Documento - Universidad del Rosario

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE BOGOTA
S A L A
Magistrado Ponente:
Radicación:
Procedencia:
Asunto:
Delitos:
Procesados
Decisión:
P E N A L
ORLANDO FIERRO PERDOMO
11001310700120090002800
Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado
Apelación
Concierto para delinquir agravado, con fines de tráfico
de estupefacientes, lavado de activos y conformación de
grupos armados ilegales.
Jeiler Antonio Ávila Londoño, JUAN Bautista Ruiz Florez,
Bayron Fernando Gutierrez Osorio, Henry de Jesús López
Londoño, Alexander Villa Londoño, Segundo Humberto
Montenegro Freyre, Héctor Leonardo Benavides Torres,
Jorge Iván Toro Naranjo,
Leonel Robinson Guevara,
Gilberto Saavedra Salas y Blavimer Ospina Capera.
Confirma
Discutido y aprobado según Acta No. 166/2010
Bogotá D. C., (07 ) de diciembre de dos mil diez (2010).
1. ASUNTO
Resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante del
ente acusador contra la sentencia absolutoria que emitió el Juzgado
Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, por el punible
de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de
estupefacientes, lavado de activos y conformación de grupos armados
ilegales.
2. HECHOS
Se inicio la investigación con el informe Nº 00042 GRUJU-UIPOJ de
fecha 15 de enero de 2003, suscrito por el Sargento Segundo Rafael
Antonio Maldonado Quiroga y la certificación proferida por la Teniente
Lucy Andrea Barragán, donde informan a la Fiscalía Delegada
Antinarcóticos que el Director Regional de la DEA en Colombia Leo
Arreguín, mediante comunicado de 17 de diciembre de 2002, manifestó
que su homólogo en Quito (Ecuador) le había enviado información, en la
que indicaba que dentro de la operación “Armenia” de fecha 14 de
noviembre de 2002, habían incautado 2.441 Kilogramos de cocaína, la
cual tenía como destino Amsterdam (Holanda), precisando que dicho
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estupefaciente había sido enviado por los ciudadanos colombianos JOSÉ
RAFAEL CABRERA BERNATE y FERNANDO JAVIER MONTENEGRO
FREYRE, quienes actuaban en compañía de personas que se
encontraban en las ciudades de Quito (Ecuador), Miami (Estados
Unidos) y Amsterdam (Holanda). Igualmente, suministraron números de
teléfono fijos y móviles utilizados por estos para desplegar dicha
conducta.
En atención a esa información, el Jefe de la Unidad Judicial
Antinarcóticos en Colombia, comisiona a los funcionarios de la policía
judicial para la verificación de ello, logrando establecer la relación entre
los diferentes teléfonos, además de determinar que desde los móviles
310-6895249, 310-6895242, 310-6895249 y los teléfonos fijos 489204
y 2155372 se realizaban llamadas al exterior.
De otro lado, es importante señalar que la Jefatura de la UNAIM,
mediante resolución Nº 2033 de 26 de abril de 2005, ordenó la
unificación de las investigaciones radicadas con los números 70557 y
59397 por conexidad procesal, asumiendo la misma, la Fiscalía Cuarta
Especializada de la UNAIM.
Es así como se allegan resultados de las interceptaciones de las
comunicaciones; y los informes de policía debidamente ratificados
mediante declaración rendida por el investigador ROLANDO PINZÓN
GARCÍA, quien señala el rol que desempeña cada uno de los integrantes
de la organización criminal.
Asimismo con base en dicha labor investigativa se logró establecer que:
1) El 7 de octubre de 2004, en la Vereda el Porvenir Timbío-Cauca,
se realizó diligencia de allanamiento y registro, encontrando allí:
tres hectáreas con 43.000 matas de coca, dos semilleros en
invernadero con un total de 14.000 matas, 5 rollos de cinta
adhesiva, 200 bolsas de polietileno para semillas, 20 gramos de
semilla de coca, tres kilos de permanganato de sodio, 50 hilos de
promical, 105 kilos de sal marina y 20 kilos de sulfato de amonio.
Procedimiento en el que se dio captura a JAIR SÁNCHEZ, EDY
ORLANDO SÁNCHEZ, LUIS CARLOS SÁNCHEZ MONCAYO,
encontrándose igualmente relacionados con éste asunto a LEONEL
ROBINSON GUEVARA, ELVIA MARINA VALENCIA, EVERTH LEON
DAZA MUÑOZ, MILTON CESAR VALENCIA, HERMILA VALENCIA DE
MUÑOZ e ILDEMAR CALVACHE DAZA.
2) El día 13 de abril de 2005, en la ciudad de Cali se incautaron
$300.000.000 millones de pesos en vía pública, de propiedad del
señor DAVID HENAO y la señora MARINA GÓMEZ, quienes se
encontraban dentro del vehículo conducido por CARLOS alias
NAVIDAD.
En la misma ciudad, el 1° de agosto de 2004, se incautaron
$40.000.000 millones de pesos en el vehículo conducido por
ILDEMAR CALVACHE DAZA, con los cuales supuestamente se iba a
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cancelar una parte de los estupefacientes, actividad en la que
aparecen relacionados EVER LEON DAZA, MILTON CESAR MUÑOZ
VALENCIA, ERMILA VALENCIA DE MUÑOZ, LEONEL ROBINSON
GUEVARA y JENRY AGREDO VALENCIA.
3) El 10 de noviembre de 2005 se realizó allanamiento y registro en
el inmueble ubicado en la carrera 104 Nº 34 – 17 de Fontibón,
donde se hallaron debidamente empacadas sustancias que al
parecer correspondían a estupefacientes y que al practicarle la
prueba de PIHP, dieron como resultado positivo para clorohidrato
de cocaína, en un peso neto 940,4 gramos y otra de peso neto
852,8 gramos.
Por lo que fueron involucrados con los mencionados eventos JEILER
ANTONIO ÁVILA LONDOÑO, HECTOR LEONARDO BENAVIDEZ TORRES,
LEONEL ROBINSON GUEVARA, BAIRON FERNANDO GUTIERREZ
OSORIO, HENRY DE JESÚS LÓPEZ LONDOÑO, SEGUNDO HUMBERTO
MONTENEGRO FREYRE, BLAVIMER OSPINA CAPERA, JUAN BAUTISTA
RUIZ FLOREZ, GILBERTO SAAVEDRA SALAS, JORGE IVAN TORO
NARANJO y ALEXANDER VILLA LONDOÑO.
3. ACTUACIÓN PROCESAL
Acorde con el informe de policía del 15 de enero de 2003, suscrito por el
Sargento Segundo Rafael Antonio Maldonado Quiroga, la Fiscalía
Delegada ante la Policía Antinarcóticos, mediante resolución de fecha 16
de enero de 2003, inició investigación previa, con el fin establecer la
ocurrencia de los hechos dados a conocer, así como también establecer
la identidad de las personas involucradas1.
