R-DCA-794-2015 - Contraloría General de la República

R-DCA-794-2015
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las quince horas con cincuenta minutos del siete de octubre de dos mil quince.-----Recurso de apelación interpuesto por DESARROLLOS EVJ S.A en contra del acto de
adjudicación de la LICITACION PUBLICA NACIONAL 2015LN-000001-99999, promovida por
el PATRONATO DE CONSTRUCCIONES, INSTALACIONES Y ADQUISICION DE BIENES,
DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y PAZ, para la Construcción del Centro de Atención SemiInstitucional y del nivel en comunidad de Liberia y nivel en comunidad y oficialía con celdas en
el Semi-Nicoya, acto recaído en la línea 2 en favor del Consorcio Grupo Constructivo Arcoop
S.A.-Constructora Contek S.A., por un monto de ¢159.425.630,00 (ciento cincuenta y nueve
millones cuatrocientos veinticinco mil seiscientos treinta colones).---------------------------------------RESULTANDO
I.- Que la empresa apelante, interpuso recurso de apelación ante esta Contraloría General, en
fecha 31 de julio del año en curso, en contra del acto de adjudicación de la licitación de
referencia. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------II.- Que mediante auto de las once horas del once de agosto de dos mil quince, se otorgó
audiencia inicial a la Administración y a la empresa adjudicataria, a efecto que se refirieran a
los argumentos expuestos por la recurrente, la cual fue atendida mediante escritos agregados
al expediente de apelación.------------------------------------------------------------------------------------------III.- Que mediante auto de las doce horas del treinta y uno de agosto del año en curso, se
otorgó audiencia especial a la apelante, para que se refiriera respecto de las respuestas dadas
por la Administración y por la empresa adjudicada al atender audiencia inicial, lo cual fue
atendido en el plazo concedido y mediante escrito agregado al expediente de apelación. --------IV.- Que por medio de auto de las diez horas del ocho de setiembre del año en curso, se otorgó
especial a la administración, la cual fue atendida mediante escrito incorporado al expediente de
apelación.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------V.- Que por medio de auto de las ocho horas del veintitrés de setiembre, se otorgó nueva
audiencia especial a la Administración, la cual fue atendida mediante escrito agregado al
expediente de apelación----------------------------------------------------------------------------------------------
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VI.- Que por medio de auto de las de las trece horas del treinta de setiembre del dos mil
quince, se otorgó audiencia final a todas las partes, la cual fue atenida en tiempo por la
Administración.---------------------------------------------------------------------------------------------------------VII.-Que en la presente resolución se han observado se han observado las prescripciones
constitucionales, legales y reglamentarias.----------------------------------------------------------------------CONSIDERANDO
I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto se ha tenido a la vista copia
certificada del expediente electrónico de la contratación que consta en el Sistema de Compras
Electrónicas Compr@red, por lo que de acuerdo con la información electrónica consultada, se
tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) En la solicitud 15-02-007 hecha por
la Administración se señala que el total estimado para la línea 2 de la licitación en estudio, es
por un monto de ¢115.000.000,00. (ver disco compacto que corresponde a expediente digital
del concurso, visible en el folio 92 del expediente de recurso de apelación, carpeta 1,
subcarpeta denominada solicitud 15-02-007 Nicoya). 2) La empresa apelante para la línea dos,
cotizó un monto de ¢213.000.000,00 (ver disco compacto que corresponde a expediente digital
del concurso, visible en el folio 92 del expediente de recurso de apelación, carpeta 6,
subcarpeta oferta 7, archivo recibo 138007). 3) Que la Administración, por medio de oficio PIUC-220-2015 del 12 de mayo del año en curso, le pidió a la empresa apelante, referirse a lo
siguiente: “…El monto ofrecido para la línea número dos por ¢213.000.000,00 excede la
disponibilidad presupuestaria aprobada, por lo cual se le solicita indicar si es posible ajustar el
precio ofertado al límite presupuestario aprobado, manteniendo las condiciones y calidad de los
servicios ofrecidos para esta línea…”. , (ver disco compacto que corresponde a expediente
digital del concurso visible en folio 92 del expediente de recurso de apelación, carpeta 11,
subcarpeta consulta de precios, archivo denominado PI-UC-220-EVJ. 4) La empresa apelante
indicó en lo que interesa “…En relación a la línea número dos, manifestamos que para mí
representada sería materialmente imposible realizar el proyecto apegado al contenido
presupuestario de la Administración, sin embargo con la intención de colaborar con la
Administración y en aplicación del artículo 28 del RLCA, se ofrece un descuento Global del
¢20.000.000,00 (veinte millones de colones) para un precio final de ¢193.000.000,00 (ciento
noventa y tres millones de colones), manteniendo las condiciones y calidad de los servicios
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ofrecidos…”.. ( ver disco compacto que corresponde al expediente digital del concurso, visible a
folio 92 del expediente de recurso de apelación, carpeta #10-subsanes-subsanes aportadosSubsane oferta #7 ECVJ-subsane precio EVJ). 5) La Administración indicó en documento de
calificación técnica que “:..Por tanto, se puede concluir que a excepción de la oferta presentada
por la empresa Compañía Hermanos Navarro y Sojo S.A. para la Línea No. 2, los montos
ofertados por las demás empresas participantes se consideran razonables y que la
Administración cuenta con el contenido presupuestario necesario para hacerle frente a la
contratación y de esta manera satisfacer el interés público de una manera eficaz y eficiente.
Para lograr ejecutar el proyecto, la diferencia de la línea uno seria absorbida por la línea dos y
los fondos faltantes serían aportados por Patronato de Construcciones…), (ver disco compacto
que corresponde al expediente digital del concurso, visible a folio 92 del expediente de recurso
de apelación, carpeta #8 calificación técnica, subcarpeta calificación #5 Ampliación. 6) La oferta
del consorcio adjudicatario indicó el costo de la línea 2 de la siguiente manera, (2) Linea#2
CONSTRUCCIÓN DEL NIVEL EN COMUNIDAD Y OFICIALÍA CON CELDAS EN EL SEMINICOYA MONTO %. CD Mano de obra monto ₡43.044.920, 10 y porcentaje 27,00%; CD
Materiales monto ₡78.118.558,70 y porcentaje 49,00%; CD Equipo y maquinaria monto
₡4.782.768,90 y porcentaje 3,00%; CI Insumos indirectos monto ₡6.377.025,20 y porcentaje
4,00%; CI Mano de obra indirecta monto ₡11.159.794,10 y porcentaje 7,00%; Imprevistos
monto ₡4.782.768,90 y porcentaje
porcentaje de 7,00%;
3,00%;
y de Utilidad
un monto ₡11.159.794,10 y
para un TOTAL ₡159.425.630,00 porcentaje 100,00. (ver disco
compacto que corresponde al expediente digital del concurso, visible en el folio 92 del
expediente de recurso de apelación, (ver carpeta #6, subcarpeta oferta 8, archivo denominado
oferta_2015-000001-99999 folio 7). 7) La oferta del consorcio adjudicado, presentó un archivo
denominado presupuesto línea 2 que no contiene ninguna información (ver disco compacto que
corresponde a expediente digital del concurso, folio 92 del expediente de recurso de apelación,
carpeta #6, subcarpeta oferta 8, archivo denominado
presupuesto línea 2). 8) La
Administración requirió que el consorcio adjudicado presentara la siguiente documentación:
Presentar Cronogramas de Obras, Presupuesto Detallado y Flujo de Caja para ambas líneas.
