Resolución Tribunal de Cuentas - Hotel Casino

“VISTO: las actuaciones remitidas por la Intendencia Municipal de
Montevideo relacionadas con la Licitación Pública Internacional Nº 268/2007
para la remodelación y acondicionamiento edilicio del Hotel Casino Carrasco, la
concesión de su uso para su explotación comercial, pudiendo incluirse servicios
conexos y complementarios al propio giro y la concesión de la gestión de la
sala de juegos del Casino Municipal que funciona en el inmueble;
RESULTANDO: 1) que mediante Decreto Nº 32.174 de 16/8/07, la
Junta Departamental de Montevideo encomendó a la Intendencia la gestión
ante el Poder Legislativo, para la sanción de una Ley que habilitara a realizar
un llamado público para la concesión de la gestión de la Sala de Juegos del
Hotel Casino Carrasco, otorgándole la anuencia condicionada a la aprobación
de aquélla;
2) que la Ley Nº 18.231 de 13/12/07 autorizó a la
Intendencia Municipal a convocar a una licitación pública internacional cuyo
objeto incluyera la concesión de la gestión de la Sala de Juegos del Casino
Municipal que funciona en el Hotel Casino Carrasco, por un plazo de treinta
años, debiendo el adjudicatario abonar un canon o precio;
3) que en la etapa preparatoria del procedimiento de
contratación, posibles oferentes formularon consultas sobre el Pliego Particular
de Condiciones (P.P.C.), respecto de las cuales, con fecha 16/4/08, la
Administración aclaró que:
A) vinculado al alcance de los requisitos del Artículo 22 del P.P.C.:
a) “En relación con los antecedentes financieros, legales, técnicos y
operativos, el criterio es analizar el cumplimiento de los requisitos
exigidos en el Anexo 5, no se otorga puntaje, se realizará un análisis
formal y sustancial de los mismos. En el caso del Literal f) del mismo
Anexo, se aclara que el financiamiento debe estar disponible a la fecha
de recepción de las ofertas y debe cubrir las necesidades del proyecto
planteado por el licitante, realizándose el estudio en función de la
propuesta, por lo tanto se debe acreditar que cubre como mínimo las
necesidades del compromiso de inversión”;
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b) “la información relativa al estado de situación financiera, legal, técnica y
operativa, son los elementos de juicio que se utilizarán en la etapa de la
precalificación; los mismos operarán como requisitos de admisibilidad en
la precalificación de los oferentes y consecuentemente para analizar el
contenido de las demás carpetas del sobre Nº 1 y pasar a la apertura del
sobre Nº 2, pero además, se tomará como elemento de juicio para la
adjudicación, puesto que deberá estudiarse la adecuación de los
elementos financieros con el plan de negocios y la propuesta
económica”;
B) relativo al Literal a) del Anexo 5, la información “es de cumplimiento estricto,
se deberá indicar el nombre de las personas físicas tal como se solicita.
Cuando la forma societaria no lo permita, el oferente deberá proporcionar otra
forma de garantía que podrá o no ser aceptada por la IMM”;
C) respecto de la responsabilidad del Artículo 4 párrafo 5, se exige la
responsabilidad solidaria de los socios o directores pero el oferente podrá
proporcionar otra forma de garantía que la IMM podrá aceptar o no; y
D) solicitado se informe si, tratándose de sociedades constituidas que no
cumplen con el requisito de presentación de tres últimos balances auditados
por Auditoría reconocida internacionalmente, de la o las empresas que se
presenten al llamado, se daría cumplimiento a dicha exigencia presentando los
balances auditados de las sociedades que integran la sociedad oferente, o de
aquellas que en la cadena de accionistas cumplan con tal condición, la
Administración respondió, sustituyendo su respuesta del 27/3/08, que “no se
daría cumplimiento a lo exigido en el Pliego en el caso de sociedades
constituidas recientemente”;
4) que en función de lo expresado por el Artículo 24
del PPC, con fecha 7/5/08, el Intendente Municipal resolvió “convalidar” el texto
del contrato de arrendamiento de servicios con la Corporación Nacional para el
Desarrollo, por un monto de $ 600.000.- más IVA. El Contador Delegado, con
fecha 16/10/08, observó el gasto por contar con principio de ejecución,
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contraviniendo el Artículo 211 Literal B) de la Constitución de la República. El
gasto fue reiterado en la misma fecha;
5) que cumplido el requisito legal de publicidad, con
fecha 08/05/08 se procedió al acto de recepción de propuestas. Con fecha
09/05/08 se efectuó la apertura de las cuatro ofertas presentadas,
correspondientes
a:
DONGARA
INVESTMENTS
INC.,
ARGENTUR
INVERSIONES TURÍSTICAS S.A., ENDOFIX S.A. (en transformación a
TSAKOS FILOXEMIA URUGUAY S.A.) y BAHIA VERDE S.A. (CARRASCO
NOBILE S.A.);
6) que a solicitud de la Intendencia Municipal, la
Facultad de Ingeniería de la Universidad de la República, con fecha 13/06/08,
realizó un informe de Evaluación del Sistema Informático de Gestión y Control,
analizando los aspectos más destacables de cada una de las ofertas con
relación a los documentos obligatorios a presentar y requisitos mínimos de
cumplimiento, surgiendo que:
6.1)
Bahía Verde S.A. (Carrasco Nobile S.A.) no especifíca los sistemas de
contingencia ni los planes de recuperación; y
6.2)
Dongara Investments Inc. no cumple con el traslado y almacenamiento
de respaldos ni con las especificaciones técnicas del Pliego relacionadas
con el usuario personalizado sin restricciones, no presenta política de
documentación y el personal técnico asignado se presenta como escaso
para cubrir una guardia permanente en el lugar y atender los
requerimientos de la Intendencia;
7) que la Corporación Nacional para el Desarrollo, con
fecha 08/07/08, se expide sobre la evaluación financiera de las ofertas,
concluyendo que:
7.1) Argentur Inversiones Turísticas S.A. y su accionista inmediata no
acreditaron capacidad económico - financiera suficiente para financiar el
proyecto; sí lo hace el grupo Pestana según surge de sus estados contables
consolidados;
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7.2) Endofix S.A. tendría capacidad financiera a través de dos sociedades que
pertenecerían al “Grupo”, sobre las que se aportó y acreditó capacidad
financiera y de las cuales una de ellas se comprometió al respaldo técnico y
financiero del oferente;
7.3) Bahia Verde S.A. (Carrasco Nobile S.A.) no cuenta con un patrimonio
significativo ni antecedentes; depende del aporte de los accionistas VR Global
Partners y el Grupo Codere, los que acreditan una capacidad económico financiera para cubrir la parte de la inversión comprometida por cada uno. En
cuanto a la explotación del hotel, ésta estará a cargo de ACCOR Argentina S.A.