Posteriormente, se ordenó vincular a JEILER ANTONIO ÁVILA LONDOÑO,
HECTOR LEONARDO BENAVIDEZ TORRES, LEONEL ROBINSON
GUEVARA, BAIRON FERNANDO GUTIERREZ OSORIO, HENRY DE JESÚS
LÓPEZ LONDOÑO, SEGUNDO HUMBERTO MONTENEGRO FREYRE,
BLAVIMER OSPINA CAPERA, JUAN BAUTISTA RUIZ FLOREZ, GILBERTO
SAAVEDRA SALAS, JORGE IVAN TORO NARANJO y ALEXANDER VILLA
LONDOÑO mediante indagatoria, pero comoquiera que solo se logró la
comparecencia de HENRY DE JESÚS LÓPEZ LONDOÑO, se profirió
resolución de persona ausente el 6 de diciembre de 2005,respecto de los
otros, en razón a que no fue posible su presencia en el proceso2,
procediendo la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de
Interdicción Marítima “UNAIM” resolver situación jurídica el 12 de
febrero de 2007, imponiendo medida de aseguramiento de detención
preventiva contra de los sindicados;3 decisión que fue apelada por la
defensa técnica de los asegurados TORO NARANJO, OSPINA CAPERA,
BENAVIDES TORRES, RUIZ FLOREZ Y LÓPEZ LONDOÑO y confirmada
por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de
junio de 20074.
1
Ver folio 16 del cuaderno 1.
Ver folio 231 del cuaderno 14.
3
Ver folios 1 a 201 del cuaderno 36.
4
Ver folio 8 del c-o No.3 de 2ª Instancia de la Unidad Delegada.
2
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4
El 16 de agosto de 2007, la Fiscalía Veintisiete de la Unidad Nacional
Antinarcóticos de la Interdicción Marítima cerro la investigación5 y el 25
de agosto de 2008, calificó el merito del sumario, acusando a ÁVILA
LONDOÑO, OSPINA CAPERA, BENAVIDEZ TORRES, RUIZ FLOREZ y
GUTIERREZ OSORIO como presuntos responsables del delito de
“concierto para delinquir agravado con fines de lavado de activos;” a
GUEVARA, VILLA LONDOÑO y MONTENEGRO FREYRE , los acusó como
coautores de las conductas punibles de “concierto para delinquir
agravado con fines de narcotráfico,” a TORO NARANJO por los punibles
de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico y lavado
de activos,” a SAAVEDRA SALAS por (concierto para delinquir agravado,
con fines de narcotráfico y conformación de grupos armados ilegales,”6
y por último a LÓPEZ LONDOÑO7 por el injusto de “concierto para
delinquir agravado con fines de narcotráfico, lavados de activos y
conformación de grupos armados ilegales,” dejando en claro la fiscalía
en la parte resolutiva que precluía algunos delitos, incluso por los
mismos que habían sido acusados para el caso concreto de JEILER
ANTONIO; decisión que al desatarse el recurso de alzada propuesto por
la defensa de BLAVIMER OSPINA CAPEREA, fue confirmada.
4. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El 3 de marzo de 2010, el Juzgado profirió sentencia absolutoria a favor
de JEILER ANTONIO ÁVILA LONDOÑO, HECTOR LEONARDO BENAVIDEZ
TORRES,
LEONEL
ROBINSON
GUEVARA,
BAYRON
FERNANDO
GUTIERREZ OSORIO, HENRY DE JESÚS LÓPEZ LONDOÑO, SEGUNDO
HUMBERTO MONTENEGRO FREYRE, BLAVIMER OSPINA CAPERA, JUAN
BAUTISTA RUIZ FLOREZ, GILBERTO SAAVEDRA SALAS, JORGE IVAN
TORO NARANJO y ALEXANDER VILLA LONDOÑO por los punibles de
concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de
estupefacientes, lavado de activos y conformación de grupos al margen
de la ley.
Inicialmente observó que dentro del proceso no había nulidad que
invalidará lo actuado, por lo que procedió a dictar sentencia, para lo cual
empezó por revisar la legalidad de las grabaciones que fueron estimadas
por el instructor para emitir resolución de acusación y sustentar las
alegaciones que presentó en audiencia pública, donde solicita proferir
sentencia condenatoria en contra de los acusados.
Sostuvo que pese a que las interceptaciones de comunicaciones cuentan
con suficiente respaldo jurídico, en la medida que no fueron producto del
arbitrario e inopinado querer de las autoridades de la policía, sino de
sendas directrices impartidas por el funcionario instructor, es decir, que
estas se realizaron respetando el ámbito de protección del derecho a la
intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política y los
lineamientos establecidos en el artículo 301 de la norma procesal penal,
advirtiendo que si existieron falencias en el manejo de la cadena de
5
6
7
Ver folio 24 del cuaderno 37.
Ver folios 1 a 240 del cuaderno 39.
Ver folios 1 a 240 del cuaderno 39.
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custodia de los elementos materiales de prueba, lo cual en concepto del
Despacho se debió a la desorganización en el proceso, más no a la
manipulación de su contenido material, tan así que las grabaciones que
se han puesto de presente en injuradas a los procesados del radicado
2007-00033 y al desmovilizado HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO, no
han sido objeto de denuncia por divergencia en su contenido. En
consecuencia, estas grabaciones fungen como elementos materiales de
prueba, independiente del manejo dado a la cadena custodia, en la
medida que se cuenta con elementos de juicio que revelan su
autenticidad.
En lo que respecta a la materialidad de la conducta, el A quo señaló que
no se encuentra demostrado el punible de tráfico de estupefacientes,
puesto que las únicas pruebas que se allegaron al plenario fueron los
informes de policía e interceptaciones de llamadas que no son
suficientes para demostrar con certeza la ocurrencia de dicha conducta
punible, por cuanto, si bien es cierto que se pudo establecer a través de
la investigación que unas personas utilizaban lenguaje cifrado en las
conversaciones para desplegar conductas desviadas, también lo es que
ello no encuentra sustento para que a partir de tal inferencia se pueda
llegar a la conclusión de que se encuentra demostrada la materialidad
del punible de tráfico de estupefacientes, además la policía judicial no
buscó otros mecanismos para constatar que dichos diálogos tuvieran
relación con la conducta. Aunado a que en Ecuador se realizó
incautación de estupefacientes, en el que supuestamente aparecían
involucrados varios ciudadanos colombianos, los cuales no fueron
declarados responsables de los hechos, concluyendo que no se demostró
la materialidad de la conducta, en lo que se refiere al tráfico de
estupefacientes y lavado de activos.
Ahora, en cuanto al concierto para delinquir agravado, a pesar de que
en el curso de la investigación no se pudo documentar gráfica, fílmica o
fotográficamente el despliegue de hechos delictivos por parte de los
procesados, como tampoco se les pudo ligar con algún acontecimiento
reprochable, no impide que se tenga en cuenta el cúmulo de
situaciones, circunstancias, relaciones, nexos personales y telefónicos,
que llevaron al Despacho a la convicción en grado de certeza de la
ocurrencia de este punible consagrado en el artículo 340 numeral 2º del
Código Penal, ya que el acervo probatorio allegado al plenario interceptación de comunicaciones e informes de policía- evidencia que
un conglomerado de personas se reunieron con vocación de
permanencia a fin de realizar conductas punibles indeterminadas.
Respecto de la materialidad del concierto para conformar grupos al
margen de la ley, aparece probada con la diligencia de injurada rendida
por HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO, en la medida que manifestó
haber pertenecido a la agrupación delincuencial Autodefensas Unidas de
Colombia de la cual es desmovilizado. No obstante, señala el juzgador
que la fiscalía erró al acusarlo por ésta conducta, puesto que se
enrostraron dos conductas por el mismo hecho, evidenciándose una
flagrante violación del principio Non bis In ídem, pues éste al
encontrarse dentro del programa de desmovilizados del Gobierno, debe
ser colocado dentro del marco de la ley de Justicia y paz.
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Por último, en cuanto a la responsabilidad, indicó que se debe dar
aplicación al principio de In dubio pro reo, debido a que en el plenario
solo militan los informes de policía que fueron ratificados por el
investigador, quien no es testigo directo de los hechos; y las
grabaciones que se obtuvieron con las interceptaciones de llamadas, sin
que se tenga certeza de que estas voces correspondan a las personas
acusadas, debido a que no se realizó cotejo de las mismas.
5. DE LA APELACIÓN
5.1 RECURRENTE
El representante del ente acusador apeló la sentencia absolutoria
emanada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, con el
fin de que se revoque la decisión con fundamento en las siguientes
razones:
En primer lugar, porque el Juez de Primera Instancia se contradice al
afirmar que las grabaciones demuestran la materialidad de la conducta
de concierto para delinquir agravado, pero que estas no son suficientes
para probar la responsabilidad de los procesados, es decir, que el
juzgador al tomar ésta decisión tarifó legalmente la prueba, porque
exige la existencia de prueba directa y de carácter testimonial, como lo
es la propia confesión de los implicados, descartando las
interceptaciones de comunicaciones, la prueba indiciaria y la labor
adelantada por la policía vertida en informes y declaraciones rendidas,
para probar la responsabilidad.
En segundo lugar, manifiesta su inconformidad con la decisión, puesto
que el juzgador hace depender la eficacia de la prueba con el cotejo de
voces por parte de los procesados, omitiendo el contenido de las
mismas, cuando de estas se denota que hay un grupo conformado por
varias personas que tienen suficiente poder y disposición, para
comprometerse en grandes empresas de tráfico de estupefacientes con
capacidad de introducir droga a otros países. Haciéndose evidente que la
Fiscalía sí tenía suficientes elementos materiales de prueba para
demostrar que no era una simple sospecha, sino una hipótesis bastante
probable.
Ahora, respecto del procesado HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO,
acota el recurrente que la Fiscalía no vulneró el principio de Non bis in
ídem como lo afirma el juzgador, debido a que el enjuiciado desplegó
actividades con las autodefensas que eran independientes de su
incursión en el tráfico de estupefacientes, de ahí que se pueda realizar
imputación por ésta última conducta.
En tercer lugar, el recurrente con fundamento en el principio de libertad
probatoria, señala que la investigación no se debe mirar desde una sola
perspectiva, porque seguramente ésta se queda corta, es decir, que las
interceptaciones no se deben valorar de una forma aislada, sino que se
deben observar en el contexto, para ahí sí lograr identificar a las
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personas que desplegaron el punible y determinar concretamente la
ocurrencia de cada evento.
Por último, asevera que la materialidad se encuentra probada con los
elementos materiales de prueba allegados al proceso, que en últimas
reconoce el Despacho de conocimiento.
5.2
NO RECURRENTES
5.2.1 DEFENSOR DE GILBERTO SAAVEDRA SALAS
Solicita declarar desierto el recurso de apelación por ausencia de
sustentación, debido a que del escrito presentado por el recurrente se
vislumbra inconformidad con el fallo de forma genérica y abstracta,
remitiéndose a señalar lo que se dijo en sentencia, contrarrestándolo
con los argumentos de la resolución de acusación, como si esta
discrepancia fuera suficiente para considerar sustentada la impugnación,
es decir, que la apelación se basa en generalidades indeterminadas con
la finalidad de lograr una revisión genérica de lo actuado en el proceso,
desnaturalizando el debido proceso.
En caso de no acceder a lo peticionado, depreca por la confirmación de
la sentencia, en razón a que la Fiscalía erró al decir que el Juez de
Primera Instancia tarifó legalmente la prueba, pues éste lo que hizo fue
valorar la prueba conforme a las reglas de la experiencia y la sana
critica.
Igualmente, no es razonable que por el hecho de no haber comparecido
al proceso su defendido, se presuma la participación criminal, pues no
se puede perder de vista que la carga probatoria está a cargo del
Estado. Aunado a que si bien es cierto que se encuentra demostrada la
materialidad, no se logró probar dentro del proceso la responsabilidad,
lo cual no es contradictorio, pues el hecho de que se demuestre la
tipicidad, no quiere decir que necesariamente aparezca probada la
culpabilidad.
5.2.2 DEFENSOR DE JEILER ANTONIO ÁVILA
Peticiona que se confirme la sentencia recurrida, ya que si bien es cierto
que se recogieron un conjunto de grabaciones de interceptaciones
telefónicas las cuales corresponden a un conglomerado de personas,
jamás se pudo establecer que la voz correspondiera a su prohijado, al
no haber sido llevado ante un laboratorio de fonoaudiología para
determinar técnicamente que la voz fuera la de su defendido, es decir,
que no hay certeza y sí por el contrario duda en cuanto a la
responsabilidad.
Posteriormente,
advierte
que
los
CD´S
fueron
manipulados
indebidamente por los investigadores de la DIJIN, quienes en juicio
terminan reconociendo dicha situación, llegándose a la conclusión que la
prueba se contaminó, quitándole fuerza legal a estas.
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Entonces, de acuerdo a lo expuesto por el apelante, lo único que hay en
el plenario es hipótesis bastante probables, entendiéndose por hipótesis
la suposición de una cosa, de tal manera que puede ser o no, siendo
esta la conclusión a la que igualmente llega el juzgador al establecer
que en el presente caso hay duda.
5.2.3 DEFENSOR DE HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO Y
HECTOR LEONARDO BENAVIDES TORRES
Solicita que se declare desierto el recurso de apelación respecto de
HECTOR LEONARDO BENAVIDES TORRES, toda vez que el mismo no fue
sustentado en relación con éste.
En cuanto a HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO manifiesta que no se
puede condenar por el punible de concierto para conformación de
grupos armados ilegales, porque no hay dentro del proceso ninguna
prueba que lo demuestre, aunado a que no se le puede imputar éste
delito, puesto que los hechos por los que se investiga y se juzga acá no
tienen nada que ver con la desmovilización del grupo al margen de la
ley.
De otro lado, afirma que le asiste razón al juzgador al aplicar el principio
de In dubio pro reo en el presente caso, por cuanto no se pudo
determinar con certeza la responsabilidad de su prohijado, ya que no se
hizo el cotejo de voz, ni se logro relacionar las interceptaciones de
comunicaciones con conductas ilícitas que involucren a HENRY DE JESÚS
LOPEZ LONDOÑO.
5.2.4 DEFENSOR DE BAYRON FERNANDO GUTIERREZ OSORIO Y
JUAN BAUTISTA RUIZ FLÓREZ
Manifiesta en su escrito que se declare desierto el recurso de apelación
por ausencia de sustentación, debido a que no hay motivos de
inconformidad.
5.2.5 PROCURADURÍA
El representante del Ministerio Público solicita declarar desierto el
recurso de apelación, en razón a que éste no cumple con los
presupuestos, a partir de los cuales se pueda afirmar que el recurrente
expuso las razones de hecho y derecho de su inconformidad, quedando
en evidencia que los argumentos de éste no aportan al debate, sino que
se quedan en la presentación genérica de desacuerdo con la decisión
impugnada.
De ser contraria la decisión, peticiona que se confirme la sentencia
proferida por el Juzgado de Primera Instancia, porque a pesar de
haberse interceptado varias comunicaciones, no se pudo corroborar o
demostrar ninguna de las hipótesis consignadas por el Teniente Rolando
Pinzón García, lo cual no es óbice para afirmar que está demostrada la
materialidad de la conducta.