2-Presentar Certificación del CFIA vigente del ingeniero Director de Obra donde se certifique si
ha sido sancionado en el periodo requerido. (ver expediente electrónico de la licitación, en:--------------https://www.hacienda.go.cr/rp/ca/InformacionTramite.aspx?TRAMIDEN=2015LN-000001
4
99999&TITUTRAM=1414 en la carpeta Documentos/Notificaciones página 6, archivo
672083979. 9) El consorcio adjudicado presentó el presupuesto detallado para la línea 2, en
archivo denominado A-02, el cronograma en el archivo A-03 y la tabla de flujos en archivo A-04,
todos visibles en disco compacto que corresponde al expediente digital del concurso, visible al
folio 92 del expediente de recurso de apelación carpeta subsanes aportados, subcarpeta oferta
8.) 10) Que el consorcio adjudicado en el Presupuesto Nicoya, indicó en el punto
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denominado Otros (especificar), lo siguiente y se cita en lo que interesa: tuberías agua potable
desde tanque elevado 2" unidades gl 1 unitario ₡5.649.000,00; cuneta frente calle unidades
gl 1 unitario ₡490.000,00; columna medidor unidades gl 1 unitario ₡380.000,00; tanque
elevado agua potable unidades gl 1 unitario
₡900.000,00; estructura de tanque concreto
unidades gl 1 unitario ₡3.830.000,00; Perforación de pozo, 100m, encamisado 6" unidades gl
1
unitario ₡18.000.000,00; tuberías, bomba y accesorios, etc
unidades gl 1 unitario
₡2.632.265; caseta bombas y accesorios unidades gl 1, unitario ₡829.100,00; según consta
en disco compacto que corresponde al expediente digital del concurso, visible a folio 92 del
expediente de recurso de apelación, Carpeta #10, subcarpeta subsanes aportados- subcarpeta
Oferta #8 Cons.ARCOOP-CONTEK documento 11019_3_A-02 Presupuesto_Nicoya.pdf.) 11)
La empresa adjudicada presentó como parte de su oferta, cotización emitida por Perforaciones
Acuario S.A. con relación al pozo pedido en cartel, por un monto de $23.910,00, según consta
en Carpeta #10, subcarpeta subsanes aportados- subcarpeta Oferta #8 Cons.ARCOOPCONTEK, documento 138063_1Perf-2491 Pozo_Grupo.pdf., visible en disco compacto que
corresponde al expediente digital del concurso, visible a folio 92 del expediente de recurso de
apelación. 12) La Administración manifestó al consorcio adjudicatario: “…En un día subsanar el
siguiente punto: 1 De acuerdo a la proforma entregada únicamente se presupuesta una
perforación, sin embargo el cartel solicita dos, por favor indicar si la empresa asumiría el costo
de realizar la segunda perforación y en qué línea se vería reflejada el costo de esta..”, (ver en el
sitio www.comprared.com, el expediente de concurso correspondiente a la licitación pública
2015LN-000001-99999, apartado Documentos/Notificaciones, página 26, documento SB1074752317.pdf. 13) El consorcio adjudicatario indicó a la Administración “… El desglose fue
presentado en la oferta, el cual adjuntamos el punto 22 del presupuesto (…) Nuestra empresa
asumiría el costo de realizar la segunda perforación y el costo de la misma está reflejada en las
línea 22 (sic) del presupuesto, adicional aclaramos que el proyecto es llave en mano, por ende
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la administración debe entender que nuestra empresa contempla dentro del costo total, los
insumos, mano de obra, y cualquier costo directo o indirecto requerido para completar o
finalizar el proyecto a satisfacción de la administración…”., ver disco compacto de folio 92 del
expediente de recurso de apelación, carpeta 10 subsanes- subcarpeta subsanes aportadossubcarpeta Subsanes Oferta#8 ARCCOP-CONTEK documento llamado Subsane Técnico
ARCOOP 07-05-2015.pdf.----------------------------------------------------------------------------------------II. Sobre la legitimación de la empresa apelante: La apelante señala que su plica se
consideró que cumple desde el punto de vista legal, técnico, financiero y también en plazo de
ejecución, estructura de precios, escala de precios y cantidades, programas de trabajo, entre
otros, según consta en análisis integral del expediente administrativo, estando ubicada su
oferta en segundo lugar de calificación final, indicando en su recurso haber obtenido en la línea
2 en discusión un puntaje de 84,91 % mientras que la oferta ganadora obtuvo un total de
92,33%. Agrega que su oferta se merece 100% en la línea 2, mientras que la plica adjudicada
la considera inadmisible, según cuadro de folio dos de su escrito de apelación. El consorcio
adjudicado al atender audiencia inicial menciona que la plica del apelante carece de
legitimación porque tiene un precio inadmisible y recibió mayor puntuación en el tema de
experiencia aportada. Así expone: 1-Precio inaceptable: El consorcio adjudicado menciona
que la plica de la recurrente tiene un precio inaceptable con un monto excesivo, que supera en
un 85% el contenido presupuestario asignado por la Administración. Que la empresa apelante
presentó a consideración una oferta por un monto de ¢213.000.000,00 mientras que el
presupuesto para esta contratación es por un monto de ¢115.000.000,00 lo que significa una
diferencia de ¢98.000.000,00; poco más del 85% mayor al monto asignado por la
Administración, no siendo razonable. Citando el artículo 30 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativo (en adelante RLCA), y resoluciones de este órgano contralor,
menciona que la apelante no tiene legitimación y pide se rechace de plano el recurso. Agrega
con relación al descuento presentado por la apelante con posterioridad al acto de apertura, que
fue de ¢20.000.000,00, que ello es probatorio del precio inaceptable por excesivo. Además
menciona que todo descuento tiene que ser razonable y justificado desde los puntos de vista
técnicos, legales y financieros, no puede ofrecer un descuento desproporcionado que supera
su porcentaje de utilidad sumando a su porcentaje de imprevistos, según folio 6 de la oferta de
la recurrente, lo que lo lleva al extremo de ser una oferta no remunerativa según la correcta
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interpretación del artículo 30 del RLCA. Que dicho descuento lleva a la presunción de una clara
reducción en la dimensión o calidad del objeto contractual requerido, todos los porcentajes
indicados en su estructura de precios serán variados más aún cuando la administración fijó
algunos de estos al establecer mínimos obligatorios en el cartel, como son 3% en imprevistos y
de 7% en utilidad. Que intenta corregir su precio excesivo ofreciendo un descuento igualmente
excesivo y desmedido que compromete la elegibilidad de su oferta, y no debe llevar el precio
ofertado a los extremos del artículo 30 del RLCA. La apelante en audiencia especial indicó en
lo que interesa: Que sí cotizaron un precio aceptable de ¢213.000.000,00 con una rebaja a
¢193.000.000,00. Que la Administración en su análisis presupuestario indicó que el precio
razonable para esta línea está fijado entre ¢213.057.267,16 y ¢142.038.178.11, por lo que su
precio está dentro de los límites señalados como aceptables, todo lo cual se observa en el
punto 7 del análisis presupuestario efectuado por el Ministerio. Que fue la misma
Administración la que aceptó que realizaron un presupuesto con diferentes factores no
considerados en el presupuesto elaborados por la Administración y reflejado en el costo total
ofertado, por lo que el tema de contenido presupuestario inicial no se ajusta a la realidad de
ofertas por temas de inflación y omisiones en el presupuesto. Añade que el descuento que se
hizo obedece a solicitud del Ministerio y fue por ¢20.000.000,00 manteniendo calidad de obra y
porcentajes de utilidad e imprevistos. La Administración al atender audiencia especial indicó:
Que la propuesta de descuento es razonable, según documento D.I.P. 334-2015, y dicho oficio