bajo la marca Sofitel y la explotación del Casino estará a cargo del Grupo
Codere, quien debe dar su respaldo a la oferente; y
7.4) Dongara Investments Inc. y su accionista acreditan un patrimonio
importante en diferentes inversiones e identifican fondos y créditos para el
financiamiento del proyecto;
8) que previos informes técnicos de los equipos de
trabajo y solicitud de aclaraciones a los oferentes, la Comisión Asesora de
Adjudicación, con fecha 15/09/08, comunica que todos los proponentes han
precalificado, resultando los siguientes puntajes parciales: BAHIA VERDE S.A.
(CARRASCO NOBILE S.A.) 47,06, ENDOFIX S.A. (TSAKOS FILOXENIA
URUGUAY S.A.) 46,21, DONGARA INVESTMENTS INC. 31,40 y ARGENTUR
INVERSIONES TURISTICAS S.A. 26,81 y en consecuencia, aconseja la
apertura del sobre Nº 2. Con fecha 15/09/08 la Comisión Supervisora de
Contrataciones aprueba todo lo actuado;
9) que conferida la vista (Artículo 58 del TOCAF),
Argentur Inversiones Turísticas S.A. presenta petición formulando las
siguientes apreciaciones:
9.1) no fue considerado ni ponderado por los equipos de trabajo ni por la
Comisión Asesora, la restauración y/o conservación del edificio, por lo que la
evaluación efectuada por el Equipo de Propuesta Arquitectónica no es
coherente con el objeto ni el espíritu de la licitación;
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9.2) el Pliego no previó la posibilidad de que los oferentes fueran sociedades
inversoras y que la operación del hotel y/o casino fuera realizada por terceros
que no asumen compromiso o responsabilidad alguna, por lo que se produce
un apartamiento al Artículo 4 del PPC; la Administración incurriría en una grave
violación al principio de igualdad de los oferentes si diera por cumplidos
requisitos exigidos por el Pliego por parte de empresas que no tienen nada que
ver con el proceso licitatorio. Tampoco corresponde asignar de oficio la
estructura de los operadores como consorcios. Argentur no es un grupo
inversionista sino una sociedad operativa que actualmente explota un hotel,
siendo el único oferente que opera en la actividad directamente y no ha suscrito
acuerdos con terceros operadores;
9.3) el criterio utilizado para evaluar y puntuar la Propuesta Arquitectónica y el
Plan de Negocios de cada una de las ofertas no fue correcto. El equipo definió
subcriterios (a vía de ej., presencia en la región y antigüedad mayor a quince
años) no previstos en el P.P.C., que los oferentes no pudieron tener en cuenta,
contraviniendo los principios de igualdad de los oferentes y de legalidad;
9.4) la existencia de contradicciones o criterios dispares en la evaluación de
determinados requisitos vulnera los principios de igualdad y legalidad. A vía de
ejemplo, se ha premiado a otro oferente en el Item estacionamiento cuando en
el planteo general se ha sostenido que “posee deficiencias reglamentarias”, por
lo cual nunca podría haber sido considerado;
10) que por su parte, evacuando la vista conferida
Dongara Investments Inc. interpuso petición y recursos de reposición y
apelación en subsidio, señalando que si bien se trata de un acto preparatorio,
en caso de entenderse que la aprobación de dicha Comisión configurara un
acto administrativo susceptible de afectar derechos o intereses, es que los
presenta, agraviándose en:
10.1) a) la Comisión incumplió al evaluar los requisitos vinculados con la
capacidad económica y financiera, en cuanto las restantes ofertas eran
inadmisibles e inválidas ya que no contaban con la disponibilidad de
financiamiento requerida del modo y en oportunidad por el Pliego (Artículo 22
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Inciso 2 Literal f), el que no exigía simplemente que se expresara que se
contaba con la misma sino que se la acreditara. Conforme consultas técnico jurídicas que adjunta, los términos “acreditar” y “disponible” utilizados en el
Pliego y las respuestas a las consultas evacuadas por la Administración no
permiten concluir en otro sentido.
Los oferentes no presentan antecedentes que acrediten la disponibilidad del
financiamiento ni la información proporcionada revela que resulte viable su
existencia.
10.1) b) admitió documentación en forma extemporánea con la consiguiente
violación del principio de igualdad de los oferentes.
10.1) c) Carrasco Nobile S.A. presentó su oferta condicionada en lo relativo al
operador hotelero y por lo tanto, no puede ser considerada en el procedimiento,
violando el Artículo 16 y los Anexos 4 y 5. No acreditó poseer un compromiso
firme y cierto con el operador hotelero, cuya intervención se encuentra
condicionada a un hecho futuro e incierto (los contratos que oportunamente se
negocien).
10.1) d) los dictámenes emitidos por las Comisiones precalificadoras se
apartan de las previsiones del Pliego y del procedimiento debido.
10.2) en cuanto a las propuestas arquitectónicas, señala los siguientes
incumplimientos por parte de la Administración:
a) explicitación insuficiente de los motivos del dictamen asesor, ligereza en el
estudio y en la exposición de los fundamentos que habilitan el control.
b) el dictamen omitió considerar un requisito ineludible requerido por el Pliego,
por cuanto éstos debían basarse en un programa básico de ocupación de
áreas y preservar el patrimonio histórico y arquitectónico del edificio y su
entorno. De haberlo hecho, hubiera advertido que ni Endofix S.A., ni Bahía
Verde S.A. podrían haber proseguido en el proceso licitatorio.
c) el método utilizado para la evaluación no fue correcto ya que los criterios
para un Concurso de Arquitectura no coinciden con los utilizables en una
licitación con un fin comercial determinado;
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d) desconocimiento del objeto de la licitación, de las bases y los documentos
que integran el Pliego por parte del equipo evaluador;
e) tratamiento desigual de las ofertas, en la penalización de algunos de los
aspectos de los anteproyectos;
f) se desconoció las exigencias funcionales de los programas evaluados;
g) se emplearon criterios arbitrarios e incongruentes en las valuaciones; la
evaluación de la propuesta de Bahía Verde S.A. se realizó en forma
arbitraria, puesto que no se le restó puntos por sus falencias, transgresiones
a la relación espacial, la definición de áreas y los sistemas circulatorios
específicos internos, otorgando preeminencia a la función hotelera en
desmedro de la actividad del casino, en contra de lo requerido por el Pliego
y sus Anexos. La rigidez del Pliego respecto del objeto licitado (la concesión
para la explotación de un hotel y casino y los límites de ocupación entre
ambas áreas) hace que quien no cumpla con los porcentajes previstos en el
Artículo 6 del Pliego, no pueda proseguir en el procedimiento; y
h) adjunta Informe Técnico de Agrimensura con la determinación de los
porcentajes que ocuparán las diferentes áreas en las diversas ofertas;
10.3) con relación a la evaluación de negocios, se usaron criterios de selección
no previstos en el Pliego, no existió un informe de evaluación con los requisitos
indispensables de fundamentación y motivación y no hubo especialización para
la evaluación del Plan de Negocios, impregnando de sospecha los motivos de
las conclusiones. El Equipo del Plan de Negocios fue más allá de las bases del
llamado, en una función innovadora sobre los criterios a considerar e hizo una
aplicación de éstos sin fundamentación precisa y sin determinación de los
factores de ponderación, por lo que no se ajustó a derecho.
10.4) relativo a la evaluación del Sistema Informático de Gestión y Control, el
informe realizado por la Facultad de Ingeniería de la Universidad de la
República carece de la profundidad adecuada en determinados puntos y en
otros, las conclusiones son incorrectas o son contradictorias respecto a la
decisión de cumplimiento adoptada;
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11) que evacuando asimismo la vista conferida,
Carrasco Nobile S.A. expresa que su proyecto arquitectónico es el que mejor
se adecua al Pliego, cumple con los requisitos referidos a capacidad
económico-financiera y cuenta con una vasta experiencia en manejo de
casinos y salas de juego de azar. Por otra parte, si bien el Artículo 24 del PPC
prevé la existencia de una Comisión Evaluadora, el Informe de la Corporación
Nacional para el Desarrollo debe ser no vinculante. Analizando las restantes
propuestas presentadas, concluye que:
11.1) a) se debió rechazar la oferta de Endofix S.A. porque su proyecto
arquitectónico desvirtúa la construcción original del edificio o en su defecto,
correspondió la reducción de su puntuación. Su propuesta tecnológica
incumple con el Pliego al no otorgar las debidas garantías para la prestación de
los servicios ni controles ejercidos por la IMM. No asegura capacidad para
financiar el proyecto; su accionista no asume compromiso ni responsabilidad
alguna ni presenta compromiso firme con los Bancos mencionados;
11.1) b) en cuanto a Dongara, objeta su propuesta arquitectónica y su
capacidad económico-financiera, a la que califica como insuficiente. Se trata de
una compañía de inversores, holding con el objeto de tenencia de acciones.
Cumple con la disponibilidad de los fondos pero depende de la performance de
las subsidiarias y de su capacidad de generar resultados por las mismas;
11.1) c) la propuesta de Argentur Inversiones Turísticas S.A. tampoco cumple
con el Pliego en su proyecto arquitectónico ni demuestra capacidad financiera.
No presentó Balance del 2007 y no cuenta con una carta de intención formal de
los Bancos a que alude.
11.2) ante la sugerencia de la Administración de que cualquiera sea el oferente,
en caso de resultar adjudicatario, se le exija la presentación de los respectivos
contratos que aseguren un vínculo firme durante todo el período de la
concesión con los operadores del hotel y del casino, se va a estar a lo que la
Intendencia entienda pertinente y sugiera a tales efectos. En su oferta se
demostró los dos elementos requeridos para la capacidad económicofinanciera;
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12) que por último, Tsakos Filoxenia Uruguay (Ex
Endofix S.A.) también observa el procedimiento seguido en los siguientes
términos:
12.1) a la omisión de evaluación, consideración y puntuación de los
antecedentes profesionales y académicos de los proyectistas conforme lo exige
el Artículo 22) Numeral 1) del Pliego;
12.2) el incumplimiento por Bahía Verde S.A. al Artículo 10) del Anexo 1, al no
ser firmada su oferta por el representante técnico propuesto;
12.3) el proyecto de Bahía Verde S.A.:
a) no incluye las áreas de salas de máquinas, principales y accesorias. Para
ello deberá reducir la superficie del hotel y del casino o construir volúmenes
adicionales.
b) presenta serios problemas de cruce y mezcla de flujos circulatorios,
primordial en la arquitectura de ese tipo de edificios;
c) elimina 2 subestaciones de UTE: la preexistente y la nueva construida;
d) en cuanto al estacionamiento propuesto (debajo de las calles adyacentes),
posee graves deficiencias de circulación para los pasajeros;
e) cierra una calle pública y la convierte en privada, para cubrir los servicios
del hotel, contraviniendo el Artículo 6 del Anexo 1;
f) la plaza Joaquín Torres García propuesta (ubicada frente del hotel) invade
el carril norte de la Rambla, angostándolo; y
g) la mejora del entorno urbano es notoriamente inferior a la propuesta de
Endofix SA;
13)
que
diversos
asesores
técnicos
de
la
Administración evaluaron las observaciones formuladas, concluyendo que:
13.1) la Facultad de Ingeniería expresa que no corresponde realizar
alteraciones a la evaluación del sistema informático de gestión y control;
13.2) el Equipo “Solvencia Económica, Legal y Canon” aclara y explica los
criterios utilizados en su anterior informe, remitiéndose al análisis de la
Corporación Nacional para el Desarrollo en lo que atañe a capacidad
financiera, legal, técnica y operativa de cada postulante. “Este equipo ha
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entendido al financiamiento disponible como la identificación a la fecha de
apertura de ofertas de las fuentes de financiamiento ofrecidas por un monto
que alcance a cubrir las necesidades de la propuesta; ello no implica que los
fondos tuviesen que estar efectivamente a disposición del oferente en ese
instante cronológico, pero sí identificados claramente, inclusive a través de
distintas alternativas que podrán efectivizarse en el momento necesario”.
Reitera su asesoramiento en cuanto se considere exigir al oferente que
finalmente resulte aconsejado, como condición de la adjudicación, en el marco
de lo dispuesto por el Artículo 22 del PPC y conforme la respuesta a la tercera
consulta de fecha 16/04/08, la explicitación del compromiso de respaldo
económico y financiero de la o las otras sociedades relacionadas en su oferta
si correspondiere, de que poseen capacidad económica adecuada o de otro
modo, garanticen los fondos necesarios para la inversión, así como que
cualquiera que fuere la firma seleccionada, se le deba exigir la presentación de
los respectivos contratos que aseguren un vínculo firme durante todo el período
de la concesión con los operadores del Hotel y el Casino en su caso, como
condición de adjudicación. Todos los oferentes merecieron observaciones, las
que se consideran subsanables y ajustables al momento de la adjudicación;
13.3) el Equipo “Plan de Negocios” explica que la desagregación del puntaje
(Resultando 9.3) en subcriterios de evaluación en modo alguno constituye un
apartamiento del P.P.C., confirmando su primer informe;
13.4) el Equipo de Trabajo “Propuesta Arquitectónica” complementa sus
anteriores apreciaciones, detallando el procedimiento seguido y los criterios
utilizados para la cuantificación de las áreas. Concluye que en modo alguno se
modificaron los criterios del P.P.C.; todos los proyectos presentaron
inconsistencias, no obstante ninguno contenía aspectos insostenibles e
irreversibles para ser desestimados, debiendo tenerse presente que se trataba
de anteproyectos, que requerirán ajustes imprescindibles para alcanzar el
proyecto ejecutivo. Por ello, ninguna oferta alcanzó el puntaje máximo. Los
porcentajes de áreas generales constituyen un dato general con un sentido
orientativo e indicativo de la proporcionalidad con que deben aproximarse los
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grandes rubros del emprendimiento. Lo sustantivo está en alcanzar el mérito
creativo de una obra de arquitectura relevante para la ciudad, debiendo tener
presente el Artículo 54 del T.O.C.A.F., en cuanto las ofertas deben ajustarse
razonablemente al objeto licitado atento a su complejidad técnica, que en el
caso resulta especialmente aplicable, por lo que las condiciones técnicas
establecidas en los Pliegos tienen un carácter indicativo para la consecución
del objeto del llamado. Además, en las planillas de metrajes y porcentajes de
los sectores requeridos presentadas por los observantes, no se especifica el
criterio seguido para arribar a las cifras que ofrecieron;
14) que la Comisión Asesora de Adjudicaciones, con
fecha 18/12/08, teniendo en cuenta las aclaraciones y ampliaciones de los
fundamentos de los informes técnicos, ratifica su dictamen anterior y aconseja
se proceda a la apertura pública del sobre Nº 2;
15) que la Comisión Asesora Supervisora, en forma
previa a expedirse, aconsejó a la Administración la realización de una consulta
jurídica externa para dar las máximas garantías de transparencia, imparcialidad
e idoneidad en la labor evaluativa del proceso licitatorio;
16) que, analizado lo actuado hasta ese momento, con
fecha 17/12/08, el asesor contratado concluye que, en lo que a los aspectos
jurídicos refiere, la Intendencia se encuentra en condiciones de ratificar lo
actuado por sus servicios y desestimar las observaciones formuladas por los
cuatro oferentes, convocando a la apertura del sobre Nº 2, en cuanto se
respetaron los principios establecidos en el Artículo 131 del T.O.C.A.F.,
teniendo en cuenta que éstos han significado cambios de extraordinaria
importancia. “La violación del principio de igualdad en la etapa posterior a la
presentación de las ofertas, o sea, en la aplicación de las normas generales
(legales y reglamentarias), debe limitarse, básicamente, a tres hipótesis: “i) Que
se otorguen beneficios o privilegios a un oferente y se le nieguen a otro (a uno
se le permite presentar tardíamente un poder y a otro no)”. “ii) Que se permita a
un oferente modificar su oferta luego de la apertura (esto es luego de conocida
las ofertas de sus competidores), en el precio, condiciones o aspectos
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esenciales que implican una ventaja al modificar luego de conocidas las otras
propuestas posicionando mejor su propia oferta”. “iii) Que en la etapa de
evaluación se tenga un criterio para un oferente y otro para otros (por ejemplo
que en un caso se considere relevante y se puntúe en consecuencia un
elemento de una propuesta pero no se haga lo mismo con otra que presenta el
mismo elemento)”. El respeto razonable al Pliego (ya no “estricto” como en el
pasado) debe analizarse respecto a los aspectos esenciales que son aquellos
que pueden: i) implicar en caso de apartamiento una violación al principio de
igualdad; o ii) aquellos definidos así por los Pliegos. Y por supuesto que el
análisis de este tema debe realizarse con un criterio de razonabilidad y
atendiendo a la finalidad principal de la licitación: obtener la mejor oferta para la
Administración. El principio de concurrencia también afecta las conclusiones
anteriores ya que el óptimo es el mayor número posible de oferentes, pero no
sólo en la apertura sino en todo el procedimiento y especialmente en el
momento de la adjudicación. Los principios de informalismo, ausencia de
ritualismo y primacía de la sustancia sobre la forma, conducen necesariamente
a dejar de lado todo razonamiento geométrico o silogístico y analizar el tema en
la sustancia, con responsabilidad, guiados por la pauta de la racionalidad y
procurando cumplir con el fin de la licitación: el mejor contrato para la
Administración;
17) que con fecha 19/12/08, la Comisión Asesora
Supervisora, en base a los Informes de la Comisión Asesora y los técnicos
intervinientes y entendiendo que el escrito de Dongara Investments Inc. no
constituye un recurso administrativo (dada la naturaleza del acto que pretendió
impugnar, al tratarse de un acto preparatorio), aconseja tener por contestadas
las observaciones presentadas por los oferentes, no hacer observaciones a lo
actuado hasta el momento por la Administración y convocar a la apertura del
sobre Nº 2;
18) que, mediante Resolución Nº 5584/08 de fecha
22/12/08, el Intendente Municipal dispuso desestimar, por inadmisibles, los
12
recursos interpuestos por Dongara Investments Inc. S.A. y convocar a todos los
oferentes a la apertura del sobre Nº 2, a realizar el 29/12/08;
19) que con fecha 29/12/08, Dongara Investments Inc.
interpone recurso de reposición contra la Resolución del Intendente Municipal
que dispuso la apertura del sobre Nº 2 (Resultando 18), agraviándose en que la
Administración debió descalificar a los oferentes por incumplir con el Pliego y
no lo hizo, al no considerar las omisiones referentes a la capacidad financiera;
aceptó que Bahía Verde S.A. (Carrasco Nobile S.A.) condicione su oferta (al
agregar una carta de Accor Argentina S.A., en la que expresamente se
pospone para el futuro la negociación y celebración del contrato para la gestión
del hotel); sostuvo que los porcentajes de áreas destinadas a Hotel y Casino
resultan meramente indicativos, desconociendo el esfuerzo de los oferentes no
incumplidores por respetarlos en el desarrollo del proyecto. Se apoya en una
opinión jurídica hecha a su medida y que contraría nuestro ordenamiento
jurídico. Los informes jurídicos de la Intendencia no reparan que la aplicación
de los principios de concurrencia, informalismo e igualdad no significa que deba
desatenderse la forma frente a lo sustantivo hasta volverla inútil, saltearse los
requisitos requeridos por los Pliegos, puesto que ello implica violar la
juridicidad. No comprende cómo puede sostenerse que el contrato para operar
el Hotel sea un aspecto instrumental, que se permita condicionar su
celebración a la adjudicación y que su contenido resulte del marco de las
condiciones que expresamente acuerden. Por su parte, las fuentes de
financiamiento disponibles son aquellas que pueden aplicarse a la operativa a
su sólo requerimiento, sin estar sujetas a conformidad de otro sujeto, ni
condición o plazo de especie alguna; en el caso, Carrasco Nobile no acreditó
contar con la disponibilidad de capital propio suficiente para financiar el
proyecto al momento de la apertura (lo que se desprende de los estados
contables no auditados presentados) ni tampoco la existencia de recursos
disponibles de terceros como fuentes para financiar el proyecto. Similares
carencias fueron señaladas respecto de Tsakos Filoxenia Uruguay (Ex Endofix
13
S.A.), concluyendo que dicho incumplimiento debería llevar al rechazo de la
oferta;
20) que el Intendente Municipal, por Resolución de
fecha 29/12/08, dispuso el levantamiento del efecto suspensivo operado por la
interposición del recurso de reposición interpuesto por Dongara contra el
Numeral 2) de su Resolución de fecha 22/12/08, en el cual se ordena la
apertura del sobre Nº 2;
21) que con fecha 29/12/08, se procedió a la apertura
del sobre Nº 2, conteniendo las propuestas económicas de los oferentes;
22) que con fecha 13/01/09, la Comisión Asesora de
Adjudicaciones ratifica los puntajes otorgados a las propuestas económicas por
el equipo “Solvencia económica, legal y canon”: ARGENTUR INVERSIONES
TURÍSTICAS: 28,90, ENDOFIX SA: 13,11, DONGARA INVESTMENTS INC:
39,24 y BAHIA VERDE S.A. (en cambio de denominación a Carrasco Nobile
S.A.): 32,37, e informa que la propuesta que obtuvo el mayor puntaje total
corresponde a Bahía Verde S.A. (Carrasco Nobile S.A.). Con fecha 15/01/09, la
Comisión Supervisora de Contrataciones resolvió ratificar lo actuado y poner de
manifiesto el expediente;
23) que evacuando la vista conferida, con fecha
30/01/09 DONGARA INVESTMENTS INC. presentó escrito de petición, en el
que reitera que la Intendencia se basó en un informe jurídico – rebatido por
juristas destacados - que otorgó un alcance y primacía a los principios de
flexibilidad, materialidad y concurrencia que contraría a su vez, otros principios
como los de respeto al Pliego e igualdad. Insiste que en la primera etapa de la
licitación, la firma finalmente propuesta como adjudicataria debió ser rechazada
por cuanto incumplió con la acreditación de disponibilidad de financiamiento, el
porcentaje de áreas requeridas con distintos fines y la presentación de un
compromiso firme y definido por su operador hotelero; no obstante ello,
igualmente se la calificó y se le otorgó un puntaje más alto, que le permitió
sortear la segunda etapa, con una oferta económica totalmente perjudicial para
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las arcas del Gobierno Departamental, en cuanto ofreciera un canon de 18,8%
contra el 27% de Dongara Investments Inc.;
24) que por su parte, con fecha 29/01/09 Carrasco
Nobile S.A. (ex Bahía Verde S.A.) presenta consideraciones, refutando los
cuestionamientos realizados a su propuesta por los demás oferentes (en
especial, los de Dongara Investments Inc.) y expresando que la Administración
ha actuado conforme a Derecho, habiéndose respaldado el procedimiento en
sólidos informes técnicos;
25) que con fecha 27/03/09, la Comisión Asesora de
Adjudicaciones, en función de lo informado por los Equipos Técnicos, reitera
que no son de recibo las observaciones de Dongara Investments Inc.
(Resultando 20) en cuanto:
25.1) los porcentajes del Artículo 6 del Pliego fueron respetados ya que no
existió un desfasaje grosero y que la inclusión de esas exigencias tuvo un
sentido orientativo e indicativo, estando lo sustancial en alcanzar el mérito
creativo de una obra de arquitectura relevante para la ciudad;
25.2) los requisitos del Artículo 22 del Pliego y su Anexo Nº 5 no tienen
carácter eliminatorio ante su incumplimiento; la desestimación de la propuesta
es una potestad de la Administración;
25.3) la oferta de Carrasco Nobile S.A. no se encontraba condicionada, no se
advierte que el compromiso con Accor Argentina no dé cumplimiento a las
condiciones establecidas en el Pliego.
Respecto al escrito presentado por Carrasco Nobile S.A. (Resultando 23), no
corresponde expedirse al respecto ya que no incluye cuestionamientos a lo
informado;
26) que con fecha 30/03/09, la Comisión Supervisora
de Contrataciones deja constancia que en el plazo para la evacuación de vista,
Carrasco Nobile S.A. complementó su oferta mediante la presentación de
información adicional y accesoria que le fuera requerida por los equipos
técnicos intervinientes, resolviendo “acordar” con el procedimiento realizado
hasta el momento y destacando que se ha cumplido en un todo con el orden
15
jurídico vigente. Sugiere, en definitiva, la remisión de las actuaciones a este
Tribunal para que tome conocimiento de ellas, independientemente de la
actuación que, con posterioridad al acto de adjudicación, le correspondiera de
conformidad con el ordenamiento jurídico vigente;
27) que por Resolución Nº 1173/09 de fecha 30/03/09,
el Intendente Municipal dispuso la remisión de las actuaciones a este Tribunal
a efectos que tomara conocimiento de las mismas;
28) que este Tribunal, con fecha 15/04/09, acordó
devolver las actuaciones, considerando que el procedimiento no había
concluido aún;
29) que por Resolución Nº 1534/09 de fecha 20/04/09,
el Intendente Municipal dispuso no hacer lugar al recurso de reposición
interpuesto por Dongara Investments Inc. contra el Numeral 2) de su
Resolución Nº 5584/08 de fecha 22/12/08 (Resultando 19);
30) que, con fecha 21/04/09, el Intendente Municipal
dispuso remitir a la Junta Departamental el proyecto de decreto relacionado
con el otorgamiento de la anuencia respectiva;
31) que la Junta Departamental de Montevideo, por
Decreto Nº 32.984 de fecha 11/06/09, otorgó la anuencia para la adjudicación
de la licitación a Carrasco Nobile S.A., por mayoría de 24 votos afirmativos;
32) que el Intendente Municipal, mediante Resolución
Nº 2421/09 de fecha 17/06/09, dispuso promulgar el Decreto Nº 32.984 de la
Junta Departamental, adjudicar la licitación a Carrasco Nobile S.A., comunicar
a este Tribunal y pasar el expediente a la Contaduría General a fin de intervenir
el gasto y realizar el contralor preventivo financiero de legalidad;
CONSIDERANDO: 1) que una vez que los Pliegos de Condiciones son
aprobados por la Administración, su contenido es la fuente principal de los
derechos y obligaciones de la propia Administración, de los proponentes y del
que resulte contratante, en cuanto contienen normas que refieren al
procedimiento a seguir y establecen las condiciones del contrato a celebrar;
16
2) que a los efectos de la hermenéutica de las
disposiciones de los Pliegos, estos documentos se han clasificado en
analíticos o sintéticos, según que determinen minuciosamente todas las
condiciones del contrato o que fijen las condiciones básicas de la contratación.
Esta clasificación incide en el momento de apreciar la validez de las ofertas que
se aparten de los mismos. Por otra parte, en atención al contenido de sus
cláusulas, los Pliegos pueden clasificarse en administrativos, de sustancia
jurídica y técnicos. En el caso, las cláusulas del Pliego que regula este
procedimiento licitatorio son analíticas, administrativas, de sustancia jurídica y/o
técnicas pertenecientes a otras ciencias y su no cumplimiento en la medida que
suponga un apartamiento sustancial invalida la propuesta, no siendo
procedente obrar en contrario;
3) que las aclaraciones al Pliego de Condiciones,
en respuesta a las consultas formuladas por posibles oferentes, conforman
criterios interpretativos que emanan de la Administración y que también rigen la
conducta procesal de ésta y de los proponentes;
4) que la documentación contable proporcionada
por la adjudicataria incumple con el Artículo 17 Literal d) del PPC y Anexo 5
Literal b) y el Artículo 54 del TOCAF, al presentar el balance con informe de
compilación y no adjuntar balances auditados por Auditoría reconocida
internacionalmente. Un balance con informe de compilación no brinda el nivel
de confiabilidad necesario sobre la razonabilidad de la situación patrimonial de
una sociedad, siendo ésta de reciente constitución y sin patrimonio significativo;
5) que de la documentación jurídica y contable
proporcionada por la adjudicataria, se desprende que ésta no acredita
suficiente solvencia ya que el estado de situación financiera que la
Administración consideró determinante para establecer la solvencia necesaria
para llevar adelante el Proyecto, se obtuvo con información de personas
jurídicas ajenas al procedimiento, al evaluarse la situación de sociedades
vinculadas indirectamente a la adjudicataria, que no revisten la calidad de
accionistas de ésta ni participan en forma directa en su capital social;
17
6) que del informe de auditoría elaborado por
auditores externos, respecto de los balances de Codere S.A. y sociedades
dependientes (consolidado) a diciembre de 2007 y 2008, surge que “desde el
13 de noviembre de 2008 existen riesgos para el Grupo Codere relativos a la
estructura accionarial, relacionados con un cambio de los accionistas de
referencia o el riesgo de que el interés del accionista principal de la sociedad
podría diferir del interés del resto de los accionistas”;
7) que en función de lo dispuesto por el Artículo 4
del P.P.C., salvo en el caso de Argentur Inversiones Turísticas S.A., los
restantes oferentes no acreditaron su capacidad jurídica porque, si bien para la
gestión de la explotación del casino y del hotel recurrieron a la actuación de
terceras personas, no justificaron la relación jurídica existente con ellas;
8)
que
atendiendo
a
lo
expresado
en
el
Considerando anterior y de acuerdo con lo dispuesto por los Artículos 1 y 3 del
P.P.C. (objeto de la concesión, cuyos Items se consideran indivisibles) y al
Anexo 6 Numerales 2.3) y 2.4), los oferentes no acreditaron contar con
antecedentes propios de gestión hotelera y de gestión de casinos salvo
Argentur Inversiones Turísticas S.A. en lo que respecta a gestión hotelera;
9) que la adjudicataria no acreditó sus fuentes de
financiamiento, incumpliendo con el Artículo 16 del PPC, los Anexos 4 y 5
Literal f) y la interpretación de la Intendencia Municipal (Resultando 3A), que
exigían que dicha información estuviera disponible al momento de la apertura
de ofertas, sin perjuicio que, como señalaran los equipos técnicos intervinientes
(Resultando 13.2), al momento de la adjudicación se debieran verificar
nuevamente;
10) que en lo que respecta a las fuentes de
financiamiento disponibles, la Administración modificó las bases de la
contratación en forma posterior a la recepción de las propuestas, al expresar
que a la fecha de apertura de las ofertas correspondía “identificar” dichas
fuentes, “lo que no implica que los fondos tuviesen que estar efectivamente a
disposición”, extremo éste que sería controlado como condición de la
18
adjudicación (Resultando 13.2), contraviniendo los principios de igualdad y
concurrencia consagrados en el Artículo 131 del TOCAF;
11)
que
se
ha
entendido
que
una
oferta
condicionada es aquella que establece condiciones a cargo del licitante o de
terceros, a los que se sujetan las obligaciones y los derechos del licitante. Los
términos de una propuesta en su objeto, precio, cotización y garantía, deben
ser claros e indubitables y la propuesta, seria, firme, concreta y no estar sujeta
a condición alguna; aquella que no cumple con estos parámetros, tratándose
de una oferta condicionada, debe ser rechazada o desestimada. La
introducción de condiciones que alteran las bases de la licitación implican
colocar en un pie de desigualdad a los demás proponentes, al no permitir
establecer un patrón común de comparación entre las distintas ofertas;
12) que en el caso, la adjudicataria presentó una
oferta condicionada en cuanto la gestión del hotel quedará a cargo de una
tercera persona ajena al proponente - con quien no asumió un compromiso
directo y que tampoco asumió una responsabilidad solidaria - y cuya
concreción se posterga hacia el futuro, “como parte de la oferta que presentará
el Grupo Codere (en la forma que ésta estime pertinente), en la licitación de la
referencia, dentro del marco de las condiciones que expresamente se acuerden
con el Grupo Codere respecto de los contratos de Administración, de
Asistencia Técnica y de Licencia de Uso de marca que oportunamente se
negocien”. Ello contraviene el Artículo 1 del P.P.C., en cuanto la gestión del
hotel es una cláusula esencial del objeto del llamado, por lo que en definitiva, la
oferta debió ser rechazada. Al respecto, por un lado el relacionamiento de
Accor Argentina S.A., operador hotelero, se realiza con el Grupo Codere, quien
no es oferente de la licitación; por otro lado, el compromiso entre ambos
dependerá de las condiciones que con el Grupo Codere oportunamente se
negocien;
13) que la adjudicataria incumplió el Anexo 5 Literal
a) y su aclaración de 16/4/08 (Resultando 3B) al no identificar completamente
las personas físicas que integran las distintas sociedades comerciales
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accionistas, cuando este extremo era de cumplimiento estricto y en caso
contrario, debería proporcionar otra forma de garantía;
14)
que la incorporación de subcriterios de
valoración de las propuestas o la apertura de rubros efectuada por los equipos
de trabajo, con posterioridad a la apertura de ofertas, sobre bases no incluidas
en el P.P.C. (Resultandos 13.3 y 13.4), contraviene los principios de igualdad
de los oferentes y de libre concurrencia consagrados en el Artículo 131 Literal
f) del TOCAF, al valorar, sin conocimiento previo de los proponentes, aspectos
no contemplados en las condiciones del llamado;
15) que de conformidad con lo dispuesto por el
Artículo 11 de la Ley Nº 15.785 la Corporación Nacional para el Desarrollo no
tiene competencia para participar en el procedimiento licitatorio controlando la
solvencia económica de los oferentes (Resultando 4). Así se expidió este
Tribunal con fecha 22/08/07, al evacuar la consulta que, al respecto, le formuló
la Junta Departamental de Montevideo invocando el Artículo 273 Numeral 4) de
la Constitución de la República;
16) que teniendo en cuenta que el procedimiento
licitatorio no implica egresos para el Estado, no corresponde intervenir gasto
alguno ni realizar el control preventivo financiero del gasto conforme lo
resolviera el Intendente Municipal el 17/6/09 (Resultando 32);
17) que en función de lo expresado en los
Considerandos 1) y 2), atento a la naturaleza analítica del Pliego de
Condiciones que rigió el procedimiento, su criterio de interpretación debe ser
estricto y la Administración no puede invocar el carácter esencialmente
indicativo de las condiciones técnicas para la consecución del objeto de la
contratación (Artículo 54 del T.O.C.A.F.), ni los principios de flexibilidad,
ausencia de ritualismo, materialidad frente a formalismo y mayor concurrencia
(Artículo 131 del T.O.C.A.F.), ni sostener que el único fin de la licitación es
seleccionar, en concurrencia, la mejor oferta. En consecuencia, la falta de
cumplimiento de los requisitos sustanciales del Pliego de Condiciones por los
oferentes determina la invalidez de sus propuestas y la aceptación de la oferta
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de la adjudicataria, con los apartamientos reconocidos por la Administración,
afecta la inalterabilidad de las ofertas (Artículo 56 del T.O.C.A.F.) y la igualdad
de los oferentes, principio derivado del Artículo 8 de la Constitución de la
República (Resultando 16);
ATENTO: a lo expuesto precedentemente y a lo dispuesto en el
Artículo 211 Literal E) de la Constitución de la República;
EL TRIBUNAL ACUERDA
1) Observar el procedimiento, de acuerdo con lo expresado en los Considerandos 4, 5, 7 a 10, 12 a 14 y 17;
2) Téngase presente lo señalado en los Considerandos 6, 15 y 16;
3) Dar cuenta a la Junta Departamental de Montevideo; y
4) Devolver las actuaciones.”
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