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En lo atinente a la responsabilidad, acierta el juzgador al decir que se
debe dar aplicación al principio de In dubio pro reo, por cuanto lo único
que milita en el expediente son los informes de policía y las
interceptaciones de comunicaciones, sin que se hubiere hecho el cotejo
de voces, para determinar con certeza la uniprocedencia de estas.
Por último, el Delegado del Ministerio Público señala que la Fiscalía yerra
en el escrito de apelación, cuando afirma que el juzgador se contradice
al manifestar que las escuchas prueban la materialidad de la conducta
punible, pero no son suficientes para demostrar la responsabilidad,
puesto que estas son diferentes.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se desatará la alzada teniendo en cuenta el mandato constitucional del
artículo 31 recogido legalmente por el Código de Procedimiento Penal, el
cual dispone que el competente funcional revisará, únicamente, los
aspectos motivo de inconformidad y los inescindiblemente vinculados a
ello.
Los defensores de los procesados y el representante del Ministerio
Público en calidad de no recurrentes, solicitaron a este cuerpo colegiado
declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal, en
razón a que hay ausencia de sustentación, por carecer de fundamentos
de hecho y de derecho, al presentar su inconformidad de forma genérica
y abstracta.
En relación a éste punto, no es de recibo por esta Sala tal topico, en
razón a que la impugnación sí fue debidamente sustentada, pues el
recurrente manifestó su inconformidad con la decisión del Juez de
Primera Instancia, al considerar que sí hay suficiente material probatorio
que demuestra la responsabilidad de los procesados en el despliegue de
la conducta punible investigada, como lo son los informes de policía
ratificados por el investigador y las interceptaciones de comunicaciones.
Por lo que es a partir de esta afirmación que el Fiscal manifiesta en su
escrito de apelación que el Juez de Primera Instancia está tarifando
legalmente la prueba, ya que éste hace exigencias de prueba directa,
quitándole valor al trabajo investigativo desplegado por la policía y a las
interceptaciones de comunicaciones, las cuales evidencian el concierto
de un grupo de personas para desplegar conductas punibles, tan así que
a partir de ésta investigación se logró hacer incautaciones de
estupefacientes y dinero presuntamente obtenido de conductas ilícitas.
Como se puede observar, contrario a lo expuesto por los no recurrentes,
el Fiscal no presentó argumentos de disenso de forma genérica y
abstracta, sino por el contrario concretó su inconformidad respecto a la
valoración de la prueba que hizo el juzgador, llegando a la conclusión
que la decisión de instancia debe ser revocada, al haber elementos de
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prueba que revisados en conjunto, evidencian la responsabilidad de los
vinculados.
Ahora, respecto al segundo punto de disenso se circunscribe en la
revocatoria de la sentencia en atención a que a criterio del recurrente sí
existe suficiente material probatorio que lleve a determinar la
responsabilidad de los procesados, por cuanto se cuenta con las
interceptaciones de comunicaciones con las debidas transliteraciones
que evidencian el comportamiento contrario a derecho desplegado por
éstos; además de los informes de policía ratificados por el investigador
ROLANDO PINZÓN GARCÍA, que dan cuenta del ilícito.
Así considera la Sala que si bien no fue objeto de discusión la
materialidad de la conducta, es necesario hacer un breve análisis de la
misma; empezando por señalar que el tipo penal de concierto para
delinquir agravado consagrado en el artículo 340 inciso 2º del Código
Penal, consiste en el acuerdo de varias personas, con sentido de
organización y ánimo de permanencia, para cometer en el futuro cierta
clase de delitos. Expectativa normativa que se estructura a partir de tres
elementos esenciales: a) Existencia de una organización con carácter
permanente que tiene como finalidad lesionar bienes jurídicos; b)
Acuerdo de voluntades para desplegar ilícitos por parte de los miembros
de la organización; y la c) Expectativa de llevar a cabo la finalidad
propuesta por el conglomerado de personas que ponga en peligro la
seguridad pública.
Como bien lo señalo el juzgador en el presente caso se estructuran
estos elementos, debido a que se demostró, con las interceptaciones de
llamadas que varias personas utilizando lenguaje cifrado conversaban
sobre negocios que tenían que ver con traficó de estupefacientes y
lavado de activos.
Y para comprobar la configuración de la conducta aparecen en el
expediente las interceptaciones de comunicaciones, donde se evidencia
que unas personas utilizaban alias en las conversaciones entre ellos: “el
mono”, “el doctor”, “el verraco”, “carlitos”, “pelú o pelusa”, “gordo o
flaco”, además de esgrimir vocablos como “cien cajitas de cuadernos”,
“vendió la finca”, “tengo eso”, “los papelitos”, “la cosita”, “las niñas”,
“cien botellas de las verdes”, entre otras, para realizar negocios con
estupefacientes, ocultando el verdadero significado de estas palabras.
Corroborando lo anterior aparecen en el plenario informes de policía
ratificados por el investigador ROLANDO PINZÓN GARCÍA, donde pone
de presente los roles que desempeñan la personas dentro de la
organización8; y el análisis de las palabras antes mencionadas,
encontrando que estas, al estudiarse en el contexto de la conversación,
hacen parte del vocabulario para efectuar negociaciones para el tráfico
de estupefacientes y lavado de activos, sin que quede duda del concierto
de unas personas para desplegar los punibles.
Ahora, en cuanto a la responsabilidad de los procesados, el recurrente
manifiesta que hay suficiente material probatorio para demostrarla,
8
Ver cuaderno 9 folios 146 a 160 del cuaderno original
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además de indicar que el juzgador se equivocó al asumir tarifa legal
para decidir, pues éste exige prueba directa, descartando los resultados
de las interceptaciones de comunicaciones.
Cabe destacar que el Tribunal no encuentra acertado afirmar que el
juzgador de instancia no evaluó las pruebas por tarifa legal para tomar
la decisión, sino que en su labor de valoración determinó que las
probanzas allegadas al proceso no lo llevaron, y así lo dejó ver en su
decisión, a la firme convicción o certeza de la responsabilidad penal de
los procesados.
El principio de libertad probatoria precisa que la actividad de las
probanzas se realiza en tres momentos: a) ofrecimiento, b) admisión y
c) valoración. El primero hace referencia al ofrecimiento o la producción
de los medios de prueba; el segundo, se concreta en la recepción de la
prueba para que ingrese al proceso; y el tercero, consiste en la actividad
desarrollada por el juzgador para analizar y valorar los elementos
probatorios en los que sustentará su decisión, momento en el cual nos
encontramos.
La libertad de la prueba parte de tres ejes fundamentales que se pueden
circunscribir a las siguientes preguntas ¿Qué probar? ¿Cómo probar?
¿Cuándo probar?, es decir, que la libertad probatoria es la posibilidad de
demostrar en el proceso penal, las situaciones fácticas y las
circunstancias que sean de interés para la adecuada resolución del caso,
mediante cualquier medio de prueba que esté permitido en el
ordenamiento jurídico, y en general para que sean admitidos, deberán
referirse directa o indirectamente al ilícito objeto de investigación y
proporcionar elementos útiles para el esclarecimiento de los hechos,
además, deben ser lícitos y no haberse obtenido por acciones o medios
prohibidos.
Por último, en lo que respecta a la valoración de la actividad probatoria,
es importante advertir que en esta fase, la libertad probatoria no debe
contravenir la libertad del juzgador para apreciar y valorar los medios de
prueba, concediéndoles un determinado valor de credibilidad.