refiere en lo que interesa: que se manifestó en oficio D.I.P. PCIAB-187 2015, que si bien es
cierto la oferta original presenta un monto superior, con el cual se han mantenido y realizado
todas las calificaciones pertinentes de acuerdo al ordenamiento jurídico, la oferta con el
descuento establecido sí entra dentro de los parámetros para declararla admisible y en aras de
la eficiencia de la administración de recursos públicos, se mantiene la oferta válida con el
descuento ofrecido. Además, menciona la Administración que “…Del cuadro anterior se notan
las líneas en las cuales se ha modificado el presupuesto original, actualizando los valores de
acuerdo a lo que se nota en planos constructivos finales y cartel, especificaciones que salieron
a concurso. Por tanto, el valor real del inmueble según este departamento corresponde a
¢161.25.660,00 (sic). Reiterando lo que este departamento ha manifestado en anteriores
ocasiones se manifiesta que valores con un 20% superior o inferior al presupuesto dado, son
valores que están dentro del rango aceptables económicamente (…) el nuevo valor con que
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puede construir el proyecto es ¢193.000.000,00 mismo que está dentro del valor aceptable
económicamente…”. Criterio de la División: Con relación a este tema, se observa en el cartel
que en el apartado Descripción de las Obras, para la línea 2 se refirió un precio estimado de
¢115.000.000,00 colones, (ver disco compacto, folio 92 del expediente de recurso de
apelación, carpeta #2, subcarpeta denominada cartel definitivo, archivo denominado cartel,
folio 6). Asimismo, en la solicitud de pedido 15-02-007 para la Construcción Nivel en
Comunidad y Oficialía con Celdas en
Semi Nicoya, se observa un total estimado por
¢115.000.000,00 colones (ver hecho probado 1.) y efectivamente la empresa apelante cotizó
un monto de ¢213.000.000.00, según se puede constatar en hecho probado 2. Adicionalmente
la Administración por medio de oficio PI -UC -220-2015 del 12 de mayo del año en curso, le
consultó a la apelante si era posible ajustar el precio ofertado al límite de presupuesto
aprobado, esto por cuanto el cotizado por ¢213.000.000,00 excedía la disponibilidad
presupuestaria, (ver hecho probado 3) a lo cual la empresa apelante indicó que podía hacer un
descuento global por ¢20.000.000,00 para un monto total de ¢193.000.000,00. (ver hecho
probado 4.). Detallado lo anterior, para el caso concreto de esta empresa, se tiene que el precio
inicial, con el descuento ofrecido, según lo indica el Ministerio, se considera como razonable y
la plica es admisible, según lo expuesto supra y lo dicho en sede administrativa reflejado en el
hecho probado 5. No lleva entonces razón el consorcio adjudicado, primero porque no ha
desvirtuado la posición de precio razonable dada por el Ministerio desde sede administrativa,
sino que además porque sus argumentos de apelación son dados sin prueba. Es decir, el
consorcio no hizo ningún ejercicio para determinar y comprobar efectivamente que el precio es
excesivo, además enuncia que todo descuento tiene que ser razonable y justificado desde los
puntos de vista técnicos, legales y financieros, aspectos todos que no comprueba que no se
configuren en el caso concreto, y además si considera que el descuento dado es
desproporcionado, excesivo o desmedido, tenía que traer el ejercicio financiero necesario que
demostrara su posición. Tampoco se logra acreditar ante esta sede, como lo indica el consorcio
adjudicatario, que se da la reducción en la dimensión o calidad del objeto contractual requerido,
o que se configuran variaciones en los porcentajes indicados en estructura de precios. Misma
situación aplica de ausencia de prueba, para los argumentos de que el descuento ofrecido por
quien recurre, es excesivo y desmedido que compromete la elegibilidad de su oferta, pues no
hace un análisis adecuado al respecto, razones todas que acreditan falta de fundamentación
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en sus argumentaciones. A lo anterior se adiciona que, en cuanto al tema de haber cotizado
un precio que excede la disponibilidad presupuestaria, el Ministerio, al atender audiencia
especial conferida por esta División, indicó en lo que interesa: “…En concordancia con la
Certificación de Contenido Presupuestario número ciento dieciséis guión mil quince (116-2015,
fechada 24 de setiembre del 2015 y suscrita por la licenciada Hazel Zeledón Hernández, Jefe
de la Unidad de Contabilidad y Presupuesto, que se aportó junto al oficio PI-0365-2015, el
monto reservado para la línea 02 es de ciento noventa y tres millones de colones exactos
(193.000.000,00)…” según consta a folio 241 del expediente de recurso de apelación, lo que
refleja que la Administración licitante, tiene fondos para enfrentar una eventual adjudicación de
la empresa apelante, considerando el monto final de su oferta con descuento efectuado, por lo
que, en este momento la misma no excede la disponibilidad presupuestario del Ministerio para
la línea 2. En conclusión por todos los razonamientos expuestos, no lleva razón el consorcio
adjudicado en el tanto no logra acreditar que la oferta de la sociedad apelante, sea inelegible y
por ende no se le ha restado falta de legitimación. 2- Cartas de experiencia: El consorcio
adjudicado menciona que del cuadro resumen que aporta, se comprueba que solamente una
de las 16 cartas presentadas por la recurrente para el tema de experiencia, cumple
técnicamente con lo establecido en cartel. En el folio 21 de su escrito de respuesta a audiencia
inicial, el consorcio aporta cuadro donde destaca que de 16 obras, solo cumple la obra 5 de la
UNED, agregando que de toda obra ejecutada en consorcio, se desprende correctamente el
aporte de cada uno de los miembros que lo componen, ya esto sea específico en cada área
especializada o sea que todos se dediquen al mismo giro comercial y hayan presentado su
plica para reunir o completar requisitos cartelarios, no siendo posible que una empresa
participante en consorcio presente certificaciones de las obras pretendiendo acreditarse la
totalidad de la experiencia de las obras ejecutadas, menos que la Administración se las tome
como válidas y menos las de la Institución que promueve el concurso. Que el oferente debió
haber indicado en la certificación presentada, el porcentaje o parte de la obra que le
corresponde según acuerdo consorcial, obligación de la Administración de dejar constancia en
el expediente de que requirió aclaración al respecto y que por ende accedió a la evaluación sin
perjuicio del resto de oferentes. Que las certificaciones según cartel deben ser emitidas por los
propietarios de las obras, y en el caso de marras, parece que las obras son certificadas por otra
empresa constructora que parece ser la dueña del contrato y no del proyecto. Lo mismo aplica
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para la firma, que deben ser suscritas por los propietarios de las obras, y en este caso parece
ser emitidas por la empresa contratista y no por el propietario, las mismas están firmadas por la
asistente de gerencia de quien se desconoce su entendimiento del proyecto para certificar el
mismo. Agrega que la sumatoria de varios proyectos como casas de habitación parece práctica
desleal para convertirlos en un solo proyecto de mayor dimensión y de mayor cuantía, ya que
cada una de las obras probablemente no logren superar el requisito pedido, diferente seria si se
trata de un edificio (una sola edificación) de condominios o departamentos. En cuanto a
similitud de obras si bien el cartel no es muy preciso ni racional en la descripción de obras
similares, le parece conveniente que a pesar de estar clara la tipología de obra constructiva
objeto de la contratación que han enmarcado como obra similar posibles obras de
infraestructura, la recurrente que ya cuenta con al menos 5 contratos con el Ministerio licitante,
aporta experiencia de 16 obras de las cuales 7 de ellas refieren a obras de infraestructura que
no tiene ninguna similitud con la obra requerida. Para el consorcio, las edificaciones tienen
elementos distintos a las obras de infraestructura. Concluye que se ha dado una ventaja
indebida sobre el resto de oferentes. Presenta cuadro de folio 139 del expediente de recurso de
apelación para indicar en qué no cumplen las cartas. La apelante al atender audiencia
especial, alega que no tiene sentido lo que expone el consorcio adjudicatario al indicar que no
pueden sumar el 100% de la experiencia de obras realizadas a total satisfacción, por el simple
hecho de haber realizado dichas obras bajo la figura consorcial y que también señalan que no
pueden sumar experiencia por la escasa participación. Expone que todo eso es inaceptable
pues como consta en los acuerdos consorciales de las citadas obras, fueron responsables del
total de la carga financiera, además de proveer experiencia, personal, equipo y dirección
técnica en todas esas obras, así las cosas no cabría el catalogar de escasos los aportes
hechos. Que el Ministerio hizo una correcta verificación de las experiencias aportadas por todos
los oferentes. La Administración al atender audiencia especial otorgada por esta División,
indicó que aportan oficio D.I.P.PCIAB-334-2015 donde ese expone detalle de la valoración de
las referencias de experiencia, y aplicación de los criterios del cartel. Que el pliego sí establece
claramente el concepto de obra similar y si consideraba el consorcio que no era adecuado, se
debió objetar. Agregan que en documento de calificación técnica No. 4, está la valoración de
cartas y remiten en archivo digital documento de hoja de trabajo para la valoración de las obras
propuestas por oferentes. Que en el oficio de cita se expone que según imagen 1 visible en
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folio 223 del expediente de recurso de apelación, el cartel define como único parámetro de
comparación para establecer obras similares el monto de la certificación de experiencia, por lo
que solo se valoran obras de monto superior. Que según imagen 2 de folio 224 del mismo
expediente de cita, todas las cartas superan ese monto y son admisibles (se entiende se refiere
a las cartas de la empresa apelante), al definirse únicamente obra similar el monto del
proyecto, y puede garantizarse que la empresa adjudicataria tiene la capacidad para desarrollar
obras de esta envergadura, presentando la Administración análisis de las cartas de folio 139,
por lo que sobre dicho aspecto se analizará el criterio que de seguido se expone. Criterio de la
División: Conforme lo desarrollado supra, y siendo que se lo que se imputa son
incumplimientos de diferentes cartas de experiencia presentadas por la empresa apelante,
procede indicar que según cartel, nos encontramos de frente a un tema de evaluación, es decir,
las
cartas que están siendo impugnadas, serían objeto de evaluación de parte de la
Administración. Expone entonces el cartel. “… 12-METODOLOGÍA DE EVALUACIÓN PARA
AMBAS LÍNEAS Una vez determinado por la Proveeduría Institucional del Ministerio de
Justicia y Paz, que las ofertas cumplen con los aspectos legales, presupuestarios, financieros y
técnicos y que son admisibles para una eventual adjudicación, se procederá a realizar la
calificación de cada oferta, considerando como criterio de evaluación lo siguiente: (…) 12.3
Experiencia de la empresa: 15% Para la evaluación de la oferta y asignación del puntaje
respectivo por concepto de antecedentes, el oferente deberá aportar declaración jurada rendida
bajo fe de juramento de obras similares realizadas en los últimos cinco años (2010, 2011, 2012,
2013 y 2014). Las obras aportadas en esta declaración deben haber iniciado del 01 de enero
del 2010 en adelante, NO se considerarán las iniciadas antes de esta fecha, aunque su
conclusión se haya dado posterior al 01 enero 2010. Con el fin de corroborar la experiencia, el
oferente deberá presentar constancias de los propietarios de los proyectos referidos en la
Declaración Jurada, donde se indique que el “proyecto” fue realizado conforme a lo solicitado
y en el tiempo requerido, de igual forma hacer constar que el personal a cargo del proyecto en
su momento estuvo capacitado para realizarlo a satisfacción. (…) Entiéndase por obras
similares, aquella Construcción de Infraestructuras o Remodelaciones, donde su valor final del
Contrato del proyecto o Adjudicación fuera superior a los cien millones de colones exactos
(₵100.000.000,00). Para proyectos en otra moneda extranjera se designará el tipo de cambio al
día de la oferta. La oferta en estudio recibirá un (01) punto por cada proyecto concluido que
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cumpla los requisitos anteriores. El puntaje máximo asignado por experiencia de la
empresa, será de 15 (…)”, (ver disco compacto, folio 92 del expediente de recurso de
apelación, carpeta #2, subcarpeta denominada cartel definitivo, archivo denominado cartel,
folio 24 , resaltado pertenece al original). De conformidad con lo expuesto, bajo la
argumentación del consorcio adjudicatario, si en su criterio solo una carta cumple a efectos de
ser evaluada, de llevar razón en su argumento, esto implicaría que se deban restar puntos en el
rubro de experiencia a la empresa apelante, lo que eventualmente implicaría que dicha plica
llegue a obtener menor puntaje final en la oferta del que actualmente ostenta, más no implicaría
que los argumentos den base para considerar la oferta inelegible, pues no son de exclusión, ni
mucho menos le restan legitimación a la recurrente. Esto implica que resulte innecesario y falto
de interés para el dictado de esta resolución el que esta División entre a realizar análisis
puntual de cada carta impugnada por el consorcio, pues la oferta mantiene a pesar de todo su
condición de elegible, siendo viable que este órgano contralor analice el fondo del recurso, lo
que se aborda en el siguiente aportado.-------------------------------------------------------------------------III. Sobre el fondo del recurso presentado. 1) Sobre el presupuesto detallado: La apelante
expone que el consorcio adjudicado incumplió con el cartel, porque no presentó junto con su
oferta inicial, el presupuesto detallado, sino que lo aportó por medio de subsanación cuando la
Administración le pidió la presentación del documento. En posición de la apelante, el proceder
de la Administración es errado, pues considerando el artículo 26 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa, se tienen dos documentos diferentes, uno es el desglose de la
estructura del precio y otro es el presupuesto detallado que ha de acompañarlo. En su criterio,
el documento más importante es el presupuesto detallado, pues el desglose de la estructura de
precio lo único que viene a aportar es la descomposición de los tipos de costos (directos,
indirectos, imprevistos y utilidad) que servirá de parámetros para la aplicación de reajustes de
precios, mientas que el presupuesto detallado es el esquema, listado de actividades que
identifica, describe, cuantifica y da precio a un proyecto. Que el artículo de cita solo permite la
subsanación de la omisión del desglose de estructura de precios, pero no la subsanación del
presupuesto detallado. Agrega que en la línea 1 de esta misma licitación, el consorcio
adjudicado procedió de igual manera, así como en la línea 1 de la licitación nacional 2015LN000002-99999 promovida por el Patronato contratante referencia. También agrega que la
Administración constató que la empresa adjudicada presentó de manera maliciosa cartas de
12
experiencia para engañarla en la licitación de última cita, evidenciando su incorrecto proceder.
El consorcio adjudicatario menciona que presentar el presupuesto detallado no se enmarcó
como una presentación de carácter obligatorio o como de admisibilidad, por lo que el actuar de
la Administración aceptando la subsanación fue correcto. Que la apelante hace referencia a
normativa que desconoce y que el mismo incumple en su oferta, ya que el Decreto 18636MOPT, Circular No. DOCP 1-98 señala con precisión los elementos que debe tener un
presupuesto detallado, pero el tema en discusión es la presentación del mismo y no a la forma
que debe contener. Citando el folio 15 del cartel, punto 6 condiciones específicas y folio 22 del
pliego punto 12 de metodología de evaluación para ambas líneas del concurso, presentaron
electrónicamente el listado de obras pedido, pero que por algún problema electrónico o de
formato no fue accesible para la Administración, el listado de obras que menciona, la apelante
pretende confundir con el presupuesto y hacer creer que este es indispensable o de
admisibilidad, pese a que el cartel no lo pide de esa manera. Añade que el subsanarlo, no da
ventaja indebida, pues el precio se mantiene firme e invariable, que la importancia del análisis
es de suma importancia sin duda para analizar la razonabilidad del precio. Cita resoluciones de
este órgano contralor para referir que en cuanto a ese posible incumplimiento, ya se han
emitido pronunciamientos según folios 15 y 16 de su escrito. En cuanto a las certificaciones de
obras, refiere que fue un tema aclarado a la Administración de que se trató de un error
involuntario, y que en una misma actitud el apelante actuando en consorcio en una licitación del
A y A, en resolución R-DCA-013-2015, se dio por demostrado que presentaron en cuanto a
experiencia, información confusa que no pudo demostrarse su veracidad, por lo que fueron
excluidos del proceso, y que en el proceso de licitación mencionado por la recurrente 2015LN000002-99999, la empresa Peñaranda demuestra faltas e incongruencias en las 16
certificaciones de obra que la recurrente presenta para ser evaluada. La Administración
menciona que lo alegado no es concordante con lo dispuesto en el proceso de selección de la
empresa contratista ni con la normativa y principios que rigen la contratación administrativa.
Señala que el consorcio adjudicado, presentó por medio del sistema de CompraRed oferta No.
8, un documento electrónico denominado presupuesto línea 2 CONSTRUCCION DEL NIVEL
EN COMUNIDAD Y OFICIALIA CON CELDAS EN EL SEMI NICOYA , documento que no se
pudo visualizar al momento de abrirlo, por lo que, por medio del Ingeniero Gustavo Serrano del
Departamento de Infraestructura Penitenciaria, y por medio del subsane notificado el 15 de abril
13
del año en curso, se le previno presentar en un día hábil el cronograma de obras, presupuesto
detallado y flujo de caja para ambas líneas, entre otros. Que el consorcio adjudicatario atendió
lo prevenido en fecha 28 de abril de 2015, añadiendo el Ministerio que a su vez a la empresa
se le solicitó aclarar si los presupuestos entregados contemplan todo lo indicado en planos,
especificaciones técnicas, aclaraciones, ya que es una obra tipo llave en mano y además
algunas líneas se presenta en forma general,
por lo que ambas ofertas subsanaron lo
relacionado con el presupuesto detallado y ambas contestaron lo pedido. Que además, el
consorcio adjudicado indicó su precio total en ¢159.425.630,00 como firme y definitivo y aportó
el desglose del costo
según cuadro que se detalla la Administración en el folio 3 de su
respuesta. Que cuando el consorcio subsana el presupuesto detallado, es concordante con el
precio de oferta y el desglose de sus costos. Por lo anterior, considera que no se ha violentado
principio de contratación ni se ha dado ventaja indebida al consorcio, refiriendo además que el
artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) no prohíbe la
subsanación del presupuesto detallado, y considerando los numerales 80 y 81 inciso j) y 82 del
mismo reglamento, lo actuado se ha dado en satisfacción de la necesidad pública, pues mal
sería no subsanar un aspecto no sustancial. Añade la Administración que no hay ningún
ejercicio de la apelante que demuestre la ventaja indebida que alega. Por último menciona que
su posición de subsane como figura viable, también la ampara en las resoluciones de este
órgano contralor citadas en su respuesta. Solicita se rechace el recurso por falta de
legitimación. Criterio de la División: Sobre este tema es importante tener presente lo que
regula el cartel de la contratación. Así tenemos que en el punto 6 inciso l) del pliego se
dispuso: “El oferente debe presentar en su oferta un presupuesto detallado del Proyecto para la
ejecución de la obra, dividido de la siguiente manera: a. Los costos directos (CD) deben ser
desglosados en porcentajes de elementos: mano de obra directa, materiales de construcción y
maquinaria y equipo de construcción (combustibles, lubricantes, llantas, repuestos, posesión
del equipo), b. Los costos indirectos (CI) deben ser desglosados en el porcentaje de la mano
de obra indirecta y el de insumos indirectos. Todos los precios se suministrarán en Colones
Costarricenses. - Costos Directos Mano de obra directa, Costo de equipo y maquinaria
(combustibles, lubricantes, llantas, repuestos, posesión del equipo) Materiales o Costos
Indirectos Administración (Mano de obra indirecta e insumos indirectos) Imprevisto (mínimo
3%) Utilidad (mínimo 7%)”, (ver disco compacto de folio 92 del expediente de recurso de
14
apelación, carpeta #2, subcarpeta denominada cartel definitivo, archivo denominado cartel,
folio 15). Revisando la oferta electrónica del consorcio adjudicado, se tiene que indicó en la
misma el desglose de costos donde constan los costos directos de mano de obra, materiales,
equipo y los costos indirectos de insumos indirectos, de mano de obra indirecta, así como
imprevistos y la utilidad, y luego el precio total, según consta en el hecho probado 6. Además
presentó en la plica del consorcio un archivo denominado presupuesto línea 2 que se observa
en blanco, es decir no despliega el archivo ninguna información (ver hecho probado 7). La
Administración le previno al consorcio presentar lo siguiente: Cronogramas de Obras,
Presupuesto Detallado y Flujo de Caja para ambas líneas ente otros (ver hecho probado 8). Se
observa que la empresa presenta el presupuesto para Nicoya, un cronograma y la tabla de
flujos según se puede comprobar en el hecho probado 9. De lo anterior se colige, que
efectivamente el consorcio adjudicado presentó el presupuesto detallado prevenido. Sobre el
particular, esta División considera de relevancia indicar que si bien en posiciones anteriores se
emitieron resoluciones que expresamente mencionaban la imposibilidad de subsanar el
presupuesto detallado, esa posición fue rectificada por esta División indicando en la resolución
R-DCA-31-2015 en lo que interesa que: “(…) Sobre el particular, debemos indicar que el concepto
de presupuesto detallado, se regula junto al desglose de la estructura del precio en el artículo 26 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa; pero ciertamente se trata de aspectos diferentes
que se complementan entre sí. En el caso de la estructura de precio, no es otra cosa que el detalle de
los principales componentes que contempla el precio atendiendo a la naturaleza del objeto contractual
(obra, servicio o suministro), siendo los señalados usualmente: costos directos (p.ej mano de obra,
insumos, etc) e indirectos (p.ej gastos administrativos), la utilidad y los imprevistos, según sea el caso,
todo lo cual se expresa ordinariamente en porcentajes del precio total que indican la participación relativa
de cada uno de los componentes que conforman el precio total, cabe señalar que igualmente dicha
estructura puede expresarse en términos absolutos. Conviene precisar que esta estructura del precio se
deriva del presupuesto detallado que cada oferente elabora para determinar el precio cotizado, en el cual
cada uno de esos grandes componentes del precio se desagrega en los diferentes rubros que lo
integran. Para efectos ilustrativos, considérese la mano de obra requerida para brindar un servicio, en
ese caso uno de los componentes de la estructura del precio es el elemento Mano de Obra, sin
embargo, en el presupuesto detallado el costo de ese elemento del precio se desagrega en los
diferentes rubros que lo componen: salarios, horas extra, cargas sociales, para citar algunos. Así las
cosas, como ya se indicó, se trata de dos documentos que se refieren al precio cotizado que difieren
entre sí en cuanto a la información y grado de detalle que contienen, por lo que resultan
15
complementarios. Como puede verse, es mediante estos documentos que se define el alcance del precio
y por ende, el límite mismo de cada uno de sus componentes, sin perjuicio del mayor o menor nivel de
detalle que se tenga, sea que se trate del presupuesto detallado o del desglose del precio
respectivamente. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, se tiene que el presupuesto detallado, que
fue aportado en el recurso de apelación, no podría superar o alterar la estructura del precio presentada
con la oferta, siendo que en este caso dicha estructura es la que define el límite de cada rubro, de tal
forma, que el presupuesto debería coincidir sin mayores inconvenientes con los componentes definidos
en la estructura del precio y los elementos que lo conforman. Es por ello que, si bien anteriormente este
órgano contralor ha estimado que el presupuesto detallado es insubsanable, este órgano contralor
estima que esa tesis debe dimensionarse bajo una lectura armónica de los principios de eficiencia e
igualdad, en la medida que no es cualquier omisión del presupuesto detallado la que acarrea en sí
misma una ventaja indebida. Sobre el particular, es fundamental que en cada caso se analice la ventaja
indebida en los términos que exigen los artículos 80 y 83 párrafo segundo del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa; toda vez que la omisión del presupuesto por sí sola no podría acarrear la
exclusión automática de una oferta, sino cuando concurran circunstancias que generen una ventaja
indebida porque coloca en una posición de ventaja al oferente que subsana frente al resto de
participantes. Esta circunstancia debe justificarse en cada caso, porque debe considerar la
Administración que la contratación pública no es una simple operación automática de documentos para
concluir la elegibilidad o no de un oferente, sino que constituye un complejo engranaje de necesidades
públicas, recursos públicos limitados y reglas cartelarias, pero también de derechos fundamentales de
quienes amparados al principio de buena fe objetiva cotizan a la Administración para atender esas
necesidades. Es por ello que debe justificarse en cada caso, por qué se estima que la omisión del
presupuesto representa una ventaja indebida, pues en criterio de este órgano contralor el presupuesto
detallado no podría responder a un precio total cotizado diferente al indicado en la estructura del precio,
ni contener rubros que no sean consistentes o coherentes con dicha estructura, por lo que si bien el
presupuesto detallado resulta subsanable en tanto encuentra su límite en la estructura del precio. Es por
ello que, en ese sentido, se rectifica expresamente la resolución No. R-DCA-405-2013 de las diez horas
del ocho de julio del dos mil trece, en el tanto se estimó que el presupuesto detallado resulta del todo
insubsanable(…)”.
Expresado lo anterior, se tiene que en el caso la subsanación de la
presentación del presupuesto detallado resulta procedente. Asimismo, por cuanto no quedó
demostrado que hubiere existido una ventaja indebida con la subsanación hecha por la
empresa adjudicada. Conforme lo expuesto, se concluye entonces que la subsanación
acaecida en esta licitación es procedente, en consecuencia se declara sin lugar el recurso en
este punto. Por último se indica que sobre el tema que alega la apelante que la Administración
16
constató que la empresa adjudicada presentó de manera maliciosa cartas de experiencia para
engañarla en la licitación 2015LN-000002-99999 promovida por el Patronato, se remite al punto
4 que se desarrollará líneas adelante. 2) Punto f.2.11 Perforación de pozo profundo para
extracción de agua potable SEMI INSTITUCIONAL NICOYA. La apelante menciona y
transcribe el punto f.2.11 del cartel que enuncia la perforación de pozo profundo para
extracción de agua potable- Semi Institucional de Nicoya, para indicar que si bien es cierto
existen múltiples métodos de sondeo geotécnico más económicos, la Administración en cartel
pidió que se debía usar el sistema de extracción de testigos, con un mínimo de dos (2) testigos,
adicionales al pozo final. Que es importante hacer ver que en total se han de realizar 3
perforaciones (dos testigos y una para el pozo final). Expone entonces que en el precio del
consorcio adjudicado no se incluye el costo de las perforaciones de testigos por extracción de
núcleo, y que esto es de fácil constatación en oficio del consorcio No. GCA-O-9965.22-15 de
fecha del 5 de mayo del año en curso, en el que reconocen que lo único que ofrecieron y
cotizaron fue la perforación del pozo, omitiendo la perforación para los dos testigos,
pretendiendo que la Administración le condone la no inclusión de tan importante línea en el
presupuesto, costos de suma importancia en el proyecto. Que se ratifica además en el oficio
GCA-O-9965-21-15 del 30 de abril de este año, que presentaron oferta de Perforaciones
Acuario S.A. en el que se evidencia la omisión de la perforación de los dos testigos solicitados
explícitamente en el cartel. El consorcio adjudicado refiere que como está constatado en el
subsane aportado, dicho ítem está contemplado en su totalidad en su oferta, y refiere que
aportaron en ese momento cotización de la empresa que daría el servicio, pero aun así la
apelante presenta una oferta más elevada para intentar justificar el faltante del consorcio, pero
ya han declarado bajo juramento que mantienen todos los extremos de la oferta y reafirman
que la misma contiene la totalidad del proyecto en cuestión según cartel. Refiriendo al artículo
66 del RLCA mencionan que su plica es por la totalidad del objeto contractual como
corresponde. La Administración refiere aportar el criterio del Departamento de Infraestructura
Penitenciaria del 21 de agosto de 2015, oficio DIP.PCIAB-278-2015 emitido por el Ingeniero
Serrano Valerín y por el Arquitecto Salvador Montoya María quienes aportan la imagen visible
en el folio 8 de la respuesta de audiencia inicial que corresponde a la línea 22 del presupuesto
detallado de la oferta del consorcio adjudicatario y manifestaron “…que en la imagen se
muestra como la empresa asume el costo de la segunda perforación, dado que el cartel solicita
17
mínimo dos perforaciones, de los cuales la empresa ARCOOP asumiría el costo de la segunda
perforación indicado en la línea 22. Previendo el proceso de desarrollo de las obras
(perforación) para la obtención del pozo profundo, se deben realizar todos los trámites
requeridos para que se obtengan los permisos para un único pozo y el mismo se perfore, a
partir de aquí, si el pozo produce cantidades y calidades de agua potable apropiadas para el
consumo humano, el segundo testigo no sería requerido dado que el fin último de la
administración es dotar de agua potable al Centro Penal.
Tomando en consideración la
normativa establecida por las entidades pertinentes para la perforación de los pozos, no se
permite realizar dos perforaciones simultáneas en la misma zona, debido a que si se realiza la
exploración y la misma resultare positiva no permiten realizar otra perforación en el mismo
lugar que se construye el pozo, con el fin de no causar daño en la zona de influencia. Por ende
esta administración estima prudente establecer la empresa ARCOOP con su cotización y la
proforma presentada y el desglose de presupuestos como válidos. La empresa establece la
siguiente oferta para la construcción del pozo profundo en esta
oferta según la empresa
ARCOOP están envueltos todos los costos correspondientes para la elaboración de lo
solicitado en el cartel referente al pozo…”. El costo es el detallado en folio 9 del escrito de
respuesta de audiencia inicial por un monto total de $23.910,00. Refiere entonces la
Administración, que no es cierto que el consorcio incumpla con el cartel, sino que la situación
fue valorada por la Unidad Técnica y desde el análisis técnico mencionado de oficio D.I.P.
PCIAB-131-2015. Piden que se rechace de plano el recurso por falta de legitimación. Criterio
de la División: Como primer aspecto a considerar, se destaca que el cartel del concurso
requirió en el punto f.2.11 en lo que interesa lo siguiente: “…El Contratista deberá realizar la
Perforación de pozo profundo para extracción de agua potable, en el proyecto de Nicoya ya
que éste no cuenta con servicio de agua potable. Esta oferta deberá incluir los siguientes
aspectos: La realización de un mínimo de dos testigos para la ubicación del agua 1.potable,
para lo cual posteriormente se tomará la decisión de cuál es el punto a utilizar. Este debe
presentar un estudio previo con calidad y nivel agua…” ver disco compacto que corresponde al
expediente digital del concurso, visible a folio 92 del expediente de recurso de apelación,
carpeta #2, subcarpeta denominada cartel definitivo, archivo denominado cartel, folio 92). No
observa esta División, que en el listado que comprende las líneas del presupuesto detallado, se
hubiera pedido que el pozo y los testigos tuvieran que ser incluidos en una línea en particular
18
de ese presupuesto, ni que se desglosaran individualmente cada uno de ellos y sus costos,
esto según punto 14 del cartel, denominado Hoja de Cotización que pidió desglosar cada
componente del objeto de la contratación (ver disco compacto que corresponde al expediente
digital del concurso visible a folio 92 del expediente de recurso de apelación, carpeta #2,
subcarpeta denominada cartel definitivo, archivo cartel, folio 130). No obstante, el consorcio
adjudicatario, al presentar el presupuesto detallado prevenido por la Administración, refirió en la
línea 22 el pozo, indicando en ese rubro, un monto de ¢18.000.000,00 (ver hecho probado 10),
y
aporta
además
como
parte
de
su
oferta
cotización
emitida
por
la
empresa
Perforaciones Acuario S.A. por un monto de $23.910,00, según consta en hecho probado 11.
La Administración, ante la cotización presentada por el consorcio le informó que según
proforma entregada, se presupuestaba una perforación, pero que siendo que el cartel pedía
dos, le solicitó indicar si esa empresa asumiría el costo de realizar la segunda perforación y en
qué línea se vería reflejada el costo (ver hecho probado 12). Por lo tanto, el consorcio contestó
indicando: “… El desglose fue presentado en la oferta, el cual adjuntamos el punto 22 del
presupuesto (…) Nuestra empresa asumiría el costo de realizar la segunda perforación y el
costo de la misma está reflejada en las línea 22 (sic) del presupuesto, adicional aclaramos que
el proyecto es llave en mano, por ende la administración debe entender que nuestra empresa
contempla dentro del costo total, los insumos, mano de obra, y cualquier costo directo o
indirecto requerido para completar o finalizar el proyecto a satisfacción de la administración…”,
(ver hecho probado 13). Para el recurrente, este documento con el cual el consorcio contestó lo
pedido, acredita que aquel cotizó oferta sin considerar los dos testigos que pedía el cartel,
indicando con precisión la apelante en su recurso: “… el precio ofrecido no se incluye el costo
de las perforaciones de testigos por extracción de núcleo, esto es fácil constatación (sic) en
oficio de ARCOOP No. GCA-0-9965.22-15 de fecha del 05 de mayo del 2015, en el reconocen
que lo único que ofrecieron y cotizaron fue la perforación del pozo, omitiendo la perforación
para los dos testigos…”, (ver folio 11 del expediente de recurso de apelación). En criterio de
esta División, de lo expresado por el consorcio en dicho documento, no es factible acreditar que
no se cotizaron los dos testigos, como la apelante lo expone, pues la prosa de dicha nota lo
menciona en esos términos, a lo que se agrega que la misma Administración le había indicado
al consorcio, que de la proforma o cotización que aportaron, lograba observar la cotización de
un testigo (ver hecho probado 12), afirmación que la recurrente, no desvirtúa a lo largo de su
19
escrito de apelación con prueba fehaciente. En posición de esta División, lo que se colige del
documento del consorcio citado en el hecho probado 13 y que corresponde al mismo oficio que
cita la apelante en su escrito, es que aquel afirma asumir el costo de realizar la segunda
perforación, y añade que los costos de esta fueron cotizados en el punto 22 del presupuesto,
se entiende del presupuesto detallado que presentó ante prevención hecha por la
Administración, por lo que, debe entenderse que esos costos están en dicho punto, sin que
fuese necesario que el consorcio hiciere desglose del costo del pozo y los testigos, por no
haberlo así requerido el cartel tal y como se expuso. Aunado a esto, tampoco quien recurre
desvirtúa que no sea posible que ambos testigos estén incorporados en ese punto 22 de
referencia como lo afirmó en su momento el adjudicatario, tomando en cuenta claro está, que
esa incorporación del segundo testigo está presupuestada desde oferta en la línea 22, tal y
como se infiere en el presupuesto subsanado en su momento por el adjudicado. Por lo
expuesto, se considera que no lleva razón la apelante en sus argumentos, en consecuencia se
declara sin ligar el recurso en este punto. 3) Elementos ruinosos en el precio. La apelante
menciona que el precio del consorcio adjudicado, tienen elementos ruinosos según el artículo
30 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Agrega que procede a adjuntar
cotizaciones del costo relacionado con las perforaciones, una de Hidrotécnica de la Península
con un valor de metro lineal de ¢104.000,00 por 200m para un total de ¢20,800.000,00, y la
segunda por Hidrotica, por un valor de $47.150,00 que equivale a un aproximado de
¢25.461.000,00 colones. Que la omisión de estas dos perforaciones, convierte el precio de la
adjudicación en ruinoso y contrario al principio de equilibrio económico de las ofertas, la
omisión le permite cotizar un precio por debajo de los demás oferentes sin contar que los
montos de imprevistos y utilidades de ¢15.942.563,00 no alcanzarían para cubrir los costos de
los testigos (perforaciones). Que hay un trato desigual cuando el Patronato acepta que el
consorcio brindara un precio en el que no se incluyen los rubros solicitados en cartel, que sí
fueron considerados por los demás oferentes. Que no hay un precio cierto y definitivo, lo
anterior pese a que el consorcio pretende, según su dicho, asumir los costos relacionados que
como se evidenció, no podrían ser cubiertos por imprevistos y utilidades dejando claro su
imposibilidad de satisfacer el interés público y la necesidad institucional. La adjudicataria no
se refirió puntualmente a este tema. La Administración menciona que el precio de la oferta del
consorcio se valoró y era coincidente con los del mercado, y razonablemente cumple con lo
20
requerido por ella para la construcción de la obra. El Departamento de Infraestructura
Penitenciaria en oficio DIP.PCIAB.278-2015 refiere “…Si valoramos los costos de la perforación
contra el monto estimado de la oferta del grupo Arcoop, con respecto a la utilidad y los
imprevistos, este monto asciende a ¢15.942.563,00 mismo que supera el costo de la
perforación de un testigo que corresponde a $23.910,00 (al tipo de cambio de ¢540 por dólar
este monto asciende a los ¢12.911.400.00) es decir que es un monto inferior al rubro
contemplado en imprevistos y utilidad, es por esta razón que si la empresa tuviera que realizar
una perforación adicional, este monto estaría cubierto entre los rubros de imprevistos y
utilidades, por tal motivo técnicamente se considera que el costo no se considera ruinoso para
el adjudicado. Se adjunta cuadro de la Estructura de Costos, según la oferta de ARCOOP...”,
cuadro que está visible en el folio 10 de la respuesta de audiencia inicial. Por lo expuesto
señala la Administración que no encuentran que exista un precio ruinoso, sino que es
coincidente con el desglose de los costos que el consorcio aportó para análisis. Que la
recurrente solo se limita a decir que el precio de la oferta ganadora es menor al suyo sin ningún
ejercicio para saber que con los costos de la oferta del consorcio, no se puede hacer la
perforación, tomando en cuenta que solo una parte de la obra total, menor al 10% no es
suficiente para aportar una única cotización y pretender con ello demostrar ruinosidad del
precio, amén de que el precio debe verse integral pues no se determina si otras actividades
donde el consorcio puede ser más eficiente. Que no hay desigualdad de trato y que queda
claro que el monto total de oferta y los componentes del precio de la misma, no se encuentra
razón para no entender que el precio no es cierto y definitivo. Solicita que sea rechazado de
plano el recurso por falta de legitimidad. Criterio de la División: Como punto de partida, para
el análisis de estos argumento, hay que indicar que el hecho de que la apelante haya
presentado con su recurso, cotizaciones de empresas que han presentado el valor de las
perforaciones que refiere el cartel, no implica por si mismo, que el precio de ofertado por el
consorcio adjudicado sea ruinoso. Debe tener presente la recurrente, que la carga de la prueba
le compete, por lo que debió haber construido junto con su alegato, un ejercicio con la debida
prueba para demostrar la ruinosidad alegada y para el caso concreto, ello se omite del todo con
el recurso, pues solo presentando las cotizaciones no demuestra su dicho, no siendo
competencia ni deber de este órgano contralor, construir tal ejercicio, ni realizar un análisis para
demostrar la conclusión del apelante, aspecto que el corresponde a este de manera exclusiva.
21
Tampoco deviene necesario analizar la posición de la recurrente -que de paso la argumenta sin
prueba o sustento-, de que los montos de imprevistos y utilidades de ¢15.942.563,00 cotizados
por el consorcio adjudicado no alcanzan para cubrir los costos de los testigos (perforaciones),
en el tanto tal y como se analizó en el punto 3 anterior de esta resolución, se tiene que tanto
pozo como los testigos, fueron cotizados por dicho consorcio, en la línea 22 de su presupuesto
detallado y por ende su oferta, y no se demuestra entonces que el precio ofertado no sea cierto
y definitivo. Vale mencionar, que un planteamiento de ruinosidad, debe encontrarse precedido
de un análisis desarrollado de quien lo alega, realizando una valoración de los costos
propuestos en determinada actividad o rubro por su contraparte, sin que sea válido solo
argumentar en este caso, que presenta proformas en donde se evidencia que el costo del pozo
y los testigos resulta ser más oneroso que los costos de la adjudicataria, pues es eso en criterio
de este Despacho no constituye plena prueba sino únicamente, precios distintos que no
necesariamente deben conducir a una ruinosidad del precio. Asociado a ese planteamiento
debía realizar el apelante un análisis claro, con datos objetivos y numéricamente desarrollados
para concluir esa ruinosidad en el precio, sea demostrando que por estudios de mercado ese
precio no es razonable, o bien que de frente a un análisis de dichas proformas, con el costo ahí
indicado no sería posible realizar la obra. Bajo este razonamiento, el recurso debe ser
declarado sin lugar. 4) Sanciones: La apelante solicita a esta División, aplicar las sanciones
correspondientes al consorcio adjudicado por las faltas señaladas en oficio D.I.P.PCIAB-1382015 del 21 de mayo del año en curso para la licitación 2015LN-000002-99999 según lo
establecido en el artículo 99 de la ley de contratación administrativa. La adjudicataria indica
que se refirió a ese tema en el señalamiento de las cartas de experiencia, señalando que no
procuró realizar una manifestación equivocada, ni inducir a error a la Administración. La
Administración no se refirió puntualmente a este tema. Criterio de la División: Sobre este
punto, se omite emitir pronunciamiento alguno, en el tanto, se trata de un procedimiento
licitatorio distinto al que está siendo impugnado en esta sede, aunado al hecho de que no es
competencia de esta Contraloría General el determinar la existencia o no de información falsa
presentado en alguna documentación con ocasión
de un procedimiento licitatorio, mucho
menos determinar una sanción por ello, siendo que para ello hay otras instancias a las cuales
bien puede acudir la empresa apelante si lo estima pertinente. 5) De la eximente de refrendo
contralor. La Administración expone que en caso de que se acojan los argumentos de la
22
empresa apelante, y se ordenara la adjudicación en su favor, ese monto de contrato si ocuparía
refrendo contralor, por lo que, de conformidad con el artículo 3 del Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Publica, solicita se dispense de refrendo,
para poder iniciar las obras con mayor prontitud y mejorar la capacidad locativa del sistema
penitenciario nacional. Criterio de la División: Siendo que el recurso de apelación presentado
fue declarado sin lugar en todos sus extremos según se desarrolló con anterioridad, esto
implica la confirmación del ato de adjudicación el cual asciende a la suma de ¢159.425.630,00
según consta en publicación en el Diario Oficial La Gaceta (ver folio 83 del expediente de
recurso de apelación), solicitando la Administración se exima del respectivo refrendo a la
contratación. Sobre este particular, se debe tener presente que de acuerdo con la resolución RDC-19-2015 del Despacho Contralor de las quince horas del diecinueve de dos mil quince, de
por medio del cual se actualizaron los límites de los artículos 27 y 84 de la Ley de Contratación
Administrativa, se establece que el Patronato licitante se encuentra en el estrato “E”, por lo que,
en tratándose de contratos de obra pública, los contratos que requieren refrendo contralor
serían aquellos cuyo monto sea igual o superior a ¢296.200.000,00 (doscientos noventa y seis
millones doscientos mil colones exactos), motivo por el cual, al no superar el monto de la
presente adjudicación dicho monto, no correspondería a este Despacho conocer en refrendo
de la formalización contractual, por lo que no puede resultar procedente se exima del refrendo
en este caso, debiendo no obstante la Administración, verificar el trámite de aprobación interna
institucional, para brindar eficacia al contrato. Motivo por el cual en este escenario, no es
posible otorgar la eximente solicitada por la licitante.--------------------------------------------------------POR TANTO:
De conformidad con lo expuesto y lo señalado en los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política, 30, 34 y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, y 88, 86 de la Ley de Contratación Administrativa y 177, 180 y 182,
de su
Reglamento, se resuelve: 1) Declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por
DESARROLLOS EVJ S.A en contra del acto de adjudicación de la LICITACION PUBLICA
NACIONAL 2015LN-000001-99999 promovida por el PATRONATO DE CONSTRUCCIONES,
INSTALACIONES Y ADQUISICION DE BIENES, DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y PAZ, para
la Construcción del Centro de Atención Semi-Institucional y del nivel en comunidad de Liberia y
nivel en comunidad y oficialía con celdas en el Semi-Nicoya, acto recaído en la línea 2 en favor
23
de Consorcio Grupo Constructivo Arcoop S.A.-Constructora Contek S.A., por un monto de
¢159.425.630,00 (ciento cincuenta y nueve millones cuatrocientos veinticinco mil seiscientos
treinta colones). 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa
se da por agotada la vía administrativa. ------------------------------------------------------------------------NOTIFÍQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------------
Allan Ugalde Rojas
Gerente de División
Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
Estudio y redacción: Kathia Volio Cordero
KVC/yhg.
NN: 14533 (DCA-2540-2015)
NI:20169,20519,21563,22378,22431,22519,23683,24307,24559,25531,25602.
Ci. Archivo central
G: 2015002513-2
Edgar Herrera Loaiza
Gerente Asociado