15 de diciembre de 2010 Nº 18 LEY DE LA PROCURADURIA

15 de diciembre de 2010
Nº 18
LEY DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO
ANTONIO PERES VELASCO
CONTENIDO
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RESUMEN EJECUTIVO
ANÁLISIS
2.1 Base constitucional
2.2 Caracterización de la propuesta
2.2.1 Naturaleza jurídica e independencia
2.2.2 Ámbito de competencia
2.2.3 Estructura orgánica
2.2.4 Objeción de la designación
2.2.5 Consejo de Abogados del Estado
2.2.6 Gratuidad y financiamiento
3
LEGISLACIÓN COMPARADA
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
4
5
Argentina
Colombia
Ecuador
Honduras
Panamá
TRASFONDO POLÍTICO
CONCLUSIÓN
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1 RESUMEN EJECUTIVO
En los últimos días, se ha conocido el texto de la “Ley de la Procuraduría General del Estado”
que es parte de un primer paquete de disposiciones legales, correspondiente a la construcción
del nuevo sistema de normas derivadas de la Constitución Política aprobada en Enero del año
2009.
Con la creación de la “Procuraduría General del Estado” se separa la función de la
representación y defensa legal de los intereses del Estado del clásico ámbito competencial del
Ministerio Público que, conforme a la preceptiva constitucional vigente, queda restringido a la
defensa de la legalidad y los intereses de la sociedad y el ejercicio de la acción penal pública.
Con el propósito de identificar adecuadamente el alcance, contenido y propósito de la
propuesta legal ya referida, nuestro análisis revisa algunos datos de legislación comparada,
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describe las características y datos diferenciales más relevantes de la ley y plantea algunas
reflexiones sobre su trasfondo político.
En último término, ese análisis ensaya una mirada hacia el futuro y vierte algunas opiniones
sobre el significado de la propuesta legal, en el marco de su aplicación e instrumentación en el
escenario político nacional y de la ejecución de medidas y políticas de lucha contra la
corrupción pública.
2 ANÁLISIS
2.1 Base constitucional
La base constitucional de este nuevo instituto constitucional está constituida por los siguientes
artículos de la NCPE:
a) “Artículo 230º. La Procuraduría General del Estado es la institución de representación
jurídica pública que tiene como atribución promover, defender y precautelas los
intereses del estado. Su organización y estructura serán determinados por la ley”.
b) “Artículo 231º. La Procuraduría General del Estado estará conformada por la
Procuradora o Procurador General del Estado que la dirigirá y los demás servidores
públicos que determine la ley”.
c) “Artículo 232º. Son funciones de la Procuraduría General del Estado, además de las
determinadas por la Constitución y la ley: 1. Defender judicial y extrajudicialmente los
intereses del estado, asumiendo su representación jurídica e interviniendo como sujeto
procesal de pleno derecho….2. Interponer recursos ordinarios y acciones de defensa de
los intereses del Estado. 3. Evaluar y velar por el ejercicio de las acciones diligentes de
las unidades jurídicas de la Administración Pública…4.Requerir a las servidoras
públicas o servidores públicos y a las personas particulares, la información que
considere necesaria…..5. Requerir a la máxima autoridad ejecutiva de las entidades
públicas el enjuiciamiento de las servidoras públicas o servidores públicos, que por
negligencia o corrupción, ocasionen daños al patrimonio del Estado. 6. Atender las
denuncias y los reclamos motivados de ciudadanos y entidades que conforman el
Control Social, en los casos en que se lesionen los intereses del Estado. 7. Instar a la
Fiscalía General del Estado al ejercicio de las acciones judiciales a que hubiera
lugar….8. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia”.
2.2 Caracterización de la propuesta
En principio, se puede decir que la ley comentada presenta un programa normativo, dividido
en tres títulos, nueve capítulos y disposiciones transitorias. El título primero está referido a la
naturaleza jurídica, principios, valores y atribuciones de la Procuraduría General del Estado.
El título segundo regula la estructura orgánica de la institución. Finalmente, el título tercero
trata de la organización y recursos económicos de la nueva institución.
Desde el punto de vista formal, en lo que hace específicamente a técnica legislativa y a pesar
de las modificaciones efectuadas al documento original, el texto legal aprobado mantiene
deficiencias relacionadas con la diferenciación nominativa y conceptual de títulos, capítulos y
artículos. Así, por ejemplo, el título I lleva la misma denominación que su capítulo I y el
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Título II se refiere a una materia que también es nominativamente parte del Título III, entre
otros.
Ahora bien, desde un punto de vista sustantivo, la ley desarrolla una normativa que merece ser
analizada en detalle, con la finalidad de identificar inconsistencias y problemas que, en caso de
pasar desapercibidos, pueden tener consecuencias negativas, a tiempo de aplicación de la
norma. En este orden, nos ha parecido importante centrar el análisis en los temas específicos
desarrollados a continuación.
2.2.1
Naturaleza jurídica e independencia
La ley omite entrar en el difícil tema de la caracterización de la naturaleza jurídica de la
Procuraduría. En sustitución del texto original del anteproyecto que la definía como
organismo público e institución de carácter técnico jurídico, el art. 2º se limita a señalar que es
una institución de representación pública que tiene la finalidad de promover, defender y
precautelar los intereses del Estado y el art. 5º establece complementariamente que goza de
autonomía y es independiente en el ejercicio de sus funciones.
Por alguna razón, la norma aludida omite una referencia explícita a la situación de organismo
dependiente del Órgano Ejecutivo que caracteriza a la nueva institución; tema que si es
abordada lateral e indirectamente en otros artículos. Por ello, cabe preguntarse sobre el
carácter de esa supuesta independencia en el ejercicio de las funciones.
Al ser designado el Procurador General por el Presidente del Estado conforme a lo dispuesto
por el art. 172 (23) de la NCPE y los arts. 11, 16 y concordantes de la ley comentada, queda
absolutamente claro que la Procuraduría no es un órgano extra poder, caracterizado por su
independencia de los poderes públicos y que el Procurador es un funcionario subordinado a la
máxima autoridad del órgano ejecutivo.
En esta materia, el vínculo de subordinación respecto del Presidente del Estado adquiere
carácter extremo en el art. 20º de la ley comentada que le asigna al Primer Mandatario también
la potestad de elegir a los Subprocuradores. Es obvio que esta norma denota una clara
intención de control absoluto de la supuesta institución autónoma e independiente por parte
del órgano ejecutivo.
2.2.2
Ámbito de competencia
En esta materia, la ley aprobada ha superado algunas inconsistencias del anteproyecto que,
como sabemos, no reconocía competencia a la Procuraduría más allá del territorio nacional, le
impedía ejercer una parte importante de su misión y finalidad institucional y le asignaba una
irregular atribución de asesoramiento al Presidente de la República y al Consejo de Ministros,
en materia constitucional y técnico legal.
Ahora bien, no obstante haberse alcanzado un texto final libre de las referidas inconsistencias,
todavía se advierte una suerte de desenfoque conceptual sobre la naturaleza y misión de la
Procuraduría, cuando se analiza las funciones que le confiere el art. 8º de la ley comentada. En
efecto, esa norma le concede la función de asumir la representación e intervenir como sujeto
procesal en resguardo de la soberanía de Estado.
Habida cuenta que la soberanía es una condición básica de la existencia del Estado y
compromete a los diferentes órganos o poderes públicos, el otorgamiento de esa función es
cuando menos discutible y polémica. Al respecto, cabe preguntarse, si esa formulación legal
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no da pie a conflictos de competencia con la propia Asamblea Plurinacional y el Ministerio de
Relaciones exteriores y Culturas que también tienen autoridad en la materia.
En todo caso, no parece razonable que un tema tan sensible y delicado quede en manos de un
funcionario subordinado del órgano ejecutivo y ajeno al tema de las relaciones internacionales
que implica la soberanía del Estado.
2.2.3
Estructura orgánica
En esta materia, la ley ha superado también algunas deficiencias existentes en su anteproyecto,
relacionadas con la dependencia de las Direcciones y la estructura de mando. No obstante, el
texto legal aprobado mantiene un enfoque centralista y poco amigable con el proceso
autonómico, al prever el establecimiento de simples Direcciones Departamentales y reducir la
gestión institucional departamental a una instancia de autoridad y responsabilidad de tercer
nivel. Todo haría suponer que, en el nuevo escenario autonómico, la Procuraduría General
debería tener una presencia sólida, sobre todo a nivel departamental.
2.2.4
Objeción de la designación
Bajo reserva de haber entendido incorrectamente el contenido y sentido de la formulación
normativa propia del art. 14º, la concesión a la Asamblea Plurinacional de una potestad de
objetar la designación del Procurador General, librada por el Presidente del Estado, por mediar
causales legales de inhabilitación, es una trampa o un genuino absurdo jurídico.
¿En la eventualidad de que una persona no cumpla los requisitos legales para asumir la
titularidad de la Procuraduría General del Estado, no sería más razonable que esa designación
quede sin efecto ni valor legal alguno? ¿No estaría abriendo la vía del procedimiento de
objeción la posibilidad de una convalidación legislativa de la ilegalidad y eventualmente un
conflicto de poderes?
2.2.5
Consejo de Abogados del Estado
El artículo 24º de la ley crea un Consejo de Abogados del Estado con funciones de producción
de doctrina y de registro profesional, en sustitución del inicialmente propuesto Cuerpo de
Abogados del Estado, como entidad descentralizada de la Procuraduría General del Estado,
que tenía la función de “colegiar y agrupar a todos los abogados que trabajen o trabajaron en
el sector público en todos sus niveles”.
Aunque la intencionalidad original de esa propuesta original podría quedar descartada en
cierta forma, no deja de llamar la atención que este Consejo de Abogados sea constituido para
generar “doctrina”. No queda claro si se trata de una genuina instancia académica y de estudio
o más bien de un sucedáneo de los Colegios de Abogados, neutralizados políticamente con la
eliminación de la colegiatura profesional obligatoria.
En la hipótesis más pesimista y desconfiada, este aparentemente inocuo “Consejo de
Abogados del Estado” se encargaría presumiblemente, al margen de su encomiable tarea de
producir conocimiento y doctrina, de llevar un registro de abogados que presten servicios para
el Estado y que, hasta donde se puede entender de la lectura del texto legal analizado, podrían
quedar sujetos al pago del costo de su capacitación en la Escuela de Abogados del Estado.
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2.2.6
Gratuidad y financiamiento
Merece especial consideración el establecimiento de un principio de gratuidad para las
actuaciones de la Procuraduría General porque parece partir del supuesto de que el Estado está
concediendo una liberalidad y un beneficio al ciudadano que plantea denuncias y hace trámites
ante esa institución. Por ello, no se entiende como el Estado podría otorgarse liberalidades,
beneficios o exenciones a sí mismo, para la defensa de sus propios intereses y menos como
podría establecer cobros a los ciudadanos que contribuyan a la defensa del interés estatal.
También llama la atención la previsión contendida en el art 31º de la ley que establece
textualmente que “Además de la partida asignada por el Tesoro General de la Nación forman
parte del Presupuesto de la procuraduría General del Estado, los ingresos propios y los
ingresos de la escuela de Abogados. Si la referida Escuela tiene la posibilidad de contar con
ingresos propios, es porque prestará servicios de formación profesional retribuidos y que no
serán gratuitos ni subvencionados por el Estado. En este punto cabe preguntarse sobre si la
formación de ese personal es de interés del estado o de los abogados.
Si la formación profesional especializada es de interés del Estado, es éste quien debería pagar
esos servicios y cubrir cualquier gasto inherente a la mejora de la gestión profesional y
patrocinio del interés estatal. Si, por el contrario, es de interés de los abogados, podríamos
pensar que estos podrían quedar expuestos a una suerte de “colegiatura obligatoria indirecta”
para poder prestar servicios a favor del Estado. Por otra parte, el Estado estaría transfiriendo
parte de su responsabilidad a los ciudadanos.
3 LEGISLACIÓN COMPARADA
Con el propósito de ilustrar mejor el tratamiento del tema analizado, se hace referencia a
continuación a la preceptiva específica de algunas Constituciones Políticas del ámbito
latinoamericano. En nuestro criterio, estas referencias constitucionales permiten situar la
propuesta legal analizada, en un contexto comparativo útil y mostrar sus especificidades.
3.1 Argentina
Conforme a lo establecido por el art. 120 y relativos de la Constitución Política de la
República Federal Argentina, el Ministerio Público es un órgano independiente, con
autonomía funcional y autárquica financiera, que tiene por función promover la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad de los intereses de la sociedad, en coordinación con las
demás autoridades de la República. El Ministerio Público está integrado por un Procurador
General de la Nación y un Defensor General de la Nación.
3.2 Colombia
El art. 118º de la Constitución Política de Colombia sitúa al Procurador General de la Nación
como parte del Ministerio Público, junto con el el Defensor del Pueblo, los procuradores
delegados, los agentes del Ministerio Público, los personeros municipales y demás
funcionarios determinados por ley. Conforme a este precepto, al Ministerio Público le
corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público
y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
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Conforme a los arts. 275º y 276, el Procurador General de la Nación es el supremo director del
Ministerio Público y es elegido por el Senado, para un período de cuatro años, de terna
integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado.
Según el art. 277º, el Procurador General de la Nación tiene como principales funciones:
a)Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos
administrativos.
b)Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del
Pueblo.
c)Defender los intereses de la sociedad y defender los intereses colectivos, en especial el
ambiente.
d)Intervenir en los procesos judiciales o administrativos, en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público, o de los derechos fundamentales.
3.3 Ecuador
La Constitución Política del Ecuador señala en su art. 214º que la Procuraduría General del
Estado es un órgano autónomo, dirigido y representado por el Procurador General del Estado,
designado por el periodo de cuatro años por el Congreso Nacional, de una terna enviada por el
Presidente de la República. Añade en sus arts. 215º y 216º que el Procurador General será el
representante judicial del Estado y ejercerá el patrocinio del mismo, el asesoramiento legal y
las demás funciones que determine la ley.
3.4 Honduras
De acuerdo a lo establecido por los arts. 228º y 229º de la Constitución Política de Honduras,
la Procuraduría General de la República tiene la representación legal del Estado y su titular es
elegido por el Congreso Nacional por cuatro años, sin derecho a reelección.
3.5 Panamá
La Constitución Política de la República de Panamá establece, en sus arts. 219º y 220º, que el
Procurador General de la Nación, junto con el Procurador de la Administración y como parte
del Ministerio Público, tiene, entre otras, las atribuciones generales de defender los intereses
del Estado o del Municipio, promover el cumplimiento o ejecución de las Leyes, sentencias
judiciales y disposiciones administrativas, vigilar la conducta de los funcionarios públicos,
perseguir los delitos y contravenciones de disposiciones constitucionales o legales y servir de
consejero jurídico a los funcionarios administrativos.
Según lo establecido por los arts. 221º y 224º, dicho Procurador General debe cumplir los
mismos requisitos que para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, cumple su función
durante un período de diez años y es elegido en la misma forma que los Magistrados de la
Corte Suprema de Justicia.
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4 TRASFONDO POLÍTICO
La incorporación de la figura del Procurador General del Estado, en la parte orgánica de la
nueva Constitución Política del Estado, representa por sí misma un avance fundamental e
innegable, en el ámbito jurídico institucional. Sin embargo, lo que sí puede dar lugar a
divergencia y polémica es, en realidad, el enfoque y la específica solución orgánica que le
dispensa el texto constitucional y sigue la ley, en función de visiones y propósitos que
impregnan la totalidad de la nueva preceptiva constitucional.
La organización y funcionamiento de la Procuraduría General del Estado parece ser parte
esencial de una arquitectura institucional puesta al servicio de políticas gubernamentales
específicas, en el campo de la lucha contra la corrupción y la consolidación de la hegemonía
política del actual gobierno. Pero es también cierto que esta nueva institución responde
asimismo a necesidades concretas de cautelar el interés estatal, en otros escenarios diferentes
del judicial y nacional, relacionados más bien con las inversiones extranjeras.
Desde un punto de vista técnico jurídico, la creación de la Procuraduría General del Estado es
incuestionablemente útil y necesaria e importa una solución orgánica institucional reconocida
desde hace tiempo atrás por la Constituciones de otros países. Sin embargo, en el contexto de
su creación, organización y puesta en funcionamiento, puede levantar dudas, suspicacias y
temores, por su posible instrumentación política desde el Órgano Ejecutivo y dada su
dependencia del mismo.
El margen de especulación política sobre esta propuesta jurídica e institucional se ve
indudablemente ampliado por dos hechos importantes. El primero está referido a la
dependencia directa de la Procuraduría General del Estado del Órgano Ejecutivo y al
tratamiento que dispensa la ley comentada a ciertos aspectos específicos, ya comentados
anteriormente. El segundo tiene que ver con las falencias e inconsistencias, formales y
sustantivas, de la mencionada propuesta normativa, que no garantizan la construcción de una
sólida institucionalidad para la Procuraduría General.
5 CONCLUSIÓN
En conclusión, se puede decir que la ley comentada presenta deficiencias formales y
sustantivas y una inconveniente orientación hacia la dependencia y control de la Procuraduría
General del Estado, por parte del Órgano Ejecutivo. Son llamativas, en particular, las normas
relativas a la supuesta independencia de la nueva institución, la estructura orgánica, el curioso
procedimiento de objeción de la designación por la Asamblea Plurinacional y la creación de
una instancia gremial, denominada Consejo de Abogados del Estado.
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Hacia el futuro y en genuino interés y beneficio de Bolivia, sería deseable que la Procuraduría
General del Estado se constituya en un componente institucional, sólido, legítimo, eficaz y
genuinamente independiente, para defender judicial o extrajudicialmente los intereses del
Estado que no son, precisa ni necesariamente, los intereses del Gobierno o el Órgano
Ejecutivo.
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