Una vez aclarado el concepto de la libertad probatoria, entra la Sala a
estudiar si el Juez de Primera Instancia al momento de valorar los
medios de convicción tuvo en cuenta este principio. Advirtiendo que éste
umbral no puede afectar la libertad del juez al momento de valorar la
prueba y determinar el valor o la credibilidad que merece cada una de
estas.
Y es que no hay duda respecto legalidad de las pruebas, debido a que el
procedimiento que se hizo para interceptar las comunicaciones y los
allanamientos y registros de bienes inmuebles, se realizaron conforme a
los lineamientos establecidos por el legislador en el ordenamiento
jurídico, sin que se afectaran derechos fundamentales como el derecho
a la intimidad, tan es así que este punto no ha sido objeto de
controversia.
Radicado: 11001310700120090002800
12
Verificada la legalidad de las pruebas, éste Cuerpo Colegiado revisará si
los medios de conocimiento que militan en el plenario, son suficientes
para determinar la coautoría o participación de los procesados en la
comisión de la conducta punible investigada, siendo que por demás
resulta ostensible la existencia de los hecho criminales, solo que el a
quo una vez analizó y valoró en conjunto como era su deber, esos
aludidos medios de convicción y que lo conllevaron a proferir fallo
favorable a los intereses de los acusados, lo hizo ante la ausencia de
certeza no tanto por la materialidad de las precitadas conductas
investigadas sino por el contrario, por la responsabilidad penal de los
incriminados, amparado en el principio universal del in dubio pro reo
(art. 7 cpp).
En efecto, reposan interceptaciones de llamadas, en las que se evidencia
que varias personas se comunican a través de teléfonos celulares y fijos,
utilizando en sus conversaciones lenguaje cifrado, de donde se infiere de
acuerdo a las reglas de la sana critica y la experiencia que estos estaban
dialogando
sobre
circunstancias
relacionadas
con
tráfico
de
estupefacientes y lavado de activos. Sin embargo, la falta de diligencia
por parte del director de la investigación y el juzgador, al no ordenar la
realización de cotejos de voces, impidió verificar si estas corresponden
a las personas que son objeto de señalamiento en este proceso.
Ejemplo de ello, es que no se realizó el señalado cotejo de voces para
verificar la uniprocedencia, respecto del único vinculado mediante
indagatoria, del señor HENRY DE JESÚS LÓPEZ LONDOÑO, donde
reconoce su voz en algunas llamadas, pero que no lo involucran con el
ilícito9, como tampoco se hizo en etapa de juicio con los procesados
capturados JEILER ANTONIO ÁVILA LONDOÑO10, BAYRON FERNANDO
GUTIERREZ11 y HECTOR LEONARDO BENAVIDEZ TORRES12, quedando la
duda, si la voz de éstos corresponde a la de las grabaciones
interceptadas.
Afirmación con la cual no se quiere desestimar el trabajo realizado por el
investigador y el analista, pues ellos a partir de los abonados telefónicos
suministrados, rastrearon e interceptaron las comunicaciones llegando a
la conclusión que en esos diálogos se están concertando conductas
ilícitas, como se puede evidenciar en los siguientes informes:
Informe Nº 2482 DIJIN SIU, de fecha 13 de agosto de 2004, donde se
indica que a partir del análisis de la interceptación de los teléfonos, se
logró establecer que desde el móvil 3102461384 CARLOS N.N y JEILER
conversaban sobre la pérdida de dinero, relacionando dicha
comunicación con la llamada del abonado 315699020 donde CARLITOS
le manifiesta a Milton que lleva ese dinero a la casa de CARLOS N.N.,
asimismo, con el número de teléfono 3155706640 se dedujo que alias el
NEGRO es la persona encargada de recoger y entregar elementos, sin
9
10
11
12
Ver folio 277 del cuaderno 32.
Ver folio 60 del cuaderno 41.
Ver folio 83 del cuaderno 41.
Ver folio 105del cuaderno 41.
13
Radicado: 11001310700120090002800
que se pudiera
CARLITOS.13
establecer
si
éste
dialoga
constantemente
con
-Informe Nº 2002, de fecha julio 13 de 2004, el cual trata sobre
comunicaciones interceptadas, en las que se indica que FERNANDO y
una persona identificada como el Proveedor de tomates hacen referencia
al canoso como la persona responsable del accidente y que FERNANDO
N se comunica con GEILER N, informándole que se encuentra en
Medellín y que lo va a comunicar con el señor, ante lo cual GEILER N le
solicita que lo deje asistir o que en su defecto programe una nueva
cita14.
-Informe Nº 3841 SIJIN SIU de fecha 8 de noviembre de 2005, suscrito
por ROLANDO PINZÓN GARCÍA, donde manifiesta que a partir de las
interceptaciones se pudo determinar a qué persona correspondían
algunos teléfonos, donde dialogaban GEILER, FERNANDO Y ALIAS
CARLITOS.15
-Informe 3876 de fecha noviembre 8 de 2005, en la que el Teniente
ROLANDO PINZÓN GARCÍA aporta el listado de las personas que
integran la organización informando las direcciones de sus respectivos
inmuebles, como los historiales de los vehículos de estos16.
-Declaración del investigador a partir de la cual ratifica el informe Nº
3841 de fecha 8 de noviembre de 2005, en el que hace referencia a los
roles que desempeñan dentro de la organización de ALIAS MI SANGRE,
BAYRON FERNANDO GUTIERREZ OSORIO, SEGUNDO HUMBERTO
MONTENEGRO y LEONEL ROBINSON GUEVARA a partir de las
comunicaciones interceptadas.17
-Informes de policía con los cuales se confirma lo expuesto por el a quo
y el recurrente en escrito de apelación, al decir que dichas juicios se
quedan en hipótesis delictivas, puesto que en el plenario solo se cuenta
con las interceptaciones de comunicaciones e informes de policía
suscritos por el investigador, donde se hace una relación de los
resultados que se obtienen a partir de las mismas, es decir, que se
hacen conjeturas a partir de unas comunicaciones, haciendo
señalamientos a varias personas, de las cuales no se tiene certeza si sus
voces corresponden a las escuchadas en las grabaciones.
Así mismo, aparecen en el plenario las declaraciones rendidas por el
investigador y el analista, los cuales manifiestan que a partir de los
análisis de las comunicaciones interceptadas, llegan a la conclusión de
que se encuentran dentro de una hipótesis delictiva, además de señalar
que tanto los alias como las voces, las determinaron a partir de las
mismas comunicaciones y no a través de medios técnicos, lo cual no es
inventiva de la Sala, puesto que dicha situación se colige con las
siguientes declaraciones rendidas por ROLANDO PINZÓN GARCÍA:
13
14
15
16
17
Ver
Ver
Ver
Ver
Ver
folio 110 del cuaderno 3.
folio 80 del cuaderno 3.
folio 288 del cuaderno 8.
folio 116 del cuaderno 9.
folio 146 del cuaderno 9.
Radicado: 11001310700120090002800
14
“PREGUNTADO: El 27 de mayo de 2005, usted rindió una declaración que
reposa a folio 53 del C.O. Nº3 y en esa ocasión usted manifestó “se ha podido
individualizar gran parte de la estructura orgánica, resta dar espacio a mayores
labores de campo tendientes a identificar plenamente…… y así mismo poder
ordenar una serie de incautaciones producto del tráfico de estupefacientes de
estas personas”. Teniente fruto de esas mayores labores de campo se lograron
hacer, desde luego con posterioridad a la fecha referida, incautaciones de
estupefacientes, en caso afirmativo precísenos detalles sobre las mismas.
CONTESTO: Por parte de este grupo investigativo dentro de las
actividades que se adelantaran fueran de las que se mencionan en este
expediente y que ya se conocen, nosotros no incautamos droga a esta
organización…PREGUNTADO: El testimonio que venimos haciendo referencia
afirma que ROBINSON GUEVARA era quien se encargaba del acopio de la droga
a nivel nacional podría expresarle a la Fiscalía que acopios logro determinar,
confirmar o identificar en la actividad que dice usted tenia LEONEL ROBINSON
GUEVARA. CONTESTO: Materialmente no pudo se (sic) establecido el
acopio de la droga en mención pero se establece mediante los
diferentes controles electrónicos.”18
Declaración con la que el investigador deja claro que sus afirmaciones se
basaron exclusivamente en el análisis de las interceptaciones de
comunicaciones, a partir de la cuales deduce las actividades que
presuntamente despliega uno de los miembros de la organización, pero
que nunca pudo corroborar o verificar materialmente, verbigracia, la
afirmación que hace respecto de uno de los implicados de LEONEL
ROBINSON GUEVARA, cuando dice que él es el encargado del acopio de
droga, sin haber sido objeto de verificación o estar debidamente
corroborada dicha apreciación.
Pues si bien es cierto, dentro de la grabación se tiene probabilidad sobre
la función que desempeña un miembro de la organización, también lo es
que no se logró establecer con certeza a que persona correspondía y
que la voz atañaba a LEONEL ROBINSON GUEVARA, como tampoco se
pudo demostrar la materialización de lo manifestado en la conversación
o seguimiento que evidenciara la hipótesis, quedando duda de la
responsabilidad penal de dicho sujeto, como atinadamente lo reconoció
el Juez de la causa.
Igualmente, milita en el plenario declaración rendida por éste
funcionario (PINZÓN GARCÍA) de fecha 11 de julio de 2006, donde al ser
indagado sobre la investigación, manifestó lo siguiente:
“PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho que relación tiene el señor
HENRY DE JESÚS LÓPEZ LONDOÑO con el dinero incautado el 2 de agosto de
2004 en la ciudad de Calí, por el monto de 39 millones y medio de pesos.
CONTESTO: no hay relación PREGUNTADO: Sírvase manifestar la relación
que tiene el señor HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO con la captura de 3
personas en el municipio de Balboa y la destrucción de unos laboratorios de
cocaína. CONTESTO: No hay relación. PREGUNTADO: Sírvase manifestar la
relación que tiene HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO con el decomiso de 500
Kilos de alcaloides en Buenaventura. CONTESTO: No hay relación.
PREGUNTADO: Sírvase manifestar que relación tiene el señor HENRY DE JESÚS
LOPEZ LONDOÑO con el decomiso de 1000 Kilogramos de cocaína en el
18
Ver folio 139 cuaderno 26.
Radicado: 11001310700120090002800
15
aeropuerto el Dorado. CONTESTO: No hay PREGUNTADO: Sírvase manifestar
qué relación tiene el señor HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO con la
destrucción de los laboratorios en los municipios de Balboa y el Bordo.
CONTESTO: No hay relación. PREGUNTADO: Sírvase manifestar que relación
tiene el señor HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO con el decomiso de 300
millones de pesos en la ciudad de Cali. CONTESTO: No hay relación
PREGUNTADO: Sírvase manifestar que relación tiene el señor HENRY DE JESÚS
LOPEZ LONDOÑO con el decomiso con 80 Kilogramos en el aeropuerto el
Dorado CONTESTO: No hay relación. PREGUNTADO: la voz que usted dice
corresponde a alias Mi sangre o alias Carlos Mario dentro de las
interceptaciones las atribuye usted a HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO. Esa
hipótesis de trabajo o algo que usted tenga establecido como ciento por ciento.
CONTESTO: se puede establecer que los dos seudónimos y el nombre
anteriormente mencionado por usted corresponden a la misma persona debido
a la obtención de información obtenida gracias a los controles electrónicos.
PREGUNTADO: Fuera de los tales controles electrónicos usted dispone de algún
otro medio probatorio directo o indirecto que le permita aseverar que existe un
ciento por ciento de veracidad de que el señor HENRY DE JESÚS LONDOÑO sea
el mismo denominado Mi sangre y o Carlos Mario. COBTENSTO (sic) En este
momento no. PREGUNTADO: Cómo es posible Teniente con base en unas
grabaciones de conversaciones ciertamente editadas aseverar que la voz de
una persona que nunca ha sido cotejada se pueda corresponder con ella misma
o con otra. CONTESTO: de la información que sale de cada una de
ellas…PREGUNTADO: Sabe usted que el señor HENRY DE JESÚS LOPEZ
LONDOÑO es un desmovilizado de las autodefensas desde el mes de agosto del
año pasado. CONTESTO: No sabía. PREGUNTADO: Según su capacidad de
análisis que significado se le puede atribuir al término mi sangre y entre
quienes podría ser usado. CONTESTO: Era un término que utilizaba
FERNANDO MONTENEGRO y alias RODOLFO para referirse al señor
HNERY(sic) DE JESU(sic) LOPEZ LONDOÑO. PREGUNTADO: Como llego
usted a esa conclusión, desde luego presidiendo de los tales controles
telefónicos o electrónicos. CONTESTO: Como lo dije con anterioridad
dentro de esta misma declaración se pudo establecer solo de esta
manera la relación de ese nombre con esos seudónimos…PREGUNTADO:
Que prueba concreta, directa o indirecta distinta a los tales controles tiene
usted de que el señor HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO se haya gastado un
solo centavo de su patrimonio en el tema de estupefacientes. CONTESTO: No
en este momento no. PREGUNTADO: Que evidencia material le pude usted
ofrecer a la justicia colombiana que comprometa al señor LOPEZ LONDOÑO con
el tráfico de drogas. CONTESTO: a la justicia colombiana materialmente no
puede entregar en contra de esta persona como tal evidencia
material…PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho que relación tienen
los señores HECTOR LEONARDO BENAVIDES TORRES y JUAN FLORES
BAUTISTA con los ocho eventos delictivos discriminados, antes en este
interrogatorio y que aparecen en el cuaderno de copias once folio 155 frente.
CONTESTADO: no hay relación directa. CONTESTO: Usted señala a los señores
BENAVIDES TORRES y FLORES BAUTISTA, los señala de sicarios al servicio de
HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO. Que prueba tiene usted directa o indirecta
de esa aseveración. Le aclaro señor teniente que como escuche atentamente
todos los controles electrónicos en ninguna de esas conversaciones se
encuentra fundamento para inferir dicha afirmación. CONTESTO: Es del
análisis de las comunicaciones.”19
Medio de prueba con el cual se ratifica que la información que se obtuvo
en la investigación, solo se remite a las interceptaciones de
comunicaciones y al análisis que hacen éstos investigadores sobre las
19
Ver folios 110 a 136 del cuaderno 26.
Radicado: 11001310700120090002800
16
conversaciones de unas personas, determinando las voces de los
procesados a través de las mismas, donde se pueden presentar
falencias, conforme a lo relatado por el propio analista ELKIN RAMÍREZ
ZULUAGA en declaración:
“PREGUNTADO: de manera concreta diga cual era su labor de analista en este
proceso, como se desarrollaba la misma CONTESTO: la función que yo
desempeñaba era el de escuchar conversaciones, informar a mi jefe
inmediato al teniente ROLANDO PINZON GARCIA, del contenido de las
mismas y posteriormente con el resaltar las conversaciones de interés
para ser anexadas a la investigación. PREGUNTADO: Que parámetros tenía
usted o en que se basaba para determinar que conversación era de interés o
no. CONTESTO: las conversaciones que se daban en lenguaje figurado o
que a mi análisis se referían a actividades que podrían con llevar a un
ilícito. Me baso para realizar mi análisis en el conocimiento del caso y
la obtención de diferentes conversaciones donde pueda evidenciar la
conducción a una hipótesis criminal. PREGUNTADO: Que métodos utiliza
para llegar a una hipótesis criminal. CONTESTO: No podría decirle con
certeza el método utilizado como lo dije al inicio de la diligencia he
realizado durante siete años mi trabajo y en este caso he utilizado
parte de mi experiencia, de igual manera mi teniente ROLANDO
PINZÓN GARCIA, también me colabora con este análisis. PREGUNTADO:
Como funciona la parte técnica y la parte administrativa cuando usted recibe y
cuando usted solicita una orden de interceptación por parte de la fiscalía.
CONTESTO: Recibida la orden de interceptación por parte del Fiscal, mi jefe
ROLANDO PINZON GARCÍA, la alega(sic) a la Dirección Nacional de Fiscalías,
sistema esperanza, lugar en el que se hace efectiva la interceptación y
posteriormente vía microondas, llegan los números solicitados hasta mi oficina
donde grabadas las llamadas en el disco duro del equipo de mi oficina y
posteriormente son escuchadas…PREGUNTADO: Como saben ustedes o que
método técnico científico utilizan para saber que una llamada u otra llamada
corresponde a la misma persona. CONTESTO: El equipo nos muestra las
llamadas de un blanco o de un número de teléfonos completas, no se
intercalan entre sí sino que cada uno se organiza como en una especie de
carpeta, cada uno de los números. PREGUNTADO: Como hace usted para saber
si en una llamada hablo determinada persona o hablo otra persona.
CONTESTO: de acuerdo al conocimiento del caso me voy familiarizando
con las voces o con las personas, en el caso de que no logre identificar
la voz de ellas o no sepa que persona ésta hablando no la identifico.
PREGUNTADO: Según su respuesta quiere decir que de oídos es que usted
sabe si esta hablando una persona según este método utilizado por ustedes
podría afirmarse de manera categórica que es ciento por ciento infalible o
podrá haber el caso que por las condiciones técnicas de la grabación sea por
fallas técnicas de la grabación sea por fallas del sistema o porque la
comunicación no sea muy clara o porque las personas tengan el mismo acento
o timbre de voz que podría ser no ciento por ciento falible. CONTESTADO: es
posible de que se pueda equivocar pero en mi caso las personas que no
logre identificar o tenga duda no las relaciono plenamente, en estos
casos se colocaría como sujeto N.N…PREGUNTADO: Sírvase manifestarnos
quien sacaba las conclusiones del tenor de las conversaciones. CONTESTO: a
que conclusiones me hace referencia. PREGUNTADO: a las que una persona
podía estar cometiendo determinado ilícito. CONTESTO: El análisis de las
conversaciones como lo dije anteriormente lo realizábamos entre el
teniente y yo. PREGUNTADO: Para usted que es una hipótesis delictual.
CONTESTO: Son indicios que pueden llevar la investigación a la
comisión de un hecho punible. PREGUNTADO: De acuerdo a sus respuestas
anteriores es acertado afirmar que usted hace un primer análisis al cien por
ciento de las conversaciones o un primer filtro a ellas y luego con el teniente
Radicado: 11001310700120090002800
17
PINZÓN deciden sobre cuáles de los resultantes de ese primer análisis se
allegan a ese proceso. CONTESTO: Yo le cuento sobre todas las llamadas al
señor teniente y posteriormente entre los dos tomamos la determinación de
anexar llamadas que sean de interés para la investigación… PREGUNTADO: Si
dentro del proceso aparecen varias personas con el mismo alias o nombre en
concreto como DAVID, como hace usted para diferenciar a cada uno de ellos,
lugar de origen de las llamadas o lugar de recepción, si se hace por un teléfono
móvil. CONTESTO: Si varias personas cuentan con el mismo nombre o el
mismo alias, se pueden identificar por su voz de acuerdo al
conocimiento del caso o con las personas que se interrelacionen, en
cuanto a los lugares donde se realizan las llamadas en la gran mayoría
de veces si no son dichos por los participantes no podría decir con
exactitud en que lugar se encuentra. PREGUNTADO: si dentro de la
llamadas telefónicas interceptadas, todos tienen acento paisa o valluno, como
diferenciaría usted el tono de voz de cada uno de ellos. CONTESTO: Como lo
dije anteriormente de acuerdo al conocimiento del caso y de acuerdo a
la compenetración que uno tenga del mismo para ilustrara mejor la
respuesta, pongo de comparación cuando usted escucha a hablar algún
miembro de su familia o la persona con la que ha compartido cierto
tiempo a si sean de la mis(sic) a(sic) región y tengan el mismo acento
usted logra identificar quien de ellos esta hablando. De igual manera
las conversaciones anexadas se les puede realizar la prueba perital.”20
Pruebas testimoniales con las cuales se demuestra con certeza que un
grupo de personas se concierta para delinquir con fines de lavar activos
y traficar con estupefacientes, es decir, que se encuentra probada la
existencia del hecho, como se señaló en precedencia, más no así, que
los aquí acusados ÁVILA LONDOÑO, RUIZ FLOREZ GUTIERREZ OSORIO,
LÓPEZ LONDOÑO, VILLA LONDOÑO, MONTENEGRO FREYRE, BENAVIDES
TORRES, TORO NARANJO GUEVARA, SAAVEDRA SALAS Y OSPINA
CAPERA sean los que hayan participado o tomado parte activa en esas
conductas punibles objeto de investigación, en la comisión de los ilícitos
investigados, toda vez que no hay certeza que las llamadas pertenezcan
a lo aquí encartados, pues como lo señaló el investigador, determinó de
quien se trataba, no porque se haya realizado de manera técnica un
cotejo de voces sino porque confesó reconocerlas (voces) debido a que
se “iba familiarizando” con las mismas, cuando no tenía cómo
contrastarlas, siendo que la mayoría, por no decir que todos los
inculpados fueron vinculados como personas ausentes, como quedó ya
reseñado.
Asimismo, no es posible proferir sentencia condenatoria, cuando es
notorio que la investigación tuvo falencias, pues a pesar de haberse
interceptado varias comunicaciones en forma legal, no se utilizaron los
medios adecuados para determinar a quien corresponde cada voz, pues
mírese que el analista utilizó como método, escuchar las grabaciones y
estudiar el caso, para establecer a quien corresponde la voz, siendo
probable que al utilizar este medio se incurra en equivocaciones al no
determinar en cada conversación quien efectivamente está hablando,
como en efecto lo dice el precitado analista en la mencionada
declaración.
20
Ver folio 256 a 267 del cuaderno 26.
Radicado: 11001310700120090002800
18
Además de no haberse realizado debidamente el manejo de la cadena
de custodia de las grabaciones, que si bien es cierto no afecta la
legalidad, sí afecta la eficacia de estas, pues de acuerdo a los
dictámenes de fonoaudiología forense de la DIJIN, del CTI y el concepto
de los docentes de la Universidad Buenaventura, se estableció que la
prueba documental tenía falencias en la calidad, que impedía hacer el
cotejo de voces, sin que con ello se pueda decir que se hubiera afectado
su autenticidad.
