Jurisprudencia Comentada Autores:M.ª Belén González Fernández

Jurisprudencia Comentada
Autores:M.ª Belén González Fernández Profesora Contratada Doctora en Derecho
Mercantil de la Universidad de Málaga
SP/DOCT/3878
DESIGNACIÓN DE CONSEJEROS POR PARTE DE LOS MINORITARIOS
MEDIANTE EL SISTEMA PROPORCIONAL Y FACULTAD DE LA MAYORÍA
DE SOCIOS PARA SEPARARLOS DEL CARGO. ¿QUIÉN CUBRE A PARTIR DE
ENTONCES LA VACANTE?*
Comentario
(Trabajo realizado en el seno del Proyecto de Investigación de Excelencia HUM 892 de
la Junta de Andalucía y del Proyecto FFI2008-06080-C03-03 del Ministerio de Ciencia
y Tecnología)
Con fecha 2 de julio de 2008, el Tribunal Supremo, Sala Primera, dictó la Sentencia
653/2008 (SP/SENT/437848) para resolver el recurso de casación interpuesto por la
entidad mercantil España, S.A., Compañía Nacional de Seguros, contra la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25.ª, de 31 de mayo de 2001
(SP/SENT/437850) que resolvió, confirmando la decisión que se apelaba, el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de 10 de mayo de 1999 del Juzgado de 1.ª
Instancia n.º 49, de Madrid. El Tribunal Supremo, igualmente, declara no haber lugar al
recurso de casación interpuesto por la sociedad, imponiendo a la recurrente las costas
del proceso.
Los antecedentes fácticos del litigio que resuelve el Tribunal Supremo podrían
resumirse de la siguiente forma. Los accionistas minoritarios de la entidad España, S.A.,
Compañía Nacional de Seguros, solicitaron ante el Juzgado de Primera Instancia la
declaración de nulidad de todos los acuerdos adoptados en una Junta general celebrada
por dicha entidad, incluida la nulidad de la propia Junta, excepto la del acuerdo relativo
al cese de un administrador que, precisamente, había sido nombrado mediante
agrupación y haciendo uso del mecanismo de la representación proporcional previsto en
el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA),
(SP/LEG/3692) por tales accionistas minoritarios. De forma separada, aunque después
se acumularon las demandas, los mismos accionistas impugnaron el acuerdo por el que
se cesaba al mencionado administrador.
La Junta General de la sociedad España, S.A., Compañía Nacional de Seguros, había
tomado la decisión del cese basándose e n el art. 132.2 TRLSA, en el que se establece la
facultad de dicho órgano de separar de su cargo, previa petición de cualquier socio, a los
administradores que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad.
Debe advertirse que la petición del socio, si se constata la situación de conflicto, debe
ser atendida necesariamente por la Junta General [véase la STS 766/2007, de 4 de julio
(SP/SENT/437849)].
El Juzgado de 1.ª Instancia, ratificándolo después la Audiencia Provincial, atiende
parcialmente la petición de los accionistas minoritarios pues, si bien no declara la
nulidad de la Junta ni del resto de los acuerdos, sí estima la nulidad de la decisión de la
sociedad de cesar al consejero que había sido designado por la minoría.
Solicitada la casación de la Sentencia, el Tribunal Supremo vuelve a reconocer a los
minoritarios el derecho a mantener en el Consejo al administrador que habían nombrad
o y declara la nulidad del acuerdo relativo a su cese, aunque con base en un argumento
distinto y contradiciendo lo que en su día fundamentó la resolución impugnada.
Para analizar la decisión del Tribunal Supremo debemos partir del régimen legalmente
previsto en materia de nombramiento de administradores, en concreto, mediante el
sistema proporcional (art. 137 TRLSA y RD 821/1991, de 17 de mayo, que lo
desarrolla) y de las reglas previstas en materia de separación de administradores. El art.
137 contempla una excepción a la regla general sobre nombramientos –competencia de
la Junta General que, como sabemos, toma sus decisiones por mayoría– para el caso de
que el órgano gestor tenga la forma de Consejo de Administración.
En tales casos, se reconoce a quienes agrupándose consigan reunir la proporción de
capital suficiente para nombrar con sus votos a uno de los miembros del Consejo (o a
tantos como la proporción d e capital reunido permita) la facultad de designarlo
directamente, sin que a continuación puedan participar en la elección del resto de los
miembros del órgano de administración. El RD 821/1991, por su parte, dispone que los
accionistas agrupados podrán nombrar hasta tres suplentes sucesivos para el caso de
que, por cualquier causa, el designado dejase de pertenecer al Consejo de
administración. Se reconoce así a los accionistas minoritarios la posibilidad de incidir
sobre la composición del Consejo, cosa que de forma aislada difícilmente conseguirían.
Por lo que se refiere a la separación de administradores, la regla general es que la misma
podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta General, sin que sea necesario
que ésta justifique su decisión (art. 131 TRLSA) y no existen excepciones expresamente
previstas a este principio de libre revocabilidad.
Junto al mismo, se prevén en el art. 132 TRLSA reglas e specíficas para supuestos
también específicos de administradores incursos en alguna de las prohibiciones del art.
124 ("deberán ser inmediatamente destituidos a petición de cualquier accionista" –art.
132.1 TRLSA-) o de administradores que se encuentren en situación de conflicto de
interés con la sociedad por ser administradores, además, de otra sociedad competidora o
por tener, bajo cualquier forma, intereses contrapuestos a la sociedad ("éstos cesarán en
su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la Junta general" –art. 132.2-).
A ello habrá que añadir previsiones como las de los arts. 134 o 267 TRLSA conforme a
los cuales el acuerdo de promover la acción social de responsabilidad o de transigir, o la
declaración de la disolución de la sociedad determinarán, respectivamente, la
destitución de los administradores afectados.
Pues bien, la cuestión de fondo que en este procedimiento se plantea es si el derecho de
l os minoritarios a designar directamente administradores (art. 137 TRLSA) constituye
un límite al ejercicio de la revocación ad nutum por parte de la Junta General (art. 131
TRLSA).
En el caso de autos, como señalamos, la Junta General alegó la existencia de un
conflicto de interés entre el administrador y la sociedad, para justificar su decisión,
conforme al art. 132.2 TRLSA. El Juzgado de 1.ª Instancia y la Audiencia Provincial, a
pesar de reconocer que la realidad de ese conflicto no había conseguido probarse, no
fundamentan en ello su decisión para anular el cese, si no que lo hacen en la
interpretación conjunta que de los arts. 131 y 137 TRLSA entienden que debe
realizarse. En concreto, consideran que quedaría vacío de contenido el otorgamiento a
los socios minoritarios de un mecanismo para hacerse visibles en el Consejo si, a
continuación, pudieran los socios mayoritarios deshacer cualquier nombramiento que
realizasen en virtud de lo dispuesto en el art. 131 TRLSA. En consecuencia, estiman
que necesariamente el art. 137 TRLSA representa un límite a la libertad revocatoria de
la Junta, por lo que debe anularse el cese del administrador designado mediante el
sistema proporcional.
El Tribunal Supremo, sin embargo, entiende que no existe distinción en el art. 131
TRLSA, a efectos de la separación sin necesidad de causa, entre administradores
nombrados por la minoría y los demás y que, por tanto, carece de fundamento legal
entender que el art. 137 TRLSA deba considerarse como una restricción a la libertad de
la Junta. Ésta, consecuentemente, podrá cesar ad nutum a cualquier administrador,
independientemente del origen de su nombramiento. Si se produjese un exceso en el
comportamiento de la mayoría, porque sistemáticamente impidiese el ejercicio por la
minoría de su derecho a hacerse representar en el órgano de administración, debería
acudirse al expediente del abuso del derecho (art. 7 CC), que ya constituye un límite
general al ejercicio de toda facultad jurídica. Probablemente ésta puede ser una de las
conclusiones a extraer de la Sentencia Comentada, la utilidad de las reglas generales de
nuestro Ordenamiento como solución última, o primera, de muchos conflictos. Ahora
bien, sin negar tal utilidad, entendemos que estas reglas generales y, en concreto, la
relativa al abuso del derecho debe ser administrada con prudencia, puesto que crea
incertidumbre y exige de un uso fraudulento que no puede imputarse normalmente a un
hecho aislado.
La nulidad del acuerdo sobre el cese proviene, justamente, de haber fundamentado la
destitución en una causa que no existía o, al menos, que no ha podido demostrarse,
recorrido habitual en quien quiere evitar la incertidumbre sobre la validez del cese por la
mayoría de un administrador nombrado por una minoría agrupada. Y es que, en
realidad, independientemente de la soluci ón que se dé al conflicto entre las reglas de los
arts. 131 y 137 TRLSA, la existencia de una causa como la prevista en el art. 132
TRLSA –conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador– justificaría, en todo
caso, la posibilidad de destituir a los administradores. En estos supuestos, entendemos
que el interés de la sociedad debería estar por encima de los derechos de minorías o
mayorías y funcionar como veto del derecho a nombrar administrador. La cuestión será
concretar dónde está el límite o a partir de dónde podemos considerar que existen esos
intereses contrapuestos entre el administrador y la sociedad.
En un caso parecido, resuelto mediante la Sentencia 522/05, de la Audiencia Provincial
de Barcelona, de 12 de mayo de 2006 (SP/SENT/366893), se consideró que existía
conflicto porque el administrador había sido postulado por un socio que resultaba ser
competidor directo de la sociedad de la que formaba parte. En esta ocasión, e l conflicto
realmente existía entre la sociedad y su socio, pero acabó trasladándose al administrador
nombrado por este último en la consideración de que en el Consejo representaría los
intereses de un competidor, en lugar de los intereses de la sociedad que administraba.
Ahora bien, puesto que no existe límite a la hora de que una competidora adquiera
acciones de una sociedad con la que compite (salvo los que podamos deducir de la
normativa sobre OPAs, que realmente no imposibilitan tales adquisiciones –al margen
quedan las autorizaciones necesarias en el caso de sociedades cotizadas de sectores
regulados–, si no que protegen los intereses de los accionistas de la sociedad afectada),
ni tampoco el art. 137 TRLSA especifica o distingue en cuanto a qué minorías sí
pueden, y cuáles no, hacer uso del sistema proporcional en la elección de
administradores, el conflicto de intereses debería ser deducido de la concreta actuación
del administrador en cuestión y no de la condición d el socio que lo hubiese nombrado.
Por último, y una vez producida la destitución por mayoría del administrador nombrado
por el sistema proporcional, podríamos preguntarnos, ¿quién cubrirá a partir de entonces
la vacante en el Consejo de administración?, ¿existe "reserva de plaza" a favor de la
minoría?
El RD 821/1991, como habíamos señalado, concede a los minoritarios agrupados la
posibilidad de nombrar hasta tres suplentes del administrador titular (art. 6), por lo que
cabría pensar que con tal posibilidad tiene salvaguardada su representación en el
Consejo y, a partir de ahí, la vacante que la totalidad de los sucesivos suplentes generase
podría ser cubierta por decisión de la mayoría. Sin embargo, la referencia en el art. 7 del
mismo texto legal a que la agrupación de las acciones que hubieran nombrado a algún
miembro del Consejo por el sistema proporcional "subsistirá durante el plazo para el
que el miembr o de dicho órgano hubiese sido nombrado", impidiendo además que tales
acciones agrupadas puedan intervenir durante ese plazo en el nombramiento de los
demás miembros del Consejo nos debería llevar a la conclusión contraria. Si
permanecen agrupadas y no pueden nombrar al resto, tampoco la mayoría podrá cubrir
la vacante que de esa agrupación dependa. Será la misma minoría la única que pueda
hacerlo. Sólo en defecto de que esto sea posible podrá actuar la mayoría.
Otra Jurisprudencia relacionada
Argumentos en el mismo sentido:
STS de 20 de noviembre de 1969
STS de 2 de marzo de 1977
STS de 10 de octubre de 1980
STS de 29 de abril de 1985
Argumentos en sentido contrario:
S Juzgado de 1.ª Instancia Barcelona, n.º 2, 20-1-2005
SAP Barcelona, 522/2005, de 14 de diciembre (SP/SENT/437851)
SAP Cantabria, 396/2007, de 20 junio (SP/SENT/437847)