones para las cuales no esté expresamente autorizada por la ley o el contrato; este tipo de sanciones se interpretan restrictivamente y si las bases, disponen que en caso de resolución del contrato el contratista "perderá la fianza," se ha considerado que lo pierde sólo en forma proporcional a la parte no cumplida y que para que la pérdida sea total a pesar de no ser el incumplimiento total, así debe aclararlo expresamente el contrato. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS La clásica inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus, a tenor de la cual si el contratista dejaba de cumplir con sus obligaciones ante el incumplimiento 67 administrativo debía considerarse que él era el único responsable, debiendo extinguirse el contrato por su exclusiva culpa, también ha sido modificada en esta categoría de contratos administrativos. LA BUENA FE CONTRACTUAL El principio general de la buena fe, de numerosas aplicaciones47, suele ser recordado en materia de contratos administrativos que serían así esencialmente de buena fe. En su virtud la administración no debe actuar como si se tratara de un negocio, ni tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa del contratista, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que la favorezcan en perjuicio de aquél. LA EQUIDAD Se sostiene que, si bien la equidad no es fuente del derecho administrativo, debe ser tenida en cuenta por la administración al resolver casos concretos sometidos a su decisión y en los cuales podrían verse comprometidos los principios que la informan, admitiéndose, en suma, soluciones de equidad en los contratos administrativos. GONZÁLEZ P., J. (1999) “El Principio General De La Buena Fe En El Derecho Administrativo”. Pág. 125. 3° Edición Madrid - España. 47 68 TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Se atempera la regla pacta sunt servanda en la esfera administrativa, admitiéndose la "teoría de la imprevisión" para obtener una equitativa recomposición contractual en los supuestos de aplicación del principio. LA ECUACIÓN CONTRATO ECONÓMICO FINANCIERA DEL La reestructuración de la ecuación económico -financiera del contrato devino en forma frecuente, especialmente en los casos de corrección monetaria en que el régimen de actualización y variación de costos, más comúnmente conocido como mayores costos, pasó a tener un rol estelar en el sistema. El principio de la estabilidad de la ecuación económico - financiera del contrato se manifestaba en muchas instituciones y llegó a ser formulado en términos enfáticos (48). c). EL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN Se clasifica en: EN EL DERECHO INTERNO La evolución del molde clásico del contrato administrativo de tipo intermedio entre la concesión o licencia y el contrato de derecho privado, no implica un retorno a la teoría antigua de 48 BARRA, (1989). "La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos," p. 127. Abaco. Buenos Aires – Argentina. 69 que esos últimos contratos de la administración son contratos civiles, ni que existan contratos de la administración pura e íntegramente regidos por el derecho común. Ello es así por dos razones diversas: Siguen existiendo muchas reglas propias del derecho público en los llamados contratos administrativos que hemos venido analizando (suministro, obra pública, etc.). Los clásicamente considerados “contratos civiles de la administración" han sufrido una crisis y evolución en sentido inverso. En efecto, se ha advertido que "son muy raros -si es que los hay-,” los contratos de la administración "que se regulan únicamente por el derecho civil o comercial y deben, por tanto, calificarse de privados. La realidad muestra que en todos los vínculos de la administración rige el derecho público y el derecho privado, en mayor o menor grado"; Quizá sea más acertado prescindir de la expresión contrato administrativo, que sugiere una idea de oposición con los contratos de derecho privado y referirse, la en cambio, a los contratos de administración."(49) SAYAGUÉS L. (1953). "Tratado de derecho administrativo". pp. 536-7 t. I, Montevideo – Uruguay, quien recuerda en la última opinión a SANTA MARÍA DE PAREDES, "Curso de derecho administrativo", op. cit., p. 714. Sobre la inexistencia de actos o contratos de la administración regidos exclusivamente por el derecho privado. 49 70 EN EL DERECHO EXTERNO La situación del Estado como deudor de un contrato de crédito externo es tal vez ligeramente mejor que la de un deudor hipotecario bancario: no le pedirán la quiebra ni le rematarán los bienes (aunque pueden a veces embargarle bienes en el extranjero), tampoco le mandarán cañoneras como antaño; pero el orden económico internacional le hace en cualquier caso imposible al Estado simplemente "repudiar" la deuda.50 El sistema económico internacional lo obliga, inexorablemente, a renegociarla si no la puede pagar. 2.7. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El cumplimiento de las prestaciones pactadas por los sujetos contractuales que se vinculan mediante un contrato administrativo está sujeto a reglas muy particulares que la doctrina se ha encargado de desarrollar y que no son otra cosa que determinados criterios que sin estar contemplados en una norma se presume que se encuentran comprendidos en el régimen general de los contratos administrativos. Estos criterios son los que evidencian que nos encontramos en el marco de la ejecución de un contrato de derecho público o contrato administrativo. Estas reglas o criterios son: 50 GORDILLO, A. Ibidem. Cap. XI Pág.33 71 a) .- DE LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA Toda autoridad pública ejerce funciones administrativas, observando y sujetándose a los principios ordenadores de su actividad; y, a los fines que persigue el Estado. En materia de Contratos Administrativos, se le atribuye a más de las facultades antes enunciadas, la de dirigir y vigilar el cumplimiento de todas y cada una de las cláusulas contenidas en éste instrumento. La gran diferencia entre el Contrato Administrativo y el Contrato Civil, es que el segundo se gobierna por la igualdad de las partes, mientras que, en el primero, prevalece el espíritu de la administración; es decir que la entidad contratante no solo goza de la iniciativa para contratar, sino que dispone de un sin número de facultades, que comprometen la responsabilidad de su Máxima Autoridad. Por estas razones de competencia, es que las entidades contratantes deben considerar entre sus cláusulas, la relativa al sometimiento del contratista y del contrato mismo, a las leyes nacionales. 72 b) .- DE LA ORDENACIÓN DEL GASTO Previo el inicio de todo procedimiento precontractual, es necesario contar con la respectiva disponibilidad de fondos, debido a la obligación económica que mantiene la entidad de reconocer y pagar, al Contratista que cumpla y entregue a satisfacción, los bienes, las obras o los servicios (según corresponda), objeto del contrato. c).- DE LA BUENA FE La buena fe se presume tanto por parte del Estado como por los oferentes. La buena fe es causa o creación de especiales deberes de conducta, limita el ejercicio del derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico y excluye de culpa al acto formalmente ilícito, exonerándolo de la sanción o por lo menos atenuándola. Actualmente, los principios de la buena fe se han visto vulnerados, debido a la manipulación del sistema contractual que en la mayoría de casos inicia en la propia administración. d).- DEL ACTO SUBJETIVO DEL VINCULO CONTRACTUAL La potestad administrativa está respaldada por actos y hechos administrativos emanados de la Máxima Autoridad. Dos son las formas ordinarias que tiene el Estado para expresar su voluntad; 73 el acto administrativo y el contrato estatal que se expresa en la exigencia legal del llamado intuito personae, es decir son contratos personales, intransferibles e intrasmisibles. e).- DE LA LEGALIDAD CONTRACTUAL Como principio jurídico manifestamos que el Contrato una vez celebrado, es ley para las partes, al igual que los Convenios Internacionales, se aplica en los contratos públicos el pacta sunt servanta, es decir el respeto a lo pactado, convenido e instaurado en las cláusulas contractuales. f).- DEL RÉGIMEN COMPLEJO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO ESTATAL El Derecho Administrativo es dinámico, por tanto el Contrato Administrativo, estará en constante cambio y mutabilidad, sin embargo, es factible que el contrato se mute o transforme, siempre y cuando el objeto contractual no lo haga bajo ninguna circunstancia, porque en ese caso estaríamos frente a un contrato de carácter ilegal. g).- DE LA FACULTAD DE SANCIÓN ECONÓMICA La facultad de sanción económica se encuentra determinada a través de la cláusula de multas (penalidades), que es una estimación previa de perjuicios que se establece y se conviene 74 en el contrato público, previniendo el incumplimiento del Contratista y como prejuicio compensatorio. h).- DE LAS CONDICIONES O CLÁUSULAS EXORBITANTES Lo exorbitante para la Ley, es la decisión de aplicación de la medida excepcional, pero particularmente ha de ser riguroso el control de la legalidad que se aplicará indefectiblemente a la decisión exorbitante. El acto administrativo de interpretación, modificación o terminación unilateral, o de caducidad administrativa del contrato, será controlado vía gubernativa mediante los recursos que la Ley prevea, a posteriori, lo será ante el Juez competente. Existen varias condiciones que demuestran el poder o el garantismo del contrato público, por ejemplo, la cláusula de terminación unilateral y anticipada del contrato, que rompe y vulnera el principio de igualdad entre las partes, y que, faculta únicamente a la Administración a tomar una decisión en su favor, sin previo consentimiento o aceptación del cocontratante. 75 i).-EXCEPCIÓN POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) Por principio jurídico incumplimiento manifestamos por parte del que contratante cuando así exista como del Contratista, no se aplicarán multas ni se imputará mora a ninguna de las partes, es decir la mora purga la mora; es un efecto de las obligaciones no cumplidas. La función de la excepción por incumplimiento contractual, opera en un ámbito considerable como una forma de justicia privada ajena a la intervención de los Órganos Judiciales; es decir que la excepción puede ser considerada como un medio anticipado de terminación del contrato. De modo tal que frente a la disposición del Contratante hacia el Contratista, de cumplir con la obligaciones emanadas del contrato, éste puede aducir incumplimiento por parte del otro, por ejemplo en la entrega del anticipo o la misma firma del contrato. j).- DE LA PUBLICIDAD DEL CONTRATO La publicidad del contrato en la antigüedad era una facultad discrecional, actualmente partimos de la premisa que todo acto público debe ser público, es decir debe estar a sabiendas de los particulares, por esta razón es la innovación de los portales 76 electrónicos de cada entidad pública, con el afán de divulgar, o extender la noticia de las cosas o de los hechos. La publicidad del proceso de contratación es una condición para su ejecución; la publicidad del contrato es inherente a la función administrativa, es decir que, si bien no se encuentra dentro de ninguna cláusula, es considerada un principio rector de la contratación administrativa. 2.8. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Al hablar de incumplimiento de contratos administrativos, debemos inicialmente mencionar que todo contrato, además de tener un componente subjetivo (sujetos contractuales), tiene un componente objetivo, el cual está conformado por los elementos esenciales los cuales no vienen a ser otra cosa que las prestaciones u obligaciones a cargo de ambas partes. Es así que siendo El Estado el sujeto más empoderado y el requirente o demandante del servicio le corresponderá tener como obligación esencial el pago acordado con el contratista en calidad de contraprestación por el servicio o bien recibido; por su parte el contratante de la administración estará sujeto muchas veces a más de una obligación contractual, dependiendo del grado de compromiso asumido (bienes, servicios u obras o una combinación de cualquiera de estos), pudiendo a esta o estas prestaciones, por ser lo que realmente demanda la entidad (sujeto 77 empoderado), también denominársele “objeto de la contratación”; así entonces establecida cada una de las obligaciones asumidas por las partes, deviene ahora indefectiblemente hacer mención a un elemento de vital trascendencia para la finalidad de la contratación pública y la contratación en general como lo es el elemento plazo; este último elemento es de tal importancia que dé él se hace depender la efectividad, eficacia, legalidad y legitimidad de una compra pública. Pero donde radica la verdadera importancia del plazo durante la ejecución de un contrato administrativo, es en el saber con absoluta certeza cuando nos encontramos o no dentro de un incumplimiento contractual, es decir cuando un contrato en ejecución se haya extinguido o no se encuentre vigente, sin que se hayan dado o brindado los compromisos asumidos. Entonces inicialmente en la contratación pública un incumplimiento de contrato está directamente relacionado a no brindar lo comprometido dentro de un determinado plazo; sin embargo pueden suceder eventos que conlleven a “alargar” este plazo contractual, por lo que empezaría a hablarse de un plazo vigente dentro del cual las prestaciones que se den no serían extemporáneas o fuera de plazo, por lo que no se podría hablar de incumplimiento contractual, pero cabe precisar que este tipo de modificación contractual solo puede darse dentro del principio de legalidad, es decir que para poder ampliar el plazo contractual será necesario que se configuren determinadas causales, es decir la alteración del plazo 78 primigenio por cualquier otro motivo que no sea los establecidos por la normativa de la materia serían ineficaz por configurar una decisión arbitraria e ilegal. Los efectos de un incumplimiento contractual administrativo, puede conllevar a la aplicación de sanciones pecuniarias (multas) resolución o rescisión (otras legislaciones) contractual; así como el pago de indemnizaciones por incumplimientos (responsabilidad civil contractual); así mismo esta última por lo general es a la que se encuentra sujeto El Estado, al incumplir con su obligación principal que es el pago, así como a los intereses legales prescritos en el código civil cuando se suscitara un cumplimiento tardío. Sin embargo, en la dinámica de los contratos administrativos, por los interés en juego El Estado en uso de sus potestades exorbitantes puede modificar unilateralmente las condiciones contractuales reduciendo las prestaciones a su cargo por situaciones estrictamente necesarias y limitadas por los principios de la contratación estatal, situación por la cual se entenderá que no se encuentra dentro de una situación de incumplimiento. Por su parte el contratista también cuenta con la posibilidad de justificar algún tipo de incumplimiento, por situaciones objetivas y razonables que 79 imposibiliten su cumplimiento dentro del plazo convenido, siempre y cuando comunique de ello a la entidad con los recaudos respectivos. 2.9. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Los contratos administrativos, como todo contrato, son relaciones jurídicas transitorias y que están destinadas a extinguirse. Varias circunstancias son las que pueden finiquitar esa relación contractual, como así también los efectos que en cada supuesto se producen. Los modos de extinción pueden ser: 2.9.1 EXTINCIÓN REGULAR O NORMAL Opera por el cumplimiento de todas las prestaciones que configuran el objeto del contrato administrativo o por la satisfacción debida de las mismas al vencer el término del plazo contractual. Son normales porque lo buscado por las partes al celebrar el contrato, es que el mismo se extinga una vez que se hayan satisfecho integralmente las prestaciones convenidas dentro del período temporal acordado. La extinción normal de un contrato administrativo por el vencimiento del pertinente plazo, plantea la cuestión de los efectos jurídicos en el caso de que el co-contratante, no obstante, ello continúe desarrollando la actividad objeto del contrato. 80 En este caso, extinguida la relación, el ex co - contratante, pasa a revistar en una situación de hecho y como tal. Sólo puede reclamar una compensación por las erogaciones causadas por las prestaciones cumplidas, siempre que éstas hayan sido útiles al Estado, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa. No podrá, en cambio, reclamar el reconocimiento de los beneficios (utilidad) que pudo producirle la actividad contractual. 2.9.2 EXTINCIÓN IRREGULAR O ANORMAL Los contratos administrativos pueden extinguirse anticipadamente, o sea antes de que la obra sea concluida o de que los bienes sean provistos integralmente o de que expire el plazo estipulado para el desarrollo de la actividad convenida. La extinción, en estos casos, obedece a situaciones sobrevinientes, extrañas a la finalidad perseguida por las partes en el momento de entablar la relación contractual. REVOCACIÓN. Decidida unilateralmente por el Estado, que por sí y ante sí extingue el vínculo contractual sin necesidad de recurrir a la 81 justicia, sea por razones de ilegitimidad, mérito, oportunidad o conveniencia. Revocación unilateral por razones de ilegitimidad: Procede toda vez que el contrato es nulo de nulidad manifiesta, en razón de vicios que afectan la competencia, forma u objeto del contrato administrativo. Tiene efectos retroactivos. Revocación unilateral por razones de oportunidad, mérito o conveniencia: Opera para el futuro y genera a favor del co-contratante el derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios irrogados por la extinción anticipada del contrato administrativo. RESOLUCIÓN Por Hechos y Actos Por hechos relativos al co-contratante. Muerte o inhabilidad, en el caso de que el co-contratante sea persona de existencia visible; quiebra, disolución o retiro de personería, en el caso sea persona jurídica. Se opera la extinción del contrato por decisión unilateral de la Administración sin derecho a indemnización alguna. Su fundamento radica en la circunstancia de que los 82 contratos administrativos son intuito personae y por ende, intransferibles. Por hechos imputables al co-contratante. Sea que haya incurrido en inhabilidad sobreviniente por propia responsabilidad o porque ha incumplido con la prestación a su cargo. Tratándose de concesiones de servicios públicos, se denomina caducidad. Tratándose de contratos de empleo público, encontramos la cesantía, la exoneración o la destitución. Caso fortuito o fuerza mayor; Su configuración exige la concurrencia de extremos que para tal situación ya esclareció la doctrina civilista. Es causal de rescisión unilateral por parte del Estado sin necesidad de concurrir a la justicia. Este tipo de extinción anticipada, tampoco genera derecho a indemnización. Mutuo acuerdo: Así como todo contrato nace por el acuerdo de partes expresado en el consentimiento, esas voluntades pueden legítimamente extinguirlo de forma anticipada. 83 Solicitada por el contratista: Este derecho no puede ejercitarse por sí y ante sí, sino que debe solicitarlo al Estado. En el supuesto de que éste no acepte, el cocontratante tendrá que demandar judicialmente la rescisión. Las siguientes son las causas por las que se puede reclamar la rescisión: Por hechos de la Administración graves e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato, que hagan imposible su cumplimiento por variar lo pactado. Por violación del contrato o incumplimiento del Estado de las obligaciones contractuales a su cargo. Por vicios que afecten la validez jurídica del contrato. En los 3 supuestos se requiere que los mismos coloquen al co-contratante en la imposibilidad de cumplir las prestaciones a su cargo, porque si sólo vuelven más oneroso el cumplimiento, lo que tiene el co-contratante es el derecho a solicitar compensación. 84 CAPÍTULO III 3. LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL PERÚ 3.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA En un primer periodo que abarca hasta comienzos de la década de los 80 rigió una absoluta dispersión normativa en la materia. No existía un ordenamiento que regulase con carácter general para todos los órganos de los entes públicos el régimen de los contratos de adquisiciones de bienes y servicios de obra pública por parte de las entidades estatales. Las escasas reglas existentes sobre la materia casi exclusivamente referidas a los procedimientos administración de selección (licitaciones, concursos públicos), estaban establecidas en normas dispersas, principalmente de carácter presupuestario y con carácter asistemático, porque en la práctica la mayor parte de las entidades del sector público tenían sus propios reglamentos de adquisiciones. Así tenemos que, en cuanto a las adquisiciones y suministros, los primeros intentos normativos correspondientes a los Ministerios de Hacienda y Comercio y de Fomento y Obras Públicas quienes expidieron los Decretos Supremos del 03/02/1950 y del 23/02/1950 respectivamente. 85 En 1977 se expidió el Decreto Ley N° 22056 que instituye el sistema de abastecimiento, con el fin de dar unidad y eficiencia en los procesos técnicos del abastecimiento de bienes y servicios no personales, dentro de los principios fundamentales de moralidad y autenticidad. Las adquisiciones en las entidades públicas, sea con dinero del tesoro público, recursos o ingresos propios, donaciones o fondos provenientes de convenios de préstamo internacional, se hacía de acuerdo a las normas internas que para el efecto existían solo en algunas dependencias, ocasionando compras indiscriminadas, stocks innecesarios, gastos indebidos, etc.51 La puesta en vigencia del sistema de abastecimiento a partir del 01 de Enero de 1978, trajo como consecuencia un cierto ordenamiento del proceso de adquisición de bienes y de servicios, en las entidades públicas, ya que el ex Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) a través de la Dirección Nacional de Abastecimiento, empezó a emitir y divulgar una serie de normas regulando dicho proceso, hecho que se complementaba con la correspondiente" capacitación especializada en la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). Institución hoy desaparecida. Entre las normas más importantes se tiene: A. Las Normas Generales del Sistema de Abastecimiento 51 VILLON P., C. A, (2004). Tesis de la Escuela de Post grado de la UPSMP "El Contrato Administrativo Como Institución Jurídica en El Perú”. 218-224 pp. 86 B. Reglamento Único de Adquisiciones para el suministro de Bienes y la Prestación de Servicios No Personales para el Sector Público (RÚA), con el fin de sistematizar el procedimiento de adquisición y de racionalizar el gasto público dentro de los principios fundamentales de moralidad y austeridad. C. En el ámbito de las Consultorías, durante el Gobierno del Arquitecto BELAUNDE TERRY Femando, se promulga la Ley N° 23554 del 30 Dic. 82, Reglamentada por Decreto Supremo N° 208-87. EF (52) Posteriormente con el objetivo de unificar en un solo cuerpo legal que comprenda la compra y suministro de bienes, arrendamiento, la ejecución de obras, la contratación de servicios y de consultaría se publica la Ley N° 26850: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (53) y su Reglamento Decreto Supremo N° 039-98-PCM (54); creándose el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), sobre la base del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de obras Públicas-(CONSULCOP) y del Consejo Nacional Superior de Consultaría CONASUCO. " Mediante Leyes N° 27070, N° 27148 y 27330 se efectúan una serie de modificaciones a la Ley N° 26850 por lo que se dispone aprobar el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 52 Publicada en el Diario Oficial "El Peruano", el 05/11/87 Publicada en el Diario Oficial "El Peruano", el 03/08/97. 54 Publicada en el Diario Oficial "El Peruano", el 28/09/98. 53 87 mediante Decreto Supremo N° 012-2001-PCM (55) y su Reglamento se aprueba mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, normas que fueron derogadas por los D.S 083- 2004-EF y D.S 084-2004-EF de 29 diciembre de 2004, los mismos que se mantuvieron en vigencia hasta enero de 2009, mes en que entro en vigencia el Decreto Legislativo N° 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Posteriormente, mediante la dación de la Ley 29873 de 31 de mayo de 2012 y su Reglamento aprobado por el D.S. 138-2012-EF de 7 de agosto de 2012, fueron modificadas las normas antes mencionadas. Actualmente, mediante la dación de la Ley 30225, se ha aprobado la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, la cual entró en vigencia conjuntamente con el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. 350-2015-EF, promulgado el 10 de diciembre de 2015. 3.2. TRATAMIENTO DOCTRINAL Y NATURALEZA JURÍDICA En el Perú siempre los contratos del Estado han sido tales que, la ley nunca los denomino administrativos, ni les otorgo un régimen especial, y mucho menos una "jurisdicción" exclusiva, sin embargo, nuestra doctrina hasta antes de la década de los noventa, ha sido en este punto complaciente y nada cuestionante, al trasladar conceptos que en otras realidades si correspondieron en alguna medida a su respectiva legislación y jurisprudencia. Esta doctrina ha sostenido la existencia del 55 Publicada en el Diario Oficial "El Peruano", el 13/02/01. 88 contrato administrativo como instituto diferenciado del contrato privado de la administración y la de las potestades de la administración en materia contractual. 56 Sin embargo debemos señalar que la doctrina desarrollada en el país en los últimos años ha tenido inclinación hacia una Teoría que considera que el Estado tiene una sola personalidad y que esta es siempre publica, pues siendo el origen del poder, el conjunto de cuotas de libertad renunciadas por los miembros que se integran a la sociedad, dicho poder es uno solo, el mismo que una vez organizado da origen al Estado y, al cual al asignársele existencia es uno solo, vale decir tiene una sola personalidad siempre pública, pues el Estado siempre es poder. Conforme a esta teoría el Estado decide a nivel normativo los principios y normas a que somete los vínculos contractuales en los que es parte la administración pública. En tal sentido para determinados contratos prevé que la administración pública tiene prerrogativas especiales a su favor (como la resolución o modificación unilateral del contrato sin responsabilidad), para otros dispone que la administración pública no tiene prerrogativa alguna a su favor, y, para otros casos establecerá una fórmula mixta conforme a la cual la administración pública tendrá prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra fórmula sobre este aspecto. LINARES, M. (2008). “Contratación Pública. Derecho Local, Regional y de la Integración”. Pág. 199. Editorial. GRIJLEY. Primera Edición. Lima- Perú. 56 89 En consecuencia, según SALAZAR (2007:58) 57 sobre la base de esta teoría la denominación que corresponde es la de contrato de la Administración Pública, dicho poder es uno solo, el mismo que una vez organizado da origen al Estado y, al cual al asignársele existencia es uno solo, vale decir tiene una sola personalidad siempre pública, pues el Estado siempre es poder. Conforme a esta teoría el Estado decide a nivel normativo los principios y normas a que somete los vínculos contractuales en los que es parte la administración pública. En tal sentido para determinados contratos prevé que la administración pública tiene prerrogativas especiales a su favor (como la resolución o modificación unilateral del contrato sin responsabilidad), para otros dispone que la administración pública no tiene prerrogativa alguna a su favor, y, para otros casos establecerá una fórmula mixta conforme a la cual la administración pública tendrá prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra fórmula sobre este aspecto. En consecuencia manifiesta SALAZAR (2007:58) 58 sobre la base de esta teoría la denominación que corresponde es la de contrato de la Administración Pública, por cuanto el elemento determinante para SALAZAR CH., R. (2007). “El Concepto y Los Factores de los Contratos de la Administración Pública como referentes necesarios para el desarrollo del Sistema de Contratación en el Perú". En Derecho y Sociedad. Revista Jurídica de la PUCP. Año XVIII. N° 29. 2007. Lima-Perú. Pág. 58. 58 SALAZAR CH. Ricardo. Ídem. Pag.58 57 90 distinguir este tipo de contratos no es que la entidad administrativa que contrata tenga prerrogativas especiales a su favor (pues puede tenerlas, no tenerlas o condicionar tal posibilidad), si no el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la administración pública que, como es lógico, actúa ejerciendo función administrativa. Por otra parte una segunda teoría que trata de explicar el origen de la figura que nos convoca es la denominada teoría dualista de los contratos del Estado, la cual concibe la existencia por una parte de los contratos administrativos y por otra del contrato privado de la administración; sin embargo en lo que se refiere a esta doctrina en esta parte del continente, desde hace por lo menos treinta años el investigador argentino Roberto Dromi, ha cuestionado la utilidad de la división entre contratos administrativos y privados de la administración, tildando esta discusión de pseudocientífica, fundándose entre otras razones, además de la ineficacia de los criterios diferenciadores portados por la doctrina clásica, en que no se puede desconocer el carácter unitario de la responsabilidad del Estado y que los vínculos jurídicos de la administración son regidos por el derecho público y el derecho privado en mayor o menor grado según los casos. Pues al respecto como bien refiere LINARES (2008: 226) 59, que en el Perú la doctrina actual se muestra casi en su totalidad a favor de una tesis 59 LINARES J., M. Contratación Pública. (2008) Ibídem Pág. 226. 91 unitaria de los Contratos del Estado, negatoria de poderes exorbitantes implícitos. Los criterios de sustantivación del contrato administrativo no corresponden a la realidad de que los vínculos contractuales de la administración se rigen conjuntamente por el Derecho Público y el Derecho Privado. Es por tanto difícil llegar a un criterio claro de distinción entre contrato administrativo y civil de la administración. En efecto según LINARES (2008:226) 60, “todo contrato celebrado por el Estado obedece a un régimen de derecho público en su génesis, esto en correspondencia a normas específicas sobre la existencia o no de presupuesto, en cuanto a su autorización previa, respecto a los órganos o funcionarios competentes y a la realización de procedimientos administrativos selectivos tendentes a la elección del co – contratante”. De igual forma indica que “todo contrato celebrado por el Estado no puede sustraerse de normas de derecho privado, estas tendrán que aplicarse en mayor o menor grado, como por ejemplo en materia de capacidad del co - contratante, objeto del contrato, ejecución y extinción del mismo etc.”. Según BACA (2006:230)61, a propósito de las tesis Francesa y Española que hace distingos entre Contratos Administrativos y 60 Ídem. Pág. 226. BACA ONETO, V. S. (2010). La Distinción entre Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Administración en el Derecho Peruano. Notas para una polémica. En Rev. de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Lima-Perú. 61 92 Contratos privados de la Administración se pregunta ¿tiene sentido trasladar esta categoría (contrato administrativo) al derecho peruano?, responde este estudioso, si bien buena parte de la doctrina peruana más antigua la reconoce, es indudable que la vigente Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se refiere a ella expresamente, pues regula únicamente la figura del "Contrato del Estado", lo que ha dado pie para que quienes han estudiado esta figura más recientemente propongan una tesis unitaria, según la cual existiría una única categoría del contrato, el contrato público o contrato del Estado. En efecto algunos autores peruanos defienden lo que denominan "Tesis Unitaria" de los contratos administrativos, según la cual los contratos que suscribe el Estado son de categoría única, diferenciados entre sí por la modulación o regulación de derecho público que poseen. Esta tesis monista de la que participarían numerosos autores extranjeros, reconoce que en algunos casos la modulación puede ser más intensa que en otros, pero se diferenciaría de la tesis "dualista" en que no admitiría la existencia de potestades implícitas atribuibles al Estado en los contratos administrativos, una vez que estos reciben dicho rotulo. Así, en realidad, el "quid" del asunto sería "la existencia o no de las potestades implícitas en los contratos administrativos en estado de latencia y a la espera de ser activado por alguna autoridad de la administración" dice Linares citado por Baca Oneto: "solo existiría el contrato administrativo, al menos desde la concepción clásica, cuando se reconozcan dichas potestades 93 implícitas, lo que no sucede en el Perú, donde tampoco se reconocen potestades explícitas". Continúa Linares señalando que las potestades existen sin necesidad de reconocimiento normativo, mientras que las prerrogativas derivan solo de la norma. Nuestro ordenamiento reconocería únicamente "prerrogativas", que se diferenciarían de las potestades en que estas serian aquellas que no pueden dejar de reconocerse sin atentar contra el interés general, mientras que las prerrogativas no serían inherentes ni irrenunciables, sino solo "las ventajas otorgadas por un régimen legal determinado y a las que deberá remitirse la administración en su actuar contractual" (62) Es decir que las potestades existen sin necesidad de reconocimiento normativo, mientras que las prerrogativas derivan solo de la norma. Finalmente, la inexistencia en la contratación de potestades estatales, que se caracterizan por la irrenunciabilidad, justifica y explica que en el derecho peruano todas las actuaciones de la administración resulten arbitrables. En resumidas cuentas para Linares Jara en el derecho peruano el contrato público o contrato del Estado, es una figura "unitaria" en la que la administración no tendría reconocidas "potestades" (ni explícita ni implícitamente), sino solo prerrogativas, y ello por dos razones. La primera porque se trata de poderes conferidos expresamente por el ordenamiento jurídico, mientras que las potestades han de ser implícitas y deben ser necesarias para el buen 62 Ibidem. pag. 231 94 funcionamiento del Estado refiere este autor, además en segundo lugar indica, si todos los conflictos que surjan durante la ejecución "del contrato son arbitrables, esto excluye que se trate de potestades, pues estas por definición no pueden someterse a arbitraje. Sin embargo, el profesor Baca Oneto parece poco convencido de este razonamiento afirmando que el criterio para asumir que se trate de potestades porque las confiere la ley resulta no muy sólido dado que existen supuestos contemplados en la Ley de Concesiones, la misma que regula un grupo muy importante de contratos del Estado, en donde el ejercicio de las potestades del ius variandi no será susceptible de arbitraje, por tanto el hecho que el arbitraje se admita con carácter general, no puede ser utilizado para negar que la administración pública goce de potestades en la contratación por cuanto ya no se podría afirmar categóricamente que no son potestades porque todas las actuaciones de la administración serían materia arbitrable. Finalmente después de revisar detenidamente los puntos de vista de los teóricos nacionales sobre la institución del contrato administrativo diremos que tal como lo expresa MONEDERO GIL, citado por BACA 63 “lo peculiar del régimen del contrato administrativo estriba, en que bien por vía de norma o de cláusula de obligatoria aceptación por el particular contratante, la administración se reserva facultades en la esfera del negocio, las mismas que son excepcionales e infrecuentes en el derecho privado, en orden a la modificación, control, interpretación, aseguramiento y 63 BACA O., V. S. (2010). Ibídem. 95 resolución del vínculo contraído, de modo que en palabras de este autor, lo esencial del contrato administrativo es la derogación, legítima y sistemática de las reglas del "pacta sunt servanda" y de la "lex contractus", que constituyen el fundamento del liberal contrato civil". 3.3. APRECIACIÓN CONSTITUCIONAL El Artículo 76º de la Constitución Peruana se ocupa de manera expresa de una parcela del amplio universo contractual estatal, la ordinaria o común, la denominada contratación administrativa, o en términos ampliamente usados de las “Contrataciones del Estado”. De plano hay que anotar como lo hace el maestro Rubio Correa, que la redacción actual no ha mejorado la anterior establecida en el Artículo 143º de la Carta de 1979, desde que existe una cuota de falta de rigor al presentar un confuso uso de términos técnico – administrativos, los cuales pudieran presentarse de modo más ordinario. Ahora bien, este artículo ha sido asumido dentro de una difundida clasificación de los artículos constitucionales, la cual postula que la contratación en la constitución presenta tres grandes bloques. Así la Constitución Política del Estado contiene artículos destinados a establecer los principios y normas sobre la contratación en el Perú, destacándose disposiciones como el numeral 14 del Artículo 2º, los Artículos 62º y 63º y el Artículo 76°. 96 Si bien es cierto, el Artículo 76° se ocupa de un espectro de “Contrato de la Administración” o “Contrato Estatal”, en rigor aborda únicamente una de las etapas, quizás la que los caracteriza y que más ha importado regular, la fase in-fieri del contrato o de su formación propiamente dicha, que responde a formas de derecho administrativo desde que se supone habrá de seguirse siempre, en principio ya que existen sendas excepciones, el cauce de un procedimiento administrativo de selección y de un sinnúmero de actuaciones administrativos pre-contractuales. 64 En este punto conviene resaltar la importancia de la regulación de la fase de adjudicación o in-fieri, que implica la realización de procedimientos administrativos (licitaciones, concursos, etc.), sujetos a las reglas propias del ordenamiento jurídico-administrativo, en cumplimiento del Art. 76º de la Constitución Peruana que dispone la obligación de las entidades estatales de sujetarse a los procedimientos administrativos de adjudicación que establezcan las leyes respectivas, con la finalidad de asegurar la utilización eficaz de los recursos públicos y de promover la libre concurrencia de los postores sin discriminación. Al respecto la jurisprudencia del tribunal constitucional peruano ha interpretado y precisado los alcances del precepto constitucional citado, otorgándole preponderancia a los aspectos públicos de la contratación SANTOS L., C. (2010) “Las bases constitucionales de la eficiencia en la Contratación Administrativa”. Pp. 800-801. Ed. Grijley. El Derecho Administrativo y la Modernización. Lima-Perú. 64 97 estatal sometida al régimen de la LCE. Así los principales argumentos de la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad que fuera interpuesto contra la tercera disposición final de la Ley N° 27635 que estableció para las entidades administrativas de salud la obligación de realizar las adquisiciones de sus medicamentos mediante el mecanismo de la bolsa de productos. 65 En opinión del Tribunal Constitucional: “La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones”. (FP11 N° 11). Dice el citado órgano jurisdiccional, que cumple funciones de intérprete supremo de la Constitución que: “La función constitucional de esta disposición es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales se realicen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios y obras se obtengan de manera oportuna, con la mayor oferta económica y técnica y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr, el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de los principales entes citados”. Sentencia del T.C. Exp. N° 020-2013-AT/TC de 17 de Mayo de 2004, citado por Danos J. en “El Régimen de los contratos estatales en el Perú”. pág. 179 65 98 Como se puede observar el Tribunal Constitucional Peruano enfatiza la importancia de los principios que considera subyacentes en el Art. 76º de la Constitución para garantizar la transparencia e imparcialidad en las negociaciones del Estado. Dichos principios, están desarrollados en el Art. 3º de la LCE y despliegan sus efectos casi exclusivamente en la etapa precontractual o infiere de la contratación estatal, a través de los procedimientos administrativos de selección, cuya tramitación las entidades de la administración pública no la realizan en ejercicio de una libertad contractual, ni asumiendo el carácter de titular de ninguna autonomía de la voluntad propiamente dicha, porque como en el ejercicio de cualquier positivamente de sus otros vinculadas al potestades públicas, ordenamiento se encuentran jurídico-administrativo respectivo. Afirma el Profesor Danos Ordoñez, que la sentencia del Tribunal Constitucional glosada no deriva directamente del precepto constitucional citado la existencia de potestades exorbitantes, tampoco que se le debe asignar necesariamente un rol protagónico al Estado en las relaciones jurídicas derivadas de la contratación administrativa para la adquisición de bienes y servicios y la contratación de obras, lo cual obviamente no impide que la legislación de desarrollo, en atención al mayor o menor grado de trascendencia que se les asigne a los fines públicos en juego, pueda otorgar ciertas prerrogativas a favor de la administración pública, dentro de una relación contractual para que pueda medir en el contenido de dicha relación bilateral, fundado en la protección del interés público, 99 creemos tal como lo afirma el Profesor Danos, para que dichas posibles prerrogativas sean constitucionalmente legítimas requieren ser establecidas expresamente en normas legales pertinentes fundarse en obvias razones de interés público y sólo puede consagrarse cuidando de preservar los principios de equilibrio, razonabilidad y proporcionalidad y prohibición de la arbitrariedad de la administración. 3.4. TRATAMIENTO LEGAL Hasta antes del 04 de junio del año 2008, estuvo vigente el régimen de contratación estatal previsto en la Ley N° 26850, norma que ha sido derogada por el Decreto legislativo N° 1017. la normatividad anterior tuvo como elemento central reunir regulaciones dispersas y organismos heterogéneos en una misma institución, que concentro la función reguladora del Estado en el marco de las contrataciones públicas, estableciendo pautas homogéneas en toda la administración estatal, que incorporaron instituciones que hasta entonces habían venido efectuando sus contrataciones con una significativa autonomía, y que tenía como uno de sus pilares la promoción de una mayor participación de postores, bajo un sistema esencialmente disputado, aún cuando ello implicase una mayor duración en el procedimiento de seleccionar al postor con el que finalmente se suscribiría el contrato, en calidad de adjudicatario de la buena pro. Mas allá de las propias tensiones y problemas suscitados como consecuencia de aplicar reglas estandarizadas a todo tipo de gasto estatal frente a terceros, el indicado régimen constituyo un elemento 100 importante para el ordenamiento estatal, que permitió organizar la deposición de recursos de modo racional. 66 Es así que tomando lo mejor de este sistema de contrataciones y buscando cada vez mas minimizar el permanente conflicto entre el interés estatal por contratar del modo más inmediato posible versus el interés de la sociedad en general y de los proveedores en particular, de que las decisiones de contratar de las entidades públicas sean adoptadas de modo transparente, sobre la base de criterios objetivos y accesibles a todos los postores y una vez suscrito el contrato, mantener relaciones de relativa equiparidad entre las partes; el 04 de junio de 2008, en el marco de las facultades delegadas por el Congreso de la República, para la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú -EEUU., se publicaron los Decretos Legislativos N° 1017 y 1018 los mismos que derogan la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y sus modificatorias. Igualmente se crea la Central de Compras denominado Perú Compras, incidiendo esta nueva normativa en la transferencia de mayores competencias a las entidades contratantes, así como el traslado de competencias del CONSUCODE al OSCE, a la novísima Central de Compras Públicas- Perú Compras, entidad esta última con la cual se busca darles la especialización y potencialización a los convenios marco y a las compras corporativas, entendidos como parte de las nuevas modalidades de las contrataciones estatales. MARTÍNEZ Z., M. A. (2008). “La Nueva Ley de Contrataciones del Estado y el ocaso del Régimen Abierto de Contratación Pública”, p. 28. Tomo 3 Mayo-Junio Jus Gestión Pública. Ed. Grijley. Lima – Perú. 66 101 3.5. PRINCIPIOS RECTORES Los procesos de contratación regulados por la Ley y su Reglamento se rigen por los principios que a continuación se enumeran; sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público. Estos principios están contemplados en el artículo 4° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo Nº 184‐2008‐EF de 3 de junio de 2008. Estos principios son axiomas fundamentales que rigen la actuación de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones estatales. Buscan garantizar que las Entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a costos o precios adecuados. Tienen por finalidad servir de criterio interpretativo e integrador para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las normas y constituyen parámetros para la actuación de los funcionarios. Asimismo, ayudan a suplir los vacíos que las normas puedan tener. Los siguientes constituyen los principios rectores de la contratación pública peruana recogidos en el Artículo 4° de la Ley de Contrataciones del Estado del Decreto Legislativo 1017, así como los alcances que comprenden cada uno de ellos67: “Principios rectores de la Contratación Pública”. Cap. 2. Mod. 1. Material de Estudio, elaborado por la Sub dirección de Capacitación del OSCE. Año 2011. En http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf 67 102 a) Promoción del Desarrollo Humano No dejar de lado al hombre que es el beneficiario final. Todo proceso debe satisfacer necesidades y a la vez cumplir metas y objetivos, lo que impacta en la población social. b) Moralidad Los actos referidos a las contrataciones deben caracterizarse por su honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. c) Libre Concurrencia y Competencia Fomentar la participación (en términos positivos), a diferencia de competencia que es no discriminar (lo negativo). d) Imparcialidad Acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y el Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. e) Razonabilidad Antes sólo se decía expresamente para los factores de evaluación. Ahora se amplía y se aplica a todos los actos de las 3 fases. 103 f) Eficiencia Los bienes, servicios u obras que se contraten, deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final. g) Publicidad Transparencia, SEACE. h) Transparencia Toda contratación deberá realizarse sobre criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. i) Economía En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias. j) Vigencia Tecnológica Los bienes, servicios u obras deben reunir condiciones de calidad y modernidad tecnológica para cumplir fines requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. 104 k) Trato Justo e Igualitario Todo postor de bienes, servicios u obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo excepciones. l) Equidad Tiene una connotación de justicia e igualdad social con responsabilidad y valoración de la individualidad, llegando a un equilibrio. Medidas no necesariamente iguales, pero conducentes a la igualdad en términos de derechos, beneficios, obligaciones y oportunidades. Ejemplo: GFC no es obligatorio para MYPES. m) Sostenibilidad ambiental Compras verdes. No generar impacto ambiental negativo. Ver la sostenibilidad del bien durante su vida útil. Ver también el costo de eliminación del bien, lo menos perjudicial. 3.6. SUJETOS CONTRACTUALES La relación contractual con el Estado es subjetivamente bilateral, es decir existen dos intereses vinculados, siendo la particularidad que estos persiguen finalidades disimiles, en la medida que las entidades suscriben sus contratos en función al interés público al que se deben, por su parte 105 el contratista privado de la administración persigue intereses esencialmente de lucrativos. De acuerdo a la normativa sobre la materia, se establece que el contrato será suscrito por la Entidad a través del funcionario competente o debidamente autorizado; no obstante, ello varía de acuerdo a las normas de organización interna de cada Entidad.68 En la práctica, solo en algunas Entidades el Titular conserva la facultad para suscribir el contrato; en muchas de ellas ha sido delegada a otros funcionarios. De igual manera, el contrato puede ser suscrito por el contratista o por su apoderado, cuando el contratista sea una persona natural. Cuando el contratista sea una persona jurídica, el contrato será suscrito por su representante legal. De lo señalado previamente, se concluye que los sujetos de la relación contractual son: La Entidad Aquella que ha convocado el proceso de selección, previa inclusión en su Plan Anual de Contrataciones. El contratista Aquel que ha obtenido la Buena Pro del proceso de selección, y cuando esta ha quedado consentida o administrativamente firme. “Procedimiento para el perfeccionamiento del contrato”. Cap. 2. Mod. 1. Material de Estudio, elaborado por la Sub dirección de Capacitación del OSCE. Año 2011. En http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf 68 106 3.7. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Al hablar de contratos administrativos debemos tener siempre presente que este contiene como todo contrato bilateral en general manifestaciones de voluntad eminentemente necesarias para conformar el consentimiento al que ya nos hemos referido ampliamente al tratar la teoría de contratos; sin embargo la particularidad de este contrato administrativo como también ya lo hemos mencionado, estriba en que una de esas voluntades pertenece al Estado, es decir necesitamos para este vínculo una declaración o manifestación de voluntad del seno de la administración y para este propósito la ley ha establecido un procedimiento especial, que como todo procedimiento se ampara supletoriamente en nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, en buena cuenta de lo que estamos hablando es de un acto administrativo, la declaración de voluntad del Estado para contratar (adjudicación de buena pro) no es otra cosa que un acto administrativo producto de un procedimiento administrativo. Este procedimiento administrativo especial denominado proceso de selección o licitatorio, técnicamente se trata de un procedimiento administrativo especial de contratación, este procedimiento reglado en nuestro ámbito por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, requiere necesariamente de la conformación de un expediente de contratación. 107 Al hablar de Expediente de Contratación no nos estamos refiriendo a cualquier instrumento, se trata de un documento esencial para cualquier contratación pública que se pretenda realizar de manera exitosa. 3.7.1 Concepto Normativamente el Expediente de Contratación se encuentra sustantivado en el artículo 7° de la Ley de Contrataciones del Estado, donde se señala: “La entidad llevara un expediente de contratación que contendrá todas las actuaciones del proceso de contratación, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, debiendo incluir las ofertas no ganadoras. El referido expediente quedara en custodia de del órgano encargado de las contrataciones, conforme establezca el reglamento” Asimismo, el numeral 23 del Anexo único del Reglamento de la Ley “Anexo de definiciones” define al Expediente de Contratación como: “Conjunto de documentos en el que aparecen todas las actuaciones referidas a una determinada contratación, desde la decisión de adquirir o contratar hasta la culminación del contrato, incluyendo la información previa referida a las características técnicas, valor referencial, la disponibilidad presupuestal y su fuente de financiamiento.” 108 3.8. EL PROCESO DE SELECCIÓN Cualquiera sea el procedimiento de selección del contratista gubernamental, el mismo se desarrolla a través de un procedimiento administrativo especial preparatorio de la voluntad contractual administrativa, en el que concurren y colaboran los particulares. Esta etapa selectiva se podía catalogar como aquella en la que la voluntad de contratar del Estado se forma en aplicación a los procedimientos establecidos legalmente para tal efecto, distinguiendo en ellos la invitación a ofrecer (equivalente a la convocatoria), la oferta (la presentación de propuestas), la aceptación (el otorgamiento de la buena pro y su consentimiento respectivo) el perfeccionamiento del mismo (suscripción del contrato o de la orden de compra o de servicios). Este procedimiento de la formación de la voluntad administrativa contractual (precontractual) no debe confundirse con el contrato, que es el resultado de aquella con la voluntad del contratista (persona física o jurídica, privada o pública). El vínculo contractual nace solo cuando se perfecciona el contrato por el procedimiento legal previsto para el efecto. (69) Es oportuno señalar que en la relación administrativa precontractual, el ente licitante debe actuar en el ámbito de su competencia, mientras que “Una de las particularidades que caracteriza a los contratos de la administración es su rigor y sentido formalista, en tanto el ordenamiento jurídico establece una serie de trámites, formalidades y procedimientos que deben cumplirse antes de emitirse la voluntad administrativa contractual. El incumplimiento del procedimiento vicia esa voluntad, porque no se ha preparado según el orden normativo." En DROMI, R. 2007. Licitación Pública. Buenos Aires - Argentina: Editorial Ciudad Argentina. Pág. 157. 69 109 los oferentes deben actuar con capacidad; tanto la capacidad de las personas privadas como la competencia de las personas públicas implican un marco de atribuciones, facultades o derechos, que constituyen el antecedente necesario de la relación jurídica concreta, así podemos decir que son parte de esta relación jurídica precontractual del procedimiento administrativo de licitación o selección pública, el licitante o entidad convocante por un lado y los lidiadores, postores u oferentes por el otro, igualmente debemos precisar que la licitación o proceso de selección se trata de un procedimiento administrativo de carácter especial y no de proceso de selección o contratación a estos procedimientos especiales de selección de contratistas, le son aplicables las normas del procedimiento administrativo general, en lo que no se oponga a la normativa de contratación pública, es un error por ello refiere Linares Jara referirnos a los procedimientos de selección como procesos, los procesos aluden al ámbito judicial o a todos los actos que hacen la contratación. Este vínculo precontractual como lo denomina Dromi, tiene particular trascendencia por cuanto en lo procesal administrativo, posibilita la impugnabilidad directa e independiente de los actos separables previos al contrato. En ese orden de ideas, el oferente que impugno alguno de los actos separables del procedimiento precontractual, puede plantear la situación en sede judicial a través del proceso de amparo (70), sin esperar el vencimiento del plazo para resolver la impugnación en sede administrativa. En resumen, el procedimiento administrativo de selección 70 En nuestro ordenamiento jurídico la acción de amparo como se precisa en la obra del profesor DROMI, ya está regulada en nuestro Código Procesal Constitucional, con el nomen inris de Proceso de Amparo. 110 71 o precontractual es bilateral por su propia esencia. En la preparación de la voluntad administrativa contractual siempre hay particulares implicados o afectados, con los que se genera una relación jurídica procesal, por la que “autoridad administrativa” e "interesados" titularizan diversos derechos y deberes procesales. 71 El término selección es agregado nuestro. 111 CAPITULO IV 4. EL CONTRATO DE SUPERVISIÓN DE OBRA PÚBLICA EN EL PERÚ 4.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SUPERVISIÓN Según Peter Drucker, el trabajo del supervisor se observa del hombre que en otros tiempos estaba encargado de un grupo de trabajadores de sirga o de cavadores de zanjas. Era literalmente el fore-man (hombre delantero) pues iba delante de la cuadrilla. Su labor consistía principalmente en contar el “uno, dos, tres, ahora”, que marcaba el ritmo de los trabajadores. En Alemania, al supervisor se le llamaba habitualmente vorarberter (trabajador delantero); en Inglaterra se utiliza el término charge hand (encargado). Ambos términos sugieren el origen del “hombre que iba adelante”. 72 También es interesante observar que el término supervisor tiene sus raíces en el maestro artesano de los viejos tiempos. El maestro era un verdadero jefe, con poder autocrático en muchos casos para ofrecer trabajos, contratar a sus hombres hacerles trabajar como le pareciera y ganarse la vida con la diferencia existente entre el precio que pedía por una determinada labor y los costos reales. Según observa Drucker, en el supervisor actual se combinan algunas de las cualidades del antiguo jefe de cuadrilla y del maestro artesano. 72 En http://www.capeco.org/publicaciones/supervisiondeobraspublicasyprivadas/ 112 Si nos detenemos a buscar una definición de “supervisor” encontraremos una diversidad de conceptos, según el sector profesional, sin embargo, todas estas definiciones nos indican que todo supervisor inicia sus labores premunido de una “autoridad delegada” y una responsabilidad inherente a la función a desempeñar. En el sector de las obras civiles esta definición ha evolucionado por nuevas atribuciones funcionales y por la relación contractual, lo cual se rige en gran medida a las normas legales vigentes. 4.2. CONCEPCIONES DOCTRINALES El Manual de Supervisión del Concreto (ASI 1995) define la actividad de supervisión como aquella actividad que asegura que se logren finalmente los requisitos y propósitos de los planos y las especificaciones. La supervisión es la actividad que implica la responsabilidad sobre el tiempo de ejecución y la calidad sea la adecuada conforme a la planificado y es corresponsable, junto con el personal administrativo de la empresa (o Estado) de ejercer el control de los costos. La supervisión de una obra implica necesariamente realizar una serie de actividades programadas, ordenados y sistematizadas. Estas actividades deben tener una orientación preventiva para evitar la realización de trabajos por segunda vez que incrementen tanto el 113 costo, como el tiempo de ejecución y probablemente también terminen afectando la calidad. Por su parte la teoría de la administración moderna, establece que esta se basa en un acto de cuatro funciones principales: Planeación, Organización, Dirección y Control, siendo la supervisión del trabajo una de las herramientas usadas para ejercer la dirección. 4.3. DEFINICIÓN El contrato de supervisión de obra pública, constituye la relación contractual por la cual una persona natural o jurídica se vincula con el Estado con la finalidad de realizar parte de sus funciones administrativas de dirección y del control de una obra, previo proceso de selección, constituyendo la función genérica de supervisar, revisar que el trabajo de ejecutor de obra sea realizado de acuerdo a lo establecido en los planes y especificaciones constructivas a fin de contribuir a que se cumplan los objetivos del proyecto. 4.4. NATURALEZA JURÍDICA El contrato de supervisión de obra es un vínculo negocial regulado por normas de derecho público y de derecho privado en cuanto le sea aplicable, por medio del cual se regulan las prestaciones sinalagmáticas entre un sujeto privado elegido por un proceso de selección y de otra parte el Estado; este contrato es de naturaleza 114 autónoma en su formación; sin embargo, existe cierta parte de la doctrina que lo cataloga de “accesorio” a uno principal durante su ejecución, como sería el contrato de obra pública, correspondiendo exponer desde este punto algunos aspectos que consideramos diferencian a un contrato vinculado, como creemos es la naturaleza del contrato de supervisión de obra pública con respecto al de ejecución de obra, y un contrato accesorio. El contrato de supervisión de obra pública, entre otras actividades que comprenden la prestación del contratista, esta es la de contratar y dirigir el proceso técnico constructivo de la obra (prestación principal a cargo del sujeto contractual privado en el contrato de ejecución de obra). El contrato de supervisión tiene un proceso de selección autónomo al contrato de ejecución de obra, es decir, se trata de contratistas privados con facultades o capacidades distintas, así como perfiles distintos y destinados a realizar actividades particulares. El consultor que realiza la supervisión de la ejecución de un contrato de obra pública, está vinculado únicamente al control y dirección sobre la prestación de uno de los sujetos contractuales, más no de cumplimiento de ambos (ambas prestaciones constituyen el objeto del contrato de obra pública) objetos prestacionales. 115 La principal diferencia que existe entre los denominados contratos “principales” y contratos “accesorios” tiene que ver básicamente con la extinción de las mismas desde que estos últimos tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de las primeras, función que no corresponde al contrato de supervisión, cuyo objeto principal es controlar y dirigir desde los términos legales y contractuales la ejecución de la prestación del ejecutor de la obra. Según hemos visto se trataría de un contrato autónomo con prestación accesoria en su origen, es decir, no se encontraría subordinado o accesorio al contrato de ejecución de obra, sino que sería la prestación por parte del supervisor, dependiente en su origen a la existencia de una prestación de ejecución de obra por parte de un tercero, siendo su desarrollo o ejecución, así como su interactuación con su co-contratante (Estado), totalmente independiente a otra vinculación jurídica obligacional. 4.5. ELEMENTOS Los elementos que intervienen en los Contratos de Supervisión de obra pública, son: el subjetivo, objetiva, causal y formal. 4.5.1. Elemento Subjetivo Está dado por los sujetos que intervienen en su formación. 116 4.5.1.1. La Administración (entidad) La misma que como sujeto contractual debe poseer la capacidad técnica y económica, así como la competencia suficiente en cada uno de sus órganos que intervienen en la contratación. 4.5.1.2. El Consultor (Supervisor) Es la parte privada contratante, encargada de brindar el servicio especializado de control y dirección sobre la prestación de ejecución de obra pública a nombre y representación de su co-contratante (entidad). 4.5.2. Elemento Objetivo Este está dado tanto por la prestación especializada, por parte del consultor-supervisor, la misma que deberá estar debidamente determinada, y por otro lado el precio o valor contratado de la prestación a cargo de la entidad. 4.5.3. Elemento Causal La causa del contrato de supervisión de obra pública, estará dada primordialmente por el interés público de control en la ejecución de las obras públicas, la necesidad pública que motive su celebración deberá ser real, es decir que existe una prestación de ejecución de obra por supervisar, que sea lícita, es 117 decir que existe la necesidad válida y legítima de contar con los servicios contratados, y en cumplimiento de las estipulaciones normativas que lo regulan, que sea verdadera, es decir que exista la justificación concreta y objetiva de contar con dichos servicios. 4.5.4 Elemento Formal El contrato de supervisión de obra pública como todo contrato administrativo se formaliza mediante la suscripción del documento que lo contiene, resultando que para alcanzar este propósito, dentro del plazo de siete (7) días hábiles a contar desde el día siguiente del consentimiento de la adjudicación de la buena pro, por el contratista adjudicado, deberá de presentar ante la entidad toda la documentación prevista en las bases administrativas a fin de que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a dicha presentación, se apersone ante la entidad para suscribir el contrato. Es decir, el elemento formal de este contrato está dado por dos momentos, uno procedimental y otro como lo es el perfeccionamiento propiamente dicho. 4.6. Desarrollo Técnico – normativo en el Perú. Los primeros intentos para regular la figura que nos avoca fueron fragmentarios, los mismos que correspondieron a los formulados por el Ministerios de Hacienda y Comercio (D.S. de 03.FEB.1950) y, 118 posteriormente, por el Ministerio de Fomento y Obras Públicas (D.S. de 23.2.1950), normas que sirvieron de “sustento legal” para dar inicio a la ejecución de las grandes obras públicas y compras del “gobierno de facto” del Presidente Manuel A. Odría. No es sino, hasta diciembre de 1977, año en que se expide el Decreto Ley No. 22056, con el cual se instituye en la administración pública el sistema de abastecimiento con el fin de dar unidad, racionalidad y eficiencia a los procesos técnicos del abastecimiento de bienes y servicios no personales, dentro de los principios fundamentales de moralidad y austeridad. Con la dación del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas – RULCOP, aprobado por Decreto Supremo n.°034-80VC de 21 de noviembre de 1980, el mismo que tomo fuerza de ley en virtud a la Ley No. 23350, ratificado por la Ley No. 24422 y el Decreto Legislativo No. 398, donde se establece con claridad las facultades de las entidades públicas de “supervisar” la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato; sin embargo tales facultades las realizaba por medio de un funcionario o servidor designado como “Inspector” para tal fin; es decir en aquellos momentos aún la normativa no contemplaba que esta labor se pudiera llevara a cabo por un tercero contratado exclusivamente para este fin, ni menos un procesos de selección que conlleve a su contratación. 119 Es recién a partir de julio de 1997, con la promulgación de la Ley 26850 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 039-98-PCM publicado el 28 de setiembre de 1998, donde se establece por primera vez la figura del Supervisor de obras, refiriéndose el Artículo 105° de este último dispositivo que: “Toda obra contará de modo permanente y directo con un inspector o con un supervisor, quedando prohibida la existencia de ambos en una misma obra. El inspector será un funcionario de la Entidad, mientras que el supervisor será un tercero especialmente contratado para dicho fin o una empresa supervisora. En este último supuesto, la empresa designará a una persona natural como supervisora permanente en la obra. Será obligatorio contar con un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley Anual de Presupuesto” En los sucesivo, mediante el Decreto Supremo con No. 012-2001-PCM el mismo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento aprobado mediante D.S. No. 013-2001-PCM; así como sus modificatorias expedidas mediante los D.S. 083-2004-PCM y su reglamento el D.S. No. 084-2004-PCM, del año 2004, se conservó esencialmente la figura como fue recogida en la primera Ley de Contrataciones y 120 Adquisiciones, variando el extremo referido a la necesidad de su contratación de acuerdo a las normas presupuestarias que establecían los rangos de que obra, en función de la magnitud de la inversión ameritaba contar con un supervisor; así como los porcentajes que representaba el valor de este servicio en función al valor referencial del contrato de ejecución de obra. Este último Reglamento (del TUO) regulaba en tres (3) artículos la supervisión de obra, siendo de un mayor desarrollo que sus antecesoras, incorporando como novedad los porcentajes en función al valor de la obra para establecer cuando la entidad debería designar a un inspector o contratar los servicios de un supervisor; así como incorpora el reconocimiento de las prestaciones adicionales de supervisión de obra. La Ley 26850 y sus modificatorias que aprobaron el TUO, estuvieron vigentes desde el 29 de setiembre de 1998 (día siguiente en que se publicó su Reglamento) hasta el 31 de enero de 2009, fecha en la que entro en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por el Decreto Legislativo 1017, al cumplirse el plazo para que entrara en vigencia, después de su publicación, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF de 31 de diciembre de 2008. Este nuevo marco regulatorio, no trajo mayores cambios en torno a la figura de la Supervisión de Obra, manteniendo casi intacto el contenido de los artículos que se avocan al este tipo de contrato, esta Ley de Contrataciones y su Reglamento, desde su expedición hasta nuestros 121 días ha sufrido una serie de modificaciones, siendo que todas ellas poco o nada han variado particularmente en lo sustancial la regulación del contrato de supervisión de obras respecto a la Ley primigenia. Estando actualmente regulada dicha relación contractual por la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 publicada el 11 de julio de 2014, la misma que entró en vigencia conjuntamente con el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo n.º 350-2015/EF de 9 de diciembre de 2015. 4.7. El Contrato de Supervisión de Obra en la Ley de Contrataciones del Estado. 4.7.1. La Entidad Organismo integrante del sector público irrogado de competencia suficiente para llevar a cabo procesos de contratación y suscribir contratos tendentes a la provisión de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, así como demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante. 4.7.2. El Contratista (En General) Postor ganador de la buena pro, que después de quedar está última consentida o administrativamente firme, ha suscrito el o los 122 contratos respectivos a los cuales se encontraba obligado y a amparado por mandato legal. (Art. 137° del RLCE). 4.7.3. El Inspector de Obra Profesional, servidor o funcionario de la entidad, expresamente designado por esta para controlar la ejecución de la obra y absolver las consultas que le formule el contratista, así como desarrollar cualquier otra facultad de la que está investido durante el proceso constructivo de la obra; sin embargo, ello no implicaría inobservancia al contrato de ejecución al cual debe controlar no teniendo autoridad para modificarlo (art° 190, 193 del RLCE). 4.7.4. El Supervisor de Obra Persona natural o jurídica especialmente contratada previo proceso de selección para dicho fin, debiendo contar por lo menos con las mismas características del residente de obra (art.185° RLCE); en caso de tratarse de una persona jurídica, ésta designara a una persona natural como supervisor permanente en la obra, teniendo como función controlar la ejecución de la obra y absolver las consultas que le formule el contratista según lo estipulado en la normativa de la materia. 123 Es obligatorio contratar a un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto para el año fiscal respectivo (art. 190°). 4.7.5. Objeto del Contrato de Supervisión de Obra De conformidad a la normativa de contrataciones estatales, el objeto de esta vinculación contractual es que determinadas obras públicas de conformidad a la normativa presupuestaria cuenten de modo directo y permanente con un profesional encargado de verificar que el contratista ejecute la obra dentro de los parámetros de calidad, precio, plazo y obligaciones según las disposiciones establecidas en el contrato de ejecución de obra. 4.7.6. Actividades del Supervisor de Obra Pública Según se desprende del tenor del art. 193° del RLCE, el Supervisor tiene como función principal ejercer control esencialmente sobre la prestación del contratista ejecutor de obra y no velar por el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones asumidas a partir de la suscripción del contrato, como así pareciera indicarlo la referida norma, es decir el supervisor no fiscaliza ni controla el cumplimiento de la contraprestación a cargo de la entidad; es en ese sentido que podemos afirmar que el Consultor-Supervisor desarrolla tres tipos de control: 124 4.7.6.1 Control Técnico El cual, dependiendo del tipo de obra, abarca el control de los materiales, el control de la buena ejecución de los trabajos, el control de ensayos y la seguridad en obra. 4.7.6.2 Control Contractual y Normativo Este control está referido al cumplimiento de los plazos. El supervisor tiene que leer y conocer perfectamente el RLCE, a fin de que pueda distinguir los plazos en días hábiles o calendario. Una equivocación en el cómputo de los plazos puede generar un problema en la obra. También verá el cumplimiento de los procedimientos conociendo de forma cabal cada uno de los documentos que se necesitan presentar para su análisis. El supervisor para ello debe de registrar en el cuaderno de obra todas las ocurrencias, haciendo de ser posibles anotaciones diarias. 4.7.6.3 Control Económico Este control es de mucha importancia, para ello existen una serie de fórmulas que el profesional supervisor debe conocer a fin de saber los temas de adelantos, amortizaciones, deducciones del adelanto directo y del adelanto de materiales; son fórmulas que debe conocer y aplicar 125 directamente, por ejemplo en la formulación de los presupuestos adicionales de obra, aquí el supervisor debe estar muy seguro de tramitar un adicional, sin confundirlo con una obra responsabilidades nueva, civiles o porque la ello devolución generaría del dinero indebidamente tramitado. 4.7.7. Relación entre el Supervisor y la entidad contratante Debemos partir indicando en este punto que para contratar una supervisión de obra, dependiendo del monto del servicio como ya lo hemos precisado resultará necesario que se realice un proceso de selección. Una vez otorgada la buena pro, corresponderá que la entidad, a través del funcionario competente o debidamente autorizado y el contratista firmen el contrato de supervisión; dando así nacimiento a una relación contractual. Como ya se ha señalado existe un vínculo contractual entre la entidad y el supervisor por medio del cual ambas partes adquieren ciertos derechos y obligaciones. En ese sentido uno de los principales derechos que adquiere el supervisor es el de recibir el pago como contraprestación por el servicio brindado. 126 4.7.8. Relación entre el Supervisor y el Contratista Ejecutor de Obra Pública Al abordar la interactuación entre estos dos actores de la dinámica de contractual pública debemos tomar en cuenta las siguientes precisiones: El consultor – supervisor de obra, es la persona del entendimiento privado, que previo proceso de selección, representa a la entidad que financia la obra, siendo su principal actividad supervisar la ejecución de obra que realiza el contratista, controlando el tiempo, calidad y costo de la obra. El Ejecutor de Obra Pública (contratista), es aquel sujeto contractual que en el marco de un contrato de ejecución de obra pública, se obliga a hacer una obra determinada, la obra concluida y ejecutada constituye el objeto de ese contrato; la entidad como representante del interés público y además como propietaria de la obra es quien debe definir como esta debe ejecutarse para satisfacer mejor el interés público; es por tanto la entidad quien a través de sus facultades de fiscalización y control quien verifica que tales instrucciones hayan sido cumplidas, valiéndose para tal efecto de un tercer actor privado: el supervisor de obra. 127 Después de estas precisiones queda claro que tanto contratista – ejecutor, como supervisor, son dos sujetos del entendimiento privado, contratados en forma independiente, para realizar tareas distintas a cuenta y riesgo de la entidad. El contratista ejecutor, de acuerdo a ley debe nombrar a un ingeniero residente inscrito en el Colegio de Ingenieros del Perú, el cual tendrá a su cargo la dirección técnica de la obra. Asimismo, debe dejar expresa constancia que la remuneración de este profesional es de su exclusiva responsabilidad y que se encuentra plenamente habilitado para el ejercicio de su profesión, es esencialmente con este profesional con quien interactuará el supervisor de obra, a quien se le brinda las facilidades para que la Entidad verifique y exija la correcta ejecución de los trabajos; de esta manera se asegura el fiel cumplimiento de las condiciones estipuladas y obligaciones del contratista, establecidas en el contrato y sus anexos. El residente y el supervisor mantendrán un vínculo a través de un instrumento formal como lo es el cuaderno de obra. El reglamento establece que este cuaderno se debe abrir en la fecha de entrega del terreno y se cierra con la recepción de la obra* Este será firmado en todas sus páginas por el inspector/supervisor y el ingeniero residente. En este cuaderno se anotará las indicaciones, órdenes, autorizaciones, reparos, variantes, consultas y anotaciones que consideren 128 convenientes para la ejecución de la obra; como se podrá ver el residente (representante del contratista- ejecutor) en obra y el supervisor mantendrán un vínculo a través del cuaderno de obra, como lo señala el Profesor Miguel Salinas*, están importante la relación de estos dos actores mediante el cuaderno de obra, que cualquier actuación que se dé durante la ejecución contractual, no tendrá validez administrativa si no se anota tal suceso en el asiento correspondiente y es firmada o convalidada tanto por el residente como por el supervisor. 4.8. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y el Servicio de Consultoría (Supervisión) El artículo 57° del Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado prescribe: “El Organismo Superior de Contrataciones del Estado – OSCE es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, que goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera…” Este ente técnico-rector, tiene una función trascendental durante la ejecución de los contratos administrativos que celebran los particulares con las entidades públicas y por ende del contrato de supervisión para la ejecución de obra pública, teniendo competencia básicamente respecto a este contrato buscando: para actuar 129 Velar y promover el cumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento. Resolver asuntos de su competencia en última instancia administrativa. Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), así como cualquier otro instrumento necesario para la implementación y operación de los diversos procesos de contrataciones del Estado. Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto. Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República, de manera fundamentada las transgresiones observadas en el ejercicio de sus funciones cuando existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito o de comisión de infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional. Como es de verse este ente público especializado juega un papel fundamental en la relación contractual que mantiene el Estado con los operadores privados de la contratación pública, y más aún para el tipo de contrato objeto de estudio del presente trabajo, dado que como bien lo precisa el Profesor Miguel Salinas la presente normativa carece de normas específicas para la consultoría de obras, valiéndose en la mayoría de los casos esta relación obligacional pública de las normas previstas para la regulación de los servicios en general, siendo esto así 130 los postores deberán depositar toda su confianza en el (OSCE), dado que la entidad (contratante) es quien establece la mayor cantidad de reglas de juego a través de las bases administrativas* 4.9. Solución de Controversias durante la Ejecución Contractual. Toda discrepancia que se suscite durante la ejecución contractual, después de suscrito el contrato de supervisión de obra hasta la liquidación, incluso las controversias relativas a su consentimiento o al incumplimiento de los pagos que resulten de la misma, se resuelve mediante conciliación y arbitraje, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. Una vez que la liquidación haya quedado consentida, no procede ninguna impugnación, salvo las referidas a defectos o vicios ocultos. Estas son resueltas mediante conciliación y arbitraje (de derecho), de acuerdo con el plazo señalado en el artículo 52° de la Ley. Un aspecto importante a tener en cuenta es lo prescrito en el segundo párrafo del artículo en mención, referido a la oportunidad para solicitar el inicio de un procedimiento conciliatorio o en su defecto arbitral, aquí la norma estipula que se podrá incoar uno de los procedimientos previstos para la solución de controversias hasta antes de la culminación del contrato, esto no permite dejar pasar por alto un aspecto muy singular en el contrato de supervisión de obra, como ya se ha establecido en la 131 escaza doctrina y la norma se trataría de un servicio de características especiales, por lo que su conclusión no se da con el acto de expedición de conformidad y el consecuente pago como sucede en los contratos de servicios en general; sino que necesita además se efectué (por parte de la entidad contratante) una liquidación económico-financiera del mismo, y a la luz de lo prescrito en el artículo 179° del RLCE, se trata de un procedimiento autónomo, que creemos por su ubicación en la estructura de la norma especial y más aún por su regulación autónoma, (procedimiento que no toma en cuenta en absoluto aspectos sobre la ejecución del contrato de obra pública) el legislador lo consideró como un vínculo contractual que debe concluir de forma independiente a cualquier otro. 4.10. Ejecución del Contrato de Supervisión de Obra y la Contraloría General de la República. Qué duda cabe afirmar que la labor que desarrolla un profesional que se vincula con las entidades públicas de la administración en calidad de supervisor de obra, resulta de vital importancia para la correcta ejecución del contrato de ejecución de obra, así como el logro de su finalidad, esta última que es la razón subyacente al contrato, gurda una íntima relación con una eficaz y eficiente ejecución del presupuesto del Estado, al hablar de ello es encontrar entonces el punto de confluencia entre la labor del supervisor de obra y actividad constitucional encargada a la Contraloría General de la República. 132 5. Hipótesis El contrato Administrativo de supervisión de Obra si pude ser regulado, ejecutado técnica y administrativamente en forma independiente al Contrato de Ejecución de Obra. 6. Objetivos 6.1 Objetivo General 1. Brindar conocimientos conceptuales y doctrinarios relacionados al Contrato de Consultoría para la Supervisión de Obra Pública, los cuales sirvan al Supervisor y a la Entidad, para el mejor manejo de este tipo de contratos con la finalidad de que esta última, tenga un oportuno y eficaz control de la obra pública, además de servir como documento de consulta. 2. Aportar reformas a Ley de Contrataciones del Estado (D. Leg. No. 1017 y modificatorias) y su Reglamento (D.S. No. 184-2008-EF y modificatorias), respecto la precisión de los derechos, deberes y obligaciones del Supervisor en el Contrato de Consultoría para la Supervisión de Obra Pública. 6.2 Objetivos Específicos 1. Precisar la forma de ejecución del contrato de Consultoría para la Supervisión de Obra Pública. 133 2. Delimitar los deberes, obligaciones y derechos del supervisor en la ejecución del Contrato de Consultoría para la Supervisión de Obra Pública. 3. Determinar la autonomía del Contrato de Consultoría para la Supervisión de Obra Pública respecto al Contrato de Ejecución de Obra, a efecto de evitar deficiencias o controversias durante su ejecución. 4. Orientar y brindar alternativas de solución a las controversias que existan a la fecha y a las que en el futuro se puedan presentar durante la ejecución del Contrato de Consultoría para la Supervisión de Obra Pública. 134 II. MATERIAL Y METODOS 7.1 Material de Estudios 7.1.1 Población La población para la presente investigación está compuesta por los diversos Contratos de Supervisión de obra, regulados por la Ley de Contrataciones del Estado, contratados por el Gobierno Regional de La Libertad y ejecutados en el ámbito geográfico del Departamento de La Libertad durante los años 2010-2012. 7.1.2 Muestra Nuestra muestra es de tipo simple al azar y está constituido por treinta (30) contratos de supervisión y liquidaciones de obra; estas últimas, mediante los cuales se liquidaron, tanto los contratos de ejecución de obra como los contratos de servicios de consultoría (supervisión), para la misma, así como eventualmente la elaboración del expediente técnico, los cuales se ejecutaron en el Departamento de la Libertad.73 Los contratos evaluados como parte de la presente muestra, se exponen en la siguiente tabla: 73 Esta muestra responde a que el acto administrativo más importante en la ejecución de un contrato con el Estado (obras y consultorías) es la liquidación financiera y administrativa de los mismos, en la cual se grafican todos los eventos con trascendencia económica y que repercutieron en la consecución del objeto contractual, además sin la cual, no se podría llegar a su extinción legal. 135 Tabla No. 01 Nº Nº de Contrato Año Denominación u Objeto Contractual Plazo Monto S/. Sujetos Contractuales Entidad Contratista 1 021-2010-GR-LL 2010 "Mejoramiento y Rehabilitación de la Infraestructura Educativa I.E "José Andrés Razuri"- San Pedro de Lloc- Prvcia. De Pacasmayo-La Libertad GRLL Ing. Patricia Marilu Castro Paico 2 004-2011-GR-LL 2011 "Fortalecimiento de la Capacidad Resolutiva de la Red de Servicios de Salud Sánchez Carrión - Construcción del Puesto de Salud Succha Centro, perteneciente a la Microred Chugay de la Red de Sánchez Carrión de la Dirección Regional de Salud - La Libertad". GRLL Ing. Luis Enrique Rodríguez Carbonell 3 027-2010-GR-LL 2010 GRLL 4 045-2010-GR-LL 2010 "Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. Nº 80534 - Ciro Alegría Bazán - Intillacta Huaso - Julcan - La Libertad" "Fortalecimiento de la Atención Integral de la Microred de Salud de Mollebamba, Prvcia de Santiago de Chuco - La Libertad". 5 030-2010-GR-LL 2010 6 001-2010- 2010 7 013-2010 2010 Ing. Oswaldo Rodas Sánchez M&C Consultores y Ejecutores SAC Ing. Ramón Alfredo Rojas Cerna Ing. Cesar Augusto Núñez Tejada Ing. Víctor Santos Cotrina Vásquez 8 017-2010-GR-LL 2010 9 011-2010-GRLL/GRI-CEPC 2010 10 024-2010-GR-LL 2010 11 023-2010-GR-LL 2010 12 022-2009-GR-LL 2010 13 019-2010-GR-LL 2010 14 S/N 2010 "Mejoramiento de la vía de acceso Moche Pueblo-Compuerta de Sun - Dist. de Moche Trujillo - La Libertad" "Mejoramiento del Servicio Educativo en la I.E Nº 81653 - Nuestra Señora de Monserrate -Trujillo - La Libertad" "Rehabilitación y Mejoramiento a nivel de afirmado de la Carretera Empalme RO1N Chicama -Sausal - Baños Chimú, Tramo Sausal - Desvio Cascas …" "Mejoramiento del Servicio Educativo en la I.E Nº 80074 - María Caridad Agüero de Arrese - Pte. Viru - La Libertad" "Mejoramiento de los Servicios de Salud del Centro de Salud Vista Alegre - Distrito de Víctor Larco Herrera - Trujillo - La Libertad" "Mejoramiento de la Capacidad Resolutiva en el Puesto de Salud Carabamba - Red Otuzco - Pvcia. de Julcan - La Libertad" GRLL 30 d.c 24 296, 64 GRLL GRLL GRLL 210 d.c 68 110,25 GRLL Consorcio "San Juan" 279 d.c 64 500,00 GRLL Consorcio S&V 150 d.c 44 955,23 GRLL "Mejoramiento y Rehabilitación I.E "San Pedro de Sicchal -Distrito de Calamarca Pvcia. de Julcan -La Libertad" "Mejoramiento de los Servicios de Salud en el Centro de Salud Julcan- Red JulcanDirección de Salud La Libertad" 120 d.c 22 999,63 GRLL Consorcio Farach y Lozano Ingenieros Consorcio M & B 150 d.c 65 331,00 GRLL "Mejoramiento de la Carretera Agallpampa Salpo - Distrito de Agallpampa - Otuzco - La Libertad" "Fortalecimiento de la Atención Integral en el Centro de Salud Víctor Larco del Dist. De Víctor Larco – Pvcia. de Trujillo - Región La Libertad". 90 d.c 26 973, 14 GRLL 180 d.c. 29 045,52 GRLL Ing. Héctor Manuel Huapalla Pajares Ing. Tito Joel Argomedo Arteaga Consorcio S&C Consultores 136 S/N (31/08/10) 2010 15 2010 16 S/N (02/07/10) 17 S/N (11/05/10) 2010 2010 18 S/N (24/04/10) 2011 19 001-2011-GR-LL 2010 20 033-2010-GR-LL 2010 21 22 020-2010-GR-LL 014-2010-GR-LL 2010 2010 23 009-2010-GR-LL 24 003-2011-GR-LL 2011 2010 25 028-2010-GR-LL 2011 26 002-2011-GR-LL 2010 27 018-2010-GR-LL 28 010-2010-GR-LL 29 010-2009-GR-LL 2010 2010 2010 30 S/N (23/03/10) Fuente: Gobierno Regional de La Libertad Elaborado por: Tesista "Mejoramiento de la Infraestructura Educativa en la I.E Nº 1695-Nivel Inicial - Dist. De Sitabamba - Pvcia. De Santiago de Chuco-Dpto de La Libertad" "Mejoramiento y Rehabilitación de la Institución Educativa Nº 80637 San Ignacio en Guadalupito - Virù" "Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. San Ildefonso-Dist. De Pueblo Nuevo - Pvcia. De Chepen - Región La Libertad" "Mejoramiento del Servicio Educativo de la I.E. Santo Domingo de Guzmán en Chicama - La Libertad" "Mejoramiento del Servicio Educativo en la I.E. Nº 80704 - Andrés Avelino Cáceres - El Niño Dist. y Pvcia. de Viru - Región La Libertad" "Mejoramiento de Infraestructura y Calidad del Servicio Educativo en la I.S.T.P. Héctor Vásquez Jiménez del Dist. de CachicadanPvcia de Santiago de Chuco - Región La Libertad" "Mejoramiento del Sistema de Agua Potable e Instalación del Sistema de Alcantarillado en el Centro Poblado Portada de la Sierra -Dist. de San José - Pacasmayo - La Libertad" "Mejoramiento de Aguas Servidas Cuenca Trujillo Este, Centro y Oeste" "Mejoramiento del Servicio Educativo en la I.E. Nº 81024 Miguel Grau Seminario - Dist. de Salaverry - Pvcia de Trujillo" "Mejoramiento del Servicio Educativo en la Institución Educativa Virgen del Carmen - Alto Trujillo - El Porvenir - Trujillo" "Ampliación de los Sistemas de Agua Potable y Saneamiento - Huancaspata - Dist. de Huancaspata - Pataz - La Libertad" "Instalación del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado del Centro Poblado Buenavista (saldo de obra)" "Fortalecimiento de la Atención Integral en el Hospital Jerusalén Nivel II -1 del Distrito de La Esperanza - Pvcia de Trujillo - Región La Libertad" "Mejoramiento del Servicio Educativo en la I.E. Nº 80460 Primaria -Gran Pajaten Dist. de Pias Pataz -La Libertad" "Mejoramiento de la Producción Agrícola del Caserío Méjico, del Distrito de Calamarca, Pvcia de Julcan" "Mejoramiento del Servicio Educativo en la I.E. Nº 210 - Nivel Inicial - Dist. y Pvcia. de Trujillo Región La Libertad" 90 d.c. 23 811, 90 GRLL Ing. Pompeyo Estela Sanchez 120 d.c 17 389,17(*) GRLL Ing. Maria Cecilia Vallejos Dìaz 150 d.c 53 371,50 GRLL Consorcio Libertad 120 d.c 23 133,60 GRLL Consorcio Libertad 180 d.c. 53 978, 40 GRLL Travinsa SRL 180 d.c. 53 978,40 GRLL Ing. Yuri Rafael Saldaña Ahumada 180 d.c. 59 141, 70 GRLL Consorcio Despertar 150 d.c. 97 300,35 GRLL Consorcio Halos 120 d.c 24 161, 76 GRLL Rio Bado SAC 135 d.c 49 080,33 GRLL Consorcio Ingeconsult 120 d.c. 39 984,00 GRLL Consorcio Pataz 90 d.c 26 989,20 GRLL Ing. Angel Ismael Gutierrez Trigoso 270 d.c 89 657, 17 GRLL Consorcio Jerusalén 150 d.c 34 986,00 GRLL Ing. Felipe Pérez Ortega 195. d.c 71 719, 52 GRLL Consorcio Julcan 175 d.c 24 039,14 GRLL Ing. Jose Augusto Yengle Isla 137 7.2 Métodos 7.2.1 Método Científico Se utilizará debido a que constituye el principal método que se utiliza en las investigaciones científicas. 7.2.2 Método Inductivo – Deductivo Se utilizará este método porque la investigación parte de hechos que ocurren en la realidad, en este caso, la ejecución de obras públicas donde se aprecia la concurrencia de dos contratos, el de supervisión de obra y el de ejecución de obra, que son en la práctica “accesorios”, para desembocar en un hecho general que vienen a ser los efectos problemáticos y perjudiciales que sufre el supervisor de la obra. Es decir, parte de lo particular a lo general, en esto consiste el método inductivo, el cual nos permitió ir más allá de lo simple. Asimismo, se analizará la doctrina existente en esta materia que es algo general para arribar a conclusiones que se presentaran al final de esta investigación, esto referido al método deductivo que pasa de lo general a lo particular. 7.2.3 Método Analítico – Sintético: Se utilizará este método desde que se dispersa la temática, tratando de confrontar las normas originarias y sus modificatorias, con la legislación comparada respecto al sistema de Contratación del Estado y en especial del Contrato de Consultoría para la 138 Supervisión de Obra Pública. Se analiza el problema de la dependencia del Contrato de Consultoría para la Supervisión de Obra Pública con el Contrato de Obra, dentro del sistema de Contratación del Estado, se revisará la forma como se ha vendió regulando en la legislación nacional, primero en la Ley No. 26580, luego en el D.S. No. 083-2004-PCM y su Reglamento aprobado por el D.S. No. 084-2004-PCM; seguidamente en el D. Leg. No. 1017 y su Reglamento aprobado por el D.S. No. 184-2008-EF y por último en la novísima Ley de Contrataciones aprobada mediante Ley Nº 30225, y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo n.º 350-2015/EF de 9 de diciembre de 2015. El método sintético se aplicará en la presente investigación para unir las partes analizadas previamente, posibilitando descubrir las relaciones esenciales y características entre ellas. Este método se presenta más en el planteamiento de las hipótesis de la investigación pues, sintetiza la información para establecer una explicación tentativa de respuesta al problema que se planteamos, la cual se someterá a prueba a lo largo de la investigación. 7.2.4 Método Dialéctico: En la presente investigación se aplicará el método dialéctico ya que la realidad no es algo inmutable, en este contexto, este método ayudará a describir la historia, la realidad problemática que rodea esta investigación; es decir, permitirá visualizar el surgimiento del 139 sistema de contratación con el estado en general, analizando los contratos que se firman y existen en el momento mismo de la ejecución de la obra. 7.2.5 Método Estadístico: Este método se empleará para la elaboración de los resultados de la investigación, los cuales serán mostrados en el capítulo correspondiente, se agregará una descripción y explicación de los gráficos, lo cual después permitirá la discusión de los resultados, los mismos que se plasmarán en el capítulo final de este trabajo de investigación. 7.3 Técnicas e Instrumentos 7.3.1 Técnicas Durante el desarrollo de la presente tesis se emplearon las siguientes técnicas: 7.3.1.1 Fichaje Se utilizó el fichaje para reunir la información necesaria para el desarrollo de la investigación. 7.4 Procedimientos y análisis estadístico de datos El procesamiento y la presentación de datos se efectuaron de acuerdo al cronograma de actividades, el mismo que se realizó en forma secuencial en la medida en que se obtuvo la información. 140 Primer paso.- Se revisó la bibliografía existente en las fuentes de recolección de información (internet, bibliotecas universitarias, librerías, material de estudio de diplomados, cursos de especialización, revistas especializadas, jurisprudencia administrativa, etc.) respecto al tema materia de análisis. Segundo paso.- Se recabaron los títulos con los que se organizó el marco teórico. Tercer paso.- Se analizaron los resultados obtenidos de la información correspondiente a los treinta (30) contratos y sus respectivas liquidaciones (supervisión y obra), las mismas que conformaron los elementos de la muestra de estudio. Cuarto paso .- Se analizó la información bibliográfica obtenida de las fuentes consultadas, así como la jurisprudencia, con la finalidad de interpretar y discutir los resultados. Quinto paso .- Se contrastó la hipótesis planteada con los resultados obtenidos del análisis de los títulos y la jurisprudencia. 141 III. RESULTADOS Resultado N° 1 Tabla No. 02: El contrato de consultoría para la supervisión de obra y el contrato de ejecución de obra y su vinculación expresada a través de su Liquidación. Detalle No. % 0 0 (existe una sola liquidación) 30 100 TOTAL 30 100 Autonomía (Existe liquidación del contrato en forma independiente) dependencia Fuente: Resoluciones Ejecutivas del Gobierno Regional La Libertad que aprueban Liquidaciones de obra Elaborado por: Autor de Tesis En la Tabla No. 01, de las Resoluciones Ejecutivas Regionales que aprueban liquidaciones de contratos que fueron revisadas, nos encontramos que el 100% de los Contratos de Supervisión mantienen vinculación en cuanto a su liquidación con el Contrato de Ejecución de Obra Pública. Resultado N° 2 Tabla No. 03: Contratos de consultoría para la supervisión de obra que señalan obligaciones y derechos del contratista Detalle No. % Si señalaba 30 100% No señalaba 0 0 TOTAL 30 100 142 Fuente: Gobierno Regional La Libertad Elaborado por: Tesista En el Cuadro No. 02, el 100% de contratos de consultoría para supervisión de obra, señalan obligaciones y derechos del contratista Resultado N° 3 Tabla No. 04: Cláusula Contractual que establece la Oportunidad o Forma de pago del servicio de supervisión de obra Detalle No. % 30 100 0 0 30 100 Según avance porcentual y liquidación de Ejecución de Contrato de Obra Según la forma del contrato y sujeto al plazo establecido en el contrato TOTAL Fuente: Gobierno Regional La Libertad Elaborado por: Tesista En la Tabla No. 03 sobre la oportunidad de pagos parciales y finales (valorizaciones de servicios de supervisión y liquidación), el 100% se hacen depender del avance porcentual y liquidación del contrato de ejecución de obra. 143 Resultado N° 4 Tabla No. 05: Contratos que brindan alternativas de solución a los eventuales conflictos durante la ejecución del contrato de consultoría para la supervisión de obra Detalle N° % Si brindan alternativa 30 100% No brindan alternativa 0 0 TOTAL 30 100 Fuente: Gobierno Regional La Libertad Elaborado por: Tesista En la Tabla No. 04, se puede apreciar que de los 30 contratos de Consultoría para la Supervisión de obra que representa la presente muestra, el 100% brindan alternativas de solución a eventuales conflictos. Resultado N° 5 Tabla No. 06: Amplían el plazo del contrato de ejecución de obra aprobados por la entidad y no se pronuncian respecto al plazo del contrato de supervisión Detalle Resolución ampliación plazo Ejecución Obra y no Supervisión de Obra Resoluciones Ampliación de Plazo de Servicios de Supervisión TOTAL No. % 30 100% 0 0 30 100 Fuente: Gobierno Regional La Libertad Elaborado por: Tesista En la Tabla No. 05, se observa que en el 100% de las liquidaciones aprobadas se menciona y reconocen ampliaciones de plazo de los 144 contratos de Ejecución de Obra y no contienen pronunciamiento respecto al plazo de los contratos de Supervisión de Obra. Resultado N° 6 Tabla No. 07: Resoluciones ejecutivas regionales que aprueban liquidaciones de más de un servicio: ejecución de obra, ejecución de supervisión de obra, ejecución elaboración expediente técnico Detalle N° % 9 29 21 71 30 100 Resoluciones Ejecutivas Regionales que tienen Tres (03) Contratos Resoluciones Ejecutivas Regionales, que tienen Dos (02) Contratos TOTAL Fuente: Gobierno Regional La Libertad Elaborado por: Tesista En la Tabla No. 06, se aprecia que el 29 % de Resoluciones Ejecutivas Regionales que aprueban liquidaciones, lo hacen respecto de tres (03) contratos y el 71% de Resoluciones Ejecutivas Regionales, lo hacen respecto de dos (02) contratos (ejecución de Obra y Servicios de Supervisión de Obra). 145 Resultado N° 7 Tabla No. 08: Resoluciones ejecutivas regionales que aprueban prestaciones adicionales de obra más no prestaciones adicionales de supervisión Detalle N° % 30 100 0 0 30 100 Resoluciones Ejecutivas Regionales, que aprueban prestaciones adicionales de ejecución obra Resoluciones Ejecutivas Regionales, aprueban prestaciones adicionales de supervisión TOTAL Fuente: Gobierno Regional La Libertad Elaborado por: Tesista En la Tabla No. 07 se tiene que, el 100% de las Resoluciones Ejecutivas Regionales, que aprueban liquidaciones de ejecución de obra y servicios de supervisión de obra, consideran la aprobación de presupuestos y prestaciones adicionales de ejecución de obra; y no indican pronunciamiento respecto a presupuestos y prestaciones adicionales de supervisión de obra. 146 Resultado N° 8 Tabla No. 09: Resoluciones Ejecutivas Regionales de liquidación de obra*, donde se señale el plazo real de ejecución del contrato de obra y el plazo real de ejecución de servicio de supervisión Detalle N° % 4 13 26 77 0 0 30 100 Resoluciones Ejecutivas Regionales de liquidación, donde el plazo real de ejecución de obra fue el contratado Resoluciones Ejecutivas Regionales de liquidación, donde el plazo real de ejecución de obra no fue el contratado (modificado) Resoluciones Ejecutivas Regionales, de liquidación donde el plazo del contrato de supervisión aparece modificado TOTAL Fuente: Gobierno Regional La Libertad Elaborado por: Tesista *Resoluciones Ejecutivas Regionales, que aprueban liquidaciones de ambos contratos (Ejecución y supervisión). En el Cuadro No. 08 de las Resoluciones Ejecutivas Regionales revisadas, el 13% señalan que las ejecuciones de obra mantienen el plazo original, es decir sin ampliaciones, el 77% tienen el plazo de ejecución contractual modificado o ampliado y el 100% de los plazos de los contratos de supervisión aparecen con los inicialmente contratados. 147 IV. DISCUSIÓN DE RESULTADOS 1. Discusión de resultado Tabla N°. 02 Como se puede observar en la Tabla No. 02, del total de resoluciones que aprueban liquidaciones de contratos de ejecución de obra, estas a su vez también contienen los cálculos financieros referidos a la liquidación de los servicios de supervisión; esto debido a que las áreas competentes del ente público elaboran o confeccionan un solo instrumento técnico-financiero (liquidación) por todos aquellos servicios contratados para la realización o materialización de una obra pública, siendo el principal de estos (por la magnitud de los trabajos y presupuestos afectados) la ejecución de la obra. Demostrando que al servicio de supervisión de obra se le considera como “una partida” más del contrato de ejecución de obra. 2. Discusión de resultado Tabla N°. 03 De los resultados obtenidos, tenemos que los contratos de consultoría para la supervisión de obra, si bien contienen una serie de cláusulas que establecen los derechos y obligaciones de los contratistas, tanto público como privado; sin embargo, como hemos indicado, existen aspectos que muchas veces no son cubiertos por estos, ni por los marcos regulatorios específicos (bases administrativas y otros documentos que establecen obligaciones y derechos), cuando ello ocurre se opta por las normas especiales que regulan la 148 contratación estatal en el país (D.L 1017 y DS 184-2008-EF y sus modificatorias); sin embargo, existen contrataciones específicas como la que estudiamos que no cuentan con marcos normativos propios o cuentan con una mínima regulación en el mejor de los casos, esto aunado a que la normativa especial indicada contiene muchos espacios de actuación discrecional por parte de la administración, la cual creemos que al adoptarse decisiones de esta naturaleza, estas deben estar enmarcadas dentro de los principios generales del derecho administrativo. 3. Discusión de resultado Tabla N°. 04 De acuerdo al resultado presentado a través de la Tabla N° 3, podemos observar que la totalidad de contraprestaciones (pagos) a cargo de la entidad por los servicios de supervisión recibidos, los hace depender totalmente de las prestaciones o avances de ejecución de partidas efectuadas por el contratista ejecutor de obra; el contrato de supervisión de obra por su naturaleza es un contrato de ejecución continuada, cuya prestación se encuentra en relación directa con la prestación efectuada por otro contratista privado (ejecutor de obra pública); sin embargo existe un contrato autónomo, en donde se han prescrito ciertas cláusulas esenciales de observancia obligatoria para ambos sujetos contractuales como son el objeto contractual, el plazo y el pago, donde se establece claramente la función a realizar, el término inicial y final de la prestación. 149 4 Discusión de resultado Tabla N°. 05 Tal como se aprecia de los resultados expuestos; la totalidad de los contratos de supervisión de obra pública, contienen cláusulas de solución de controversias o los denominados “convenios arbitrales”, ello creemos que si bien garantiza que los conflictos e incertidumbres que se presenten cuenten con un mecanismo que coadyuve a la solución de determinadas controversias; sin embargo en la praxis, este tipo de relaciones contractuales, (contrato de supervisión de obra) al no representar la trascendencia económica de los contratos de ejecución de obras, y al ser este medio, por su origen y naturaleza un instrumento dirigido a solucionar conflictos sobre relaciones comerciales y mercantiles, es claro que su puesta en marcha ciertamente no resulta siendo fácil y atractiva económicamente para los sujetos que vieran vulnerados o afectados sus derechos durante la ejecución de este contrato, cayendo muchos de los conflictos suscitados en una práctica ausencia de una efectiva tutela de derechos. 5 Discusión de resultado Tabla N°. 06 De los resultados expuestos; resulta claro indicar que la ampliación en el plazo para la prestación en el contrato de ejecución de obra, se encuentra debidamente procedimentalizada, con causales, plazos y requisitos, así como sus efectos sistémicamente establecidos en la normativa; sin embargo no se puede decir lo mismo del contrato de supervisión de obra, para el cual dicha 150 figura (ampliación de plazo) se encuentra afecta a la regulación sobre contratos de servicios en general, para situaciones que afecten el plazo que no provengan de eventos relacionados al contrato de ejecución de obra, y por otra parte la norma estipula la modificación “automática” cuando se altere el plazo contractual por aspectos relacionados a la ejecución del contrato de obra; ello en base al supuesto normativo de la “accesoriedad”, del artículo 202° del RLCE, que señala que todos los contratos vinculados con el contrato de ejecución de obra, al sufrir este una alteración en el elemento plazo, deberán ser ampliados de “oficio” por la entidad. 6 Discusión de resultado Tabla N°. 07 De la información evaluada se ha podido obtener como resultado dos aspectos: el primero, que tiene que ver con las potestades discrecionales de la administración dada la carencia o vacío en la normativa sobre la materia y el segundo, relacionado al nivel de “subordinación” y/o “accesoriedad” que percibe la administración per se, existiría en todos los otros contratos de bienes y servicios (entre estos el de supervisión de obra) en relación al contrato de ejecución de obra; resulta evidente que bajo el primer aspecto nos encontramos ante una deficiencia técnico-normativa respecto al procedimiento para extinguir regularmente un contrato de consultoría de supervisión de obra pública; para este contrato encontramos un procedimiento sui-generis, dado que para tales propósitos la normativa nos habla por un lado de conformidad y por otro de liquidación, sin embargo como es conocido, la 151 normativa indica que para el caso de bienes y servicios el vínculo contractual culmina con la conformidad y pago; para los casos de ejecución y consultoría de obras (elaboración de expedientes técnicos o supervisiones de obra), la vinculación se extingue con la liquidación y pago, por consiguiente en este punto creemos que la normativa no resulta siendo del todo precisa, y el segundo aspecto tiene que ver con la problemática en la gestión de los contratos públicos por parte de las entidades tienen un fuerte componente en el ámbito presupuestal, donde por lo general se tiene que las partidas presupuestarias para cubrir los servicios de supervisión han sido programadas como parte del presupuesto global de la ejecución de obra, entonces las entidades públicas administran y procesan dicha relación contractual durante su ejecución y liquidación como si se tratara de una “subpartida” de las tantas que se podría componer un presupuesto de ejecución de obra. 7 Discusión de resultado Tabla N°. 08 De acuerdo a nuestro resultado expuesto, podemos evidenciar por un lado que, dada la aprobación de un adicional de obra, no se mencione en la totalidad de las resoluciones analizadas, consideración respecto a la aprobación de adicionales o mayores prestaciones de de supervisión, he aquí tenemos otro sustento sólido para señalar que a pesar de la potestad reglada de la entidad sobre su aprobación u otorgamiento, estas muchas veces no son consideradas o reconocidas formalmente dado que se ha venido 152 estableciendo el denominado “otorgamiento automático” basado en una idea sesgada de la accesoriedad de un contrato respecto a otro; sin embargo creemos que resulta muy importante la expedición de un acto aprobatorio formal e independiente cuando se requiera contar con prestaciones adicionales o mayores prestaciones de supervisión, dado que estas tendrán un tratamiento y efecto diferente en el servicio dependiendo de la forma de realizar la prestación, es decir si este se efectúa conforme al avance de la ejecución de obra o en base a un plazo determinado. 8 Discusión de resultado Tabla N° 09 Conforme al resultado expuesto mediante la Tabla N°8, el plazo contractual estipulado para la ejecución de ambos servicios, pese a que desde lo formal se presume están destinados a cumplirse casi en forma simultánea, resulta que solo para el contrato de obra se revela que en un alto porcentaje sufren modificaciones y pareciera ser que el plazo de ejecución del servicio de supervisión se mantuviera inalterable, siendo esto debido a que dichos contratos en la práctica son prorrogados en forma “automática”, basada en el entendido de que existe una “accesoriedad material” entre ambos contratos; sin embargo existe una diferencia sustancial entre estos tipos de servicios, respecto a los plazos contractuales y los plazos de vigencia contractual, ello por cuanto para el caso del contrato de obra su vigencia dependerá de las modificaciones que sufra el mismo a lo largo de su ejecución en aras de conseguir su objeto que es la culminación de una obra, y por otro lado el 153 servicio de supervisión tendrá vigencia en la medida que exista un servicio de ejecución de obra pendiente de realizar, independientemente de que la obra se llegue o no a culminar. 154 V. CONCLUSIONES 1. El presente estudio nos permite establecer que el contrato de servicio de supervisión de obra pública debe recibir un tratamiento sustantivo y adjetivo propio que le brinde clara autonomía con respecto al contrato de ejecución de obra, en base a los siguientes fundamentos: El contrato de supervisión de obra responde a un objeto totalmente distinto al de ejecución de obra. Las prestaciones de supervisión de obra por su naturaleza necesitan brindarse dentro de un sistema de contratación en el cual se garantice el cumplimiento de los elementos esenciales del contrato (plazo y precio pactado), independientemente del desarrollo del contrato de obra. Las modificaciones contractuales que se realicen sobre este vínculo, obedecen a presupuestos mayores a los contemplados para los servicios en general. No siempre los cambios o modificaciones sobre elementos o condiciones en los contratos de servicio de supervisión tienen su origen o correlato en cambios o modificaciones en los contratos de ejecución de obra. El contrato de supervisión de obra debe mantener un régimen con presupuestos particulares para su terminación o extinción, dado que sobre estos, repercuten acontecimientos que generan discrepancias o controversias en el contrato de ejecución, limitando su conclusión. 155 El establecimiento de un régimen jurídico propio establecería con claridad que la figura del supervisor de obra, se trata de un contratista privado vinculado al Estado y no de un servidor público como muchas veces se interpreta. 2. El contrato de supervisión de obra, no es un contrato “accesorio” como se le ha venido considerando erróneamente durante estos años básicamente a través del desarrollo jurisprudencial, la prestación obligacional del contratista supervisor si bien se encuentra vinculada a la prestación de otro contratista privado (ejecutor de obra); sin embargo, ambas relaciones contractuales son autónomas, y obedecen a objetos contractuales diferentes: El objeto del contrato de obra es: la ejecución del proyecto y el objeto de la supervisión de obra es: el control y la fiscalización de la ejecución de obra. 3. El desarrollo (ejecución) del contrato de supervisión ha sido visto siempre como un contrato en el cual se reflejan las modificaciones que surjan en la ejecución del contrato de obra, pero ello muchas veces no es así, puesto que en algunas ocasiones los cambios relacionados a las ampliaciones de plazo o prestaciones adicionales de este último no conllevan en forma automática a algún cambio sobre estos mismos elementos en el servicio de supervisión, o también podemos decir que las modificaciones que se aprueben para la supervisión no se deben exclusivamente a cambios durante la ejecución del contrato de obra. 156 4. Respecto a la extinción del contrato de supervisión de obra, en la práctica administrativa las entidades públicas ante la existencia de una exigua regulación, suelen liquidar en forma conjunta tanto el contrato de ejecución de obra como los servicios de supervisión, ello obedece por un lado a la consideración errónea de la “accesoriedad” de la supervisión y por otro a que el procedimiento para extinguir debidamente este vínculo contractual (liquidación) resulta siendo muy impreciso, constituyendo un calco (con la diferencia únicamente de los plazos otorgados) del procedimiento para liquidar el contrato de ejecución de obra. 5. Al encontrarse en ejecución los servicios de supervisión, se pueden presentar determinadas controversias o desavenencias entre el ejecutor de obra y la entidad, dejando el interés del supervisor comprometido a expensas de la solución de este conflicto, ello en función a que no existe en la normativa un procedimiento que permita al supervisor sin afectación del interés público y con garantía de sus derechos contractuales, ante tales circunstancias, concluir anticipadamente dicha vinculación. 157 VI. RECOMENDACIONES 1. Sugerir que los criterios y argumentos esbozados en el presente trabajo sean puestos de consideración de los diversos operadores de las entidades públicas encargados de la administración de contratos de ejecución de obra y servicios de supervisión: ministerios, gobiernos regionales, gobiernos locales, entidad del poder judicial, del poder legislativo y de las entidades constitucionalmente autónomas así como a los operadores privados que se vinculan con las entidades públicas mediante esta figura contractual. 2. Proponer a los legisladores la elaboración de una regulación independiente de este servicio, en la normativa de Contrataciones del Estado, estableciendo un capitulo propio para los servicios de consultoría, independiente de los servicios en general, con especial énfasis en la supervisión de obras, así como un procedimiento propio para el desarrollo del mismo, generando una nueva viciòn del servicio de Consultoría para la Supervisión de una Obra Pública, recomendando se empodere a este particular no sólo con facultades para fiscalizar la ejecución de la prestación del ejecutor de obra, sino que también pueda realizar una especie de control preventivo especializado en la gestión de las diversas áreas de las entidades de la administración relacionadas con la contratación de obras públicas. 158 4. Recomendar a las dependencias competentes del Poder Ejecutivo, la creación de un Organismo Autónomo Central, conformado por el Ministerio de Economía y Finanzas, la Contraloría General de la República y por representantes del Colegio de Ingenieros, Arquitectos, que tengan como facultad administrar un Registro Nacional de Profesionales debidamente seleccionados para realizar Servicios de Supervisión de Obras Públicas. 159 VII. REFERENCIAS BIBLIOGRAFIAS ASOCIACIÓN PERUANA DE DERECHO AMINISTRATIVO. (2004). Derecho Administrativo. Lima – Perú: Ed. Juristas Editores ALVAREZ, A. (2009). Comentarios a la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Lima-Perú: Pacífico Editores. BACA ONETO, V. (2010). La Distinción entre Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Administración en el Derecho Peruano. Notas para una polémica. En Rev. de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Lima-Perú. Ed. Juristas Editores BACACORZO, G. (1999). La Contratación Administrativa. Lima –Perú. Ed. Gaceta Jurídica. BARRA, R. (1989). La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos, ED, 62:727; "Los actos administrativos contractuales". Buenos Aires-Argentina. Abaco BLUM, L (1999) La Reforma Gubernamental. Traducido por GARCÍA FERNANDEZ, J. Madrid – España. Editorial CIVITAS 1 BERCAITZ. M. (1980). Teoría General de los Contratos Administrativos”. Buenos Aires – Argentina. Ed. Depalma BIANCA, M. (2007). Derecho Civil. El Contrato. BIELSA, R. (1964). Derecho Administrativo. Buenos Aires – Argentina. Editorial El Ateneo CABANELLAS, G. (1962). Diccionario de Derecho Penal. Buenos Aires – Argentina. Editorial OMEBA 160 CASSAGNE, J. C. (2009). “El Contrato Administrativo”. Bs. As – Argentina. Ed. Abeledo Perrot DIEZ, M. M. (1979) “Derecho Administrativo” Tomo III. Buenos AiresArgentina. Editorial plus ultra DROMI, R. (2003). Renegociación de Contratos Públicos en Emergencia. Bs. As.-Argentina. Ed. Ciudad Argentina DROMI, R. (2006). “Licitación Pública”. Ed. Gaceta Jurídica. Lima – Perú, Ed. Gaceta Jurídica. ESCOLA, H. J. (1977). “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”. Ediciones DEPALMA, Volumen I. Buenos Aires –Argentina. Pág. 256. ESCUELA CORPORATIVA UTRIVIUM – OSCE. (2011). Manual de Obras Públicas. UTRIVIUM. Lima - Perú. GARCÍA OVIEDO, C. y MARTÍNEZ USEROS, E. (1968). Derecho Administrativo. 9a. ed, E.I.S.A. GONZÁLEZ, J. (1999). El Principio General De La Buena Fe En El Derecho Administrativo. Edición. Madrid - España. Editorial Cl VITAS 3 GORDILLO, A. (1982). en su art. El contrato administrativo de concesión minera. t. II, c JA, 1980-IV; reproducido en Contratos administrativos.Ed. Editorial Cl VITAS 3 LALIVE, P. (1976). “Réflexions sur l'Etat et ses contrats internationaux”, Ginebra, Instituí Universitaire de Hautes Études Internationales. LARROUMET, C. (2007). “Teoría General del Contrato” Santa Fe de Bogotá – Colombia. Ed. Themis. 161 LA PUENTE Y LAVALLE, M. (2003). “El Contrato en General”. Tomo I Ed. Palestra. Lima- Perú. BLUM, L (1999). “La Reforma Gubernamental”. Traducido por GARCÍA FERNANDEZ, Javier. 1er. edición. Madrid – España. Editorial CIVITAS LINARES JARA, M. (2002). “El Contrato Estatal”. Prólogo de Jorge Danós Ordóñez. Lima – Perú. Ed. Grijley. LINARES JARA, M. (2008) “Contratación Pública. Derecho Local, Internacional y de la Integración”. Lima- Perú Ed. Grijley. MARIENHOFF, M. (1998). Tratado de Derecho Administrativo: Contratos administrativos - De los contratos en particular. Buenos Aires – Argentina. Editorial Abeledo Perrot 4ta Edición MARTÍNEZ, J. (1993) Los Contratos Derivados del artículo 134 Constitucional. México-México D. F. Editorial PORRÚA MARTÍNEZ, M. (2008) La Nueva Ley de Contrataciones del Estado y el ocaso del Régimen Abierto de Contratación Pública, en Jus Gestión Pública. Tomo 3. Lima – Perú: Ed. Grijley OBRA COLECTIVA (2006). Temas Actuales de Derecho Administrativo. Lima - Perú. Ed. Normas Legales RETAMOZO, A. (2005). “Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas de control”. Jurista Editores”. SERRA, A. (1983). Derecho Administrativo. México D. F. Editorial PORRÚA TORRES. A, (1998). El Contrato de Suministro en el Derecho Civil y El Derecho Administrativo. Lima – Perú. Cultural Cuzco S.A. Editores. 162 VII. INFOGRAFIA 1. LATORRE, D (2010) “prestaciones adicionales de supervisión”. Sitio web http//blog.pucp.edu.pe/ítem/127851/ 2. CENTENARO, E. (2010). El Derecho Administrativo y su Relación con Normas Civiles, de Academia de Ciencias de Buenos Aires Sitio web: www. ciencias.org.ar/user/FILE/Centanaro. 3. Contratos Públicos: Distinción con el Derecho Privado. Sitio web: www.wikilearning.com/...públicos.../. 4. GARCÍA DE ENTERRIA, E. “La Figura del Contrato Administrativo”. Sitio web: www.cepc.es/rap/ publicaciones. 5. HERRERA GARCÍA, J. Los Contratos Administrativos en el Estado de Guerrero. Sitio web: http://www.biblioiuridica.oi g/libros/. 6. HERRERA SOMELLERA, J. Apuntes sobre Contratos Administrativos. Sitio web: www.bibliojuridica.org/libros/. 7. Datos jurisprudenciales/descargas. La excesiva onerosidad de la prestación y la cláusula Rebus sic Sanctibus. Sitio web: www.raejurisprudencia.com.pe/ 8. MERINO ACUÑA, R. “La Tutela Constitucional de la Autonomía Contractual: El Contrato entre Poder Público y Poder www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1957_023 Firma del Autor Privado”. Sitio web:
