Protocolo de eficiencia Arbitraje doméstico e internacional Índice 1. INTRODUCCIÓN 2. REUNIÓN INICIAL SOBRE GESTIÓN DEL CASO CON EL CLIENTE 2.1 Estrategia procesal 2.2 Negociaciones paralelas y eventual transacción 3. INICIO DEL PROCEDIMIENTO 3.1 Constitución del tribunal arbitral 3.2 Honorarios y gastos 4. ORGANIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO 4.1 Conferencia inicial con el tribunal sobre la organización del procedimiento 4.2 Reglas de conducta 4.3 Prueba 4.4 Audiencia 4.5 Conclusiones PROTOCOLO DE EFICIENCIA ARBITRAJE DOMÉSTICO E INTERNACIONAL 1. INTRODUCCIÓN Los procedimientos arbitrales son diferentes a los procesos judiciales. En el arbitraje no existe un procedimiento prefijado por el legislador que las partes deban necesariamente observar. El principio de base es la autonomía de las partes. Las partes pueden elegir tanto el procedimiento que mejor conviene a su relación como los árbitros que resolverán sus disputas. En el contexto internacional, las partes pueden, además, determinar la sede del arbitraje y con ello su marco legal. La flexibilidad y el carácter abierto del arbitraje son dos ventajas pues permiten adaptar el mecanismo de solución de controversias a la enorme diversidad de los negocios en una economía moderna, compleja y globalizada. Ahora bien, como toda fórmula abierta a la iniciativa de las partes, es una ventaja que requiere ser gobernada con conciencia de las alternativas y estrategias disponibles. Un arbitraje eficiente en términos de costes y tiempos, que desemboque en una decisión justa y razonable, es misión y responsabilidad de todos los participantes en el arbitraje. Con esta finalidad, el Grupo de Arbitraje Internacional de Uría Menéndez ha adoptado, siguiendo las mejores iniciativas internacionales, el siguiente Protocolo de Eficiencia, que recoge propuestas y prácticas que, de acuerdo con nuestra propia experiencia, redundan normalmente en un arbitraje mejor y más transparente. Este Protocolo no está pensado para su aplicación mecánica sino para expresar nuestro compromiso con la eficiencia y la transparencia del arbitraje y para servir de guía para analizar, junto con nuestros clientes, la manera más adecuada de conducir su arbitraje y resolver la controversia. BARCELONA | BILBAO | LISBOA | MADRID | OPORTO | VALENCIA | BRUSELAS | LONDRES | NUEVA YORK | BUENOS AIRES | LIMA | MÉXICO D.F. | SANTIAGO DE CHILE | SÃO PAULO I PEKÍN 3 2. 2. REUNIÓN INICIAL SOBRE GESTIÓN DEL CASO CON EL CLIENTE 2.1. Estrategia procesal Una vez que surge el conflicto, conviene recordar que el procedimiento arbitral sigue siendo eminentemente consensual por lo que, no obstante las posiciones enfrentadas que han generado la disputa, es en general razonable (y en absoluto una muestra de debilidad) explorar las posibilidades de cooperar con los abogados de la contraparte para lograr una organización eficiente del arbitraje. 1. En esta reunión analizaremos objetivamente el caso y plantearemos las opciones más aconsejables. Para ello se clarificarán y priorizarán los temas en discusión, se evaluará la documentación disponible, las eventuales peticiones de exhibición de documentos y el recurso a testigos y expertos. 2. También se considerarán las eventuales medidas provisionales o cautelares, sea en sede arbitral o judicial, que puedan solicitarse en apoyo del arbitraje o como defensa frente a él. 3. Con todos estos datos concretaremos la estrategia general a seguir y la organización del procedimiento que se propondrá en el arbitraje. 2.2. Negociaciones paralelas y eventual transacción Siempre analizaremos si el caso es susceptible de ser resuelto por acuerdo y los rangos de una posible transacción, pues durante el transcurso del procedimiento arbitral se abren muchas veces oportunidades en este sentido. También se analizará si la mediación, en caso de no estar prevista ya como paso previo al arbitraje, es una opción aconsejable en las circunstancias. 1. Aseguraremos la confidencialidad de las eventuales negociaciones y ofertas de transacción, de forma que no puedan ser utilizadas en el arbitraje salvo que se llegue a un acuerdo que ponga fin a la disputa o, en los casos apropiados, para decidir sobre las costas del arbitraje. BARCELONA | BILBAO | LISBOA | MADRID | OPORTO | VALENCIA | BRUSELAS | LONDRES | NUEVA YORK | BUENOS AIRES | LIMA | MÉXICO D.F. | SANTIAGO DE CHILE | SÃO PAULO I PEKÍN 4 2. En caso de tener éxito, según convenga a la solución definitiva de la disputa, propondremos un acuerdo transaccional o un laudo por acuerdo de las partes. 3. INICIO DEL PROCEDIMIENTO 3.1. Constitución del tribunal arbitral El arbitraje permite elegir los árbitros o establecer criterios comunes para su designación. El árbitro debe comprometerse también con la eficiencia del procedimiento y por lo tanto hay que buscar árbitros proactivos, que tengan disponibilidad de tiempo y capacidad de utilizar las facultades de dirección del procedimiento para asegurar que el arbitraje se lleve, sin perjuicio del debido proceso, de manera eficiente. 1. Antes de designar árbitros pediremos que confirmen su disponibilidad para seguir un calendario razonablemente expedito y su compromiso para dictar el laudo en un plazo determinado tras la presentación de las conclusiones. 2. En los casos apropiados abogaremos por el nombramiento de un solo árbitro. 3.2. Honorarios y gastos 1. En los procedimientos ad hoc, pediremos que las fórmulas de remuneración del tribunal se fijen de antemano y sean razonables. 4. ORGANIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO 4.1. Conferencia inicial con el tribunal sobre la organización del procedimiento La experiencia demuestra que es importante que el tribunal conozca directamente de las partes las razones de sus propuestas de organización y calendario. Siempre que sea posible, solicitaremos que esa conferencia se desarrolle en persona o, cuando no sea posible, por videoconferencia. BARCELONA | BILBAO | LISBOA | MADRID | OPORTO | VALENCIA | BRUSELAS | LONDRES | NUEVA YORK | BUENOS AIRES | LIMA | MÉXICO D.F. | SANTIAGO DE CHILE | SÃO PAULO I PEKÍN 5 1. En esta conferencia pediremos que: - Las comunicaciones entre las partes y el tribunal y la presentación de escritos y memoriales se haga en forma electrónica, descartando o minimizando las entregas en papel. - Las fechas de los hitos procesales más importantes, incluida la Audiencia, queden ya determinadas. - El procedimiento se ajuste al caso concreto y no se aplique sin más un procedimiento estándar. - En su primer escrito de alegaciones cada parte exponga todos los argumentos y aporte todos los elementos de prueba, de modo que el caso quede bien establecido en una fase temprana del procedimiento. 2. En los casos apropiados propondremos medidas que hagan más expedito el procedimiento: - La bifurcación del procedimiento para que el tribunal decida cuanto antes sobre cuestiones preliminares que condicionan el resultado de la controversia como, por ejemplo, las disputas sobre la propia competencia del tribunal arbitral. - Aplicar procedimientos abreviados, con fechas fijas y límites al número y extensión de los escritos. 3. En todo caso, cuando no venga así previsto en el reglamento de arbitraje aplicable, facultaremos al tribunal para que en su decisión sobre las costas del procedimiento tenga en cuenta, como circunstancia relevante, la medida en que cada parte haya conducido el arbitraje de forma expedita y eficaz en términos de costos de modo que el planteamiento reiterado de incidentes, el incumplimiento del calendario y, en general, tácticas dilatorias se pongan a cargo de la parte que las cause, desincentivándolas. BARCELONA | BILBAO | LISBOA | MADRID | OPORTO | VALENCIA | BRUSELAS | LONDRES | NUEVA YORK | BUENOS AIRES | LIMA | MÉXICO D.F. | SANTIAGO DE CHILE | SÃO PAULO I PEKÍN 6 4.2. Reglas de conducta El avance del arbitraje en todo el mundo es un factor ciertamente positivo pero el aumento de participantes dibuja un paisaje más incierto sobre las reglas deontológicas que deben seguirse en un determinado arbitraje internacional: conflictos de interés, confidencialidad de las comunicaciones, secreto profesional, deberes hacia el tribunal , por dar algunos ejemplos, son más difíciles de concretar. 1. Para asegurar un terreno de juego uniforme y un estándar adecuado, en los casos apropiados propondremos la incorporación de un código de conducta internacionalmente reconocido (e.g. el código de la CCBE) o la adopción de reglas concretas en atención a la localización de la sede del arbitraje, las partes y sus abogados. 4.3. Prueba Este es un capítulo abierto en la mayor parte de los reglamentos de arbitraje que requiere ser expresamente abordado al comienzo del arbitraje, pues condiciona el modo de presentar las alegaciones y la propia audiencia. 1. En el arbitraje internacional propondremos la incorporación de reglas generales testadas en la práctica y que establezcan un equilibrio adecuado entre las partes, como las Reglas de la IBA sobre la práctica de la prueba en el arbitraje internacional. 2. Pediremos que cada parte aporte las pruebas, inclusive testimonios de testigos e informes de expertos, con sus primeras alegaciones sobre los temas en discusión, de modo que no se reserven tácticamente pruebas para escritos o fases posteriores. 3. Además, propondremos reglas particulares que aseguren la transparencia y eficacia del procedimiento, tales como: - Utilizar las declaraciones escritas de los testigos como testimonio directo. - Evitar testigos múltiples declarando sobre los mismos hechos. BARCELONA | BILBAO | LISBOA | MADRID | OPORTO | VALENCIA | BRUSELAS | LONDRES | NUEVA YORK | BUENOS AIRES | LIMA | MÉXICO D.F. | SANTIAGO DE CHILE | SÃO PAULO I PEKÍN 7 - Circunscribir el contenido de las declaraciones de los testigos a los hechos relevantes. - Limitar la aportación de documentos a aquellos que sean necesarios como medio de prueba, evitando desbordar al tribunal con documentos sin transcendencia sobre el resultado. 4. No aportar documentos ya incluidos en el expediente arbitral por la otra parte. Antes de la Audiencia pediremos una reunión de expertos para identificar los puntos de acuerdo y desacuerdo entre ellos y poder delimitar y reducir los puntos controvertidos. 5. En los casos apropiados plantearemos a la contraparte alternativas a la utilización por cada parte de peritos expertos en valoraciones o cuestiones técnicas, tales como el “expert teaming” o una determinación neutral por un panel de peritos expertos vinculante para las partes. 6. Las solicitudes de exhibición de documentos se han convertido en una de las causas del incremento de costes en el arbitraje internacional por los volúmenes de documentación manejados que, además, en muchos casos aumentan innecesariamente la complejidad de los asuntos a decidir. En relación con la exhibición de documentos propondremos, como complemento o alternativa a las Reglas de la IBA antes señaladas: - Que como regla general sólo se permita una única solicitud de documentos. - Que las solicitudes de exhibición de documentos se limiten a lo verdaderamente esencial, de forma que sólo puedan solicitarse documentos directamente relacionados con la cuestión en discusión. - Que las solicitudes deban identificar de una forma suficientemente precisa los documentos reclamados y que motiven su concreta relevancia para la decisión del caso, excluyendo descripciones abiertas tales como “todos los documentos directamente relacionados con...” o fórmulas equivalentes, así como justificaciones genéricas sobre su relevancia. BARCELONA | BILBAO | LISBOA | MADRID | OPORTO | VALENCIA | BRUSELAS | LONDRES | NUEVA YORK | BUENOS AIRES | LIMA | MÉXICO D.F. | SANTIAGO DE CHILE | SÃO PAULO I PEKÍN 8 4.4. Audiencia La Audiencia representa la oportunidad de exponer oralmente el caso al tribunal y de interrogar a testigos y peritos en su presencia. 1. Antes de la Audiencia pediremos que el tribunal indique si hay algunos puntos de su interés que deban ser específicamente tratados, lo que ayudará a centrar el debate y la prueba. 2. Propondremos que se celebre una sola audiencia con una duración razonablemente limitada. 3. Pediremos que se limite el número de testigos o expertos que se llamen a testificar en la Audiencia. 4. Propondremos que se utilice el sistema del reloj de ajedrez: tiempos fijos a distribuir entre las partes entre sus testigos y expertos. 4.5. Conclusiones Las conclusiones deben servir al tribunal para valorar los resultados de la Audiencia y tener una visión ejecutiva del caso que le permita decidir sin riesgo de confusiones. 1. Pediremos en todos los casos que, al acabar la Audiencia, el tribunal indique si hay alguna cuestión que desea que sea específicamente tratada por las partes en sus conclusiones. 2. En general, propondremos que solo haya una ronda de conclusiones, de presentación simultánea y con una extensión limitada. BARCELONA | BILBAO | LISBOA | MADRID | OPORTO | VALENCIA | BRUSELAS | LONDRES | NUEVA YORK | BUENOS AIRES | LIMA | MÉXICO D.F. | SANTIAGO DE CHILE | SÃO PAULO I PEKÍN 9