A lo que se suma, que en las conversaciones como en los informes se
hace referencia a varios alias, entre los cuales se encuentra el
seudónimo de “MI SANGRE” siéndole atribuido a HENRY DE JESÚS
LOPEZ LONDOÑO, no obstante, éste en injurada manifiesta que cuando
se hace referencia a “MI SANGRE” es para hablar con alguien de la
familia, generando duda respecto de si el alias corresponde o no al
aludido procesado.
Así como también dificulta la investigación, el hecho de que varios de los
miembros de la organización utilizan varios alias para referirse a un
sujeto, sin que se pueda tener certeza sobre la persona que recae el
seudónimo, al punto que de acuerdo a la investigación llevada a cabo en
Ecuador para referirse a LEONEL ROBINSON GUEVARA le decían “el
mexicano”, cuando supuestamente este (alias) se utilizaba para
nombrar a FERNANDO JAVIER MONTENEGRO FREYRE, sin embargo, en
atención a los resultados de las interceptaciones se aduce que para
nombrar al primero hay otros alias, como “pelu, pelusa o carlitos”.
De otro lado, el representante del ente acusador en escrito de apelación
manifiesta su inconformidad con la sentencia proferida por el juzgador,
debido a que en su concepto la Fiscalía no vulneró el principio de Non
bis in idem, al acusar a HENRY DE JESÚS LOPEZ LONDOÑO por el
punible de concierto para delinquir con fines de tráfico de
estupefacientes, pues este es un hecho diferente del concierto para la
conformación de grupos armados ilegales.
Para estudiar dicha inconformidad es pertinente definir el concepto del
principio Non bis in ídem, entendiéndose por este como la prohibición de
juzgar a una persona dos veces por los mismos hechos, lo cual no es
inventiva de la Sala, pues la Doctrina al respecto ha dicho lo siguiente:
“La expresión Non bis in idem, la cual significa “no dos veces
sobre el mismo hecho”, ha sido empleada para impedir que una
pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual
no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro
juez, es decir que no debe resolverse dos veces el mismo asunto.
Este principio equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición
de someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo
hecho, independiente de si fue condenada o absuelta.
El principio de Non bis in idem es una garantía jurídico penal de
rango constitucional que impide una doble imputación y un doble
juzgamiento o punición por un mismo hecho –art.29 C.N.-. En
efecto mediante esta norma rectora se protege al acusado o
Radicado: 11001310700120090002800
19
condenado contra una posible doble incrimina-ción total o parcial,
pues ordena que los jueces no pueden desconocer decisiones
anteriores que afectan los derechos de los individuo o revisar
nuevamente asuntos finiquitados con el costo y esfuerzo que ello
significa para el Estado.
También nos llama la atención la jurisprudencia de la Corte sobre
la aplicación del non bis in ídem incluso en el campo
extraterritorial, cuando con ocasión de tratados internacionales de
derecho penal los Estados partes deben reconocer y respetar los
procedimientos y las sentencias dictadas en país extranjero, de
manera que una persona no pueda ser juzgada o condenada por el
mismo hecho por dos o más jurisdicciones.”21
Una vez ilustrado el concepto de Non bis in ídem, el Tribunal en atención
a la aseveración que hizo la Fiscalía, observa que el A-quo entiende de
la misma forma su inconformidad, pues éste efectivamente en sentencia
se pronuncia sobre el punible de concierto para delinquir con fines de
tráfico de estupefaciente y lavado de activos, absolviéndolo porque no
encuentra suficiente material probatorio en el expediente con el cual lo
pueda hacer responsable de las mencionadas conductas, dando
aplicación al principio de In dubio reo, no obstante, se abstiene de
pronunciarse sobre el concierto para conformar grupos armados
ilegales, puesto que no se pueden enrostrar dos conductas por el mismo
hecho, en aras de no vulnerar el principio de Non bis in idem, ya que
éste se había desmovilizado, acogiéndose al programa del Gobierno.
Es a partir de estos derroteros, a través de los cuales éste JUEZ
Colegiado confirma la decisión del Juzgado de Primera instancia, porque
en el caso sub judice a pesar de estar clara la finalidad de las llamadas
en cometer ilícitos (Concierto), no se demostró que los aquí
incriminados sean los sujetos que inflingieron el ordenamiento penal y
sin desconocer desde luego, la existencia de las conductas punibles
investigadas, solo que, dentro de la actuación inexiste certeza, se
reitera, que los procesados sean las personas que participaron en la
comisión de las conductas acá achacadas,22 del concierto para delinquir
agravado por la cual fueron acusados y absueltos, y que resulta ser
atípica frente a los encartados, pues no se demostró que estas personas
hayan conculcado los verbos rectores del tipo objetivo23 endilgado.
21
Cuellar Bernal. JAIME y Lynett Montealegre EDUARDO, el proceso penal, cuarta
edición, Universidad Externado de Colombia, 2002, pág. 95, 96 y 97.
22
El artículo 340 de la Ley 599 de 2000, consagra: “ARTICULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR.
<Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley
890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado y con penas aumentadas es el siguiente:>
Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa
sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. <Inciso modificado por el
artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el concierto sea para cometer
delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y
administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a
dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes”.
23
Sobre tipo objetivo “Al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una
acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado. Así p. ej. En el 303, un tipo
estructurado de modo especialmente sencillo (“el que… dañe o destruya una cosa ajena”), el vocablo “el que”
caracteriza el sujeto activo, mientras que acción y resultado se describen como el daño o destrucción de un
20
Radicado: 11001310700120090002800
Decisión que se tomó al valorar
pues las interceptaciones y los
reglas de la experiencia y la
demostrar en grado de certeza
esas conductas criminales.
la prueba y no asumiendo tarifa legal,
informes de policía de acuerdo a las
sana crítica no son suficientes para
la participación de los enjuiciados en
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior
de Bogotá administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero
Penal del Circuito Especializado seguido contra JEILER ANTONIO ÁVILA
LONDOÑO, HECTOR LEONARDO BENAVIDEZ TORRES, LEONEL
ROBINSON GUEVARA, BAIRON FERNANDO GUTIERREZ OSORIO, HENRY
DE JESÚS LÓPEZ LONDOÑO, SEGUNDO HUMBERTO MONTENEGRO
FREYRE, BLAVIMER OSPINA CAPERA, JUAN BAUTISTA RUIZ FLOREZ,
GILBERTO SAAVEDRA SALAS, JORGE IVAN TORO NARANJO y
ALEXANDER VILLA LONDOÑO, por los punibles por los que fueron
llamados a responder en juicio y dada la motivación.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de
Casación que podrá interponerse en los 15 días siguientes a su
notificación.
TERCERO: Ejecutoriado el fallo, devuélvase el expediente al Juzgado de
origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ORLANDO FIERRO PERDOMO
ALBERTO POVEDA PERDOMO
LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS
determinado objeto de la acción (aquí: una cosa ajena). Según que cualquiera pueda ser autor de un delito
(como en los delitos que comienzan con “el que”) o que la autoría esté limitada a determinados grupos de
personas (como en los delitos de funcionarios, 331 ss)…”. Claus Roxin, Derecho Penal Parte General,
Tomo I, Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito.