la adaptación de las bases de datos electrónicas

LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES AL
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD:
EL MERCADO AFECTADO
Carmen María GARCÍA MIRETE
Universidad de Alicante
Facultad de Derecho
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES AL PRINCIPIO
DE TERRITORIALIDAD: EL MERCADO AFECTADO
Alicante, 15 de junio de 2012
Tesis Doctoral
Presentada por: Carmen María GARCÍA MIRETE
Dirigida por: Manuel DESANTES REAL
ÍNDICE
ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS............................................. 13
INTRODUCCIÓN ............................................................................... 16
I.
JUSTIFICACIÓN DE ELECCIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO............. 17
II.
METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN .................................................. 22
III.
METODOLOGÍA DE EXPOSICIÓN ......................................................... 23
CAPÍTULO I:
APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA
Y MERCADO AFECTADO POR LAS BASES DE DATOS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES.......................................... 24
I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 25
II. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LAS BASES DE DATOS .................. 26
1.
Concepto de base de datos ........................................................................ 27
2.
Proceso de elaboración de una base de datos ............................................ 29
3.
Tipos de bases de datos ............................................................................. 31
A. En función de su estructura: originales y no originales ........................... 31
B. En función de su origen: originarias o derivadas, sole source o spin off 32
C. En función de su contenido: referenciales o de texto completo ............... 34
D. En función de su soporte: tradicionales y electrónicas............................ 35
E. En función de su accesibilidad: abiertas o cerradas ................................ 38
4.
Precisiones terminológicas ........................................................................ 40
5. Bases de datos electrónicas, programas de ordenador, obras multimedia y
páginas web ....................................................................................................... 45
III. APROXIMACIÓN NORMATIVA A LAS BASES DE DATOS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES ........................................................... 51
III
1. La protección normativa de las medidas tecnológicas sobre las bases de datos
electrónicas internacionales ............................................................................... 52
2. Derecho de autor y derecho sui generis sobre las bases de datos electrónicas
internacionales ................................................................................................... 54
3. Derecho de la competencia y derecho de la protección de la competencia leal
en el ámbito de las bases de datos electrónicas internacionales ........................ 61
4. Otros medios de protección jurídica que pueden confluir sobre las bases de
datos electrónicas .............................................................................................. 65
IV. EL MERCADO AFECTADO POR LAS BASES DE DATOS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES ........................................................... 67
1. Derechos e intereses involucrados en el desarrollo de las bases de datos
electrónicas ........................................................................................................ 67
2. Principios jurídicos en materia de bases de datos electrónicas. El principio de
territorialidad ..................................................................................................... 69
3.
El principio de territorialidad en función del mercado afectado ............... 71
A. Interpretación gramatical del término “mercado” .................................... 72
B. Interpretación teleológica del término “mercado” .................................... 74
C. Interpretación analógica del término “mercado”. Mercado regulado, mercado
de referencia y mercado afectado. ................................................................ 76
CAPÍTULO II:
LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASE DE DATOS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES Y SU INSCRIPCIÓN EN EL
REGISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL .......................... 84
I.
INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 85
II.
LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE UNA BASE DE DATOS .... 87
1.
La sede de análisis ..................................................................................... 88
2.
La ley aplicable a la existencia de derechos sobre una base de datos ....... 90
A. Tipos de bases de datos protegidas .......................................................... 91
B. Las bases de datos electrónicas objeto de protección como obra original 93
a) Régimen internacional .......................................................................... 94
IV
b) Régimen de la UE ................................................................................ 95
c) Régimen nacional. El caso Feist........................................................... 96
C. La originalidad de las bases de datos ....................................................... 99
a) La selección de los contenidos como criterio de originalidad de las bases
de datos electrónicas ................................................................................. 101
b) La disposición de los contenidos como criterio de originalidad de las bases
de datos electrónicas ................................................................................. 103
c) Sistemas de análisis de contenidos de bases de datos electrónicas ....... 104
d) Nivel de originalidad exigido por la regulación jurídica ...................... 108
D. Las bases de datos no originales .............................................................. 110
a) Régimen internacional .......................................................................... 110
b) Regulación europea .............................................................................. 111
c) Regulación nacional ............................................................................. 112
d) Requisito para la protección de las bases de datos no originales: la
inversión sustancial .................................................................................. 114
III. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LAS BASES DE DATOS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES ........................................................... 118
1.
Introducción .............................................................................................. 118
2.
Utilidad del registro de una base de datos ................................................. 119
A.
El caso Aranzadi vs. El Derecho ........................................................ 119
B. Alternativas al Registro de Propiedad intelectual: un Registro específico,
registros privados o la protocolización notarial. ........................................... 122
3. La sede de análisis. La impugnación de la inscripción en el Registro de una
base de datos ..................................................................................................... 125
4.
Ley aplicable a la inscripción de una base de datos ................................. 126
A. Derechos inscribibles en el Registro de la Propiedad intelectual ............. 128
B. Bases de datos susceptibles de ser registradas.......................................... 129
C. Legitimación para solicitar la inscripción de una base de datos .............. 131
D. Requisitos documentales para la inscripción de una base de datos .......... 134
5.
La “patentabilidad de las bases de datos” ................................................. 136
V
CAPÍTULO III:
LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE
DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES ........................... 139
I.
INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 141
II.
SUJETOS QUE OSTENTAN DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES. AUTORES Y TITULARES ............ 142
III. LA AUTORÍA SOBRE BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS
INTERNACIONALES .......................................................................................... 145
1.
Sede de análisis. El foro general: el domicilio del demandado ................. 146
2.
Ley aplicable a la autoría de bases de datos. Principios ALI y CLIP ........ 149
3.
El autor de bases de datos electrónicas ..................................................... 153
A. ¿Las personas jurídicas como autores de bases de datos electrónicas? .... 154
B. Supuestos de colaboración en bases de datos electrónicas ....................... 157
a) Ley aplicable a la coautoría .................................................................. 157
b) Coautoría en bases de datos. Las bases de datos electrónicas en
colaboración, colectivas y compuestas ..................................................... 159
i.
Coautoría en bases de datos ...................................................... 159
ii.
Las base de datos en colaboración ............................................ 160
iii. Las bases de datos colectivas .................................................... 161
iv. Las bases de datos compuestas (las colecciones)...................... 162
C. Creación de bases de datos electrónicas y de sus contenidos ................... 162
a) Las bases de datos creadas por asalariados y por encargo .................... 162
b) La creatividad colaborativa, las wikis y las redes sociales ................... 167
i.
La creatividad colaborativa....................................................... 167
ii.
Las wikis ................................................................................... 168
iii. Las redes sociales ..................................................................... 169
4. Derechos morales de los autores de las bases de datos y los límites al
ejercicio de los derechos morales ...................................................................... 174
A. Derechos morales del autor de bases de datos electrónicas...................... 174
B. Los límites al ejercicio de los derechos morales del autor de bases de datos
electrónicas ................................................................................................... 177
VI
IV. LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS
INTERNACIONALES .......................................................................................... 180
1. Sede de análisis ............................................................................................. 181
2. Ley aplicable a la determinación de la titularidad de derechos patrimoniales
sobre bases de datos .......................................................................................... 183
3. Sujetos titulares de derechos patrimoniales sobre bases de datos electrónicas
186
A. Titulares de derechos patrimoniales sobre bases de datos originales ....... 186
a) El titular de derechos patrimoniales sobre una base de datos original .. 186
b) El titular de una base de datos creada por asalariados .......................... 187
c) El titular de una base de datos realizada por encargo ........................... 189
d) El titular de una base de datos creada en el marco de instituciones públicas
.................................................................................................................. 191
B. El fabricante. El titular del derecho sui generis sobre las bases de datos
electrónicas ................................................................................................... 195
a) El fabricante de bases de datos electrónicas ......................................... 196
b) Las personas físicas y las personas jurídicas como fabricantes de bases de
datos electrónicas...................................................................................... 200
d) Varios fabricantes de bases de datos electrónicas ................................ 201
5. Facultades de los titulares de derechos patrimoniales sobre las bases de
datos .................................................................................................................. 202
A. Derechos patrimoniales de los titulares de las bases de datos originales . 203
B. Los límites al ejercicio de los derechos patrimoniales del titular de bases de
datos electrónicas .......................................................................................... 207
C. Derechos de los fabricantes de bases de datos electrónicas...................... 208
D. Los límites al ejercicio del derecho sui generis del fabricante de bases de
datos electrónicas .......................................................................................... 210
VII
CAPÍTULO IV:
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS
ELECTRÓNICAS ................................................................................ 214
I.
INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 215
II.
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS
ELECTRÓNICAS ................................................................................................. 216
1. Las bases de datos como objeto del contrato: problemas derivados de su
naturaleza jurídica ............................................................................................. 216
A. Bases de datos tangibles ........................................................................... 217
B. Bases de datos intangibles ........................................................................ 218
C. Bases de datos off line .............................................................................. 220
D. Bases de datos on line .............................................................................. 221
2.
Las partes del contrato .............................................................................. 224
A. Creadores de bases de datos ..................................................................... 225
B. Distribuidores ........................................................................................... 226
C. Usuarios.................................................................................................... 229
D. Las entidades públicas.............................................................................. 231
3.
Tipología de contratos de bases de datos .................................................. 232
A. Los contratos internacionales de creación de bases de datos ................... 233
B. Los contratos para la explotación de las bases de datos ........................... 235
C. Los contratos de acceso y utilización de las bases de datos ..................... 241
III.
1.
SEDE DE ANÁLISIS .................................................................................. 247
Marco regulador. La autonomía de la voluntad como principio fundamental.
.................................................................................................................. 248
2. Cláusulas de atribución competencia en los contratos internacionales sobre
bases de datos. El Convenio de La Haya de 2005 ............................................. 251
3.
Condiciones de validez de las cláusulas de sumisión ................................ 253
4. La determinación del foro en contratos celebrados por usuarios que son
consumidores..................................................................................................... 255
VIII
5.
Foro general: los tribunales del Estado del domicilio del demandado ...... 257
6.
Foro especial por razón de la materia contractual del 5.1 RBI.................. 258
A. Materia contractual .................................................................................. 258
B. Localización del lugar donde ha sido incumplida la obligación ............... 259
C. La obligación que sirve de base a la demanda. La obligación característica
del contrato ................................................................................................... 262
IV. LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
RELATIVOS A BASES DE DATOS ................................................................... 264
1.
El Reglamento Roma I .............................................................................. 266
2.
Los Principios CLIP, ALI, PECL, Unidroit y UNCITRAL ...................... 269
3. La prestación característica, la cláusula de escape y los contratos
internacionales sobre bases de datos ................................................................. 271
A.
Ley aplicable a los contratos internacionales de creación de una base de
datos ............................................................................................................ 273
B.
Ley aplicable a los contratos de explotación de bases de datos.......... 276
C.
Ley aplicable a los contratos de acceso a bases de datos ................... 277
D.
Ley aplicable a la responsabilidad contractual del titular de una base de
datos sobre su modificación y contenidos ..................................................... 279
CAPÍTULO V:
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN MATERIA DE
BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES ....... 282
I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 283
II.
INFRACCIONES DE DERECHOS SOBRE BASES DE DATOS Y
ACCIONES EN MATERIA DE INFRACCIONES .............................................. 284
1.
Infracciones sobre los contenidos de las bases de datos............................ 285
2. Infracciones de derechos de autor y competencia desleal sobre las bases de
datos .................................................................................................................. 286
3. Acciones en materia de infracción de derechos de propiedad intelectual y
actos de competencia desleal ............................................................................. 287
III.
SEDE DE ANÁLISIS .................................................................................. 289
IX
1.
La sede de análisis según el RBI ............................................................... 290
2.
El domicilio del infractor demandado ....................................................... 293
3.
Determinación del lugar donde se ha producido el daño........................... 295
A. El país de origen de la base de datos ........................................................ 297
B. El país de destino de la base de datos ....................................................... 298
C. El foro de la residencia habitual del demandante ..................................... 299
D. El mercado al que se ha dirigido la base de datos infractora .................... 300
4.
Pluralidad de demandados......................................................................... 301
5. La infracción del derecho sui generis en supuestos de bases de datos en
Internet: el caso Fooball Dataco vs Sportradar ................................................ 303
IV. DERECHO APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL SOBRE BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS
INTERNACIONALES .......................................................................................... 306
1.
El art. 8.1 RRII, el 5.2 del CB y el art. 10.4 CC ........................................ 307
A. El ámbito de aplicación de la ley designada por el art. 8 del RRII........... 308
B. La ley aplicable a los supuestos de ubicuidad en las infracciones sobre bases
de datos ......................................................................................................... 309
a) La ley del país de origen de la base de datos ........................................ 310
b) La ley del lugar donde está situado el servidor donde se aloja la base de
datos.......................................................................................................... 312
c) La ley del país de acceso a la base de datos.......................................... 312
d) La ley del mercado afectado................................................................. 314
2.
Ley aplicable a la protección de bases de datos mediante derecho de autor
.................................................................................................................. 315
3. Ley aplicable a la protección de las bases de datos mediante el derecho sui
generis ............................................................................................................... 318
A. La extracción de bases de datos y su paralelismo con la reproducción de
bases de datos................................................................................................ 320
B. La reutilización de bases de datos y su paralelismo con el derecho de
distribución y comunicación pública de bases de datos ................................ 324
X
4. Ley aplicable al derecho a protección de la competencia leal sobre bases de
datos .................................................................................................................. 326
5. Ley aplicable a los actos que restrinjan la libre competencia sobre bases de
datos .................................................................................................................. 329
B. El caso IMS y la doctrina de las essential facilities .................................. 331
6.
Ley aplicable a la infracción del contenido de una base de datos ............ 335
A. Bases de datos que incluyen contenidos propios...................................... 336
B. Bases de datos que incluyen contenidos ajenos........................................ 337
C. Bases de datos cuyo contenido es información pública ........................... 338
D. Ley aplicable a las bases de datos cuyo contenido afecta a la privacidad.
Bases de datos que incluyen datos personales .............................................. 341
7. Ley aplicable a la determinación de la responsabilidad de los prestadores de
servicios............................................................................................................. 345
A. La responsabilidad de los titulares de bases de datos como meros
intermediarios ............................................................................................... 345
B.
Infracciones sobre bases de datos que albergan contenidos aportados por
terceros (Web 2.0)......................................................................................... 349
C. Infracciones sobre bases de datos a través de las cuales se realizan apuestas
...................................................................................................................... 356
CONCLUSIONES ............................................................................... 358
SUMMARY ........................................................................................... 367
CONCLUSIONS ................................................................................... 367
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 374
JURISPRUDENCIA ............................................................................ 392
XI
ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS
A&M
AA.VV.
AC
ADI
AEDIPr
AIA
AJA
art.
BOE
CBC-RPS
CBC-RPS
CDT
CDT
Dipr.
DOUE
EIPR
IIC
Auteurs & Media
Varios Autores
Actualidad Civil
Actas de Derecho Industrial y
Derecho de Autor
Anuario Español de Derecho
internacional privado
Actualidad Informática Aranzadi
Actualidad Jurídica Aranzadi
artículo
Boletín Oficial del Estado
Center for Business & Corporate
Law Research Paper Series
Center for Business & Corporate
Law Research Paper Series
Cuadernos de Derecho
Transnacional
Cuadernos de Derecho
Transnacional
Derecho internacional privado
Diario Oficial de la Unión Europea
European Intellectual Property
Review
International Journal of Industrial
Property and Copyright
Int J Law & Info Tech
La Ley
RDAT
RDP
Rev. Crit. Droit Int. Privé
RIDA
SAP
SJM
SJPI
STS
STJUE
TUE
UE
VJTL
VLR
WIPO Magazine
International Journal of Law and
Information Technology
Revista jurídica La Ley
Revista Derecho de la Alta
Tecnología
Revista de Derecho Privado
Revue critique de Droit
International Privé
Revue International Droit d’Auteur
Sentencia de Audiencia Provincial
española
Sentencia del Juzgado de lo
Mercantil
Sentencia de Juzgado de Primera
Instancia español
Sentencia del Tribunal Supremo
español
Sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea
Tratado de la Unión Europea
Unión Europea
Vanderbilt Journal Transnational
Law
Vanderbilt Law Review
World Intellectual Property
Organization Magazine
14
INTRODUCCIÓN
16
INTRODUCCIÓN
El desarrollo de una Tesis Doctoral exige con carácter previo una triple
justificación: por una parte, la elección del objeto de estudio (I); por otra,
la metodología de investigación utilizada para desarrollar el trabajo (II);
en fin, el método seguido para hilvanar la exposición (III).
I. JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DEL OBJETO DE
ESTUDIO
1.
La justificación del objeto de estudio se fundamenta en las
siguientes razones: la incardinación de este trabajo en una línea de
investigación, la importancia -económica, científica y social- de las bases
de datos electrónicas y la carencia de trabajos específicos en esta materia
desde la perspectiva del Derecho internacional privado.
2.
Esta tesis se incardina en una de las líneas de investigación
desarrolladas por el equipo académico del Área Derecho internacional
privado de la Universidad de Alicante. Entre otras, se pueden reseñar
como resultado de dicha línea investigadora las obras de la prof. Dra.
Lydia Esteve, Aspectos internacionales de las infracciones de derechos
de autor en Internet, y del prof. Dr. Aurelio López-Tarruella, Contratos
internacionales de software, ambas dirigidas por el prof. Dr. Manuel
Desantes Real. Este trabajo pretende ser una progresión lógica de
continuidad y avance en este campo.
3.
En un ámbito como el de Internet, las bases de datos electrónicas
son un importante activo inmaterial. Su función no consiste únicamente
en la mera distribución de flujos de información en el entorno digital sino
que incorpora un valor añadido. Gracias a la organización de sus datos
ofrece un acceso eficaz a sus contenidos. De esta forma, las bases de
17
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
datos se configuran no sólo como vasos intercomunicados entre sí sino
como vehículo de una conducción inteligente.
4.
Los trabajos de la doctrina internacional privatista han versado
sobre objetos protegidos en general por la propiedad intelectual pero no
particularmente en esta materia, lo que aconsejaba acometer una
investigación que permitiera subsanar dicha carencia. Este esfuerzo
investigador es susceptible de aportar soluciones no sólo interesantes
desde la perspectiva teórica sino también en desde el punto de vista
práctico.
5.
Desde la dimensión teórica, las bases de datos electrónicas plantean
problemas de Derecho internacional privado referidos a la ubicación de
la sede de análisis y a la determinación de la ley aplicable. Las bases de
datos suponen un desafío para las teorías clásicas del Derecho
internacional privado en materia de derechos de autor, basadas en el
principio de territorialidad. Motor y consecuencia de la sociedad de la
información, a nadie escapa que las bases de datos carecen de ubicación
geográfica y ello colisiona con muchos principios y paradigmas
normativos decimonónicos que les son aplicables.
6.
La relación patológica entre un intangible y el método de
localización tradicional se puede resolver por medio de una
interpretación de la normativa existente o recurriendo a otros
expedientes. En estos momentos no hay consenso en torno a la
construcción de una regulación material especial sobre esta materia y, en
cualquier caso, tampoco se justificaría tamaño esfuerzo cuando una
lectura apropiada de la normativa conflictual existente puede aportar una
solución aceptable.
7.
Desde una perspectiva práctica, es preciso responder aquí y ahora a
las demandas de protección de un activo tan determinante para la
competencia tecnológica internacional como son las bases de datos
electrónicas. La trascendencia de los problemas en este ámbito queda
demostrada con los numerosos litigios que las bases de datos plantean en
la actualidad: por ejemplo, los relativos a las que contienen calendarios
deportivos.
18
8.
El problema de la adaptación entre los principios clásicos e Internet
no se produce únicamente en el ámbito de las bases de datos sino que
también afecta a otras materias. Así ocurre con la difamación en Internet.
Por ejemplo, cuando se lesionan derechos al honor en Red los daños que
se producen son también plurilocalizados. Otros ejemplos serían los
mercados de valores o la protección de datos personales. Ante la falta de
regulación específica para estos problemas en Internet es necesario
reinterpretar tanto el RBI1 en materia de competencia judicial
internacional cuanto el Reglamento Roma II2 sobre determinación de la
ley aplicable a la responsabilidad no contractual.
9.
A pesar de que la adaptación de la regulación existente al ámbito de
internet se produce en varios ámbitos, la misma interpretación es
difícilmente trasladable de unos campos a otros, ya que los derechos
protegidos y los principios que los fundamentan son diferentes. Cuando
se produce difamación en Internet se vulnera el derecho al honor y la
intimidad, mientras que es la libertad de información lo que las bases de
datos pueden poner en riesgo y los actos ilegales sobre éstas pueden
suponer una infracción de derechos de autor o de competencia desleal.
1
El Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
DOUE L 12 de 16/1/2001. En adelante RBI. Sobre esta norma existe una propuesta de
reforma encaminada a seguir desarrollando el espacio europeo de justicia y suprimir los
obstáculos en la libre circulación de resoluciones judiciales, especialmente para facilitar
la litigación transfronteriza. La revisión debería contribuir igualmente a crear un entorno
jurídico que favorezca la recuperación de la economía europea. Vid. COM (2010) 748
(Bruselas): Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a
la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
http://eurmateria
civil
y
mercantil.
Disponible
en
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0748:FIN:ES:PDF
[abril
2012].
2
Reglamento 864/2007, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales. DOUE L 199/40 de 31/7/2007. En adelante RRII.
Recientemente se ha publicado un informe con recomendaciones a la Comisión para la
reforma
del
RRII.
Texto
del
informe
disponible
en
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference=A7-20120152&format=XML&language=EN#_part1_def10 [mayo 2012].
19
Por tanto, la adaptación en uno y otro ámbito debe ser distinta, en función
de los intereses en juego.
10. La variedad de intereses que se ven afectados por las bases de datos
implica que la adaptación de la normativa sea una tarea compleja. Que la
protección jurídica de las bases de datos tenga como referente principal
los derechos de autor no quiere decir que otros intereses no sean dignos
de protección, de modo que a la hora de resolver los litigios que puedan
surgir en torno a las bases de datos han de tenerse en cuenta dos frentes:
la libre circulación de información y los derechos de los productores de
bases de datos.
11. Abordar el estudio desde la perspectiva de Derecho internacional
privado se justifica en la internacionalidad consustancial del empleo de
las bases de datos. En la explotación de las bases de datos electrónicas el
elemento internacional está presente por definición, por lo que es de gran
importancia adoptar criterios adecuados para identificar cuál será la ley
aplicable. Las posibilidades son variadas: la nacionalidad o el domicilio
del autor, el país de origen o el lugar de explotación de la base de datos.
Estos dos últimos criterios son difíciles de situar en Internet, ya que no
hay una opinión uniforme sobre la ubicación del “país de origen” y sobre
“el lugar de explotación” de una base de datos. Si se considera todos y
cada uno de los territorios en los que exista una conexión a Internet ello
daría lugar a la posible aplicación de todos los Derechos con la
consecuente falta de seguridad jurídica. Pese a estas posibilidades, el
principio de territorialidad sigue siendo la regla básica en el Derecho de
propiedad intelectual.
12. El principio de territorialidad unido a las nuevas tecnologías
provoca una gran dificultad a la hora de localizar la ley aplicable. Existen
grandes diferencias entre ordenamientos jurídicos, algunos como el
español recurren a la lex loci protectionis mientras que en otros se opta
por la lex originis, la ley del país de origen. Más allá de determinar cuál
es la ley del país de origen respecto a las bases de datos, la tendencia de
los últimos años hacia esta ley como la única ley aplicable a situaciones
transnacionales gana adeptos por las dificultades que conlleva un
concepto territorialista en el ciberespacio. En cualquier caso, los últimos
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
proyectos los principios CLIP3 y ALI4 no se refugian en un concepto
universalista de la propiedad intelectual sino que siguen respetando el
principio de territorialidad, si bien revisado y modernizado. Lo que se ha
venido a llamar una territorialidad mitigada5.
13. En la línea de los proyectos mencionados, mi tesis se presenta como
una modulación del principio de territorialidad en función de un criterio
que se considere adecuado. Habida cuenta de que no existen normas
específicas que regulen el derecho aplicable sobre las bases de datos
electrónicas internacionales, la referencia tradicional al principio de
territorialidad debería ser interpretada en función de un criterio que
tuviera en cuenta las particularidades de las bases de datos.
14. Sería necesario identificar un punto de conexión flexible que
permitiera modular las normas tradicionales. Mi parecer es que el
mercado afectado por éstas puede ser una conexión adecuada para
adaptar la teoría clásica del Derecho internacional privado del derecho de
autor a las exigencias de las bases de datos, en las que es tan relevante el
componente del mercado. Esta adaptación implicaría la necesidad de
ubicar dicho mercado y establecer cuándo se encuentra éste afectado por
una base de datos.
15. El mercado digital de la UE no puede ser un mercado fragmentado
en el ámbito de los servicios en línea, porque ello implicaría
desaprovechar las oportunidades que ofrece la economía digital. Entre los
obstáculos al mercado único digital se encuentran normas estatales
diferentes -que obstaculizan el desarrollo de productos y servicios en
Internet- y no pocas dificultades prácticas relacionadas con las
3
European Max Planck Group on Conflicts of Laws in Intellectual Property, Principles
for Conflicts of Laws in Intellectual Property, 1 de diciembre de 2011. Texto definitivo
y los tres borradores preliminares disponibles en http://www.cl-ip.eu [abril de 2012]. En
adelante Principios CLIP.
4
American Law Institute, Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction,
Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes, American Law Institute,
2008. En adelante Principios ALI.
5
Vid. Moura Vicente, D., “Principios sobre conflictos de leyes en material de Propiedad
intelectual”, CDT (marzo 2011), vol.3, núm.1, pp. 5-23, p.23.
21
transacciones transfronterizas, particularmente la resolución de litigios,
que entorpecen el desarrollo de productos y servicios en Internet6.
16. En definitiva, para nuestro DIPr, el principio de territorialidad rige
la protección de los derechos de autor y, por tanto, la protección de las
bases de datos electrónicas internacionales. A tenor de lo expuesto, este
principio y -el criterio que de él deriva, la lex loci protectionis- debe ser
definido por el mercado afectado. Ahora bien ¿es la territorialidad el
principio que rige todos los actos en torno a las bases de datos? es decir
¿es esta interpretación válida para todas las incidencias que puedan
presentarse en esta materia? Para dar respuesta a estas cuestiones será
necesario analizar los diferentes problemas que plantean las bases de
datos electrónicas en la práctica.
II. METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN
17. Las bases de datos electrónicas permiten someter a un banco de
pruebas tecnológicamente novedoso la metodología clásica del Derecho
internacional privado, entendida como la competencia judicial
internacional y el derecho aplicable. Esta plantilla tradicional resulta
forzada cuando se refiere a un objeto que posee un ámbito deslocalizado
y no aporta una visión clara de los problemas.
18. La solución a esos problemas aparece con mayor nitidez a partir de
un enfoque problemático. Partiendo del material normativo vigente, mi
tesis pretende dilucidar cuál sería la interpretación del principio de
territorialidad más adecuada para la protección de las bases de datos
electrónicas. Para despejar dicha incógnita, la estrategia metodológica de
este trabajo consiste en un enfoque problemático. En consecuencia, esta
6
COM (2011) 942 final, de 11 de enero de 2012, “Un marco coherente para aumentar la
confianza en el mercado único digital del comercio electrónico y los servicios en línea”.
Disponible
en
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0942:FIN:ES:PDF [abril de
2012].
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
aproximación metodológica consiste en realizar un estudio sistemático de
los distintos problemas que se pueden presentar en materia de existencia,
registro, autoría y titularidad, cuestiones contractuales e infracciones
sobre bases de datos electrónicas. Cada uno de estos aspectos se abordará
desde el punto de vista del Derecho internacional privado. El método
inductivo será el indicado para establecer si el planteamiento es válido
para todas estas cuestiones o si debe matizarse dependiendo del problema
concreto. De ese estudio se extraerán unas conclusiones que permitirán
afirmar si la interpretación propuesta en esta tesis es regla general o si
plantea excepciones.
III.
METODOLOGÍA DE EXPOSICIÓN
19. El método de investigación referido se materializa en el siguiente
método de exposición. La primera operación jurídica a realizar será
articular un concepto instrumental que nos permita avanzar a lo largo de
la tesis. No sólo por afán dogmático sino por su repercusión normativa y
en el tráfico transfronterizo. Se estudiarán así los conceptos
fundamentales: el objeto, contexto jurídico y principios e intereses
involucrados en materia de bases de datos electrónicas (Capítulo I) para
seguidamente tratar las cuestiones relativas a su existencia y las
posibilidades de su registro (Capítulo II), a continuación los diferentes
sujetos que pueden intervenir en su elaboración, desarrollo y explotación
(Capítulo III), las relaciones contractuales que se establecen entre ellos
(Capítulo IV) y las reclamaciones extracontractuales (Capítulo V).
23
CAPÍTULO I:
APROXIMACIÓN
CONCEPTUAL,
APROXIMACIÓN
NORMATIVA Y MERCADO AFECTADO POR LAS BASES DE
DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES
CAPÍTULO I
I. INTRODUCCIÓN
1. Este primer capítulo pretende clarificar determinadas incertidumbres
conceptuales que todavía existen alrededor de las bases de datos. Una vez
asentado el concepto de base de datos se ofrecerá una visión panorámica
de su contexto normativo para, por último, extraer de los principios e
intereses involucrados en esta materia aquéllos que se identifican como
relevantes para la presente investigación. Dicho análisis resulta
imprescindible para llevar a cabo la identificación de los aspectos
problemáticos que plantean las bases de datos en DIPr.
2. El análisis del concepto de base de datos es trascendental. No en
balde Internet ha permitido que ingentes cantidades de información sean
distribuidas a lo largo y ancho del planeta y, en consecuencia, pudiera
parecer al recién llegado que todo lo que se conecta en red entra a
participar del común denominador “bases de datos”. El número de
páginas web en agosto de 2010 superaba los 200 millones frente a los 70
25
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
millones aproximados de 20067. En enero de 2012 el crecimiento fue de
un 4.9 %, que se traduce en más de 27 millones de páginas web nuevas
en ese mes. ¿Es toda esta información, son todas estas páginas web bases
de datos? ¿merecen protección jurídica como bases de datos? Para
resolver esas dudas habrá que determinar en primer lugar qué se entiende
por una base de datos.
3. Tras el ejercicio taxonómico que permitirá pergeñar una noción de
base de datos electrónica, se realizará una tipología y se analizarán los
problemas terminológicos (II) , las distintas formas de protección sobre
las bases de datos (III) y, por último, siempre dentro de los principios del
ordenamiento jurídico e intereses presentes, aquellos problemas
relevantes para la presente investigación (IV).
II. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LAS BASES DE
DATOS
4. Las bases de datos se utilizan en todo tipo de entornos: académicos,
comerciales, jurídicos, políticos, policiales, laborales, etc. A pesar de su
popularidad, no existe un concepto único de base de datos sino que
precisamente esa multidisciplinariedad en su utilización ha motivado que
productos similares sean calificados como tales y otros que sí lo son no
se consideren estrictamente como bases de datos. El presente capítulo
pretende clarificar qué se entiende por base de datos, caracteres
principales y sus distintas variedades.
7
Datos
de
la
consultora
inglesa
Netcraft.
Disponibles
http://news.netcraft.com/archives/category/web-server-survey/ [abril de 2012].
26
en:
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
1. Concepto de base de datos
5. Una Recomendación de la Oficina de Patentes de EEUU (USPTO)
afirmaba ya en 1988 que definir una base de datos es una de las tareas
más desalentadoras a la hora de redactar el borrador de su protección
jurídica8. A pesar de que dicha Recomendación tiene veinticinco años, su
conclusión sigue plenamente vigente. Y es que a la hora de elaborar un
concepto de base de datos hay varias circunstancias que dificultan su
concreción. Una de estas circunstancias ya se ha mencionado, es su
multiplidiscinariedad. Esta característica implica que, según una opinión
más o menos generalizada, toda información agrupada es una base de
datos. Desde esta perspectiva, en la vida cotidiana utilizamos bases de
datos continuamente, la mayoría de ocasiones sin ser consciente de ello.
6. Cuando se consulta un listado de libros de una biblioteca o se utiliza
un catálogo en Internet, en el lenguaje común se habla de base de datos
pero es posible que sean meros grupos de materiales que no merecen
dicha calificación desde un punto de vista jurídico. Tampoco lo que el
Derecho de propiedad intelectual define como base de datos coincide con
lo que se entiende por tal en el ámbito de la informática9, donde las bases
de datos son colecciones de datos relacionados y están diseñadas para
responder a las necesidades de información de una organización10.
Aunque existen bases de datos más sencillas11, actualmente la mayoría
8
Patent and Trademark Office Report on Recommendations, from The April 1988
Conference on Database Protection and Access Issues, US Patent and Trademark
Office,
p.
8.
Disponible
en
http://www.uspto.gov/web/offices/dcom/olia/dbconf/dbase498.htm [abril de 2012].
9
Vid. Millé, A., “Protección de los fabricantes de bases de datos: un nuevo «derecho
conexo»”, RDAT, año VIII, núm. 93, mayo de 1996, p. 13.
10
Vid. Connolly, T. / Begg, C., Database solutions, Essex, Pearson, 2004, p. 4. Describe
el significado del término base de datos como “shared collection of logically related
data (and a description of this data), designed to meet the information needs of an
organization”.
11
Aquellas que únicamente necesitan un sistema operativo. Los bancos, por ejemplo, al
ser de las primeras entidades en transformar sus bases de datos a formato electrónico
27
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
emplean un sistema de gestión de base de datos (SGBD)12 donde un
grupo de aplicaciones informáticas sirve para definir, construir y
manipular una base de datos. Estas aplicaciones serían el motor que una
base de datos necesita para funcionar. En vocabulario informático,
algunas de las bases de datos más populares son Oracle o Access.
7. Aunque el término “base de datos” no tiene una definición estándar13
porque puede englobar una amplia cantidad de bienes y con diferente
contenido, sí se puede afirmar que para que un producto sea considerado
como tal debe perseguir un fin principal. Este fin es el acceso a la
información de una forma más rápida que si ésta no se hubiera incluido
en la base de datos. La utilidad de una base de datos es el valor añadido
que supone una forma más eficiente de acceso a la información.
8. Para que una base de datos sea eficiente debe ser completa y
comprensible14. Que una base de datos sea completa no quiere decir que
contenga toda la información que existe sobre un tema sino que incluye
aquélla que sea relevante. Esta cualidad, por tanto, requiere una
actividad de inclusión de los datos importantes y otra de exclusión de los
que se consideren irrelevantes, por lo que el compilador deberá realizar
un trabajo previo de selección. Para que una base de datos sea
comprensible el usuario debe acceder a la información que desea por
medio de un sistema particular. Los datos no están dispuestos sin más
sino que están organizados de forma que el usuario pueda acceder
directamente a la información que le interesa. La idea básica es que el
uso de una base de datos no implica el vaciado de todo su contenido sino
que responde a una búsqueda concreta. Las posibilidades de búsqueda
dependerán entonces de la forma en la que esté organizada la
información. Esto es, la estructura de la base de datos será lo que defina
tenían sus datos en simples ficheros guardados en el ordenador, sin la intervención de
un sistema que los gestionara.
12
(S.G.B.D) o en inglés Database management system (D.B.M.S.). Connolly, T. / Begg,
C., Database solutions..., p. 5 define un sistema de gestión de base de datos o “Database
Management System” (DBMS) como “a software system that enables users to define,
create, and maintain the database and that provides controlled access to this database”.
13
Vid. Coll-Vinent, R., Información y poder. El futuro de las bases de datos
documentales, Barcelona, Herder, 1988, p. 75.
14
Vid. Hays, T. E. / Milne, C.C., Intellectual Property Law in Practice, Edimburgo,
Thomson, 2004, p. 357.
28
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
el modo en el que se realiza una búsqueda. Internet puede resultar un
ejemplo muy gráfico. Cuántas veces hemos escuchado que la Red de
redes no es más que una ingente base de datos. Sin embargo, no lo es15,
al menos en el sentido jurídico.
9. En palabras de Davara Rodríguez, una base de datos contiene datos y
responde a una consulta con información16. De esta forma, cualquier
conjunto de datos no es por sí mismo una base de datos, sino sólo
aquellos que, en primer lugar, estén ordenados de una forma concreta y,
en segundo lugar, que permitan su consulta o acceso a éstos más
ágilmente que si no estuvieran organizados, es decir, que ofrezcan
información. Más allá de estos dos requisitos, las bases de datos pueden
ser sencillas o muy complejas dependiendo de las particularidades
técnicas que posean.
10. En fin, según Terrado Sánchez, las bases de datos: “intentan
responder a las necesidades de una variedad de aplicaciones, permitiendo
búsquedas tanto tácticas como estratégicas” gracias a un “conjunto de
datos relacionados, almacenados de manera estructurada, con la mínima
redundancia posible”17. En el siguiente apartado, consagrado al proceso
de elaboración de bases de datos, se explicarán más detalladamente estas
características.
2. Proceso de elaboración de una base de datos
11. Para elaborar una base de datos se requiere en primer lugar una
actividad previa de recopilación de datos o de selección. Dicha actividad
puede ser amplia o restrictiva. Si pretende ser exhaustiva será lo más
15
Vid. Hays, T. E / Milne, C.C., Intellectual..., p. 357.
Una base de datos contiene meros documentos o datos pero cuando el usuario realiza
una búsqueda lo que obtiene es información que proporciona una utilidad añadida, ya
que resuelve un problema planteado en una consulta. Vid. Davara Rodríguez, M.A.,
Manual de derecho informático, Pamplona, Thomson Aranzadi, 2008, p.153-155.
17
Vid. Terrado Sánchez, F., “Protección jurídica de las bases de datos”, AIA, núm. 16,
1995, p. 11.
16
29
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
amplia posible pero, como se ha comentado ya, tampoco puede
prescindirse de criterios de selección. Por ejemplo, en la primera fase de
recopilación y discriminación se puede acudir a una o varias fuentes de
información. En la etapa de mantenimiento también deben seleccionarse
los materiales que se vayan incorporando o desecharse otros por ser
irrelevantes o estar desfasados.
En segundo lugar, y dado que esta información recopilada puede ser de
cualquier tipo, su contenido vendrá referido tanto a obras o a fragmentos
de obras literarias, musicales o audiovisuales cuanto a materiales en
forma numérica y a datos en general -ya sean científicos, culturales,
legislativos, etc.- siempre que estén ordenados y almacenados de forma
autónoma, de manera que se pueda acceder a cada uno de ellos
individualmente.
En tercer lugar, la información recopilada debe estar organizada de una
forma metódica o sistemática: es lo que se denomina la estructura de la
base de datos. Esta organización podrá ser preexistente o novedosa.
Por último, como ya se ha adelantado, la base de datos se ubica en algún
tipo de soporte material, que cada vez con mayor frecuencia será
electrónico.
12. Un criterio en función del cual se puede distinguir a una base de
datos del resto de recopilaciones de datos es su calidad. Aunque dicha
condición es relativa porque depende del observador, esta cualidad puede
tener efectos jurídicos particularmente en lo que se refiere a la calidad de
su información18.
En resumen, la protección jurídica que recae sobre las bases de datos va a
depender del resultado de las diferentes combinaciones que pueden
resultar de las variables de selección y contenido, además de su
estructura y soporte.
18
Piattini Velthuis, M., “La dimensión jurídica de la calidad de información”,
Informáticos
Europeos
Expertos,
2000.
Disponible
en
http://www.iee.es/pages/bases/articulos/cain001.html [abril 2012].
30
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
3. Tipos de bases de datos
13. Si la protección jurídica de la que puede disfrutar una base de datos
varía en función de características concretas, es necesario realizar una
clasificación que pueda ayudar a clarificar caso por caso el alcance de
esta protección. Las tipologías que se articulan en función de los medios
tecnológicos empleados19 para elaborar las bases de datos quedan fuera
de esta clasificación porque, aunque son fundamentales para la velocidad
de acceso y recuperación de datos, carecen de relevancia a efectos
jurídicos. Por lo que interesa al presente trabajo, las bases de datos deben
diferenciarse de acuerdo con: a) la estructura que organice sus datos; b)
su origen; c) el tipo de contenido; d) el soporte en el que se fije la base de
datos; y e) su accesibilidad.
A. En función de su estructura: originales y no originales
14. Según la organización que posea una base de datos, ésta puede ser
original o no original. Esta estructura está formada por los criterios de
selección y disposición de su contenido, lo que en la mayoría de bases de
datos electrónicas constituyen criterios básicos que carecen de
originalidad20. A pesar de su falta de originalidad21 son muy utilizadas,
19
Por ejemplo, en función del lenguaje de programación y sistema de administración de
datos cabrá distinguir entre: bases de datos jerárquicas, que son aquellas que se
organizan de forma arbórea; bases de datos de red, que permiten multiplicar las
relaciones entre sus elementos; y, bases de datos relacionales que tienen mayor número
de campos y ofrecen más posibilidades a sus usuarios. Este último tipo es el caso de
bases de datos de Access, muy popular entre los no especialistas, porque no se necesitan
demasiados conocimientos técnicos para manejarla. Vid. Orozco Pardo, G., “Informática
y propiedad intelectual”, AIA, núm. 19, 1996, pp. 4 ss.
20
Vid. infra Capítulo II párrafos 20 ss.
31
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
precisamente porque sus búsquedas son lo suficientemente sencillas
como para que se pueda acceder con facilidad a la información que
recogen. Calificar la estructura de una base de datos como original o no
original es una cuestión determinante porque en función de esta
diferenciación puede variar su protección jurídica, ya que la originalidad
de la estructura de una base de datos es requisito indispensable para que
dicha compilación pueda ser protegida por el derecho de autor tradicional
con la misma consideración que cualquier otra obra original.
B. En función de su origen: originarias o derivadas, sole source o spin
off
15. En cuanto al origen de su contenido, las bases de datos pueden ser
originarias o derivadas. Las primeras extraen su información
directamente de hechos materiales22 -como podrían ser los datos
obtenidos de un satélite o los resultados directos de experimentos en
laboratorios-, y se utilizan para crear a su vez otras bases de datos
denominadas derivadas, que son el resultado de la combinación de
informaciones tomadas de una o más bases de datos preexistentes también llamadas relacionales- que están interconectadas entre sí por
medio de redes de conexión e intercambian su contenido. Esta
interconexión de bases de datos resulta fundamental para la eficiencia de
los cuerpos y seguridad del Estado y es uno de los caballos de batalla en
seguridad pública23.
21
Sobre la inexistencia de creación novedosa por ejemplo en listados de cámaras de
comercio Vid. STS de 17 octubre de 1997 (RJ 1997\7468).
22
Vid. National Research Council, A question of balance, Committee for a Study on
Promoting Access to Scientific and Technical Data for the Public Interest, Washington
D.C., National Academy Press, 1999, pp. 15-16.
23
Así por ejemplo, a finales de 2011 se daba a conocer la noticia de que se había
interconectado las bases de datos de la Policía Local de Palma con las de la Policía
Nacional y la Guardia Civil. Hasta el momento, si los policías nacionales necesitaban
conocer el titular de un vehículo debían personarse en el cuartel para solicitar los datos
y si un policía local necesitaba saber cuándo una persona tenía antecedentes policiales,
32
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
16. Por último, en función de su origen las bases de datos pueden ser
sole source o spin off. Las bases de datos sole source son aquellas que
suponen la única fuente de información sobre una materia. Este tipo de
bases de datos presentan especiales problemas desde el punto de vista
jurídico, ya que si se otorga derechos exclusivos a sus titulares se podría
impedir la creación de productos derivados y la circulación de servicios,
configurando así un monopolio en el mercado24. En el ámbito europeo,
estos supuestos han sido resueltos aplicando las normas de defensa de la
competencia25 o el derecho sui generis26. Las bases de datos spin off son
productos derivados que se crean gracias a la recopilación de materiales
ya existentes. Este tipo de bases de datos dan nombre a la teoría
holandesa del spin off27, también llamada “teoría de la segregación”
según la cual los productos derivados no están protegidos y sólo podrían
obtenerse ingresos que sirvan para amortizar las inversiones.
tenía que ir a la Comisaría correspondiente y solicitar que les leyeran la ficha del
ordenador para poder tomar notas. Noticia de 24 octubre 2011 en Mallorca Diario Vid
http://www.mallorcadiario.com/opinion/de-rebote/un-avance-las-policias-interconectansus-bases-de-datos-84567.html [octubre de 2011]
24
Vid. Hugenholtz, B., “Abuse of Database Right. Sole-source information banks under
EU Database Directive”, en F. Léveque / H. Shelanski (eds.), Antitrust, patents and
copyright: EU and US perspectives, Cheltenham, Edward Elgar, 2005, pp. 203-219.
Disponible en http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/abuseofdatabaseright.html
[abril de 2012].
25
Por ejemplo, así ocurrió en el caso STJUE de 29 de abril de 2004, C-418/01, IMS
Health GmbH disponible en http://eur-lex.europa.eu/, en el que una empresa
farmacéutica presentó una demanda contra otra del sector ante la negativa de concederle
una licencia para el uso de su base de datos, que contenía información del sistema de
ventas regionales de productos farmacéuticos en Alemania. Para resolver el caso se
acudió al antiguo artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE),
DOCE núm. C325 de 24/12/2002, hoy art. 101 del TFUE.
26
Este derecho tiene su origen en el skill and labour o esfuerzo en su creación, protege
las bases de datos “no originales” y otorga la facultad de prohibir la extracción y
reutilización de una parte sustancial del contenido de una base de datos en la que exista
una inversión sustancial.
27
Vid. párrafos 50 y 51 STJUE de 8 de junio de 2004, C-46/02, Fixtures Marketing Ltd
vs. Oy Veikkaus Ab. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
33
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
C. En función de su contenido: referenciales o de texto completo
17. En cuanto a su contenido, las bases de datos pueden incluir todo
tipo de elementos y pueden clasificarse en referenciales o de texto
completo. Las referenciales o fácticas son las que contienen datos que
representan a una fuente principal, también llamadas bancos de datos o
directorios, y vendrían compuestas por listados de datos numéricos,
genéticos o geológicos y en ocasiones cifrados como, por ejemplo,
resultados analíticos de laboratorios farmacéuticos o las guías telefónicas.
También son típicas de filmotecas, bibliotecas o entidades bancarias.
18. Las de texto completo recogen el contenido en sí mismo: además de
las colecciones de obras literarias, también las musicales, fotográficas,
científicas, cinematográficas… Muchas bases de datos combinan ambas,
referenciales y de texto completo. Así, una base de datos que contenga
una antología de los libros más leídos en el S. XX puede incluir
únicamente los títulos de los libros, con lo que sería una base de datos
referencial; pero que además proporciona el acceso al contenido del libro
completo (por ejemplo, un link por medio del cual se abra un archivo
pdf) entonces sería de texto completo.
19. Si bien es cierto que en principio no hay restricciones en su
tratamiento jurídico, no lo es menos, como veremos más adelante, que
algunas normas limitan la protección otorgada a una base de datos en
función de que no se haya requerido un esfuerzo suficientemente
cuantioso -porque las obras que contiene la base son creaciones del
mismo compilador, en cuyo caso habría que establecer si merecen
protección- , ya porque se trate de datos sensibles, como los personales,
que no podrían estar al alcance de cualquier sujeto que quisiera acceder a
los mismos.
20. En fin, debe recordarse que el contenido de una base de datos, en su
caso, podría estar protegido por derechos de autor, protección de datos
personales o por normas penales, siempre de forma independientemente
34
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
de la protección de la base de datos. Por ejemplo, las bases de datos
comerciales de las operadoras de comunicaciones electrónicas28.
21. Según la variabilidad de su contenido, las bases de datos pueden ser
también estáticas o dinámicas: en las estáticas los datos no se modifican
desde su creación; en las dinámicas, estos datos se actualizan o se añaden
otros con el tiempo. Por regla general, la actualización de las bases de
datos supone una importante inversión para el productor que debe
mantenerla, inversión que si es considerada sustancial activaría la
protección sui generis. Además si la actualización supone una
modificación sustancial del contenido de una base de datos, se
consideraría que se ha desembolsado una nueva inversión que atribuirá al
resultado de dicho desembolso otro plazo de protección. Hay también
bases de datos de carácter periódico, como las programaciones de radio o
televisión, o el press clipping o servicios de seguimiento de noticias
donde la información periodística procede normalmente de prensa escrita
pero también puede incluir blogs u otras fuentes de Internet.
D. En función de su soporte: tradicionales y electrónicas
22. Dependiendo del soporte en el que se materializan encontramos las
bases de datos tradicionales, aquellas que están dispuestas en formato
papel, y las bases de datos electrónicas. Las primeras son cada vez
menos utilizadas, incluso se augura su muerte frente a su versión digital
en el caso de las enciclopedias impresas29. Las electrónicas son aquéllas
que han surgido de un proceso informático y requieren un tratamiento
28
Un análisis de los problemas concretos que plantean este tipo de bases de datos en:
Rodríaguez Lainz, J.L., “Las bases de datos comerciales relativas a las comunicaciones
electrónicas como fuente probatoria en el proceso penal”, Diario La Ley, núm. 7839,
Sección Doctrina, 17 Abr. 2012.
29
Por ejemplo, la Enciclopedia Británica ha dejado de editarse en papel tras 244 años.
La
última
edición
impresa
sería
la
de
2010
http://cultura.elpais.com/cultura/2012/03/14/actualidad/1331689277_020332.html
[marzo de 2012].
35
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
técnico para que sea posible la recuperación de sus datos30. Según
Barriuso Ruíz “son sistemas que a partir de entradas masivas de datos,
mediante un proceso electrónico-informático y técnicas documentales,
las convierten en información acotada, estructurada y clasificada que
almacenan en su memoria, permitiendo su posterior recuperación bajo
diferentes criterios, o perfiles de interés, para facilitarla a cualquier
usuario interesado, normalmente con fines comerciales”31.
Ese almacenamiento es el que se produce en soportes electrónicos.
Dentro de las bases de datos electrónicas se encuentran las autónomas32,
que se almacenan en un soporte33 (off line) y las que son accesibles on
line. En ambos casos se puede acceder desde el ordenador del usuario, si
bien en el segundo se consultan directamente en Internet conectado al
terminal del distribuidor, mientras que en el primero se accede por medio
de un soporte independiente. La proliferación de los medios tecnológicos
ha llevado a que en la actualidad cada vez más bases de datos sean
accesibles electrónicamente. De hecho, aunque se ha mencionado que las
bases de datos han existido desde hace siglos, el impacto social que han
producido en los últimos años ha sido gracias a la importancia cada vez
mayor de las electrónicas. Algunos de los usos más frecuentes de las
bases de datos electrónicas son las páginas web, la información
geográfica (GIS), la información genética o las bibliotecas digitales34. En
general, poseen todas las ventajas de los productos elaborados por medio
de tecnología digital, especialmente la inmensa capacidad de
almacenamiento de información y la facilidad para distribuirla.
Tradicionalmente la información era catalogada sólo en papel, con las
consecuentes limitaciones de espacio y conservación, pero gracias a las
nuevas tecnologías se han superado estos problemas. En fin, Internet
permite que una base de datos sea accesible desde casi cualquier parte del
30
Vid. National Research Council, A question..., pp. 15-16.
Vid. Barriuso Ruiz, C., Interacción del derecho y la informática, Dykinson, Madrid,
1996, p. 190.
32
Vid. Serrano Gómez, E., La propiedad intelectual y las nuevas tecnologías, Madrid,
Civitas, 2000, p. 74.
33
Estos soportes pueden ser magnéticos (la memoria RAM de un ordenador, su disco
duro o disquetes) u ópticos (CD ROM, DVD).
34
Vid. Elmasri, R.A. / Navathe, S. B., Fundamentos de sistemas de bases de datos,
Madrid, Addison Westley, 2002, pp. 831-832.
31
36
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
mundo, convirtiendo la internacionalidad en una cualidad prácticamente
intrínseca.
23. Con respecto a las bases de datos electrónicas, según los lugares en
los que se distribuya, el sistema utilizado puede ser centralizado35 o
distribuido36. Las bases de datos deben poseer “cierta unidad espacial”
con lo que si sus elementos están localizados en lugares distintos y se
accede a ellos a través de redes no podríamos teóricamente referirnos a
ellas como bases de datos37. En la práctica, sin embargo, y aunque es
cierto la necesidad de que exista cierta cohesión, el hecho de que la
información esté situada en lugares distintos no impide desde mi punto
de vista que podamos calificarlas de bases de datos. Este es el caso típico
de un sitio web.
Desde esta perspectiva, hay bases de datos formadas por un conjunto
homogéneo de información y otras que incluyen a su vez otras
compilaciones, de modo que cada una de estas pseudobases podría
contener información sobre temas y organizarla de diferente manera. Por
otra parte, el uso de redes de conexión podría determinar que en lugar de
una única base de datos hubiera varias conectadas, planteándose entonces
la cuestión de si se trata de una base de datos con protección jurídica
unitaria o si nos hallamos ante varias bases de datos, de modo que cada
una tiene una protección independiente38. Por ejemplo, si cada una de
estas pseudobases ha sido realizada en diferentes momentos y se ha
realizado una inversión sustancial en alguna de ellas podría ampliarse el
plazo de protección sobre esta parte. Alguna pseudobase podría también
35
La base de datos y el software SGBD están almacenados en un solo ordenador que no
está conectado con otros.
36
Una base de datos de este tipo se caracteriza por almacenar los datos en distintos
equipos que, por lo general, se encuentran situados en diferentes localizaciones
geográficas. Los datos y el software SGBD se encuentran en varios lugares que están
conectados en red. Se guarda copia de los datos en otros lugares para que pueda
funcionar el sistema si se diera el caso de que se perdiera la información en alguno de
estos sitios. Un SGBD distribuido se encuentran normalmente en varios lugares
geográficos distintos, y cada uno de estos equipos se administra de forma separada.
37
Vid. Bouza López, M. A., El derecho "sui generis" del fabricante de bases de datos,
Madrid, Reus, 2001, p. 29.
38
Así se planteó en el asunto Apis-Hristovich EOOD vs. Lakorda AD (C-545/07) de 5
de marzo de 2009.
37
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
tener una estructura original pudiéndose beneficiar del derecho de autor.
En ocasiones, es tal la complejidad técnica de algunas bases de datos que
aunque podrían ser desde el punto de vista informático una única base de
datos, jurídicamente cabría diferenciarlas. En fin, es posible que la
titularidad de la base corresponda a varios sujetos localizados en
diferentes países.
E. En función de su accesibilidad: abiertas o cerradas
24. En función de si las bases de datos son accesibles por parte del
público pueden ser abiertas y cerradas. Esta distinción es importante
porque dependiendo del tipo de base de datos se podrá tener acceso a su
contenido sin que exista una vulneración de derechos o, por el contrario,
el mero acceso implique una actuación ilegítima.
25. La estrategia de protección de bases de datos se ha discutido en
gran medida a causa del miedo a que se restrinja el acceso a la
información, limitando así la investigación y la educación. No obstante,
la accesibilidad está también ligada a la “transparencia”, particularmente
en las administraciones públicas. En la actualidad se está produciendo un
cambio con respecto a la transparencia y la accesibilidad de la
información. En lo que se denomina “gobierno abierto” se produce la
difusión masiva de información por medio de bases de datos en las que
su premisa básica es ofrecer transparencia, es decir, que el ciudadano
tenga la posibilidad de conocer todo tipo de datos de gestión de fondos
públicos por parte de los políticos. El desarrollo de estos instrumentos
permiten, además de limitar la burocracia y fomentar la colaboración
entre las administraciones y las empresas, explotar un gran potencial
económico39.
39
Se calcula entre 26.000 y 47.000 millones de euros anuales en la UE. Vid
http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Administraciones/datos/les/pertenecen/elpepis
oc/20100731elpepisoc_1/Tes [abril de 2012].
38
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
26. En algunos países se están creando aplicaciones que permiten
ofrecer información pública -exceptuando datos personales o aquellos
que afecten a la seguridad- a los ciudadanos, sin que haya mediado
petición expresa. Por ejemplo, el presidente estadounidense Obama
introdujo esta estrategia en su agenda política al crear www.data.gov, con
el fin de dotar de transparencia a su gobierno, además de efectividad40.
Se trata de ofrecer datos que posee la administración sobre infinidad de
materias. También en el Reino Unido existe www.data.gov.uk, con el
mismo principio de transparencia41.
27. El Gobierno español no ofrece el acceso a toda la información de la
Administración, al menos por medio de un portal, aunque a petición
expresa sí se puede solicitar su consulta. No obstante, existe un
Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública
y Buen Gobierno42 que prevé expresamente la creación de un “portal de
transparencia”, concretamente en su art.7.1 “La Administración General
del Estado desarrollará un Portal de la Transparencia que permita el
acceso de los ciudadanos a toda la información […]”.
28. Algunas iniciativas se encuentran ya en funcionamiento a nivel de
comunidad autónoma, por ejemplo, http://opendata.euskadi.net en el País
Vasco, portal que además del acceso a los datos pretende fomentar la
elaboración de productos derivados de estos datos por parte de terceros,
además de generar transparencia en el análisis y evaluación de la gestión
pública y facilitar la interoperabilidad entre administraciones públicas43.
Por otra parte, existen organismos como Red.es44, entidad pública
40
Todos los objetivos de este portal en: http://www.data.gov/about [abril de 2012].
Más información en: http://data.gov.uk/about [abril de 2012].
42
Vid. texto en http://www.leydetransparencia.gob.es/anteproyecto/index.htm [abril de
2012].
43
Más
información
en:
http://opendata.euskadi.net/w79opendata/es/contenidos/informacion/que_es_opendata/es_que_es/que_es_opendata.html
[abril de 2012].
44
Red.es está adscrita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (MITyC)
encargada de impulsar el desarrollo de la Sociedad de la Información en España y de
ejecutar proyectos en materia de telecomunicaciones y sociedad de la información. Su
ámbito se extiende a Comunidades Autónomas, Diputaciones, Entidades Locales y el
sector privado en materia de tecnologías de la información y comunicaciones.
41
39
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
empresarial, que se ocupan de fomentar proyectos en materia de
transparencia.
4. Precisiones terminológicas
29. La multiplicidad terminológica utilizada para designar las bases de
datos45 puede crear confusión: colecciones, antologías, directorios,
listados, bancos de datos, compilaciones… No todas ellas se incluyen
siempre en el concepto jurídico de base de datos, circunstancia que
puede ser problemática para determinar su protección. Además, una base
de datos puede englobar multitud de productos (obras, textos, datos
personales) y, en el caso de las electrónicas, incorporan además
programas de ordenador, siendo la protección jurídica de cada uno de
estos componentes independiente de la global, que se otorga por el hecho
de ser una base de datos. Consecuentemente, la calificación jurídica de la
expresión “base de datos” es una cuestión trascendente.
30. En un contexto internacional, las bases de datos se califican como
“colección”, opción que siguió la LPI española. Sin embargo, podrían
haber constituido una nueva categoría dentro de la normativa sobre
propiedad intelectual, sobre todo en el ámbito de Internet donde las bases
de datos constituyen un elemento esencial porque posibilitan tanto el
funcionamiento de la Red como el acceso a su información.
45
El término base de datos o “data base” tiene su origen en los años sesenta Vid. Haigh,
T., “«A veritable bucket of facts» origins of the data base management system”, ACM
SIGMOD Record, Vol. 35, núm. 2, junio de 2006, p. 33. Disponible en
http://delivery.acm.org/10.1145/1150000/1147382/p33haigh.pdf?key1=1147382&key2=4087769811&coll=GUIDE&dl=GUIDE&CFID=1515
1515&CFTOKEN=6184618 [abril de 2012]. Uno de los primeros registros sobre el uso
del término base de datos Vid. Swanson, A. K., Development and management of a
computer-centered data base, System Development Corporation, Santa Monica
(California), 1963.
40
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
31. Los instrumentos internacionales usan también diferente
terminología para referirse al mismo objeto. Así el Convenio de Berna46
protege las colecciones mientras que el término compilación es utilizado
por ADPIC47, siendo en ambos casos el ámbito de protección idéntico.
En 1994 se reunió un Comité de expertos en la OMPI para redactar un
posible Protocolo al Convenio de Berna y varias delegaciones se
mostraron partidarias -entre otras modificaciones sobre la definición de
base de datos- de utilizar el término compilación en lugar del de
colección; sin embargo, otros observadores opinaron que el lenguaje
utilizado respetaba el 10.2 del ADPIC y que diferenciar los textos podría
causar algún conflicto respecto de las obligaciones de Acuerdo y
Protocolo48. Finalmente, no se modificó término alguno. El Tratado de la
OMPI sobre Derecho de Autor49 se refiere en su artículo 5 a las
compilaciones de datos (bases de datos)50, pero esta disposición es de
naturaleza declarativa y no hace sino confirmar lo ya contemplado en el
Convenio de Berna51. En cualquier caso, en todas las normas
46
Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, de 24 de julio
de 1886. En adelante CB. Según su art. 2.5 las colecciones y antologías son conjuntos
de obras protegidas por derecho de autor
47
Así lo recoge el artículo 10.2 del Acuerdo de la OMC sobre los aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPs).
Disponible en http://www.wto.org [abril de 2012].
48
Comité de expertos sobre un posible protocolo al Convenio de Berna, cuarta sesión,
Ginebra, 5 a 9 de diciembre de 1994 DOC BCP/CE/IV/3 párrafo 40. Disponible en
http://www.wipo.int/mdocsarchives/BCP_CE_IV_S/BCP_CE_IV_3_S.pdf [abril 2012].
49
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, hecho en Ginebra el 20 de diciembre de
1996 BOE núm. 148 de 18/06/2010. Disponible en http://www.wipo.int [abril de 2012].
50
Aunque la propuesta incluía el término colección, finalmente se decidieron por
compilación. Vid. Conferencia Diplomática sobre ciertas cuestiones de Derecho de
Autor y Derechos Conexos, Ginebra, 2 a 20 de diciembre de 1996. Disponible en
http://www.wipo.int/documents/es/diplconf/pdf/4dc_s.pdf [abril de 2012]. La redacción
del Artículo 5 se ajusta a la disposición sobre la protección de bases de datos contenida
en el Artículo 10.2 del Acuerdo sobre los ADPIC. Esta diferencia terminológica no no
implica una diferencia de fondo.
51
“This provision is of a declaratory nature. It confirms what is already covered by the
Berne Convention” establece la nota explicativa 5.02 de la “Propuesta básica de las
disposiciones sustantivas del tratado sobre ciertas cuestiones relativas a la protección de
las obras literarias y artísticas para consideración por la conferencia diplomática”
CRNR/DC/4 de 30 de agosto de 1996. Presentada en la Conferencia diplomática sobre
ciertas cuestiones de derecho de autor y derechos conexos, Ginebra, 2 a 20 de diciembre
de 1996. Disponible en www.wipo.int [abril de 2012].
41
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
internacionales mencionadas la protección sobre una base de datos se
otorga en función de los esfuerzos creadores desplegados por el autor
para seleccionar o disponer esos materiales. Ya que no existen
diferencias en la protección, debería haberse evitado complicaciones
innecesarias derivadas de la utilización de un lenguaje no uniforme y
haberse adoptado la juiciosa medida de utilizar la misma terminología.
32. En España, parte de la doctrina considera que bases de datos,
recopilaciones, colecciones y compilaciones son conceptos idénticos52.
El legislador, “a efectos de facilitar la interpretación”53, decidió matizar
el concepto de “base de datos” en la LPI y referirse en el art. 12 a dos
términos, colecciones y bases de datos. Esta medida fue tomada por el
legislador español con el objeto de clarificar el problema terminológico
señalado al comienzo del epígrafe.
33. En el ámbito europeo, el Código Europeo de Derecho de Autor54 se
recogen los términos colecciones, compilaciones y bases de datos. La
Directiva 96/9/CE sobre bases de datos55, en adelante DBD, utiliza el
término base de datos puntualizando en su Considerando número 13 que
52
Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “Comentario al art. 12” en R. Bercovitz RodríguezCano (coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Madrid, Tecnos, 2007,
p. 198.
53
Párrafo 11 de la Exposición de motivos de la Ley 5/1998 BOE de 7/3/1998, por
medio de la que se llevó a cabo la transposición de la DBD y se produce la modificación
directa en el Real Decreto 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de propiedad intelectual BOE núm. 97 de 22/4/1996, en adelante
LPI, con las precisiones realizadas por la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se
modifica el texto refundido de la LPI BOE núm. 162 de 8/7/2006 protege las
colecciones de “obras ajenas” con lo que parece que se excluye la protección sobre una
base de datos que contenga las obras propias del compilador.
54
European Copyright Code, publicado en 2012, disponible en www.copyrightcode.eu
[abril 2012]
55
La regulación sobre bases de datos en el ámbito europeo tiene su origen en la
Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la protección jurídica de las bases de
datos, COM (92) 24 final DOUE C 156 de 23/6/1992, modificada por la posterior
Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la protección jurídica de las bases de
datos, COM (93) 464 final DOUE C 308 de 15/11/1993. La normativa se concretó
finalmente en la Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos DOUE L 77 de
27/3/1996.
42
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
incluye “las recopilaciones, también llamadas «compilaciones», de
obras”. Esta anotación está orientada a clarificar que el término base de
datos comprende las compilaciones a las que se refieren los textos
internacionales ya nombrados. La legislación española que incorpora la
DBD continúa empleando el término colecciones además del de base de
datos56. En inglés se utiliza databases y en francés bases de données,
términos que equivalen a la terminología española. En la legislación
argentina, sin embargo, se ha optado por calificarlas como compilaciones
de datos57, mientras que los términos alemán e italiano se podrían
traducir literalmente por bancos de datos, en la legislación italiana se
utiliza banche di dati y en la alemana Datenbanken.
34. Desde el punto de vista jurídico los bancos de datos y las bases de
datos se utilizan como sinónimos, aunque el más generalizado es el
segundo58. Lo que el Derecho de propiedad intelectual denomina “base
de datos” no es el mismo objeto que la Informática identifica con ese
término, resultando más próximo (aunque no igual) aquello que se
conoce como bancos de datos en Informática. Se trata de otra más de las
dificultades terminológicas a las que las bases de datos se enfrentan. En
sentido estricto, en ocasiones sí se establecen distinciones entre base de
datos y banco de datos, aunque no están suficientemente claras59. Se
56
Vid. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Bercovitz Rodríguez-Cano, R. “La protección
jurídica de las bases de datos”, Pe. i., núm. 1, 1999, pp. 49-66 para un estudio sobre la
incorporación de la Directiva 96/9/CE al ordenamiento español.
57
La legislación argentina en lugar de base de datos se utiliza el término compilación de
datos como “producción constituida por un conjunto organizado de datos
interrelacionados” que sean “escritos o diagramas directa o indirectamente perceptibles
por los sentidos humanos, así como a los registros realizados mediante cualquier
técnica, directa o indirectamente procesables por equipos de procesamiento de
información” compilado “con miras a su almacenamiento, procesamiento y
recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos”.
58
Vid. Programa de trabajo de la Comisión en el ámbito de los Derechos de Autor y
Derechos afines. COM (90) 584 final, p. 18.
59
Vid. Coll-Vinent, R., Información..., p. 76. Este autor expone cuál es el origen de la
distinción y cómo se configuran en el ámbito de la informática ambos conceptos. Para
algunos autores las bases de datos son “depósitos electrónicos de información” mientras
que los bancos de datos son “depósitos de información no tratados electrónicamente”.
Vid. Fuentes Pinzón, F., Manual de los Derechos intelectuales, Caracas, Vadell
hermanos, 2006. Esta distinción no es adecuada, ya que antes de que existiera
posibilidad de fijar un soporte electrónico ya existía el término base de datos.
43
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
podría decir que el banco de datos sería un tipo de base de datos que
contiene las referencias a la información que busca el usuario pero no
contiene el texto completo60. Dado que esta diferenciación carece de
relevancia jurídica, ambos términos serán utilizados, a efectos del
presente trabajo, como sinónimos.
35. A pesar de los parámetros expuestos, puede presentarse la duda de
si algunos elementos, como los tesauros e índices son o no parte de una
base de datos. Un tesauro es un conjunto de palabras, sinónimos y frases
que suministra un vocabulario estandarizado al usuario y permite el
almacenamiento y la recuperación de la información61. El índice supone
caracterizar la información de la base de datos vinculándolo con una
palabra clave o una frase clave62. Aunque hay quien considera que el
índice y el tesauro no debe incluirse en la definición de base de datos63 la
DBD establece que ambos forman parte íntegra de la misma a los efectos
de extenderles la protección64.
36. En cuanto a su contenido, en el contexto de la Informática no hay
diferencia entre datos e información. Dado que ambos describen la
representación gráfica de información codificada y digitalizada65 . Los
datos66 son elementos que no tienen valor o lo tienen pero escaso si están
fuera de contexto, son la materia prima de la información y para
60
En informática un banco de datos sería una base de datos que está asociada a un
S.G.B.D. Vid. Coll-Vinent, R., Información..., p.77.
61
Vid. Coll-Vinent, R., Información..., p. 106.
62
Vid. Coll-Vinent, R., Información..., p. 99.
63
Vid. Bouza López, M. A., El derecho..., p. 34. El autor recuerda que en la Propuesta
de la Comisión sí se incluía “el material electrónico necesario para el funcionamiento de
la misma, por ejemplo, su diccionario, índice o sistema de interrogación o presentación
de la información”.
64
El Considerando 20 establece que “la protección prevista en la presente Directiva
podrá aplicarse igualmente a los elementos necesarios para el funcionamiento o la
consulta de algunas bases de datos como el Thesaurus y los sistemas de indización”.
65
Vid. Sookman, B.B., Computer, internet and electronic commerce terms: Judicial,
legislative and technical definitions, Toronto, Thomson, 2003, p. 88.
66
Se considera que datos son documentos, partes de documentos o símbolos que
describen un objeto, una idea o cualquier otro factor. Cada dato es una unidad
independiente. Definición del Comité científico norteamericano en: National Research
Council, A question.., pp.15-16.
44
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
transformarse en ésta deben ser procesados de alguna forma67. El dato se
transforma en información cuando resuelve una consulta68 y las bases de
datos proporcionan información al usuario por medio del suministro de
datos que han sido organizados.
37. Estos datos pueden ser fácticos, analógicos o digitalizados y se
pueden materializar en palabras (en un texto, bibliografía o directorio),
números (propiedades, estadísticas, experimentos), imágenes (fotografías
o vídeos) y sonidos. Los datos se obtienen y después son procesados para
ser simplificados o completados y ordenados incrementando así su
utilidad y accesibilidad. Desde el punto de vista de la regulación de la
UE, cada dato debe ser accesible individualmente69 y si es susceptible de
ser explotada en el mercado. Los convenios internacionales que se
refieren a la protección jurídica de las bases de datos únicamente exigen
que la información esté organizada, es decir, que su estructura sea
original, pero el requisito de la independencia de sus elementos -que sí
incorpora DBD - es también una condición para considerar a una base de
datos como tal y diferenciarla de otras obras. Si los elementos incluidos
en la base de datos no fueran independientes, estaríamos hablando
probablemente de una obra multimedia70 como se verá a continuación.
5. Bases de datos electrónicas, programas de ordenador, obras
multimedia y páginas web
38. Cultura, sociedad y economía se han visto inundados por los
derechos de autor como resultado del avance de las nuevas tecnologías.
Algunas producciones, como las páginas web, no ostentan una categoría
67
Vid. Coll-Vinent, R., Información..., p. 81.
Vid. Davara Rodríguez, M.A., Manual..., p. 153.
69
Vid. Bouza López, M.A., El derecho..., p. 31 sobre el requisito de la independencia,
que se presenta decisivo para diferenciar las bases de datos de los videojuegos o las
obras multimedia cuyos elementos no son independientes.
70
Vid. infra párrafo 43.
68
45
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
independiente71, aunque pueden ser protegidas como creación original72.
Así ocurre con las obras multimedia, pero también han aparecido otras
formas de protección como los programas de ordenador y las bases de
datos electrónicas. Su novedad y la interdependencia que existe entre
ellos para funcionar motiva que no sea fácil distinguirlos.
39. En las reuniones de la OMPI en los años 90, varias delegaciones
plantearon la necesidad de depurar la definición de base de datos porque
era probable la confusión con una obra multimedia que estuviera
almacenada en la memoria de un ordenador -que podría considerarse
“compilaciones de datos u otro material”- o con los programas de
ordenador “que operan una base de datos” -que debían protegerse
independientemente de la base de datos o como parte de la misma73-. La
importancia de diferenciar estas tres figuras es máxima, ya que su
protección es autónoma.
A) Bases de datos y programas de ordenador
40. No cabe duda de que los programas de ordenador y las bases de datos
presentan en ocasiones similares problemas, al erigirse como bienes
inmateriales resultantes de las nuevas tecnologías, cuya fabricación
requiere grandes inversiones pero donde es posible realizar copias con un
coste mínimo. En definitiva, existen dificultades para encauzar la
protección de los programas de ordenador dentro del tradicional derecho
71
En nuestra LPI no se incluyen las páginas web como un tipo específico de obra.
Sin perjuicio de que éstas puedan constituir una base de datos Vid. De Miguel
Asensio, P.A., Derecho privado de Internet, Navarra, Thomson-Reuters Civitas, 2011,
pp. 649, 654-655.
73
Comité de expertos sobre un possible protocolo al Convenio de Berna, 4ª sesión,
Ginebra, 5 a 9 de diciembre de 1994 Doc. BCP/CE/IV/3. Párrafo 39. Disponible en
http://www.wipo.int/mdocsarchives/BCP_CE_IV_S/BCP_CE_IV_3_S.pdf [abril 2012].
72
46
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
de autor aunque, al igual que las bases de datos, están protegidos por la
propiedad intelectual.
41. Puesto que van de la mano, la distinción entre bases de datos y
programas de ordenador puede resultar problemática e incluso artificial74.
No obstante, los programas de ordenador se encuentran dentro de la
categoría de obras literarias75 mientras que las bases de datos están
incluidas dentro de las colecciones. También la DBD establece de forma
expresa en su Considerando 23 que los programas de ordenador están
regulados específicamente en otra norma “el término «base de datos» no
debe hacerse extensivo a los programas de ordenador utilizados en la
elaboración u operación de una base de datos”.
42. El problema surge cuando la propia DBD induce a error al conceder
protección a “los elementos necesarios para el funcionamiento o la
consulta de algunas bases de datos como el thesaurus y los sistemas de
indización”. ¿Estos elementos no son programas de ordenador? Para
responder a esta cuestión es necesario determinar qué es un programa de
ordenador.
La norma europea que se ocupa de la materia es la Directiva 91/250
sobre protección jurídica de los programas de ordenador76. Según el
artículo 96.1 de la LPI, los programas de ordenador son “toda secuencia
de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o
indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una
tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su
forma de expresión y fijación”. Es decir, los programas de ordenador son
aquéllos que contienen “instrucciones”, un proceso meramente mecánico.
De lo expuesto se deduce que la estructura de la base de datos (sistema
de indización o indexación) estaría protegida por un lado y el programa
74
Lucas, A., Droit d’auteur et numérique, Paris, Litec, 1998, pp. 53 y 55.
El art. 10 del Acuerdo ADPIC establece que “Los programas de ordenador, sean
programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud
del Convenio de Berna (1971)”.
76
Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección
jurídica de los programas de ordenador DOUE L 122 de 17/5/1991. En adelante
Directiva de programas de ordenador.
75
47
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
de ordenador que se ha utilizado para crearla o diseñarla lo estará por
otro77.
En cualquier caso, los programas de ordenador son necesarios para el
funcionamiento tanto de las bases de datos electrónicas cuanto de las
obras multimedia, con lo cual debe predicarse una interdependencia
funcional -no jurídica-.
B) Bases de datos y obras multimedia
43. Las bases de datos y las obras multimedia están relacionadas
estrechamente78. Mientras que las bases de datos pueden incluir cualquier
forma de expresión, las obras multimedia son precisamente el resultado
de la combinación de más de un tipo de expresión: sonidos, imágenes,
textos… En cualquier caso, esta característica de las multimedia es muy
genérica y también define a las películas –que conjugan imágenes y
sonidos- o a los periódicos –que incluyen textos y fotografías-. La mera
inclusión de diferentes tipos de expresiones no implica que estemos
hablando de una obra multimedia, sino que son necesarios otros
elementos adicionales: integración, interacción y un programa de
ordenador79. La integración supone que cualquier cambio en los
elementos incluidos inicialmente eliminaría el sentido de la obra
multimedia. Mientras que la interacción permite a los usuarios manipular
la obra y moldear los materiales que contiene. Estas características
motivan que las obras multimedia puedan ser calificadas como bases de
datos, como programas de ordenador y como obras audiovisuales.
77
Lehman, M., “The European Database Directive and Its Implementation into German
Law”, IIC, 1998, núm. 7, p. 780.
78
Vid. Delgado Porras, A., “La propiedad intelectual ante la tecnología digital: las
nuevas obras multimedia”, Los derechos de la propiedad intelectual en la nueva
sociedad de la información, Granada, Editorial Comares, 1998, p.43-44.
79
Stamatoudi, I., “Could multimedia works be protected as a for of audiovisual
works?”, en P. Torremans (ed.), Copyright law: a handbook of contemporary research,
Cheltenham, Edward Elgar, 2007, pp. 186-187.
48
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
La protección de la obra multimedia como obra audiovisual80 no es una
cuestión pacífica81. A nuestros efectos, interesa concretar si es posible su
inclusión en el concepto jurídico de base de datos, posibilidad que cuenta
con cierto apoyo doctrinal82. Desde mi punto de vista, esta calificación
debe matizarse. Las semejanzas entre las obras multimedia y las bases de
datos -básicamente, el hecho de que los programas de ordenador sean
herramientas informáticas necesarias para que ambas funcionen y de que
las dos permitan la reunión de elementos de distintos géneros- son
relativas, ya que los materiales de una obra multimedia están
normalmente conectados entre sí, son interdependientes, mientras que
una de las características de las bases de datos es la independencia de sus
elementos83. Aunque ningún texto internacional en vigor incluye esta
característica, la del acceso individual o independencia, ha sido
incorporada por la DBD84 y también recogida en el Proyecto de Tratado
sobre bases de datos.
Dado que las obras multimedia carecen de una regulación propia, la
posibilidad de protección como bases de datos electrónica parece la
solución más aproximada pero únicamente cuando se cumplan ciertos
requisitos -sus elementos deben permitir una consulta individual, además
de la originalidad o de la inversión requerida para activar esta proteccióno ciertos parámetros85. De esta forma, habrá obras multimedia que
80
Stamatoudi, I. “Could multimedia…, p. 186 que recuerda cómo en EEUU y los
tribunales europeos trataban los primeros casos de obras multimedia (por ejemplo,
videojuegos) como obras audiovisuales.
81
Vid. Esteve Pardo, M.A., La obra multimedia en la legislación española, Pamplona,
Aranzadi, 1997, p. 48-55.
82
Vid. Esteve Pardo, M.A., La obra…, p.40-47. Su razonamiento para incluir las obras
multimedia en la protección de las bases de datos no es desdeñable, pero la distinción
que realiza entre el término colección y base de datos –ambos dos sinónimos, como se
ve en el apartado “terminología”-puede empañar dicha argumentación.
83
Vid. Delgado Porras, A., “La propiedad…, pp. 44.
84
Vid. supra párrafo 37.
85
Para distinguir bases de datos de las creaciones multimedia algún autor se puede
utilizar un criterio “vertical” y “horizontal” de independencia que permita diferenciar
entre una obra multimedia única y los elementos divisibles de una base de datos. Vid.
Beurskens, M., “Schranken des rechtlichen Schutzes von Datenbanken”, CBC-RPS,
nov. 2004, pp. 19-27. Disponible en SSRN http://ssrn.com [noviembre 2011].
49
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
podrán ser protegidas como bases de datos electrónicas, mientras que
otras no lo serían86.
C) Bases de datos y páginas web
44. Al igual que ocurre con las obras multimedia, no existe un régimen
específico de protección sobre las páginas web. Una página web puede
ser un blog, una red social etc. y estar constituida por imágenes, artículos,
comentarios y otros elementos pero, en definitiva, los sitios web son el
resultado de la manifestación de un programa de ordenador. Los
resultados derivados de este uso no podrán ser protegidos como
programa de ordenador -el titular de la página será un licenciatario de
dicho programa- pero sí podrán ser objeto de propiedad intelectual como
creación original por su diseño y, desde mi punto de vista, también como
base de datos.
45. Aunque es cierto que no siempre un sitio de Internet puede
considerarse como una base de datos desde una perspectiva estrictamente
jurídica, puede encajar en la categoría de colecciones y bases de datos87,
y por regla general sí cumple los requisitos para considerarse como tal88.
Desde el punto de vista de una base de datos creativa, para apreciar una
vulneración de derechos de autor la copia de la estructura debe ser casi
idéntica para que no se limite injustificadamente la creación de sitios
86
Vid. Delgado Porras, A., “El Derecho de autor y los derechos conexos y su gestión
colectiva en al sociedad de la información”, Octavo curso académico regional de la
OMPI/ SGAE sobre derecho de autor y derechos conexos para países de América
Latina, organizado por la OMPI, Bolivia, octubre 2001, p. 15. Disponible en
http://www.wipo.int/mdocsarchives/OMPI_SGAE_DA_SRZ_01/OMPI_SGAE_DA_S
RZ_01_23_S.pdf [noviembre 2011].
87
Vid. De Miguel Asensio, P. A., Derecho privado..., p. 654.
88
Cámara Lapuente, S., “Protección jurídica de las Bases de Datos en Internet” en:
AAVV, Régimen jurídico de Internet, Las Rozas, La Ley, 2002, p. 1569 afirma que una
página web puede ser una base de datos; Ribas Alejandro, J., Aspectos jurídicos del
Comercio Electrónico en Internet, Navarra, Aranzadi, 2003, p. 26-27.
50
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
web89. Si no se trata de una creación original, es posible que también
haya que encontrar una protección, dado el coste que han supuesto a su
titular.
III. APROXIMACIÓN NORMATIVA A LAS BASES DE
DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES
46. Las bases de datos electrónicas están protegidas por distintos
medios, tecnológicos (1) y jurídicos (2). La protección tecnológica se
articula con base en medidas informáticas orientadas a limitar el acceso y
utilización de una base de datos. En algunos países se reconoce de
manera expresa el derecho de los titulares a exigir la incorporación de
estas medidas tecnológicas90. La protección jurídica es variada y a favor
de diferentes titulares, lo que ha sido calificado como una “cascada de
derechos”91. Esto implica que tengamos, por un lado, los derechos que
recaen sobre la base de datos en sí misma y, por otro lado, los derechos
sobre sus contenidos. Los medios de protección de una base de datos
serían el derecho de autor y el derecho sui generis (A) y el Derecho de la
competencia incluyendo la lucha contra competencia desleal (B). Sus
contenidos podrían ser protegidos además por otros derechos (3)
89
Vid. Plaza Penadés, J., “Propiedad intelectual y sociedad de la información” en:
AAVV, Comercio, administración y registros electrónicos, Madrid, Civitas, 2009,
p.517.
90
Vid. Lipszyc, D., “La protección jurídica de las medidas tecnológicas –o de
autotutela- en las legislaciones de los países latinoamericanos y de los Estados Unidos
de América” actualización de la ponencia “La prohibición de eludir. La protección
jurídica. Las legislaciones nacionales: países latinoamericanos y Estados Unidos de
América” publicada en: Libro Memoria del Congreso Internacional “El derecho de
autor ante los desafíos de un mundo cambiante” –homenaje a la profesora Delia
Lipszyc–, Lima, APDAYC – Palestra, 2006, pp. 745-772. Disponible en
http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/propiedadintelectual-tomo-1/3-la_protecc_juridica.pdf [abril 2012].
91
Vid. Millé, A., “Protection of Databases Workshop”, preparado para la International
Conference on Electronic Commerce and Intellectual Property, 14-16 de septiembre,
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, septiembre 1999. Disponible en
http://ncsi-net.ncsi.iisc.ernet.in/cyberspace/law/wipo/papers/mille.html [abril 2012].
51
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
1. La protección normativa de las medidas tecnológicas sobre las
bases de datos electrónicas internacionales
47. La importancia de las medidas tecnológicas de seguridad es clave en
la protección de las bases de datos electrónicas. Dado que es posible
copiar la estructura y el contenido de una base de datos con relativa
facilidad, con el consecuente aprovechamiento de las cuantiosas
inversiones que se han realizado en su creación, resulta vital encontrar
vías técnicas que puedan evitar los actos ilegítimos sobre una base de
datos.
48. La Directiva 2001/29/CE de derechos de autor en la sociedad de
información92 define en su art. 6 las medidas tecnológicas como “toda
técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal,
esté destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones
protegidas que no cuenten con la autorización del titular de los derechos
de autor o de los derechos afines a los derechos de autor establecidos por
ley o el derecho sui generis” Además esta disposición recoge la
obligación para los Estados miembros de establecer una protección
jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica
efectiva frente a “la fabricación, importación, distribución, venta,
alquiler, publicidad para la venta o el alquiler, o posesión con fines
comerciales”
Esto implica que sea necesaria la autorización del titular de la base de
datos para realizar actos de este tipo. De ahí que usualmente nos
encontremos con controles que exigen normalmente un usuario y una
92
Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001,
relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos
afines a los derechos de autor en la sociedad de la información DOUE L 167 de
22/6/2001. En adelante Directiva de Derechos de autor.
52
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
contraseña o una dirección IP93 determinada para acceder a una base de
datos.
49. En el sector informático los problemas de seguridad en los que
suelen incurrir las bases de datos pueden resumirse del siguiente modo94:
el desconocimiento de las empresas sobre cuáles son sus datos
susceptibles de ser protegidos, la falta de sistematización de la seguridad
por parte de las mismas empresas –falta de copias de seguridad o
parches-, la facilidad con que los usuarios privilegiados acceden a las
bases de datos sin que se controle dicho acceso o el retraso en la
aplicación de técnicas de cifrado sobre las bases de datos. Se trata de
prácticas empresariales ineficientes sobre la seguridad de la información
que contienen sus bases de datos.
50. Las empresas que operan en un ámbito internacional están cada vez
más obligadas a llevar a cabo un riguroso análisis de riesgos en los flujos
de información. Ya sea a nivel externo o interno, muchos de los datos
que manejan son confidenciales. Regularmente, la prensa informa sobre
incursiones en bases de datos privadas y públicas pero en muchas
ocasiones no se informa o ni siquiera las empresas son conscientes de
estas injerencias. Para paliar estos problemas es necesario incorporar
instrumentos de gestión y control interno para el tratamiento de la
información.
51. Aunque estas medidas pueden ser muy efectivas95, no son
totalmente eficaces. Por varias razones96, la utilización de estos medios
93
Internet Protocol es una etiqueta numérica que identifica, de manera lógica y
jerárquica, a un interfaz (elemento de comunicación/conexión) de un dispositivo
(habitualmente una computadora) dentro de una red que utilice el protocolo IP (Internet
Protocol). http://wikipedia.org [marzo 2012].
94
Según
Independent
Oracle
Users
Group's
(IOUG)
Vid.
http://insecurityit.blogspot.com/2010/09/bases-de-datos-inseguras-algunas.html [abril
2012].
95
Vid. Derclaye, E., “Intellectual Property Rights on Information and Market Power –
Comparing European and American Protection of Databases”, IIC, núm. 3, 2007, pp.
275-298, p. 295.
96
Vid. López, A., “El impacto de la protección de las bases de datos no originales sobre
los países de América latina y el Caribe”, Estudio del Comité permanente de Derecho
53
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
sirve únicamente como apoyo a la protección jurídica: primero, porque
de la misma manera que se elaboran medidas de protección también
aparecen formas de burlar estos dispositivos; segundo, porque es
necesaria una importante inversión para incorporarlos, lo que encarecería
el mantenimiento de la base de datos; por último, porque podría dificultar
el acceso a la base de datos con el correspondiente perjuicio de los
usuarios de la misma.
52. Por tanto, las herramientas técnicas por sí solas no pueden proteger
las bases de datos de posibles infracciones sino que han de ser
complemento de las normas jurídicas. Este enfoque es el que subyace en
los informes de la Comisión Europea97 donde se conjugan las medidas
técnicas de protección en el sector digital con el ejercicio de los derechos
exclusivos para garantizar la justa remuneración de sus titulares.
2. Derecho de autor y derecho sui generis sobre las bases de
datos electrónicas internacionales
53. La importancia económica de las bases de datos electrónicas y su
uso cada vez más generalizado son circunstancias que no han pasado
inadvertidas para los poderes públicos y el entorno académico. Las
Parlamentos de gran número de países, entre los que se encuentran
Estados Unidos, México o los miembros de la Unión Europea, han
discutido en los últimos años sobre su protección jurídica. En un
principio, y dado que la aparición de las nuevas tecnologías no tiene por
qué implicar el nacimiento de nuevas categorías, las bases de datos
electrónicas se incluyeron en la de colecciones porque no se consideró
necesario –u oportuno- establecer una nueva autónoma98. La legislación
de autor y derechos conexos, Ginebra, 4 a 8 de noviembre de 2002. Disponible en
http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/es/sccr_8/sccr_8_6.doc [abril 2012].
97
Vid. Resolución sobre la Comunicación de la Comisión relativa al seguimiento del
Libro Verde sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información
COM (96)0568 - C4-0090/97.
98
Delgado Porras, A., “La propiedad..., p. 26.
54
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
nacional en materia de derecho de autor de la mayoría de los Estados
miembros de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual incluye
disposiciones explícitas sobre protección por derecho de autor de las
colecciones de obras literarias y artísticas, tales como enciclopedias y
antologías. Dicha protección otorga un derecho exclusivo al autor de la
base de datos por el mero hecho de su creación siempre que sea original,
requisito que reside en la selección o disposición de los contenidos de
una base de datos99.
54. En la década de los noventa se vivió un intenso debate sobre la
protección jurídica de las bases de datos en el seno de la OMPI100. En
este foro se reconoció “la importancia de fomentar el continuo desarrollo
de las bases de datos”, ya que éstas suponen “un elemento vital para el
desarrollo del intercambio global de información” y no hubo discusión
sobre la protección de derecho de autor a las compilaciones tanto de
obras como de datos o cualquier otro material, siempre y cuando la
selección o disposición de su contenido constituyan creaciones
intelectuales.
55. Como se ha comentado, los avances tecnológicos han otorgado
nuevas posibilidades a las colecciones de datos, creando una importante
industria con bases de datos más modernas. El requisito de la
originalidad de la protección clásica excluye muchas bases de datos
importantes a nivel comercial y científico101 y permite a terceros el libre
uso de las bases de datos que no constituyen una nueva creación
original102 aprovechándose de la inversión de tiempo, dinero y
conocimiento de los productores. La posible respuesta se afrontó por
medio del “examen de las posibles implicaciones y beneficios de un
sistema sui generis de protección de las bases de datos a nivel
internacional” sobre todo con vistas a lograr un equilibrio “entre los
intereses de los productores de bases de datos [...] y los intereses de los
99
Vid. Artículo 2.5 CB.
Vid. Conferencias de la OMPI celebradas en Ginebra, en 1997. Disponibles en
http://www.wipo.int/meetings/es/topic.jsp?group_id=21 [abril 2012]
101
Vid. Propuesta de la Comisión de la Comunidad europea de Directiva del Consejo
para la protección de bases de datos COM (92) 24 final.
102
Vid. Goldstein, P., International Copyright: Principles, Law and Practice, New
York, Oxford University press, 2001.
100
55
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
usuarios de acceder a dicha información”. La posibilidad de añadir un
Protocolo al CB era evidentemente una solución inadecuada ya que el
derecho de autor no puede proteger obras que no posean originalidad. Así
que se propuso elaborar un nuevo instrumento internacional para
proteger las bases de datos no originales, alcanzándose un borrador de
Tratado103 cuyo modelo de protección era muy próximo al de la DBD.
Finalmente, no hubo consenso y no se adoptó dicho Tratado.
56. En efecto, todavía hay muchas voces en contra del derecho sui
generis104. Ni siquiera en Estados Unidos ha llegado a integrarse el
derecho sui generis, aunque se han producido sucesivas propuestas
legislativas para incorporarlo. Sin embargo, a pesar de esta carencia el
mercado estadounidense ha experimentado un crecimiento continuo en la
producción de bases en los últimos años.
57. La protección a través de un derecho sui generis ha corrido mejor
suerte en el ámbito europeo. De hecho, aquellos productos,
procedimientos o servicios que constituyan el objeto o el resultado de la
violación de un derecho de autor y del derecho sui generis del fabricante
de una base de datos se incluyen la usurpación y piratería105 en el Libro
Verde de la “Lucha contra la usurpación de marca y la piratería en el
mercado interior”106.
58. La DBD, además de armonizar la legislación sobre propiedad
intelectual que protege la estructura de las bases de datos originales, creó
103
Vid. El Proyecto de Tratado relativo a la propiedad intelectual respecto de las bases
de datos, fue propuesto en la Conferencia Diplomática de la OMPI sobre ciertas
cuestiones de derecho de autor y derechos conexos en diciembre de 1996. Disponible en
www.wipo.org [abril 2012]
104
Vid. Reichman, J.H. / Samuelson, P., “Intellectual Property Rights in Data”, VLR,
núm. 50, 1997, p. 84-94 sobre el riesgo de que se vea perjudicada la investigación
científica si se le dota al creador de una base de datos de un derecho exclusivo como el
sui generis.
105
La piratería en el ámbito de los servicios se centra en los servicios ligados al
desarrollo de la sociedad de la información. Lo que permite abarcar bases de datos
idénticas a la original, copiadas de forma fraudulenta y fabricadas sin el consentimiento
del titular.
106
COM
(98)
569
final,
Bruselas,
15/10/98,
http://europa.eu/documents/comm/green_papers/pdf/com98_569_es.pdf [abril 2012]
56
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
un derecho exclusivo para los fabricantes de bases de datos que pretende
proteger su inversión en recursos tanto económicos como humanos,
independientemente de su falta de creatividad. Con todo, la incorporación
del derecho sui generis en las legislaciones estatales de los países
miembros tampoco ha sido una cuestión pacífica. La DBD fue el
resultado de negociaciones difíciles107 y las propuestas y modificaciones
objeto de continua polémica108. El resultado es conocido: un texto
plagado de conceptos jurídicos indeterminados, es decir, que exigen una
ponderación de factores relevantes cuya identidad y combinaciones no se
pueden anticipar109. La complejidad de la materia, debido a su gran
componente técnico y las implicaciones políticas y económicas son
algunos de los factores que contribuyeron a este resultado110. Con todo,
hay que reconocer que la DBD contiene un extenso catálogo de reglas, es
decir de normas cuyo cumplimiento debe ser pleno, cuanto de principios
o normas que están orientadas a alcanzar un objetivo en la medida de lo
posible111.
59. Analizado desde la perspectiva actual, la cuestión clave reside en si
el derecho de autor ha sido desplazado por el derecho sui generis como
fuente principal de protección112. La Comisión publicaba en 2005 un
informe113 sobre los efectos de esta regulación. Dicho informe analiza
107
Un largo proceso de consulta que comenzó en 1998 con COM (88) 172 final, de 10
de noviembre de 1998, le sucedió el programa de trabajo COM (90), 584 final, de 17 de
enero de 1991 y la norma no vio la luz hasta 1996.
108
Vid. Charlton, S., “The Amended Database Directive Proposal: A Commentary and
Synopsis”, EIPR, Vol. 16, 3/1994, p. 94.
109
Los conceptos jurídicos indeterminados son términos vagos que exigen una tarea de
concreción Vid. Atienza, M. / Ruiz Manero, J., Las piezas del Derecho, Barcelona,
Ariel, 2007. p. 25.
110
Vid. Gaster, J.L., “La nouvelle directive européenne concernant la protection
juridique des bases de données”, A & M, 1996, p. 188.
111
Vid. Atienza, M. / Ruiz Manero, J., Las piezas…, p. 31.
112
Cámara Lapuente, S., “Últimas orientaciones sobre la protección juridica de las bases
de datos”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, 1, enero 1999, pp. 9-61. Disponible en
http://www.unirioja.es/dptos/dd/civil/basesdatos.html [abril 2012].
113
Primera evaluación de la aplicación de la DBD Vid.COM (5), de 12 de diciembre de
2005, “First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases”,
informe realizado por DG Internal Market and Services. Disponible en
http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/databases/evaluation_report_en.pdf
[abril 2012]. Para una breve síntesis del informe Vid. “Evaluation of the 1996 Database
57
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
tres aspectos: el impacto de la jurisprudencia de la UE sobre el ámbito de
protección del derecho sui generis114; la evaluación de los objetivos
propuestos por la incorporación de la DBD; y los datos económicos del
mercado europeo de bases de datos, en los que parece que no se ha
aventajado al estadounidense. Para completar este documento, se
publicaron las opiniones de algunos operadores de este mercado sobre los
avances o retrocesos que supone esta normativa115. Tanto estas opiniones
como los estudios deben ser matizados116, ya que extraen conclusiones
demasiado precipitadas que pueden tener efectos graves117. Desde mi
Directive raises questions”, Single Market News núm. 40, enero de 2006. Disponible en
http://ec.europa.eu/internal_market/smn/smn40/docs/database-dir_en.pdf [abril 2012].
114
En 2004 se dictaron varias sentencias: STJUE de 8 de junio de 2004, C-46/02,
Fixtures Marketing Ltd vs. Oy Veikkaus Ab. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/;
STJUE de 9 de noviembre de 2004, C-203/02, The British Horseracing Board Ltd y
otros vs. William Hill Organization Ltd. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/; STJUE
de 9 de noviembre de 2004, C-338/02, Fixtures Marketing Ltd vs. Svenska Spel AB.
Disponible en http://eur-lex.europa.eu/; STJUE de 9 de noviembre de 2004, C-444/02,
Fixtures Marketing Ltd vs. Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou (OPAP).
Disponible en http://eur-lex.europa.eu/; STJUE de 9 de noviembre de 2004, C-46/02,
Fixtures Marketing Ltd vs. Oy Veikkaus Ab. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/. En
estas sentencias se denegó la protección a los productores de bases de datos de fuente
única. El análisis se realizó determinando si se había producido una “inversión
sustancial” utilizando para ello la doctrina del spin off. Esta doctrina supone que la
inversión de una empresa en generar datos no sería una actividad principal y no puede
considerarse una “inversión” en “obtener” datos Vid. Hugenholtz, P. B., “Program
Schedules, Event Data and Telephone Subscriber Listings under the Database Directive.
The 'Spin-Off' Doctrine in the Netherlands and elsewhere in Europe”, Eleventh Annual
Conference on International IP Law & Policy, Forham University School of Law, New
York, April 14-25, 2003, versión electrónica disponible en www.ivir.nl [abril 2012];
Derclaye, E., “Databases «Sui generis» right: Should we Adopt the Spin-off Theory?”,
EIPR, Vol. 26, 9/2004, pp. 402-413; Davison, M.J. / Hugenholtz, P.B., “Football
Fixtures Horseraces and Spin-offs: The ECJ Domesticates the Database Right”, EIPR,
Vol. 27, 3/2005, pp. 113-118. Disponible versión electrónica en http://www.ivir.nl [abril
2012].
115
El 12 de marzo de 2006 se publicaron cincuenta y seis encuestas. Disponibles en
http://forum.europa.eu.int/Public/irc/markt/markt_consultations/library?l=/copyright_ne
ighbouring/database_consultation&vm=detailed&sb=Title [enero 2011].
116
Vid. Derclaye, E., “Intellectual..., p. 297.
117
Las opciones que plantea la Comisión europea en el informe ya mencionado son:
suprimir el derecho sui generis, eliminar la Directiva, mantenerla como está o
modificarla. Otras posibilidades serían: ampliar las excepciones del derecho sui generis
58
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
punto de vista, la existencia de derechos que protejan la inversión en
bases de datos es básica para su producción y, si bien es cierto que la
aplicación del derecho sui generis puede conllevar ciertas dificultades,
esta situación implica intentar resolver de la forma más acertada los
problemas que plantea, no eliminarlos de raíz.
60. La armonización y la unificación internacional del Derecho de la
propiedad intelectual es aún fragmentaria y existen diferencias de
régimen en los sistemas jurídicos nacionales118. No obstante, la DBD
supone un avance importante en la armonización de la protección en
materia de bases de datos. Ya en su Exposición de Motivos se pone de
manifiesto que la voluntad del legislador es crear un régimen único en la
UE y por ello el duodécimo Considerando afirma que “esta inversión en
sistemas modernos de almacenamiento y tratamiento de la información
no se llevará a cabo en la Comunidad sin la creación de un régimen
estable y uniforme de protección jurídica de los derechos de los
fabricantes de bases de datos”.
61. Prueba de que la cuestión sigue abierta es el reciente planteamiento
de una cuestión prejudicial ante el TJUE por la que se cuestionaba si el
Derecho nacional puede reconocer protección también a las bases de
datos que no cumplan los requisitos para estar protegidas por la DBD o si
la protección de derecho de autor que se prevé en la DBD es la única
posible para una base de datos119. Según las conclusiones del Abogado
o la ampliación de la definición de este derecho, por ejemplo, incorporando algunos de
los criterios expuestos en las decisiones de 2004 del TJUE.
118
Moura Ramos, V., “Principios…, p. 18.
119
En el ordenamiento jurídico holandés se menciona la posibilidad de que las
colecciones de datos que no puedan obtener protección por derecho de autor o por sui
generis -ya sea porque carecen de originalidad o no alcanzan el nivel de inversión
requerido, respectivamente- pueden ser protegidas por medio de “non original writings
protection” o geschriftenbescherming, aunque tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia
concluyen que se trata de una transposición incompleta de la DBD Vid. AAVV, Report
of the Netherlands for ALAI 2011 Study Days (Dublin), p.11. Disponible en
http://www.alaidublin2011.org/wp-content/uploads/2011/05/Netherlands.pdf
[abril
2012]
59
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
general presentadas el 15 de diciembre de 2011120, el argumento
definitivo para no admitir el reconocimiento de derechos nacionales en
este sentido es el artículo 14 de la DBD, que prevé un régimen transitorio
especial que carecería de sentido si una legislación nacional reconociera
protección a una base de datos que no cumpliera los requisitos previstos
en la DBD. Según esta disposición “[…] cuando una base de datos que
en la fecha de publicación de la presente Directiva esté protegida por un
régimen de derecho de autor en un Estado miembro no responda a los
criterios que la harían susceptible de la protección del derecho de autor
previstos en el apartado 1 del artículo 3, la presente Directiva no tendrá
como efecto reducir en dicho Estado miembro el plazo de protección
concedido con arreglo al régimen mencionado que quede por transcurrir
[…]”. El TJUE ha seguido la propuesta del Abogado General y concluye
en su Sentencia de 1 de marzo de 2012121 que “se opone a una normativa
nacional que otorgue a bases de datos comprendidas en la definición
contenida en el artículo 1, apartado 2, de la citada Directiva, la protección
conferida por el derecho de autor en función de requisitos que difieran de
los previstos en dicho artículo 3, apartado 1”122.
62. Además de las medidas de protección jurídicas referidas
específicamente a las bases de datos, en el ámbito europeo son también
aplicables otras normas armonizadoras sobre el derecho de autor como la
ya citada Directiva de derechos de autor.
120
Disponible
en
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=116724&pageIndex=0
&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=835229 [febrero 2012]
121
STJUE de 1 de marzo de 2012, C-604/10, Football Dataco y otros vs. Yahoo! UK
Ltd y otros. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
122
Párrafo 53 apartado 2 de la sentencia.
60
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
3. Derecho de la competencia y derecho de la protección de la
competencia leal en el ámbito de las bases de datos
electrónicas internacionales
63. Existe la posibilidad de proteger las bases de datos a través de la
regulación del Derecho de la competencia. Unido a la protección de
propiedad intelectual, puede parecer que existe una dualidad regulatoria.
Ante este panorama cabe preguntarse si es necesaria dicha profusión
normativa o si se trata de una redundancia innecesaria123. Sin embargo,
los actos de represión de la competencia desleal no duplican la protección
jurídica que se confiere en virtud de la propiedad intelectual sino que
existe una relación de complementariedad entre la protección que otorgan
ambas regulaciones124. Debe rechazarse un principio de especialidad y la
acumulación indiscriminada de acciones de defensa de derechos de
ambas legislaciones con el mismo alcance y efectos125. Esto conlleva que
la explotación de derechos de propiedad intelectual sobre una base de
datos no excluya que se pueda recurrir a las acciones de competencia
desleal pero tampoco será posible acudir indiscriminadamente a ambas
normativas, sino que en algunos supuestos únicamente se podrá activar
un tipo de protección.
64. Dentro de la UE se propugna que “la eliminación de los obstáculos
existentes exige una acción concertada para garantizar un desarrollo
económico estable, un intercambio comercial equilibrado y una
123
Messiá de la Cerda tras un estudio comparado de la regulación sui generis y las
normas de competencia desleal concluye que éstas últimas servirían como mecanismo
de defensa alternativo o subsidiario Vid. Messiá de la Cerda Ballesteros, J.A., La
protección…, p.130. En la práctica existe cierta confusión entre conductas que integran
supuestos de competencia desleal y violación del derecho sui generis, por ejemplo Vid.
SAP de Santa Cruz de Tenerife de 8 marzo de 2004 (AC 2004\514).
124
Entre el sistema de protección jurídica de la propiedad intelectual y la competencia
desleal existe una relación de “complementariedad relativa” Massaguer Fuentes, J.,
“Competencia desleal y Propiedad industrial e intelectual”, Otrosí, julio-septiembre
2011, pp. 20ss., pp. 22-24.
125
Massaguer Fuentes, J., “Competencia…, pp. 22-24.
61
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
competencia leal”126. Lo que se debe plantear en primer lugar es la
relación entre bases de datos y el Derecho de la competencia. En la
medida en que las bases de datos afectan básicamente a dos de las cuatro
libertades dentro del mercado común127: la libre circulación de
mercancías128 y la libre prestación de servicios129, es preciso impedir que
se falsee la competencia en perjuicio del interés general, empresas o
consumidores130. No sin razón se afirma que existe una quinta libertad
dentro de la UE que se refiere a la libre circulación de la innovación y el
conocimiento, que afectaría plenamente a las bases de datos electrónicas.
En definitiva, el Derecho de la competencia es responsable de que exista
a) un mercado de bases de datos sin prácticas restrictivas (la libre
competencia) y b) de que se eliminen las conductas injustas que
pretenden obtener una ventaja frente a otros competidores (competencia
desleal).
65. Entre las disposiciones que pretenden evitar las restricciones de la
competencia en la UE131, las relevantes para las bases de datos son las
relativas a los acuerdos y prácticas concertadas entre empresas (art. 101
TFUE) y el abuso de posición dominante (art. 102 TFUE). En virtud del
126
Preámbulo TFUE.
Las cuatro libertades son: mercancías, servicios, capitales y trabajadores. La UE
tiene competencias exclusivas a la hora de establecer las normas de competencia
necesarias para el funcionamiento del mercado interior, así lo establecen los artículos 3,
26.1 y 26.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que sustituye
al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) desde el Tratado de Lisboa de
13 de diciembre de 2007, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.
128
Comporta la eliminación de las barreras de los mercados nacionales para conseguir la
libertad de tránsito de productos. Existen ciertas excepciones a la libre circulación de
mercancías, se trata de ciertas prohibiciones o restricciones entre las que se encuentran
los derechos de propiedad intelectual. Vid. Art. 36 TFUE.
129
Los servicios son prestaciones normalmente con carácter lucrativo que no se rigen
por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas
(art. 57) que se realizan de forma ocasional, en un Estado diferente al del
establecimiento del prestador. Se prohíben las restricciones a esta libertad de
establecimiento (art. 49 ss. del TFUE). No obstante, se admiten restricciones entre las
que, una vez más, encontramos la protección de la propiedad intelectual.
130
Protocolo nº 27 anexo al Tratado de Lisboa DO 2010 C 83 p. 309.
131
Incluidas en los artículos 101-109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE). El TFUE agrupa disposiciones aplicables a empresas (101-106) y
ayudas otorgadas por los Estados (107-109).
127
62
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
art. 101, están prohibidos los acuerdos entre productores de bases de
datos que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros. Los
comportamientos que pretendan restringir la competencia dentro del
mercado interior serán nulos (apartado 2). No obstante, dicha prohibición
no afecta a ciertas exenciones (apartado 3). Dentro de estas exenciones
encontramos los acuerdos de transferencia de tecnología, regulados en
virtud del Reglamento 772/2004132: así, no se aplicará el art. 101 a los
acuerdos concluidos entre dos empresas que pretendan desarrollar una
base de datos, siempre y cuando contengan restricciones de la
competencia que entren dentro del ámbito de aplicación del apartado 3
del art. 101 y se cumplan determinadas condiciones133.
66. Más complicadas resultan las situaciones reguladas por el artículo
102 en materia de base de datos. Este artículo prohíbe la explotación
abusiva de una posición dominante en el mercado interior o en una parte
sustancial del mismo, lo que debe fomentar la competencia entre
proveedores de bases de datos, independientemente de que éstas sean
consideradas productos134 o puedan caracterizarse como servicios135. No
132
Reglamento 772/2004, de 27 de abril de 2004, relativo a la aplicación del apartado 3
del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de
tecnología. DOUE L 123 de 27/4/2004.
133
Que “el derecho de propiedad intelectual de la tecnología licenciada no haya
expirado o caducado o no haya sido declarado inválido o, en el caso de los
conocimientos técnicos, mientras sigan siendo secretos, excepto en caso de que los
conocimientos técnicos pasen a ser de dominio público por causa imputable al
licenciatario, en cuyo caso la exención se aplicará mientras dure el acuerdo siempre y
cuando las restricciones impuestas por la licencia no sean especialmente graves y sean
necesarias para poder ejercer el derecho licenciado.” (art. 2 Reglamento 772/2004).
134
Las bases de datos pueden considerarse bien mueble corporal de consumo, producto
o mercadería. Vid. Art. 1.2b de la Directiva 1999/44/CE sobre garantías de los bienes
de consumo, el cual establece que un bien de consumo sería “cualquier bien mueble
corpóreo”, art. 2 de la Directiva 85/374/CE en materia de responsabilidad por los daños
causados por productos defectuosos, que define un producto como “cualquier bien
mueble”. No obstante, sería difícil encuadrar las bases de datos en esta normativa
porque el daño debería ser causado por el objeto -la base de datos- y no que fuera
defectuoso “el propio producto”. También puede incluirse en el término mercadería
según el Convenio de Viena de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías, hecho en Viena, el 11 de abril de 1980 BOE núm. 26 de
30/01/1991. Además de los bienes muebles corporales, los bienes incorporales que se
ubican en un soporte material también pueden ser incardinarse dentro en la definición
del Convenio de Viena de compraventa de mercaderías. Así, las bases de datos off line,
63
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
obstante, como veremos después, la calificación de una base de datos
como producto o servicio sí tiene repercusión a efectos de determinar,
ante un litigio de carácter transfronterizo, cuáles son los tribunales
competentes y la legislación aplicable.
67. Las conductas que implican una competencia desleal tienen una
etimología muy dispar. Entre las más comunes en el ámbito de las bases
de datos se encuentran aquellas que pretenden aprovecharse del esfuerzo
ajeno. Así ocurre, por ejemplo, cuando un competidor toma como
elemento esencial una base de datos ajena para elaborar su producto. En
este sentido, y aunque es necesario aclarar que una base de datos no se
imita sino que se copia136, ésta es una conducta que podría encuadrarse
dentro de los actos de imitación sobre una base de datos137. Este encuadre
podría realizarse siempre y cuando sean actos realizados por agentes que
actúen en el mercado. Por último, para que exista una imitación que
implique un comportamiento desleal no será necesario que exista una
reproducción exacta: también existirá en aquellos supuestos en los que se
introduzcan variaciones mínimas. En definitiva, no es preciso que se
realice un volcado o trasvase completo para que exista una conducta
desleal138.
además de las de en soporte en papel, podrían ser consideradas un producto. El requisito
para considerar que una base de datos electrónica sea un producto es su materialización
en un soporte tangible: porque se ubiquen en CD, DVD o hayan sido descargadas de
Internet.
135
El Considerando 33 de la DBD resuelve los problemas de caracterización de las
bases de datos electrónicas afirmando que las bases de datos on line (conectadas a
Internet) se enmarcan en el ámbito de la prestación de servicios.
136
Barriuso Ruíz, C., Interacción..., p. 47.
137
A los efectos de los arts. 1º, 5º y 11.2º de la Ley 3/1991, de 10 de enero de
Competencia Desleal.
138
Vid fundamento jurídico segundo de la ya citada SAP de Santa Cruz de Tenerife de 8
marzo de 2004.
64
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
4. Otros medios de protección jurídica que pueden confluir
sobre las bases de datos electrónicas
68. Junto a los derechos de propiedad intelectual y el Derecho de la
competencia, hay otras normas que pueden afectar a las bases de datos.
No se debe perder de vista que, en función de los diferentes contenidos
que posea una base de datos, ésta podrá afectar a unas u otras ramas del
ordenamiento jurídico. No obstante, es importante recordar que la
información contenida en una base de datos tiene una protección
independiente, que puede ser adicional o, por el contrario, imponer
ciertos límites139. Estas restricciones a las bases de datos son tanto
generales para todo el público -por ejemplo, en bases de datos que
puedan afectar a la seguridad o interés nacional- cuanto específicas -por
ejemplo, si incluye obras sujetas a propiedad intelectual, habrá que
remitirse a las autorizaciones correspondientes a su autor-.
69. El art. 13 de la DBD incluye una disposición que se refiere
expresamente a la “continuación de la vigencia de otras normativas”
sobre las bases de datos. En concreto incluye “[…] obligaciones que
existieran anteriormente sobre los datos, obras u otros elementos
incorporados a una base de datos, sobre las patentes, marcas, diseños y
modelos, sobre la protección de los tesoros nacionales, sobre las normas
en materia de acuerdos colusorios y de competencia desleal, de secretos
comerciales, de seguridad y de confidencialidad, sobre la protección de
los datos personales y de la vida privada, sobre el acceso a los
documentos públicos o sobre las disposiciones legales en materia
contractual”140.
No se trata, a mi modo de ver, de un catálogo cerrado, ya que incluso
puede entrar en juego la normativa penal: por ejemplo, si se trata de una
base de datos cuyo contenido pueda ser nocivo e ilícito.
139
Cámara Lapuente, S., “Protección..., p. 1626.
Esta disposición establece además que se respetarán los derechos de autor o derechos
afines sobre el contenido de una base de datos.
140
65
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
70. En la propia LPI se establece una enumeración de derechos
involucrados que puede afectar “a la estructura o al contenido” de las
bases de datos. Así, el art. 40 ter recoge: “[…] derechos de propiedad
intelectual, derecho sui generis, sobre una base de datos, derecho de
propiedad industrial, derecho de la competencia, derecho contractual,
secretos, protección de los datos de carácter personal, protección de los
tesoros nacionales o sobre el acceso a los documentos públicos”.
71. Existen también normas administrativas que pueden afectar a las
bases de datos. El punto de referencia lo constituye el art. 105b de la
Constitución española, que establece que la ley regulará: “el acceso de
los ciudadanos a los archivos y registros administrativos”. No obstante,
se incluye una salvedad, para aquellos que afecten a la seguridad y
defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las
personas”.
72. Además del Derecho administrativo y del ya mencionado Derecho
de la competencia, resulta aplicable a las bases de datos una abundante
normativa contractual, que se tratará más adelante141, amén de la
regulación sobre los derechos de la propiedad industrial, secretos
comerciales, datos de carácter personal o la relativa a tesoros.
En el ámbito de la Propiedad industrial es conocido el debate de si las
patentes pueden recaer sobre los instrumentos técnicos de organización
de la información de una base de datos142. En cuanto a las marcas, las
infracciones pueden producirse por medio de la reproducción de
logotipos o imágenes incluidos en una base de datos. Respecto a los
diseños y modelos, podrán confluir sobre páginas web que sean bases de
datos.
Los secretos comerciales pueden recaer sobre la configuración de la base
de datos o sobre los datos en sí mismos. Existe la posibilidad de encriptar
esta información y protegerla por los medios tecnológicos ya vistos
anteriormente.
141
Vid. infra Capítulo IV párrafos 93 ss.
Para algunos no se considera una protección factible Reichman, J., “The US Fair Use
Doctrine and Scientific Uses”, 13th European Intellectual Property Institutes Network
(EIPIN) Congress Intellectual Property and Imitation, 21 de abril de 2012.
142
66
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
La protección de datos de carácter personal está presente en bases de
datos que incluyen información de “carácter personal”. Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal (en adelante LOPD)143 establece las medidas de seguridad que
deben adoptar los sujetos que utilicen datos personales, lo que incluye
aquellos que se introduzcan en una base de datos electrónica.
Por último, es necesario tener en cuenta que cuando el contenido de una
base de datos esté protegido por alguno de estos derechos, esta situación
podría afectar al titular de derechos sobre el contenido (en su caso autor,
titular de los datos personales, etc.) o al usuario como infractor. Por
supuesto, no todos los contenidos de las bases de datos están protegidos
ni, aunque así sea, se está cometiendo una infracción por acceder a una
base de datos o por incorporar este contenido a otra base de datos.
IV.
EL MERCADO AFECTADO POR LAS BASES DE
DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES
1. Derechos e intereses involucrados en el desarrollo de las bases
de datos electrónicas
73. Se podría decir que los principios e intereses susceptibles de afectar
a las bases de datos son tan variados como los tipos de contenidos que
aglutinan. No obstante, los principales intereses se articulan en dos
vertientes: la primera es la libre circulación de información y el acceso a
los contenidos de las bases de datos; la segunda, los derechos de los
productores de bases de datos que facultan para limitar su acceso por
terceras personas.
74. En cuanto a la libre circulación de la información, dado que las
bases de datos son el vehículo por medio del cual se transmiten
143
BOE núm. 298 de 14/12/1999.
67
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
contenidos, los derechos y libertades fundamentales constitucionalmente
reconocidos que se ven afectados son la libertad de creación y de
expresión, el derecho de información y acceso a la cultura. En el art. 19
de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) se establece
que “todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de
expresión”, que incluye “el de investigar y recibir informaciones y
opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier
medio de expresión”. En consonancia con esta disposición se encuentra
el art. 10 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea144.
A su vez, en la Constitución Española se reconoce el Derecho
fundamental de libertad de expresión e información (art. 20.1d) y art.
20.1a) y la protección de la propiedad intelectual en el artículo 20.1b)
que menciona el derecho “a la producción y creación literaria, artística,
científica y técnica”. Esta protección particular que ostenta una creación
se refiere a la faceta moral del derecho, distinta de la propiedad
patrimonial, que está recogida en el art. 33 de la CE. Así pues, en función
de la libre circulación de la información, la regla general debería ser el
libre acceso a las bases de datos.
75. Ahora bien, los derechos reconocidos en los preceptos anteriores
vienen condicionados “a las limitaciones establecidas por la ley con el
único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral,
del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”
(art. 29 de la DUDH). De esta forma es posible restringir el acceso a las
bases de datos por dos motivos. El primero, en función del tipo de
información que recoja una base de datos puede impedirse su circulación:
la información tiene naturaleza confidencial al poner en juego intereses
de seguridad pública o cuando afecta a los intereses de los particulares,
como ocurre con los datos personales, cuyo acceso está regulado
específicamente. El segundo motivo es que las bases de datos pueden
estar protegidas por algún derecho que otorgue un monopolio de
144
Se refiere específicamente a la protección de la propiedad intelectual en su artículo
17.2.
68
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
explotación a su titular, que se encuentra por ello facultado para limitar el
acceso a éstas.
76. En definitiva, en las bases de datos aparecen intereses contrapuestos
que implican, por un lado, reconocer un nivel de protección jurídica
suficiente para garantizar la remuneración de los productores de bases de
datos y el desarrollo del mercado europeo de información y, por otro
lado, el respeto de los derechos de los usuarios a acceder al contenido de
las bases de datos. El riesgo evidentemente estriba en que para proteger
la inversión de los productores se les otorgue derechos exclusivos sobre
el contenido de sus bases de datos que posibilite a un grupo limitado de
fabricantes de bases de datos controlar la información o restringir su
difusión -y con ello limitar el desarrollo científico y tecnológico-. Pero,
por otra parte, si no se protegen lo suficiente se puede desincentivar la
producción de bases de datos. Por tanto, será necesario ponderar todos
los intereses y permitir el acceso a la información sin limitar con ello su
desarrollo, en la medida en que redunda en beneficio de toda la sociedad.
2. Principios jurídicos en materia de bases de datos electrónicas.
El principio de territorialidad
77. El debate sobre los principios jurídicos en Derecho procede
fundamentalmente de Dworkin. Dado que este trabajo se refiere a las
bases de datos reguladas por derechos de propiedad intelectual desde el
prisma del DIPr, todos los principios relativos a estas normativas podrían
influir en las bases de datos. Entre sus distintos significados conviene
destacar dos a nuestros efectos: los principios que señalan los valores
jurídicos del ordenamiento y los que se configuran como directrices que
pretenden conseguir determinados fines145.
78. A pesar de que estas instituciones -el DIPr y la propiedad
intelectual- estén íntimamente ligadas en materia de bases de datos, se
ubican en cuerpos normativos distintos y, por ende, también los
145
Atienza, M. / Ruiz Manero, J., Las piezas…, pp. 25-26.
69
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
principios que las conforman son diferentes. En los últimos años se han
incorporado normas de Derecho internacional privado específicas en
materia de propiedad intelectual en algunos ordenamientos146, además de
aparecer trabajos tan integrantes como los CLIP y los Principios ALI
sobre propiedad industrial e intelectual147.
79. La respuesta clásica de Dipr a los problemas que plantean los
derechos de propiedad intelectual –y por ende, a los que plantean las
bases de datos- parte del principio de territorialidad148. Este principio es
expresión de la política económica y cultural de cada Estado, implica la
parcelación de los derechos y vías de protección ya que está limitado a un
territorio en función de la soberanía del Estado que lo concede149. Para
establecer los fundamentos básicos de protección se firmó el CB, que
impuso un mínimo de protección para evitar el riesgo de que se
discrimine a las obras extranjeras. El principio de territorialidad implica
la aplicación de la ley del país para cuyo territorio se solicita la
protección de una base de datos, la lex loci protectionis. Por tanto, prima
facie, es el principio de territorialidad el que determina la protección de
las bases de datos, principio que garantiza que cada uno de los Estados va
establecer qué bases de datos se van a proteger y en qué medida.
80. En la actualidad, la explotación de las bases de datos electrónicas se
realiza a nivel mundial y el principio de territorialidad implica la
146
Por ejemplo el suizo, entre otros Vid. Basedow, J., “Foundations of Private
International Law and Intellectual Property” en J. Basedow / T. Kono / A. Meztger,
Intellectual Property in the Global Arena, Jurisdiction, Applicable Law and the
Recognition of Judgments in Europe, Japan and the US, Tübingen, 2010, pp. 3-4.
147
Estos principios pretenden ofrecer una guía para el desarrollo de normas nacionales
más adecuadas o, en su caso, de normas internacionales o regionales sobre la
determinación de la ley aplicable a cuestiones de propiedad intelectual del tráfico
internacional. Con estas iniciativas no se pretende recopilar leyes de conflicto sino más
bien aportar soluciones a conflictos de propiedad intelectual en litigios transnacionales.
Dada la ausencia de tratados internacionales y doctrina uniforme en esta materia,
cualquiera que sea el lugar en el que se planteen estos conflictos, estos principios
pueden ayudar a resolverlos. Dichas leyes modelo tienen similitudes en sus propuestas,
además de que ambas son soft law y, por tanto, carecen de fuerza vinculante.
148
Por todos, Amores Conradi, M.A. / Heredia Cervantes, I., “Comentario a los art.
163-167” en R. Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.), Comentarios..., pp. 2130-2131.
149
Por todos, Desantes Real, M. “La patente comunitaria y la crisis del principio de
territorialidad”, REDI, 1991, p. 323.
70
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
aplicación de múltiples leyes, lo que dificulta su explotación a escala
internacional. Estas circunstancias implican que en muchas ocasiones no
exista una correlación entre la competencia judicial internacional y el
derecho aplicable, lo que va a suponer que los tribunales españoles se
declaren competentes para conocer de supuestos sobre bases de datos
regulados por normas extranjeras. Además, es necesario tener en cuenta
que la designación del foro competente español y la determinación de las
normas aplicables en materia de bases de datos electrónicas va a
condicionar la aplicación de normas imperativas, sean del foro o de
terceros Estados. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando se celebren contratos
de bases de datos electrónicas que involucren a consumidores.
81. En virtud de todo lo expuesto, el principio de territorialidad es la
referencia básica en Derecho comparado en materia de propiedad
intelectual pero debe ser adaptado a las peculiaridades de las bases de
datos electrónicas para así garantizar una libre prestación de servicios y
la libre circulación de mercancías. Esta adaptación implica situar las
bases de datos en función de un criterio que respete los intereses de los
afectados y de la sociedad en general: el criterio del mercado afectado.
3. El principio de territorialidad en función del mercado
afectado
82. Aunque las bases de datos electrónicas posean un componente
tecnológico que las hace difícilmente ubicables, para adaptar el principio
de territorialidad es necesario localizar la base de datos en un territorio.
No se debe olvidar que las bases de datos constituyen un instrumento de
gran valor para el desarrollo del mercado europeo de la información,
además de resultar de utilidad para otras muchas actividades150. Pues
bien, estas actividades que involucran a las bases de datos se ubican en
un territorio, en un mercado. Por ello, desde mi punto de vista, éste debe
ser el criterio en función del cual se module el principio de territorialidad,
150
Considerando 9 DBD.
71
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
criterio que permitirá activar, en su caso, las normas de protección de
consumidores o las normas de protección de la competencia151.
83. El mercado en el que se ubica una base de datos electrónica es un
concepto indeterminado, por lo que será necesario dotarlo de contenido
normativo. Para ello, se puede acudir a los diferentes tipos de
interpretación del término: la gramatical, la teleológica, la histórica y la
analógica.
A. Interpretación gramatical del término “mercado”
84. La interpretación gramatical del término mercado es muy amplia.
Dentro de sus distintas acepciones una de las más comunes es la que lo
califica como el “conjunto de operaciones comerciales que afectan a un
determinado sector de bienes” 152. Se trata de un concepto comúnmente
utilizado en un entorno económico-social dentro del cual el mercado es el
escenario en el que se desarrolla toda actividad económica, desde el
momento en que concurren interesados en el intercambio y existe
probabilidades de que éste se produzca153. Este concepto es susceptible
de incluir muchos lugares (escenarios) en los que una base de datos
electrónica sea comercializada (hay interesados en el cambio) o pueda
151
Así, por ejemplo, la protección jurídica de bases de datos no puede facilitar abusos
de posición dominante -en particular por lo que se refiere a la creación y a la difusión de
nuevos productos y servicios que presenten un valor añadido de tipo intelectual,
documental, técnico, económico o comercial-, por lo que se deben aplicar las normas de
Derecho de la competencia (Considerando 47 DBD). El criterio de la interpretación en
función del mercado permitiría alcanzar los objetivos de política de competencia de la
UE y evitar los abusos de los titulares de bases de datos eliminando así el riesgo de los
monopolios de información que pudieran entorpecer la competencia efectiva entre bases
de datos en el mercado común.
152
Quinta
acepción
del
término
mercado
Vid.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=mercado [diciembre
2011].
153
Weber, M., Economía y sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 10ª
reimpresión, 1993 (1ª ed. 1922), p. 493.
72
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
llegar a serlo (existen posibilidades). Pero sigue siendo un concepto
demasiado amplio.
85. Otra definición de la RAE engloba el “conjunto de actividades
realizadas libremente por los agentes […]”154. Esta aproximación nos
permite afirmar que un mercado de bases de datos electrónicas se localiza
en el lugar en el que se encuentran ciertos agentes, los sujetos que
potencialmente van a realizar algún tipo de operación que involucre una
base de datos electrónica: creación, venta, distribución, etc. Estas
operaciones involucran a todo tipo de agentes: sea cual sea su posición
jurídica (autor, persona física o jurídica, empresario, etc.). La cuestión
clave sería establecer a qué sujetos afectan las bases de datos
electrónicas. Pues bien, si tuviéramos en cuenta el término mercado de
forma estricta, la presencia de estos agentes debe ser tenida en cuenta
para designar un mercado de bases de datos.
86. A pesar de que esta definición especifica que un mercado se
desarrolla “sin intervención del poder público”155, también en palabras de
la RAE, se puede enmarcar “en un orden comercial cualquiera”156, lo que
incluiría mercados que están sometidos a cierto orden jurídico y a una
concreta regulación, entendiendo como tal la supervisión del ejercicio de
una actividad157. No es función de este trabajo ahondar más en las
condiciones en las que funciona un mercado158, pero sí tener en cuenta
que un mercado condiciona la aplicación de reglas imperativas para
facilitar el libre acceso y la competencia dentro del mismo.
87. De lo visto hasta el momento, mercado sería el escenario en el que
los sujetos pueden realizar actividades en torno a las bases de datos
electrónicas conforme a ciertas reglas que permiten el acceso de agentes
y la competencia leal. Estos sujetos poseen intereses que en ocasiones
154
Cuarta acepción del término mercado Vid. supra.
Cuarta acepción del término mercado Vid. supra.
156
Sexta acepción del término mercado Vid. supra.
157
Muñoz Machado, S., Derecho de la regulación económica, Madrid, Iustel, 2009, p.
111.
158
Para más información sobre mercados regulados y mercados libres Vid. Calvo
Caravaca, A.L. / Carrascosa González, J., Mercado Único y libre competencia en la
Unión Europea, Madrid, Colex, pp. 250 ss.
155
73
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
serán contrarios, por lo que será necesario ponderarlos. Aunque con ello
se ha logrado restringir el concepto de mercado, sigue siendo demasiado
amplio para poder aplicarlo sin más a la regulación de las bases de datos
electrónicas.
B. Interpretación teleológica del término “mercado”
88. La interpretación teleológica es aquella pretende establecer el
sentido de un término jurídico atendiendo a su finalidad y a sus objetivos.
Pues bien, uno de los fines en los que se apoya la protección jurídica de
las bases de datos es fomentar la competencia entre proveedores de
productos y de servicios en el sector del mercado de la información. Así
lo establece la DBD a la hora de justificar la modificación de la
regulación de las bases de datos en la UE159. De hecho, con el ánimo de
preservar la libre competencia se instó a la Comisión a adaptar la
normativa europea a la evolución de las bases de datos -por ejemplo,
instaurando un régimen de licencias obligatorias- para el caso en que se
pudiera detectar que la aplicación del derecho sui generis da lugar a
abusos de posición dominante y a otras violaciones de la libre
competencia160.
89. El término mercado aparece en este sentido con frecuencia en la
regulación europea y es usual encontrar referencias al “mercado interior”
“mercado único” o “mercado común”. El “mercado interior” o “mercado
común” es uno de los objetivos de la UE, como se recoge expresamente
en el preámbulo del TUE, que establece el fin de “promover el progreso
social y económico de sus pueblos, teniendo en cuenta el principio de
desarrollo sostenible, dentro de la realización del mercado interior”. Por
su parte, el art. 3.3 TUE se afirma que “la Unión establecerá un mercado
159
160
Considerando 47 DBD.
Art. 16.3 de la DBD.
74
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
interior”161. Para alcanzar estos objetivos, en el ámbito de la UE existe
normativa específica sobre defensa de la competencia, ya mencionada,
que afecta al mercado de las bases de datos. Por ejemplo, el art. 101, que
declara nulos todos los acuerdos y prácticas que tengan como objeto
falsear la competencia, especialmente los que consistan en limitar o
controlar el mercado. En definitiva, todos estos términos se refieren a un
tipo de mercado que abarca el territorio europeo, en el que hay que
preservar todas las libertades ya señaladas.
90. Desde la perspectiva de la propiedad intelectual, en los últimos
años ha existido una gran preocupación por elaborar una estrategia
europea que eliminara los obstáculos a la creación de un mercado único
en el entorno en línea y adaptara el marco jurídico europeo a las
tendencias actuales de la sociedad y a los avances técnicos. Uno de los
últimos documentos publicados en los que se recoge dicha inquietud es la
Resolución del Parlamento Europeo, de 22 de septiembre de 2010 sobre
el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual en el mercado
interior162. Nuevamente encontramos el concepto mercado referido al
territorio de los Estados miembros de la UE.
91. También en el ordenamiento jurídico español distintas
disposiciones se refieren a una “economía de mercado” o a una
“economía social de mercado”, siempre llevando el concepto a una
perspectiva teleológica. Así, el artículo 38 de la Constitución Española
reconoce “la libertad de empresa en el marco de una economía de
mercado” y la Ley de Defensa de la competencia163 establece en su
prólogo que “resulta preciso disponer de un sistema que, sin intervenir de
forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita
contar con los instrumentos adecuados para garantizar el buen
funcionamiento de los procesos del mercado”. En un modelo de
economía de mercado, el consumo de bienes y servicios se rigen por la
oferta y la demanda con un papel mínimamente intervencionista por parte
161
Según este artículo la UE “obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado
en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una
economía social de mercado altamente competitiva”.
162
DOUE 21/2/2012. Especialmente en su párrafo 4.
163
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia BOE núm. 159 de
04/07/2007.
75
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
del Estado, que debe mantener un sistema económico basado en el
mercado libre, uno de cuyos corolarios es la libre competencia.
92. No cabe duda de que las bases de datos inciden en el
funcionamiento del mercado interior, tanto en la libertad de las personas
físicas y jurídicas de suministrar bienes cuanto en la prestación de
servicios en el sector de las bases de datos de acceso en línea164. De
hecho, uno de los primeros presupuestos de la regulación europea en
materia de bases de datos es que las diferencias de protección jurídica
entre las legislaciones de los Estados miembros tienen un efecto
distorsionador sobre el funcionamiento del mercado interior y afectan al
desarrollo de un mercado de la información en la UE165.
93. En definitiva, esta interpretación permite cualificar el mercado
único, una aproximación nada desdeñable que posibilitará establecer si se
aplican las normas europeas de Derecho de la competencia. No obstante,
el mercado interior engloba todos los Estados miembros de la UE. Es
necesario, por tanto, restringir aún más el concepto y con ello el
territorio.
C. Interpretación analógica del término “mercado”. Mercado
regulado, mercado de referencia y mercado afectado.
94. Ya que el resto de interpretaciones no han sido suficientes para
dotar de contenido a una definición de mercado en el ámbito de las bases
de datos, queda recurrir a la analogía para establecer si en otros ámbitos
existe un concepto que se pueda extrapolar. Una primera propuesta
comparativa puede encontrarse en la regulación normativa de los
mercados de valores: según la Ley del mercado de valores166 “serán de
aplicación a todos los valores cuya emisión, negociación o
comercialización tenga lugar en territorio nacional”.
164
Considerando 2 DBD.
Considerando 3 DBD.
166
Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, BOE núm.181 de 29/7/1988.
165
76
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
Así pues, en materia de mercado de valores se aplica el Derecho del
mercado de cada Estado. Éste oscila entre la aplicación estrictamente
territorial y la extraterritorialidad, configurándose el primero como un
principio de conducta y el segundo como un principio enraizado en los
efectos167: como principio de conducta, el legislador aplica su Derecho a
los actos llevados a cabo dentro del territorio de su Estado, mientras que
con el de los efectos el ámbito de su ley no incluye sólo actos dentro de
sus fronteras sino cualquiera que pueda tener efecto sobre su mercado, lo
que implica una conexión abierta que debe concretar la autoridad
competente para decidir cuándo un acto fuera de su territorio puede tener
efectos sobre su mercado.
Trasladado lo anterior a las bases de datos electrónicas, donde se parte
del principio de territorialidad, debería primar un principio de conducta
sobre el de los efectos. No obstante, una aplicación estricta del principio
de territorialidad podría implicar dejar fuera actividades de bases de
datos que afectaran al mercado.
Por otra parte, en el ámbito europeo, la Directiva 2004/39/CE de 21 de
abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros también
define “mercado” pero se refiere a un mercado regulado en concreto para
el ámbito financiero168. Se trata de un entorno específico de gran
complejidad169 del que podríamos extraer que el mercado es el lugar en el
que están situados los intereses para negociar operaciones sobre bases de
datos.
167
Michinel Álvarez, M.A..., La OPA transfronteriza, Santiago de Compostela,
Universidade de Santiago, 2007, p. 49.
168
Art. 4 apartado 14 “sistema multilateral, operado o gestionado por un gestor del
mercado, que reúne o brinda la posibilidad de reunir -dentro del sistema y según sus
normas no discrecionales- los diversos intereses de compra y de venta sobre
instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos con respecto a
los instrumentos financieros admitidos a negociación conforme a sus normas o sistemas,
y que está autorizado y funciona de forma regular de conformidad con lo dispuesto en el
título III”
169
Un análisis de los mecanismos de regulación del tráfico financiero internacional en
Morán García, M.E., Derecho de los mercados financieros internacionales, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2002.
77
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
95. Otro concepto utilizado en el ámbito europeo es el de mercado de
referencia, que se incluye en la Comunicación de la Comisión relativa a
la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la UE
en materia de competencia170, donde destaca la íntima relación entre el
concepto de mercado de referencia y los objetivos de la política europea
de competencia de la UE171.
El concepto de mercado de referencia se sustenta sobre dos nociones: el
mercado de productos de referencia y el mercado geográfico de
referencia. Por una parte, el mercado de producto se define como: “la
totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren
intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o
el uso que se prevea hacer de ellos”. Por otra, el mercado geográfico de
referencia es: “la zona en la que las empresas afectadas desarrollan
actividades de suministro de los productos y de prestación de los
servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son
suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas
geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de
competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a
aquéllas”172.
96. Estas dos nociones sustentan el mercado de mercado de referencia,
que pretende identificar las alternativas173 a las que pueden recurrir los
consumidores. Llevado al ámbito de las bases de datos estaríamos
refiriéndonos a sus usuarios. Para identificar las alternativas hay una serie
de elementos que permiten evaluar en qué medida podría producirse la
sustitución. En la mayoría de casos, una decisión tendrá que basarse en
varios criterios y diferentes elementos de apreciación. La Comisión sigue
un enfoque abierto, basándose en elementos empíricos, destinado a
utilizar eficazmente toda la información disponible que pueda ser
pertinente en un caso concreto174. En definitiva, la Comisión establece
ciertos criterios para localizar el mercado de referencia pero advierte que
170
DO C372 de 9/12/1997.
Apartado 10 de la Comunicación sobre la definición del mercado de referencia.
172
Apartado 8 de la Comunicación sobre la definición del mercado de referencia.
173
Apartado 13 de la Comunicación sobre la definición del mercado de referencia.
174
Apartado 25 de la Comunicación sobre la definición del mercado de referencia.
171
78
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
la aplicación de este método puede conducir a resultados distintos según
el problema que se plantee175.
97. El concepto de mercado de referencia fue elaborado por la UE hace
décadas, por lo que no se tuvieron en cuenta ciertas particularidades del
entorno digital. Es necesario, por tanto, analizar la jurisprudencia
posterior del TJUE en torno a las operaciones realizadas en el ámbito de
Internet. En el asunto Telia/Telenor176 el TJUE se pronunció sobre los
mercados relacionados con Internet, concretamente sobre las
telecomunicaciones. Este caso planteaba una fusión entre la empresa
sueca Telia y la noruega Telenor, concentración que había planteado
problemas en materia de competencia en los mercados de
telecomunicaciones y servicios afines en Suecia, en Noruega y en el
mercado irlandés de la telefonía móvil, en el que estas entidades
controlaban los únicos operadores. La Comisión decidió no oponerse a la
concentración y declararla compatible con el mercado común basándose
en lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento
4064/89 del Consejo, aunque finalmente la concentración no se llevó a
cabo. Lo relevante para el tema que nos ocupa es que esta decisión refleja
el planteamiento de la Comisión en los servicios de telecomunicaciones y
establece que el análisis competitivo debe ir más allá de las cuestiones de
solapamiento y tener en cuenta la relevancia de posibles efectos en el
mercado177.
98. La Comisión ha aprobado otras concentraciones en las que las
empresas tenían una participación reducida en mercados relevantes para
Internet, como el caso de Berstelmann/Burda/Hos-Lifeline178, por la que
se creaba una página web de acceso gratuito en el que se difundía
información relacionada con la salud y se financiaba por medio de
175
Apartado 12 de la Comunicación sobre la definición del mercado de referencia.
STJUE de 27 de mayo de 1998, IV/JV.1 (1999/C 220/09) Telia/Telenor/Schibsted.
Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
177
XXIX Informe de la Comisión Europea sobre política de competencia 1999,
Bruselas-Luxemburgo,
2000,
p.
76
http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/1999/es.pdf [abril 2012].
178
STJUE de 15 de septiembre de 1997, IV/M.973 (1997/C 256/12),
Bertelsmann/Burda-Hos Lifeline. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
176
79
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
publicidad. En el asunto WorldCom/MC179 se declara compatible con el
mercado común una operación de concentración de dos empresas
americanas de telecomunicaciones, fusión que planteaba problemas de
competencia en el ámbito del acceso a Internet. En este asunto la
Comisión definió el mercado diferenciando, según el producto, mercado
de servicios de acceso, de publicidad y proveedores de servicios. Se
habla así de mercados afectados por operaciones de concentración en un
sector determinado, Internet, y para servicios o productos concretos. Esto
implica que para delimitar si un mercado está afectado debe tenerse en
cuenta un análisis por servicio o producto.
99. En conclusión, el análisis de estas operaciones de concentración es
complejo y la definición de mercado está supeditada a otros factores que
dependen del sector de las comunicaciones, con los que sus resultados no
son fácilmente extrapolables al complejo mundo de las bases de datos
electrónicas.
100. El criterio del mercado es un criterio clásico en DIPr en materia de
actos de competencia desleal180. En este sentido, la norma que hace
referencia al término mercado como un criterio de conexión de Derecho
internacional privado es la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
Desleal181, la cual establece en su exposición de motivos que “las
disposiciones generales del capítulo I se cierran con una norma unilateral
de Derecho internacional privado que establece un criterio de conexión el
mercado afectado por el acto de competencia desleal en plena armonía
con la inspiración institucional de la Ley”. Aunque la norma se refiere al
término mercado afectado únicamente lo menciona, no define en qué
consiste.
101. En el art. 64 de la Ley de Defensa de la Competencia se hace
referencia también al mercado afectado a la hora de establecer los
criterios para la determinación del importe de las sanciones que se
imponen a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o
179
STJUE de 8 de julio de 1998, IV/M.1069 (1998/1887), WorldCom/MCI. Disponible
en http://eur-lex.europa.eu/.
180
Vid. Virgós Soriano, M., El comercio internacional en el nuevo Derecho español de
la competencia desleal, Madrid, Civitas, 1993, pp. 133 ss.
181
BOE núm. 10 de 11/01/1991.
80
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
agrupaciones que infrinjan lo dispuesto dicha Ley. En particular se
refiere, según el 64.1 a “la dimensión y características del mercado
afectado por la infracción”. Se trata de una disposición en la que para
fijar la cuantía de una multa se hace referencia a un tipo de mercado, el
afectado por un acto o infracción. Dicha designación del mercado
afectado supone seguir el principio de los efectos, que se trata de un
criterio de conexión de normas de ordenación político económica182. De
forma que en el Derecho español se protege la competencia en el
mercado español con base en el criterio de los efectos183. Así, por
ejemplo, en los Comentarios de la Asociación Española de Defensa de la
Competencia (AEDC) sobre el Proyecto de Comunicación sobre la
cuantificación de sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2
y 3 de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia y de los artículos 81
y 82 del Tratado CE184 se incluye una observación relativa al mercado
afectado, afirmándose que a la hora de establecer una relación directa
entre una multa y una actividad empresarial que ha sufrido una práctica
restrictiva de la competencia debe hablarse de mercados afectados y que
éstos serán los “mercados donde la infracción haya producido o podido
producir sus efectos”. Esta orientación sigue la línea de los efectos, al
menos en el supuesto de una infracción.
102. En materia de marcas existen varias obligaciones: la de registro y la
de uso. Aunque es evidente que para otorgar protección a una base de
datos no es necesario ni que ésta se registre ni que se use, no obstante se
pueden utilizar estos dos extremos para establecer cuándo una base de
datos está afectando a un mercado. Ambas obligaciones, registro y uso,
son principios esenciales consagrados por el Derecho comunitario y por
el ADPIC, que le dedica una serie de disposiciones185. Si bien no es
objeto de este trabajo detenernos en dichas obligaciones, algunas
182
Vid. Basedow, J., “Wirtschaftskollisionsrecht - Theoretischer Versuch über die
ordnungspolitischen Normen des Forumstaates”, Rabels, 1988, pp. 23 ss.
183
Vid. Virgós Soriano, M., El comercio..., pp. 133 ss.
184
Comentarios de la Asociación Española de Defensa de la Competencia sobre el
Proyecto de Comunicación sobre la cuantificación de sanciones derivadas de
infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia y
de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, Madrid, 17 de diciembre de 2008. Ambos
documentos, Comentarios de la AEDC y Proyecto de comunicación, disponibles en:
www.cncompetencia.es [diciembre 2011].
185
Art. 15 ss. de ADPIC sobre las “marcas de fábrica o de comercio”.
81
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
interpretaciones relativas a su uso podrían ser útiles para establecer
cuándo un mercado está afectado. En lo que se refiere al registro, la
premisa sería muy esencial: una base de datos inscrita está afectando al
mercado del país en el que se ubica el registro. Respecto al uso, la
estructura de la obligación comprende unos requisitos de variada
índole186, dentro de los cuales se encuentra la obligación objetiva de
comercialización. Pues bien, la comercialización de una base de datos
implicaría que ésta está afectando a un mercado. Siguiendo con la
analogía, la comercialización de una marca se refiere a un uso externo y
público187. Dicho uso implicaría que las bases de datos utilizadas en un
entorno privado e interno no afectarían a un mercado. Llegados a este
punto, no consideraría necesario que la comercialización de productos y
servicios de bases de datos deba alcanzar cierto volumen de negocios, lo
que sí ocurre con las marcas188.
103. La importancia del mercado afectado se refleja también en los
contratos de colaboración. Por ejemplo, en el contrato de concesión
mercantil la distribución y la competencia implican el reparto de un
mercado189. Las actividades de promoción de una base de datos
implicarían también una actuación en un mercado, no sólo la venta
(reventa en el caso de la distribución) o la prestación de servicios de
bases de datos electrónicas. Así pues, el desarrollo de actividades de
promoción y venta de bases de datos conllevan la verificación en un
territorio de estas actividades, es decir, que un territorio esté afectado.
Ahora bien, para evitar que se abarque el territorio de varios Estados y
deba aplicarse una pluralidad de ordenamientos jurídicos, habría que
restringir las actividades en un territorio que deben ser suficientes y no
meramente accesorios190.
186
Son varios los requisitos: objetivos, subjetivos, territoriales y temporales. Vid. Palau
Ramírez, F., La obligación de uso de la marca, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp.
85ss.
187
STS 5 de febrero de 1990 (RJ 1990\658).
188
Palau Ramírez, F., La obligación…, pp. 107 ss. Ello implicaría entrar en un cálculo
de cifras cuando bastaría demostrar las oportunidades de negocio como un mercado que
pudiera resultar afectado, aunque no se alcance un volumen de facturación determinado.
189
Maseda Rodríguez, J., Aspectos internacionales de la concesión mercantil, Santiago
de Compostela, Universidade de Santiago de Compostela, 2000, pp. 183 ss.
190
Virgós Soriano, M., El comercio..., p. 53-54.
82
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, APROXIMACIÓN NORMATIVA...
104. El término de mercado afectado es utilizado expresamente en el
RRII, la normativa conflictual que regula la responsabilidad
extracontractual191. Así pues, el criterio de los efectos es importante para
proteger los intereses colectivos de los participantes y el funcionamiento
de un mercado192. Desde mi punto de vista, este criterio no sólo es
relevante para determinar la legislación sobre competencia desleal en
general. Por ejemplo, para los tribunales apliquen la ley del Estado que
posea la conexión más significativa con un litigio, los Principios ALI se
refieren, entre otros criterios, específicamente a los principales mercados
a los que se dirigen las actividades.
105. En atención a todo lo expuesto, parece que la concepción del
mercado afectado puede resultar adecuada para modular el principio de
territorialidad en materia de bases de datos electrónicas. No obstante, es
necesario realizar dos apreciaciones. La primera es que el concepto de
mercado afectado se trataría de una noción meramente instrumental a los
efectos de la determinación de la sede de análisis y de la aplicación de
una norma de conflicto. El mercado afectado sería una adaptación del
principio de territorialidad, es decir, es el principio de territorialidad el
que debe ser interpretado en función del mercado afectado, no cabe
acudir a este último directamente. La explicación es que la protección de
bases de datos se realiza fundamentalmente, como ya hemos visto, con
base en la propiedad intelectual. Si se acudiera directamente al criterio
del mercado afectado podría señalarse que su aplicación sería legítima
únicamente para supuestos en los que exista efectos concurrenciales y las
cuestiones de bases de datos que se plantean no son tan solo de este cariz.
La segunda apreciación es que habría que establecer si se trata de un
criterio adecuado para todos y cada uno de los supuestos que involucren
bases de datos electrónicas, si existen matices o excepciones. Por ello,
será necesario analizar a continuación las principales cuestiones que se
plantean en el ámbito de las bases de datos electrónicas internacionales:
su existencia y registro (II), su autoría y titularidad (III), las relaciones
contractuales (IV) y las infracciones (V).
191
Concretamente, en su Considerando 22 se refiere a que el “mercado se vea o pueda
verse afectado” y el art. 6 designa este como criterio para determinar la ley aplicable a
las infracciones en materia de competencia.
192
Fernández Rozas, J.C. / Arenas García, R. / De Miguel Asensio, P. A., Derecho de
los negocios internacionales, Madrid, Iustel, 2011, p.144.
83
CAPÍTULO II:
LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASE DE DATOS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES Y SU INSCRIPCIÓN EN
EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
CAPÍTULO II
I. INTRODUCCIÓN
1.
Una vez se abordados los conceptos fundamentales, el contexto
jurídico y los principios e intereses involucrados en materia de bases de
datos electrónicas, en este capítulo corresponde analizar las cuestiones
relativas a existencia y a su registro. Este análisis permitirá discernir si
es el principio de territorialidad el indicado para resolver dichas
cuestiones y si debe interpretarse en función del mercado afectado.
Con el objeto de evitar posibles confusiones se debe precisar que cuando
se habla de la existencia de una base de datos y de la inscripción de los
derechos que puedan recaer sobre ésta siempre se hace referencia a la
base de datos en sí misma y no a los datos que contiene. Dicho contenido
puede no ser objeto de protección y si lo fuera ésta existiría y sería
inscrito de forma independiente. Esto es, un tema es la protección de una
base de datos y otro es la protección de su contenido que, si existe, es
independiente. Ello no menoscaba que el contenido sea uno de los
criterios más importantes que utilizan productores y usuarios para
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
focalizar su interés en una base de datos. De hecho, en la legislación de
origen internacional únicamente se protegían las bases de datos que
contenían obras originales, aunque luego esta protección fue ampliada a
todo tipo de contenidos. En la actualidad existe la posibilidad de que una
base de datos se proteja aunque no incluya obras originales y además,
como ya se ha señalado en el capítulo anterior, dicha protección puede
convivir con otro tipo de normas como las administrativas. Si la
protección del contenido es independiente de la protección de la base de
datos se podría afirmar el contenido de una base de datos no influye en la
protección de la base de datos en sí misma. No obstante, existe algún
supuesto en el que sí puede tener su repercusión. Así ocurre en la
legislación europea: el Considerando 19 de la DBD establece que “la
compilación de varias fijaciones de ejecuciones musicales en un CD no
forma parte del ámbito de aplicación de la Directiva tanto porque, como
compilación, no reúne las condiciones para su protección por el derecho
de autor, como porque no representa una inversión suficientemente
sustancial para acogerse al derecho sui generis”.
En el último capítulo de este trabajo se analizarán los supuestos más
relevantes relativos a bases de datos que incluyen ciertos contenidos, ya
que éstos tienen relación con las infracciones de derechos193. Baste ahora
con afirmar que ya la existencia misma de derechos sobre una base de
datos puede ser un tema controvertido, incluso sin detenernos en su
contenido.
2.
La existencia o reconocimiento de un derecho sobre una base de
datos -al igual que la referida a su autoría o titularidad- se va a plantear
en la mayoría de los casos con carácter incidental, enmarcados en un
asunto principal194. El interés que puede tener un titular en que se declare
que se ostenta algún derecho sobre una base de datos -o que ésta cumple
los requisitos para ser enmarcada en el concepto legal de “base de datos”será frente a un tercero que pretenda algún derecho respecto a la misma.
Por regla general, la cuestión principal será otra, a saber, la reclamación
193
Vid. infra Capítulo V párrafos 120 ss.
López-Tarruella Martínez, A., Litigios transfronterizos sobre derechos de propiedad
industrial e intelectual, Madrid, Dykinson, 2008, p. 38 resalta que la relevancia de
determinar la existencia de un derecho es indudable, ya que si no podemos hablar de tal
no se podría reclamar la titularidad.
194
86
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
de daños y perjuicios por la explotación de un titular no legítimo. Los
supuestos en que la única pretensión fuera declarar la existencia de algún
derecho sobre una base de datos podrían ser planteados en previsión de
que algún tercero pueda reclamar su titularidad. Estos casos aislados en
los que sólo se pretendiera declarar la existencia o la inscripción deberían
resolverse a partir de un expediente de jurisdicción voluntaria -ya que no
existirían terceros frente a los que se pueda oponer-, lo que ocasiona
ciertos inconvenientes debido a la falta de regulación en materia de
jurisdicción.
3.
Este capítulo tiene como objetivo discernir si el principio de
territorialidad interpretado en función del mercado afectado sería el
criterio indicado para resolver las cuestiones sobre la existencia de bases
de datos y su registro y para alcanzar este objetivo procede identificar
cuáles son los problemas a la hora de dilucidar si existe algún derecho
sobre una base de datos (II) y si puede inscribirse como tal (III).
II. LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE UNA BASE DE
DATOS
4.
La existencia de un derecho sobre una base de datos puede ser
objeto de controversia, por ejemplo, cuando se cuestiona si una base de
datos es considerada como una obra. Estos asuntos tienen especial
importancia en materia de bases de datos, ya que en muchas ocasiones
resultará complejo probar originalidad195 –y así reclamar la autoría- o
determinar si se ha producido una inversión sustancial196 en su creación a
los efectos de que un fabricante pueda reclamar un derecho sui generis
sobre la misma. Además, debe tenerse en cuenta que los derechos de
explotación poseen una duración limitada, con lo que expirado dicho
plazo su titular no tendrá la posibilidad de reclamarlos. Estos plazos son
195
En las siguientes líneas se analizará el tema de la originalidad de las bases de datos.
Una inversión sustancial es un concepto jurídico indeterminado que contiene la
DBD. Se trata de un requisito para poder reclamar una protección sui generis y será
estudiado en un apartado posterior. Vid. infra Capítulo II párrafo 43.
196
87
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
muy diferentes197 y son especialmente relevantes en cuanto al derecho sui
generis, ya que la duración de su protección puede ampliarse en el
supuesto en que se haya realizado una modificación, lo que según los
términos especificados por la ley198 implicará un nuevo cómputo de
derecho sui generis sobre la parte modificada. El problema,
evidentemente, se complica en los supuestos heterogéneos: bases de
datos en las que se reclame la existencia de varios derechos.
5.
Para poder establecer si existe una base de datos desde el punto de
vista jurídico habrá que determinar la sede o las sedes desde las que es
posible a analizar estos asuntos (1) y de acuerdo con qué ordenamiento
jurídico se podría establecer la existencia de una base de datos (2).
1. La sede de análisis
6.
En aquellos supuestos en los que la reclamación la presenta el
propio autor o titular como única pretensión, deviene necesaria la
tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria. No nos
encontramos en uno de los supuestos que justifican los foros exclusivos,
por lo que cabría la sumisión a los tribunales de un Estado (arts. 24 y 23
RBI) y, en su defecto, serían competentes los tribunales del Estado en el
que esté domiciliado el demandado (art. 2 del RBI) pero habida cuenta
que no existe demandado en estos casos, estas soluciones son
artificiosas199. Ni el domicilio del demandado ni la voluntad de las partes
197
El mínimo convencional que establece el CB es la vida del autor más cincuenta años
(artículo 7.1), la Convención Universal la vida del autor y veinticinco años después de
su muerte y la Directiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006, DOUE de 27/12/2006 sobre el plazo de protección del derecho de
autor y de determinados derechos afines -que deroga la Directiva 93/98/CEE del
Consejo, de 29 de octubre de 1993- establece 70 años además de la vida del autor. El
derecho sui generis es más limitado y oscila entre los 5 años (en la legislación coreana)
o 15 años, según la regulación de los Estados miembros (art. 10 de la DBD).
198
Si se prueba que ha existido una modificación que pueda ser calificada de sustancial.
199
Hernández Rodríguez, A., Los contratos de edición en Derecho internacional
privado, Granada, Editorial Comares, 2002, p. 61.
88
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
son foros posibles. La solución propuesta es que los tribunales del Estado
en los que se lleve a cabo la explotación del derecho sean los que se
ocupen de dilucidar esta cuestión200. Esta opción respetaría el principio
de proximidad201 ya que existiría una vinculación del caso con el foro, la
relación entre la existencia de una base de datos y el Estado en el que éste
se explota. Siguiendo con el enunciado de este trabajo esta opción
también permitiría una correlación entre forum y ius porque atendería al
principio de territorialidad y su interpretación en función del mercado
afectado, que sería el lugar en el que se explota el derecho cuya
existencia se cuestiona. Si la existencia de algún tipo de derecho sobre
una base de datos se reclama ante los tribunales con carácter incidental
tiene sentido que dicha pretensión se acumule y que el tribunal
competente para el asunto principal resuelva también esta cuestión. Para
el supuesto de que la demanda pendiente se planteara en un Estado
miembro de la UE se aplicará el RBI; si fuera ante un Estado no miembro
se aplicaría el régimen autónomo en España, la LOPJ. Así sería en el
caso de que un sujeto que reclamara responsabilidad extracontractual por
vulnerar su derecho de autor sobre una base de datos de la que es titular
cuando el demandado presentara reconvención, es decir, no sólo negara
la infracción sino que además planteara una acción que declarase la
inexistencia del derecho sobre la base de datos: serían los mismos
tribunales los encargados de resolver. Si no existiera un derecho sobre
una base de datos, obviamente nada se puede reclamar. Por tanto, tendría
sentido juzgar ambas pretensiones en el mismo litigio.
200
López-Tarruella Martínez, A., Litigios..., p. 59.
La determinación de la competencia judicial internacional se apoya en dos principios
fundamentales: la concurrencia de foros y el carácter razonable. El carácter razonable
(proximidad) se refleja en varios aspectos: a) la exigencia de relación entre el litigio y el
foro, b) el domicilio del demandado y c) la voluntad de las partes Vid. Fernández
Arroyo, D.P., Compétence exclusive et compétence exorbitante dans les relations
privées internationales, Recueil des cours t. 323, 2006, pp. 42-47.
201
89
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
2. La ley aplicable a la existencia de derechos sobre una base de
datos
7.
A grandes rasgos hay tres sistemas de protección de bases de
datos: el primero exige un nivel máximo de originalidad, como en
EEUU, China o Japón; el segundo requiere originalidad pero con un
nivel limitado, a la par que establece la necesidad de cierto esfuerzo en la
producción, como en los países nórdicos o Australia; y el tercero es el
derecho sui generis, basado únicamente en la inversión sustancial del
fabricante de una base de datos, de acuerdo con según la regulación de
los Estados Miembros de la UE y de otros países, por ejemplo, México.
Algunos ordenamientos jurídicos -como el español- conjugan dos
sistemas: por un lado, el de derecho de autor (como en todos los
firmantes del CB) y, por otro, un derecho basado en el esfuerzo en la
creación de la base de datos.
8.
Las diferencias entre las legislaciones nacionales en materia de
propiedad intelectual son todavía muy evidentes sobre las bases de datos
y el nivel de protección distinto. Los tratados internacionales otorgan
estándares mínimos de protección, pero éstos pueden ser ampliados y
desarrollados por las legislaciones nacionales. En consecuencia, la
identificación de la ley aplicable a la existencia de derechos sobre una
base de datos es decisiva para establecer cuándo ésta estará protegida y
en función de qué parámetros. La ley aplicable a la existencia es la del
Estado para el que se pretende protección202, es decir, que se designa en
función del principio de territorialidad. No obstante, en esta regulación
no se especifica en materia de bases de datos el lugar en que se localiza
dicho territorio. Para establecer si el mercado afectado sería el criterio
indicado en la identificación de dicho territorio será necesario analizar
los problemas que se plantean en materia de existencia de bases de datos.
A continuación corresponde ocuparse de los tipos de bases de datos que
están protegidas jurídicamente.
202
ALI Principles § 301, Principios CLIP art. 3:102.
90
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
A. Tipos de bases de datos protegidas
9.
Las innumerables posibilidades que las bases de datos ofrecen son
proporcionales a las complejidades que suscitan a la hora de elaborar un
régimen jurídico que resulte adecuado. En nuestra vida cotidiana
utilizamos estos productos en multitud de entornos: así, el laboral y el
empresarial, el educativo o el personal. Dada esta variopinta
funcionalidad ¿es posible establecer un régimen jurídico homogéneo que
pueda proteger todos los tipos de bases de datos? En el siglo XIX, los
autores del CB decidieron que la protección más adecuada sería la del
derecho de autor pero es evidente que ese camino se tomó mucho antes
de que aparecieran las nuevas tecnologías. La práctica muestra que es
necesario flexibilizar las soluciones en el derecho de autor tradicional
para encontrar un resultado adecuado203, especialmente teniendo en
cuenta la marcada inclinación de las bases de datos a los productos
empresariales. Y dentro de los objetos protegidos por derecho de autor,
aparentemente, no siempre es fácil distinguir a las bases de datos
electrónicas de las obras multimedia o de los programas de ordenador204,
por lo que existe un riesgo evidente de cúmulo de calificaciones205.
10.
Las normas sobre propiedad intelectual que protegen las bases de
datos establecen que la originalidad reside fundamentalmente en la
selección o en la organización de sus contenidos pero no resulta sencillo
establecer cuándo existe creatividad y la creciente complejidad técnica de
las bases de datos electrónicas dificulta aún más la tarea. Sobre la
selección, si la base de datos pretende ser exhaustiva prescindirá
203
Vid. Esteve, L.,“La protección internacional de la propiedad intelectual (derechos de
autor y conexos en el contexto digital): quo vadis”, UAIPIT, 1 de julio de 2010,
disponible en la sección de publicaciones http://www.uaipit.com [abril 2012].
204
Vid. infra Capítulo I, párrafos 40 ss.
205
Vid. Vivant, M., “Recueils, bases, banques de données, compilations, collections... :
l'introuvable notion? A propos et au-delà de la proposition de directive européenne.”,
Recueil Dalloz, 1995, p. 197, apartados 3 y 4 sobre estas discusiones.
91
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
prácticamente de todo filtro206. En cuanto a la organización, los típicos
criterios (cronológicos, alfabéticos) carecen de altura creativa y los que sí
la tienen pueden dificultar el fácil acceso del usuario.
Así ocurre por ejemplo con los blogs207, que pudieran ser considerados
bases de datos conforme a la estructura de los contenidos incluidos por el
blogmaster, el autor208. Con respecto a su organización, desde luego no
hay margen, ya que las entradas están dispuestas en forma cronológica, lo
cual no es ningún sistema original. En ocasiones también por materias, lo
cual ya puede implicar cierto margen de creatividad. Desde el punto de
vista de la selección sí opino que puede fundamentarse la originalidad de
un blog, ya que precisamente es una de sus funciones: elegir los
contenidos más relevantes o actuales que su blogmaster decida. La
presentación de estos blogs sí que suele estar condicionada por los
modelos que el sistema que ofrece el espacio web ofrece.
11.
Observaba Kabre209 que la estructura de una base de datos no se
refleja en el acceso, porque lo que aparece en pantalla es una
presentación parcial del contenido de la base (presentación que es el
resultado de una organización previa). Desde mi punto de vista, tanto las
actividades de elección y filtro de la información cuanto la organización
y compartimentación de los contenidos son criterios merecedores de ser
protegidos, por el esfuerzo que suponen para elaborar la base de datos.
Ahora bien ¿merecen estos actos elevar la categoría de la base a
“original”? En muchos casos no. Será necesario entonces diferenciar
cuáles son los problemas que se identifican con respecto a las bases de
datos que pueden ser consideradas otras originales y las que no.
206
Vid. Bercovitz Rodríguez-Cano, R. “La protección..., p.18; Cámara Lapuente, S.,
“El nuevo derecho sui generis sobre las bases de datos”, AC, 1999, p. 79.
207
El origen de este término inglés es la combinación de las palabras web y log. En
español se le llama también bitácora. Se trata de un sitio web que es actualizado
periódicamente de forma que incorpore textos de uno o varios autores, donde aparece en
primer lugar la última entrada escrita.
208
describe El autor de un blog es descrito como a un hombre orquesta, capaz de
revisar todo tipo de noticias y correos para estar siempre al día Vid. Phillips, J., “A Day
in the Life of an IP Blog-Meister”, WIPO Magazine, abril de 2008. Disponible en
http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2008/02/article_0006.html [abril de 2012]
209
Kabre, D., “Droit des bases de dones et pays en développement”, RIDA, núm. 216,
abril 2008, p.25.
92
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
B. Las bases de datos electrónicas objeto de protección como obra
original
12.
Resulta especialmente complejo establecer una clasificación de
obras protegidas por Derechos de autor en Derecho comparado. Más aún
si cabe con respecto a las bases de datos. Sin embargo, hay un aspecto
común que subyace en los ámbitos internacional, en la UE o interno y es
que existe regulación de derecho de autor que protege a aquellas bases de
datos que son originales. Que el requisito de la originalidad es requisito
sine qua non para que las bases de datos estén protegidas por derecho de
autor no genera discusión. Así ocurre en todos los ordenamientos
jurídicos que han firmado el CB, tanto en los sistemas de common law
cuanto los de Derecho continental210. En líneas generales, la protección
se otorga sobre colecciones de información cuyo contenido ha sido
objeto de algún tipo de discriminación y organizado de una forma que
puede calificarse como creativa. Un listado de precios sobre las obras de
Dalí no sería en sí mismo una creación, pero si se tratara de una selección
de obras que incluyera datos sobre su fecha de creación, dónde están
ubicadas en la actualidad, en qué época fueron vendidas más obras suyas,
quién las adquirió y por qué precio... Entonces sí merecería ser
considerada una bases de datos cuya selección y/o organización es
original. Sin embargo, determinar cuál es el nivel de originalidad
requerido y cómo se configura el contenido de la protección no son
criterios que estén considerados de forma uniforme.
210
Adams, J., “Originality in copyright: a solution to the database problem?” en P.
Torremans, Copyright..., pp. 1 ss. Este autor realiza un examen del concepto de
originalidad en derecho de autor en los sistemas estadounidense, inglés y continental.
93
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
a) Régimen internacional
13.
Parece que las bases de datos son objetos protegidos desde hace
un breve lapso de tiempo, pero no es así. Ya desde el CB se protegían
“Las colecciones de obras literarias o artísticas que, por la selección o
disposición de las materias, constituyan creaciones intelectuales estarán
protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre
cada una de las obras que forman parte de estas colecciones” (art. 2.5).
Es decir, que las bases de datos que cumplan el requisito de la
originalidad, sea por la selección de su contenido o por la disposición del
mismo, serán consideradas obras y protegidas como tal.
Lo que sí es relativamente nueva –apareció en los años 90, obviamente
acompañada del auge de Internet y las nuevas tecnologías- es la
protección de las bases de datos electrónicas. Con el desarrollo
tecnológico aparece el ADPIC211, que amplía la protección a las
“compilaciones” accesibles “por máquina o en otra forma” (art.10), es
decir, a las bases de datos ubicadas en cualquier soporte. Con esta
ampliación de obras protegidas, ADPIC favorece la evolución de las
bases de datos en soporte electrónico. Además realiza otras precisiones,
que serán señaladas más adelante, porque tratan sobre el contenido. Por
último, el art. 5 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor está
referido a la protección jurídica de las bases de datos y recoge
exactamente el contenido del ADPIC.
211
Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (ADPIC), ratificado por España el 30 de diciembre de
1994 BOE núm. 20 de 24/1/1995. Disponible en www.uaipit.com.
94
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
b) Régimen de la UE212
14.
La DBD es una de las normas más importantes en el ámbito de la
sociedad de la información, armoniza la regulación del derecho de autor
sobre bases de datos213 e incorpora una gran novedad: el derecho sui
generis. De esta forma, contiene disposiciones para proteger las bases de
datos originales -por medio de derecho de autor- y las bases de datos no
originales -por derecho sui generis-.
En lo que respecta a la protección de las bases de datos originales, la
Directiva establece prácticamente el mismo contenido que las normas
internacionales. La norma de la UE define las bases de datos como
“recopilaciones de obras, de datos o de otros elementos independientes
dispuestos de manera sistemática o metódica”. Según la DBD, cumplirán
con el requisito de la originalidad las bases de datos que “constituyan una
creación intelectual de su autor” por la selección o la disposición de su
contenido (artículo 3.1), tal como recoge la Directiva sobre programas de
ordenador, que en su art. 1.3los define como “creación intelectual propia
de su autor”. Esto es también básicamente lo que dicen los textos
internacionales ya referidos.
15.
La interpretación de una directiva debe guiarse por un principio
de conciliación entre sus disposiciones y las normas convencionales214 lo
que no obsta para que la DBD incorpore algunas diferencias con respecto
212
Otras disposiciones de carácter regional que incluyen protección de las bases de
datos como obras originales: el Acuerdo de Cartagena (artículo 4 de la Decisión 351) y
el Acuerdo NAFTA (artículo 1705.1).
213
La DBD fue elaborada con dos objetivos: 1) la armonización de la protección
jurídica sobre bases de datos; y 2) el desarrollo del mercado europeo de información con
respecto a sus competidores, pero sin menoscabar los intereses de los usuarios. El
derecho sui generis nace como medida para fomentar la producción de bases de datos en
el mercado europeo.
214
Vid. Jayme, E. / Kholer, E., “L’interaction des régles de conflit contenues dans le
droit derivé de la communauté européenne et des conventions de Bruxelles et de
Rome”, Rev. Crit. Droit Int. Privé, vol. 84, núm. 1, 1995, pp. 1-40, p.16.
95
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
a los Convenios. En primer lugar, añade que las bases de datos deben
contener elementos que sean “accesibles individualmente”215. Si bien este
requisito iba a ser incorporado por el Proyecto de Tratado de bases de
datos216, actualmente ninguna norma de origen internacional así lo
establece. La independencia de los elementos de la base de datos es una
característica que no todas las compilaciones de información cumplen.
Así, las obras multimedia no cumplen con ese requisito y estarían, por
tanto, fuera de la protección de las bases de datos217. En segundo lugar,
otra diferencia entre la DBD y los textos internacionales es la exclusión
de la protección de ciertas bases de datos, en función de su contenido.
c) Régimen nacional. El caso Feist.
16.
En Derecho comparado, el requisito de la originalidad es común
para que se active la protección por derecho de autor y la mayoría de los
Estados miembros de la OMPI incluyen expresamente disposiciones por
las que protegen las bases de datos. Además de que la terminología
empleada es diferente, el nivel de originalidad exigido para otorgar dicha
protección varía también según el régimen nacional.
La originalidad como un criterio basado en la creatividad es propia de los
ordenamientos jurídicos continentales, centrados en los aspectos morales
de la propiedad intelectual. Los sistemas estadounidense e inglés
compartían, a grandes rasgos, un concepto común de “originalidad” 218,
más apoyado en la inversión empresarial que en la creatividad del autor.
Sin embargo, desde el caso Feist Publications Inc vs Rural Telephone
Service219, el criterio cambió.
215
Considerando 17.
Vid. supra Capítulo I párrafo 43.
217
Lucas, A., Droit d’auteur…, p. 56.
218
Adams, J., “Originality…, pp. 1-27.
219
Sentencia 499 US 340 (1991).
216
96
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
17.
El artículo 1, sección 8, cláusula 8 de la Constitución de Estados
Unidos220 es el que autoriza al Congreso para fijar el contenido los
derechos de propiedad industrial e intelectual221. Sobre esta base jurídica,
los tribunales estadounidenses declaran que las bases de datos están
protegidas por derecho de autor en la medida en que son el resultado de
una actividad creativa. Las bases de datos también eran protegidas por
medio de la doctrina del sweat of the brow basado en el esfuerzo
económico para elaborar una recopilación de material preexistente, datos
o hechos del que se aprovechaban los competidores. Desde el caso
Jeweler’s Circular Publishing Co vs Keystone Publishing Co222 se
otorgaba protección a una base de datos gracias a dicha doctrina,
independientemente de que existiera alguna novedad sobre ésta. Este
criterio fue seguido por los tribunales estadounidenses hasta el caso Feist.
18.
En el caso Feist, Rural (una empresa de servicios telefónicos en
Kansas) publicó un listado de números de teléfono de sus suscriptores
organizados alfabéticamente. Feist solicitó el permiso -a cambio de una
tasa- para publicar un directorio telefónico utilizando los números que
obraban en poder de once compañías en Kansas. Todas estas empresas
accedieron, con la excepción de Rural. A pesar de la falta de
consentimiento, Feist incluyó los números de Rural y este último
demandó por infracción de derechos de autor. Para establecer si hubo
infracción, debía probarse la titularidad de un derecho de autor y el
copiado de los elementos protegidos del producto del demandante. La
base de datos fue copiada pero ¿era protegible por Copyright? El
Tribunal acudió al artículo 103 de la Copyright Act, que señala los tres
requisitos que debe cumplir una base de datos para ser protegida por
derecho de autor: 1) que sea una colección de materiales, hechos o datos
preexistentes; 2) que estos materiales hayan sido seleccionados; y 3) que
la estructura, la selección u organización de su contenido, sea original.
¿Hubo algún tipo de esfuerzo “original” en la selección u organización
del listado telefónico de Rural? Que la empresa Feist tomara unos mil
220
The Constitution of the United States of America, 17th September 1787 Disponible
en http://www.loc.gov/index.html [abril 2012].
221
Art. 1 sección 8 “The Congress shall have power […] to promote the progress of
science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the
exclusive right to their respective writings and discoveries”.
222
Sentencia 281 F83 (CA2 1922).
97
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
nombres, ciudades y números de teléfono del listado de Rural ¿implica
que se copiara algo “original” o eran meros datos? Analizados los
estándares constitucionales mínimos para ser protegido por Copyright223,
la sentencia estableció que el listado telefónico no cumplía con las
condiciones establecidas porque la disposición de sus datos se organizaba
de forma alfabética. No se cometió una infracción de derechos de autor
porque solamente los datos en sí mismos fueron copiados. De esta forma,
los tribunales estadounidenses establecieron los límites jurídicos del
término “original” desechando la doctrina del sweat of the brow.
19.
El archiconocido caso Feist incendió el polvorín que puso en
evidencia la falta de protección de las bases de datos electrónicas no
originales. Sin embargo, éste no fue el único caso que se planteó en dicho
sentido. Por ejemplo, también la jurisprudencia estadounidense, los casos
Schroeder vs William Morrow & Co224 y Adventures in Good Eating vs
Best Places to Eat225; en Holanda el Van Dale Lexicografie BV vs. Rudolf
Jan Romme226; y en Reino Unido el caso Watelow Directories Ltd vs
Reed Information Services Ltd227. A raíz de estos casos, la Comisión
Europea planteó la necesidad de proteger este tipo de bases de datos que
carecían de originalidad en la disposición de sus elementos pero que sí
merecían protección por ser el resultado de un esfuerzo importante.
Igualmente se llevó el tema ante la palestra internacional de la mano de la
OMPI, sin que fuera posible consenso alguno.
223
Los primeros casos en USA en los que se definen los términos de autoría y obra y se
va perfilando el grado de originalidad: Trade Mark Cases 100 US 82 (1879), BurrowGiles Lithograph Co vs. Sarony 111 US 53 (1884).
224
Sentencia 566 F 2d 3 (7th Cir. 1977) en el que el demandado copió 27 de 63 páginas
del catálogo de proveedores del demandante.
225
Sentencia 131 F 2d 809 (7th Cir. 1942) en el que el demandante afirmaba que se
había cometido una infracción de derecho de autor sobre su guía de restaurantes.
226
Sentencia de 4 de enero de 1991. el Tribunal Supremo holandés no aplicó el criterio
del sweat of the brow para proteger por derechos de autor un diccionario.
227
Sentencia (1992) FSR 409 en la que demandante y demandado publicaron directorios
que contenían nombres y direcciones de abogados ingleses. En los años noventa se
decidieron a actualizar este directorio y el demandante acusó al demandado de infringir
los derechos su derecho de autor.
98
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
C. La originalidad de las bases de datos
20.
Únicamente aquellas bases de datos que posean originalidad
pueden ser consideradas como creaciones intelectuales y serán protegidas
por Derecho de autor. En función de esta característica una base de datos
será merecedora de la protección por derecho de autor como cualquier
obra, por lo que no es una cuestión baladí establecer cuándo una base de
datos es o no original. Al regirse este aspecto por la lex loci protectionis,
como presupuesto para la existencia de un derecho, implica que cada país
va a regular por medio de su legislación nacional dicha configuración.
Procede entonces analizar cuándo una base de datos cumple con dicho
requisito y qué nivel de originalidad es necesario.
21.
La originalidad de las bases de datos es un tema sobre el que la
jurisprudencia se ha pronunciado228 pero en España se han dado pocos
supuestos y los tribunales no se detienen a comprobar cuándo una base
de datos es o no original. Por ejemplo, el caso Ryanair229, donde el
demandante -la empresa de transporte aéreo Ryanair-, afirmaba que se
había producido una infracción de derechos de autor sobre su base de
datos. La sentencia afirma que tal base de datos no es una “creación
intelectual” a los efectos del artículo 12 de la LPI porque el catálogo de
vuelos incluido en la página web no cumplía un mínimo de originalidad.
Aunque reconoce que es un “catálogo ordenado”, el tribunal no se
detiene a analizar cómo era el orden y si implicaba originalidad. En
sentido contrario, en el caso Aranzadi230, el tribunal otorga a la base de
datos de jurisprudencia y legislación la cualidad de original sin
pronunciarse sobre esta cuestión.
228
Desde el ya nombrado caso Feist varios tribunales se han pronunciado sobre esta
cuestión. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de Bélgica en sentencia del 11 de mayo de
2001 afirmó específicamente la existencia de originalidad en la selección y la estructura
de una base de datos sobre esculturas, pero no sobre los datos en sí. Disponible en
http://www.ivir.nl/files/database/ [abril 2012].
229
SJM de Barcelona de 11 febrero 2009 (AC 2009\299).
230
La «Editorial Aranzadi, SA» demandó a la empresa de «El Derecho Editores, SA»,
proceso que dio lugar a la SJPI núm. 13 de Madrid de 24 julio de 2001 (AC 2001\1172).
99
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
22.
No hay unanimidad por parte de la doctrina para señalar cuál es el
criterio adecuado para atribuir originalidad o no a las bases de datos.
Existen dos teorías clásicas sobre la originalidad la objetiva y la
subjetiva, la originalidad en sentido objetivo implica que se protege una
obra en la medida en que ésta supone desde su creación una novedad,
mientras que en sentido subjetivo una obra original es la expresión de la
capacidad creadora de un autor, lo que implicaría probar que no es una
copia231. A mi juicio, resulta más apropiado adoptar una tesis intermedia
que considere que la originalidad reside en la novedad subjetiva232. Esta
opción supone que la originalidad se encuentra en el resultado de la
actividad particular de su creador233, esto es, que para que una base de
datos sea original su autor no puede copiar la estructura de otra base de
datos234. Esta concepción está en sintonía con las normas internacionales,
de la UE y nacionales ya referidas, que establecen que la originalidad de
una base de datos reside en la selección y/u organización de sus
contenidos que “constituyan creaciones intelectuales”235 de un autor. Es
cierto que no se puede despreciar el carácter objetivo de la estructura y
disposición de una base de datos236 pero ceñirnos a ese requisito podría
eliminar la protección por medio del derecho de autor237.
231
Las diferentes posiciones doctrinales y el debate sobre la originalidad pueden
estudiarse en ese sentido en Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “Comentario al art. 10.1” en
R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios…, 2007, p. 153-158.
232
Vid. Cámara Lapuente, S., “El nuevo..., p. 13.
233
Vid. Messia de la Cerda Ballesteros, J.A., La protección…, p. 95.
234
Vid. Cámara Lapuente, S., “El nuevo…, p. 13.
235
Artículo 2.5 del Convenio de Berna; sean “creaciones de carácter intelectual” según
el art. 10.2 de ADPIC y art. 5 del Tratado de la OMPI; “constituyan una creación
intelectual de su autor” según el art. 3 de la DBD.
236
Vid. Messia de la Cerca Ballesteros, J.A., La protección…, p. 96.
237
Vid. Fernández Masiá, E., “Informática y propiedad intelectual: software, bases de
datos y creaciones asistidas por ordenador” en AA.VV, Los derechos de propiedad
intelectual en la nueva sociedad de la información, Madrid, Comares, 1998, p. 20.
100
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
a) La selección de los contenidos como criterio de originalidad de las
bases de datos electrónicas
23.
Una de las grandes virtudes de las bases de datos electrónicas es
la capacidad de incluir cantidades ingentes de información. Por esta
razón se afirma que es posible prescindir de cualquier criterio de
selección para que una base de datos sea exhaustiva; por ejemplo, una
base de datos de jurisprudencia que incluyera todas las sentencias sería
preferible a otra base de datos que omitiera alguna sentencia al arbitrio
del productor. Con lo que, se concluye, habría una paradoja legal desde el
punto de vista del derecho de autor, porque “cuanto más completa sea
una base de datos” menos protección recibirá porque carecerá de
selección original238.
Sin embargo, tal como se refirió en el capítulo anterior239, no es necesario
que una base de datos incluya toda la información que existe sobre un
tema sino solamente aquélla que se considere relevante. Así, las bases de
datos de jurisprudencia no incluyen normalmente todas las decisiones
dictadas por los órganos judiciales sino únicamente las que tengan cierta
importancia240. Esta actividad supone un proceso de selección para
catalogar qué decisiones se considera deben incluirse. Además de una
forma de selección, la relevancia también puede ser una forma de
disposición si se les otorga una valoración según su repercusión241.
En cualquier caso, si en el proceso de creación – y también en el de
mantenimiento- se realiza una actividad de filtrado de contenido para
incluir la información que se considere relevante para el usuario, tal base
de datos merecería protección.
238
Vid. Cámara Lapuente, S., “El nuevo…”, p. 14.
Una base de datos debe ser completa Vid. supra Capítulo I párrafo 8.
240
Así ocurre con algunas bases de datos, que no contienen todos los autos y sentencias
que emanan de los órganos judiciales sino que se obvia algunas, por ejemplo, de
instancias inferiores.
241
Siguiendo con el ejemplo de Aranzadi, se otorgan de una a cinco estrellas en función
de la trascendencia de las decisiones.
239
101
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
24.
Una de las dudas que se plantea en cuanto a la selección es si la
novedad reside en el criterio de la selección o en el resultado de la
selección. El primero implica que, aunque se cambie el contenido de la
base de datos, el criterio de selección es el mismo pero si se modifica el
resultado de la selección, -esto es, incluyéndose nuevos datos- con cada
uno de esos datos podría aportarse novedad a una base de datos. Desde
este punto de vista, la selección será distinta si contiene obras inéditas, lo
que no tiene mucho sentido porque desde el momento en que esas obras
inéditas se incluyan en otra base de datos desaparecería la originalidad.
Por tanto, el resultado de la selección no es un criterio que aporte
originalidad y su contenido (las obras o los datos nuevos) no puede ser
considerado un requisito de protección242. De hecho, se trata de una
confusión porque el resultado de la selección sería en realidad una
consulta, no la selección en sí misma.
25.
El siguiente extremo que puede afectar a la selección es la
ajeneidad. Si el objeto de protección son colecciones de “obras ajenas”
¿No se incluirían en el posible contenido las obras propias? En la DBD
no se incluye este criterio como definitorio del objeto de protección. En
principio no parece que haya una razón para excluir una compilación de
obras propias como una base de datos protegida. ¿Podría considerarse
uno de los rasgos de selección de un compendio las obras del propio
autor de la base de datos? Parece lógico pensar que uno debe poder
incluir sus propias obras en una recopilación, si bien es cierto que las
obras de un sujeto, a no ser que sea de especial peso o numerosamente
prolífica, probablemente no serán suficientes como para ser
seleccionadas per se para elaborar una base de datos. Sin embargo, ya sea
porque las obras propias sí tienen suficiente entidad o porque se
combinen con otras obras ajenas, no parece que haya ningún
inconveniente en considerar las obras propias como contenido de una
base de datos protegible.
Esta última consideración -la posibilidad de elaborar una base de datos
que incluya obras propias- debe ser tratada de forma totalmente opuesta
cuando se habla del derecho sui generis, como se verá en los
242
Carrasco Perera, A., R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios…, 2007, p. 109.
afirma que una colección de obras divulgadas puede ser original.
102
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
subsiguientes apartados. Este derecho lo que protege es la inversión en la
obtención, verificación y recopilación de datos, no en su creación. Por lo
que no parece justificado hablar de inversión en la creación de datos
propios y sería necesario que se tratara de datos ajenos.
b) La disposición de los contenidos como criterio de originalidad de las
bases de datos electrónicas
26.
La disposición es la organización o clasificación del contenido de
una base de datos. Para los usuarios la disposición es el criterio que
condicionará la búsqueda e identificación de la información en una base
de datos. Por esta razón, y desde el punto de vista de la eficiencia, los
criterios de organización no deben ser muy complicados (o
excesivamente originales) porque dificultarían la consulta del usuario. La
mayoría de bases de datos se organizan en función de criterios
alfabéticos, cronológicos o numéricos, que son los más básicos.
27.
Si acaso se podría establecer un criterio de originalidad en sentido
negativo: todas las formas de organización o selección que no son
manifiestamente carentes de originalidad, son originales. En mi opinión
todos aquellos criterios que fueran distintos de los clásicos (no
originales); a saber, selección cronológica u organización alfabética,
sobre los que no se duda de su falta de creatividad, serían originales. Con
esta concepción es cierto que no se consigue una definición estándar de
lo que es una base de datos original pero es un criterio más a tener en
cuenta y sigue la línea de flexibilizar al máximo el nivel de creatividad
exigido.
En las bases de datos electrónicas la disposición no es tan clara como la
que encontramos en un soporte tradicional, ya que basta con incorporar
un contenido, aunque sea en desorden, y será el programa de ordenador
el que lo organice por medio de “programas de búsqueda y recuperación
de la información”. Pero tal afirmación, aplicada con rigor, implicaría
que las bases de datos más valiosas no cumplirían con el criterio de
103
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
clasificación creativa243. ¿Cómo es posible en tales casos proteger estos
sistemas de “búsquedas” o recuperación de la información” como
criterios originales? ¿No serían los programas de ordenador y no las
bases de datos los que cabría proteger? Desde mi punto de vista se estaría
haciendo referencia a lo que se puede denominar “sistemas de análisis de
información”, es decir, sistemas que analizan en un tiempo récord
grandes cantidades de información. El tema es relevante y merece una
atención específica a continuación.
c) Sistemas de análisis de contenidos de bases de datos electrónicas
28.
La preocupación por la organización de la información de una
base de datos, además de influir en la configuración de su protección
jurídica, es uno de los retos de la innovación tecnológica. Los métodos de
organización de información generan un gran valor y prueba de ello es
que las grandes empresas informáticas están invirtiendo ingentes recursos
y personal cualificado para buscar criterios eficientes244. Como resultado
de estas investigaciones se han creado aplicaciones como MyLifeBits245,
que permite almacenar cada detalle del día a día de una persona.
29.
La utilidad de estas aplicaciones es máxima, dado que una de las
funciones de las bases de datos es su consulta a la hora de tomar de
decisiones. Para las empresas que operan en Internet estas bases de datos
243
Cámara Lapuente, S., “El nuevo…, p. 14.
Un caso curioso es el de Gordon Bell, investigador de Google, un informático que
graba cada minuto de su vida cotidiana desde hace más de diez años. Lo que pretende
este hombre es buscar formas de ordenar datos y, para ello, parte de la recopilación de
información que almacena en su vida diaria (fotos, archivos, libros leídos que ha
escaneado, documentos de trabajo, datos médicos, conversaciones telefónicas, páginas
web que visita, los correos electrónicos que recibe, las canciones que escucha…).
Noticia
de
4
de
octubre
de
2009
Disponible
en
http://www.publico.es/ciencias/257513/vida/terabyte [abril 2012].
245
Se trata de un sistema informático que permite a una persona grabar todo lo que ve y
escucha durante el día y almacenar toda esta información. Vid. Bell, G. / Gemmell, J.,
“A Digital Life”, Scientific American Magazine, marzo de 2007.
244
104
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
son una herramienta básica destinada a aumentar al máximo la utilización
de sus servicios. Pero no sólo para los operadores de la Red. En general,
todas las empresas desean manejar grandes cantidades de información y
obtener información para sus actividades empresariales, creando así
bases de datos transaccionales. En palabras de Fernando Pavón, “si
aplicamos la filosofía con la que funcionan los sistemas nerviosos
biológicos basados en el aprendizaje a partir de la experiencia y usamos
dicho aprendizaje para dar respuestas correctas ante nuevas entradas, y
predecir hacia dónde va a evolucionar una determinada situación, nos
encontramos con la rama de conocimiento denominada inteligencia
artificial aplicada a la obtención automática de conocimiento por
aprendizaje”246.
Ese es el sistema del buscador de Google, que proporciona millones de
enlaces en un tiempo mínimo gracias a sus técnicas de aprendizaje. Hay
nuevos modelos de negocio muy lucrativos que se han desarrollado
alrededor de bases de datos de información247. Aunque no sólo son
interesantes por el rendimiento económico que ofrecen. Las bases de
datos, como sistemas de análisis de información, pueden tener múltiples
aplicaciones.
30.
En el contexto de la web semántica248 se ha puesto en
funcionamiento “Wikidata”249 que pretende crear una única base de datos
246
Noticia
de
30
de
mayo
de
2009
http://www.cincodias.com/articulo/Directivos/Analisis-masivo-informacion-tiemporeal/20090530cdscdidir_6/cdspor/ [abril 2012].
247
Por ejemplo, IPD (Investment Property Databank), que es un negocio que ofrece
variados servicios para la toma de decisiones empresariales. Vid http://www.ipd.com/
[abril 2012].
248
“La Web semántica (del inglés semantic web) es un conjunto de actividades
desarrolladas en el seno de World Wide Web Consortium tendente a la creación de
tecnologías para publicar datos legibles por aplicaciones informáticas (máquinas en la
terminología de la Web semántica). Se basa en la idea de añadir metadatos semánticos y
ontológicos a la World Wide Web” Vid. http://es.wikipedia.org/wiki/Web_semántica
[abril 2012].
249
Este proyecto se desarrolla en fase inicial en Wikimedia Alemania y luego será
transferirlo a la Fundación Wikimedia, tiene un coste de 1.3 millones de euros (unos
US$ 1.7 millones), subvencionados en un 50% por el Instituto Allen para la Inteligencia
Artificial, la Fundación Gordon y Betty Moore y Google. “Wikidata: Una base de datos
semántica que hará más inteligente a la Wikipedia”, 30 de marzo de 2012
105
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
colaborativa que pueda ser editada tanto por humanos como por
máquinas. Dicha aplicación suministrará sus datos actualizados a
Wikipedia, independientemente del idioma utilizado.
31.
La ya mencionada MyLifeBits aportaría información250 sobre el
historial de salud de un sujeto, la conveniencia de un cambio de trabajo,
incluso las posibilidades de éxito de un matrimonio. En el campo médico,
varias universidades están trabajando en proyectos relacionados con estos
sistemas para analizar las aplicaciones médicas de una memoria digital.
En el ámbito penal es bien conocida la detención de un jefe de ETA según los medios de comunicación- gracias a los correos electrónicos que
analizó una agencia de inteligencia americana251. Supuestamente estos
mensajes no fueron leídos por personas sino analizados por medio de
mecanismos que evalúan si esos correos eran relevantes.
32.
Para obtener respuestas que sean útiles no es suficiente con
almacenar cantidades de información, sino que la clave es crear sistemas
que analicen esa información: sistemas capaces de “aprender” de los
datos y de las búsquedas, incluso en diferentes bases de datos, y así
proporcionar una respuesta ágil. Estos sistemas conllevan variados
problemas jurídicos: tanto en el ámbito de los datos personales y cuanto
en el de la propiedad intelectual.
33.
Sobre los datos personales, en los últimos años está despuntando
el behavioural advertising252. Este sistema se aprovecha de que la
http://www.fayerwayer.com/2012/03/wikidata-una-base-de-datos-semantica-que-haramas-inteligente-a-la-wikipedia/ [marzo 2012]
250
Reflexión sobre el experimento y sobre qué sucedería si pudiéramos tener acceso
inmediato a toda la información a la que estamos expuestos a lo largo de nuestras vidas,
como plantea Bill Gates en el prólogo de Bell, G. / Gemmel, J., Total Recall: How the
E-Memory Revolution Will Change Everything, Nueva York, Penguin, 2009.
251
Noticia
de
30
de
mayo
de
2009
http://www.cincodias.com/articulo/Directivos/Analisis-masivo-informacion-tiemporeal/20090530cdscdidir_6/cdspor/ [abril 2012].
252
Se trata de la publicidad basada en el comportamiento. Funciona gracias a las cookies
(almacenan información sobre las visitas que realiza un usuario en Internet). Una vez
que se conocen las páginas que un usuario visita, se sabe su perfil como consumidor.
106
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
publicidad en Internet ocupa un puesto cada vez más importante253. Se
almacena una gran cantidad de información sobre los usuarios que
navegan, de forma que podría peligrar la privacidad de éstos porque
proporciona una imagen muy detallada del comportamiento on line de
una persona. Debido a la trascendencia de esta materia, la UE elaboró
una Directiva sobre la privacidad en telecomunicaciones254 que introduce
la obligación de obtener el consentimiento de los usuarios para instalar
cookies. Además ha emitido un dictamen para controlar la publicidad en
Internet255. En dicho dictamen se reconoce que, aunque la publicidad
online basada en el comportamiento puede aportar ventajas al sector de
Internet y a los usuarios, puede también afectar a la protección de datos
personales y su control es necesario. Los sujetos que ofrecen anuncios a
la carta serían por ejemplo, los proveedores de correo electrónicos y los
buscadores256. Los destinatarios de la norma son navegadores y
proveedores de publicidad online257. Dada la preeminencia del correo
electrónico sobre otros sistemas258, utilizar un análisis del contenido de
253
Por encima de la radio o las revistas, únicamente por detrás de de la televisión y los
periódicos. Otros datos estadísticos que reflejan esta importancia en
http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Cuidado/Hay/chivatos/Red/elpepisoc/2010080
8elpepisoc_1/Tes [abril 2012].
254
Directiva 2009/136/CE por la que se modifican la Directiva 2002/22/CE relativa al
servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios
de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los
datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrónicas y el Reglamento (CE) 2006/2004 sobre la cooperación en materia de
protección de los consumidores DOUE de 18/12/2009.
255
Texto
disponible
en
http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2010/wp171_en.pdf
[abril
2012].
256
Pensemos, por ejemplo, en la publicidad que incluye Google cuando se realiza una
búsqueda. Ésta no se produce al azar sino que es el resultado de la identificación de
palabras clave. Es decir, Google recolecta datos personales para captar el perfil del
usuario
y
ofrecérselo
a
los
anunciantes
http://www.elpais.com/articulo/semana/Google/26/Microsoft/fin/guerra/abierta/elpepute
c/20090719elpneglse_2/Tes [abril 2012].
257
Entre estas redes de publicidad (ad networks) entidades que segmentan grupos
mediante los perfiles de navegación de los usuarios para ofrecerles publicidad
personalizada- o editores (publishers) de páginas web que ofrecen este tipo de
publicidad.
258
El correo electrónico es el medio más utilizado para los que compran on line frente a
las redes sociales o los motores de búsqueda. Casi el 60 % de los encuestados empieza
107
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
mensajes de correo electrónico para realizar vínculos para publicidad
parece la fuente más efectiva para vender.
34.
En el campo de la propiedad intelectual se plantea el problema de
su calificación ¿son programas de ordenador o son bases de datos?
¿Serían originales? Estas aplicaciones son capaces de organizar la
información de una forma “inteligente” pero encajar este funcionamiento
en los criterios de originalidad de una base de datos -basada en los
criterios de selección y disposición de la información- resulta artificioso.
Parecería, desde el punto de vista de la creatividad, que tendría más
cabida en el régimen de los programas de ordenador. Ahora bien, aunque
no se tratara de una creación original, el almacenamiento de la
información sí puede haber generado ciertos costes y, en función de este
esfuerzo, sí podría ser considerado como digno de ser protegido, como
veremos más adelante, por derecho sui generis.
d) Nivel de originalidad exigido por la regulación jurídica
35.
El nivel de originalidad no es estricto para objetos tecnológicos
tales como las bases de datos, junto a los mencionados programas de
ordenador y obras multimedia. Se trata de productos en los que prima la
inversión empresarial sobre la originalidad, por lo que prevalece cada vez
más el aspecto patrimonial en detrimento del carácter moral, acercándose
así el sistema continental de derechos de autor al anglosajón; aunque el
droit d’auteur sigue otorgando preponderancia a los derechos morales y
en el copyright priman los derechos económicos, en ambos sistemas el
nivel de originalidad exigido a las bases de datos es bajo259. La
disminución del nivel creativo y de la originalidad es patente en las
el día abriendo su correo frente al 20 de los consumidores online estadounidenses que lo
hace con motores de búsqueda y el 11 por ciento las redes sociales. Aunque el 43 por
ciento de los encuestados es fan de alguna marca en la red social. Los datos provienen
de un estudio de Digital Morning, elaborado una consultora denominada ExactTarget
Vid
http://periodismoparaperiodistas.blogspot.com/2010/08/seis-de-cada-diezestadounidenses.html [abril 2012].
259
Adams, J., “Originality in copyright…”, pp. 26-27.
108
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
Directivas de la UE, basta repasar el art. 3.1 de la DBD y el ya
mencionado art. 1.3 de la Directiva de programas de ordenador, a los que
se une el art. 6 de la Directiva 93/98 sobre la armonización del plazo de
protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, que
delimita el criterio de la originalidad con respecto a fotografías. El
concepto de “obra” se está adaptando –como no podía ser de otra formay va al tiempo modulándose el “nivel de creatividad”260. Por tanto, el
umbral del nivel de originalidad es mínimo para las bases de datos y,
originalmente, el grado de protección va reduciéndose261. Hasta tal punto
esto es así que parece que la protección implica únicamente la
prohibición de la copia mecánica, configurándose el derecho de autor
para bases de datos originales como una tutela menor o residual262 y de
una importancia limitada263.
36.
Con todo, es difícil que una base de datos electrónica cumpla con
el criterio de la originalidad, por mucho que el umbral requerido para la
creatividad se haya reducido a la mínima expresión264. Ello es todavía
más flagrante en las bases de datos electrónicas que carecen de cualquier
tipo de selección (incluyen toda la información disponible), cuyo
funcionamiento se produce gracias al acceso al contenido, sin un orden
prefijado. Si estas bases de datos no cumplen ningún requisito de
originalidad y no serían protegibles por derecho de autor ¿habría algún
mecanismo jurídico para protegerlas?
260
Ya destacaba este tema hace años Schricker, G., “Farewell to the «Level of
Creativity» (Schöpfungshöhe) in German Copyright Law?”, IIC, Vol. 26, 1/1995, p. 46.
261
Messiá de la Cerda Ballesteros, J. A., “El nuevo…, p. 96.
262
Cámara Lapuente, S., “El nuevo…, p. 13.
263
Vid. De Miguel Asensio, P. A., Derecho privado..., p. 641.
264
Vid. Bercovitz Rodríguez-Cano, R. “La protección..., p. 12.
109
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
D. Las bases de datos no originales
37.
Una vez puesto de relevancia a) que todas las bases de datos que
se protegen en la legislación de ámbito internacional son bases de datos
originales y b) que esta protección tiene una mínima funcionalidad, se da
la circunstancia de que se puede copiar y reorganizar el contenido de una
base de datos muy fácilmente, sin vulnerar el derecho de autor aunque
causando un grave perjuicio al productor de la misma. Esta situación
llevó a buscar una protección específica para las bases de datos no
originales.
A pesar de que la preocupación por la protección de las bases de datos no
originales trascienda en los planos tanto internacional cuanto de la UE y
nacional, la evolución el contexto normativo no ha sido la misma, como
se va a referirá continuación.
a) Régimen internacional
38.
La vulnerabilidad de las bases de datos no originales propició la
elaboración de una propuesta de Tratado para regular este tipo de bases
de datos sin creatividad pero que sí merecieran protección en función de
la inversión que su productor hubiere realizado. Según esta propuesta, las
bases de datos serían las recopilaciones de obras, datos u otros materiales
independientes dispuestos de forma sistemática o metódica y capaces de
ser accesibles individualmente por medios electrónicos o de otro tipo265.
La protección se otorgaría a todas aquellas bases de datos que supusieran
una inversión sustancial en la recopilación, ensamblaje, verificación,
organización o presentación de su contenido, sin perjuicio de que
265
Artículo 2 del Proyecto de Tratado.
110
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
estuviera o no a disposición del público. La propuesta no consiguió el
apoyo necesario266 y, desde el año 2002 duerme el sueño de los justos.
b) Regulación europea
39.
La aparición de nuevos intereses en el ámbito de la tecnología
motivó que los fabricantes de bases de datos solicitaran que se protegiera
el resultado de sus inversiones. De esta forma, se incorporó a la
legislación de la UE por medio de la DBD un derecho sui generis basado
en el esfuerzo realizado en la creación de bases de datos que otorga el
derecho a prohibir la extracción y reutilización de la totalidad o de una
parte sustancial del contenido de una base de datos. El derecho sui
generis reside en las bases de datos, independientemente de que éstas
sean o no originales. Si la base de datos fuera original y se cumplieran las
condiciones para que se activara el derecho sui generis convivirían éste y
el derecho de autor.
40.
La UE apostó por el derecho sui generis para incentivar la
creación de bases de datos en el mercado europeo pero, tras más de diez
años de la entrada en vigor de la DBD, no se había demostrado que se
hubiera conseguido tal objetivo267 y las autoridades europeas no han
decidido todavía, siete años después, si tomar alguna medida268. En
cualquier caso, los productores de bases de datos han manifestado que
266
Reunión celebrada del 29-ene-2002 al 31-ene-2002 (Ginebra, Suiza) Vid.
http://www.wipo.int/meetings/es/details.jsp?meeting_id=6202. Todas las reuniones
celebradas
en
la
OMPI
relativas
a
bases
de
datos
en:
http://www.wipo.int/meetings/es/topic.jsp?group_id=229 [abril de 2012].
267
Vid. supra Capítulo I, párrafo 59.
268
Vid. García Mirete, C.M., “El futuro incierto de la directiva 96/9/CE sobre la
protección jurídica de las bases de datos”, Pe.i, vol. 27, 2007, pp. 57-72; Minero
Alejandre, G., “Protección jurídica de las bases de datos estudio de la aplicación de la
Directiva 96/9/CE tres lustros después de su aprobación y comentario a la primera
evaluación realizada por la Comisión Europea en 2005”, Pe. i, núm.37, 2011 , págs. 13101.
111
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
esta protección otorga mayor seguridad jurídica que la situación de
incertidumbre anterior269.
c) Regulación nacional
41.
La primera regulación sobre protección de las bases de datos no
originales es la experiencia escandinava (catalogue rule), que tuvo su
origen en los años 60270 y se otorgaba a los catálogos que recopilaran
información. Esta normativa se adaptó con la DBD271 y los países
escandinavos miembros de la UE incorporaron la protección sui generis,
con sus respectivas enmiendas: por ejemplo, los catálogos establecían un
plazo de 10 años de duración del derecho, mientras que en la DBD se
establece en 15 años; y el requisito de la inversión sustancial que exige la
DBD y no venía recogido en la regulación de los países nórdicos. En los
Países Bajos también se protegían por derechos de autor algunos trabajos
no originales y en otros países se aplicaba el ya mencionado criterio del
sweat of the brow. En la actualidad, Estados Unidos ya no aplica esta
doctrina y, como en otros países, las bases de datos no originales no se
protegen por medio de derechos de autor.
Para extender la protección jurídica del derecho sui generis a bases de
datos fabricadas en terceros países se exige reciprocidad. Lo que plantea
la duda de si dicha exigencia vulnera el principio de tratamiento
269
En 2006, la Comisión Europea divulgó los resultados de una encuesta sobre cuál de
las opciones planteadas por la Comisión apoyaban los sujetos afectados (del ámbito
tanto comercial como académico: usuarios, productores y otras instituciones).
270
En los países nórdicos (Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia) se
protegían los catálogos con grandes cantidades de información durante diez años. Vid.
http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/wipo_cr_vil_99/wipo_cr_vil_99_2.doc
[abril 2012]
271
Un estudio sobre la regulación anterior a la Directiva y su transposición en los
ordenamientos jurídicos de los Estados miembros en Davison, M.J., The Legal
Protection of Databases, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, pp.103-159.
112
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
nacional272. Este derecho ha sido incorporado por la legislación de otros
países como Corea del Sur, México y la Federación Rusa, aunque con
algunas diferencias. Así, en Corea del Sur es un derecho que ostenta el
autor -y no el fabricante- sobre una base de datos, independientemente de
su originalidad, durante un período de cinco años273; en México también
el plazo de protección es de cinco años274 pero no se establece
específicamente cuáles son los derechos que concede275; la normativa de
la Federación Rusa exige un mínimo de diez mil datos incorporados al
contenido de la base de datos para que ésta sea merecedora de
protección276. Precisamente, el último foco que ha vuelto a poner en la
palestra este derecho sui generis en el ámbito internacional ha sido en los
países del antiguo telón de acero. De la mano de la OMPI se están
celebrando algunas conferencias sobre programas de ordenador y bases
de datos en estos países277, con el fin de generar sinergias sobre estas
materias en dichos territorios.
272
En cualquier caso, el art. 11 párrafo 3 de la DBD establece que “a propuesta de la
Comisión, el Consejo celebrará acuerdos por los que se extenderá el derecho establecido
en el artículo 7 a las bases de datos fabricadas en países terceros”. Aunque tan sólo se ha
plasmado en un Acuerdo firmado con la Isla de Mann el 23 de marzo de 2003 con la
Isla
de
Man
(Treaty
Series
No.
19,
2003)
Vid.
http://www.fco.gov.uk/Files/kfile/Cm5836.pdf que entró en vigor el 1 de noviembre de
2003 y tiene su origen en la Decisión 2003/239/CE del Consejo, de 18 de febrero de
2003, relativa a la celebración de un acuerdo en forma de canje de notas entre el Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, en nombre de la Isla de Mann, y la UE, por
el que se extiende a la Isla de Mann la protección jurídica de las bases de datos previstas
en el Capítulo III de la Directiva 96/9/CE DOUE L 80 de 5/4/2003.
273
Incorporado en la Ley sobre Derecho de Autor según el Comité Permanente de
Derecho de autor y Derechos Conexos de la OMPI, novena sesión, 23 a 27 de junio.
Vid. http://www.wipo.int/meetings/es/details.jsp?meeting_id=4823 [abril 2012].
274
Artículo 108 de la Ley Federal Mexicana de Derechos de Autor, de 24 de diciembre
de 1996. Disponible en www.uaipit.com (sección documentos) [abril 2012].
275
Por lo que no existe unanimidad sobre los derechos que otorga Vid. De la Parra, E.,
“El derecho sui generis sobre las bases de datos en México y en la Unión Europea”,
Derecho Comparado de la Información, núm. 3, enero-junio 2004, UNAM. Disponible
en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=decoin&n=3 [abril 2012].
276
Haworth, L. / Haworth, P., “Codifying Russia’s intellectual property law. A difficult
birth”, EIPR, 2008, vol. 30, núm. 2, pp 50 ss.
277
Conferencia “Protection of Computer Software and Databases”, del 25-27 de agosto
de 2010 en Rumanía.
113
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
42.
Si no existe legislación específica de propiedad intelectual sobre
bases de datos se recurre a la protección de las leyes de competencia
desleal -únicamente frente a competidores- o a la legislación sobre
contratos. Referido al caso concreto de Estados Unidos algún autor
afirma278, que es el propio mercado de base de datos el que otorga
respuesta sobre su regulación, ya sea mediante el uso de medidas
tecnológicas o mediante protección contractual. Desde mi punto de vista
no sería suficiente con estos medios y es aconsejable establecer una
regulación específica, como el derecho sui generis -recurriendo a la
propiedad intelectual, que es la opción escogida por la mayoría de paíseso incluso incardinando este derecho dentro de la normativa de la
competencia desleal279. No obstante, el criterio del mercado afectado por
las bases de datos sí puede utilizarse para designar cuál es la legislación
aplicable, tal y como se planteaba al principio de este capítulo.
d) Requisito para la protección de las bases de datos no originales: la
inversión sustancial
43.
El requisito para que se otorgue la protección del derecho sui
generis es la inversión sustancial280. Así se establece en la legislación de
la UE cuando se afirma que el derecho sui generis pretende “garantizar la
protección de una inversión”281 por medio de la prohibición de la
extracción y reutilización de una parte sustancial del contenido de una
base de datos en la que exista una inversión.
278
Lipton, J., “Databases as Intellectual Property: New Legal Approaches”, EIPR, Vol
25, núm. 3, 2003, p. 145.
279
Afirma Messiá de la Cerda Ballesteros que el derecho sui generis tiene más cabida
dentro de la regulación de competencia que la de propiedad intelectual.
280
Bercóvitz Rodríguez Cano, R., “La protección…, p. 31; Cámara Lapuente, S., “El
nuevo..., p. 20; Messia de la Cerda Ballesteros, J.A., La protección…, p. 99.
281
Vid. Considerando 40 de la DBD.
114
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
44.
Dicha inversión debe ser “sustancial” en términos “cualitativos y
cuantitativos”282. El TJUE analiza en Sentencias de 9 de noviembre de
2004283 el concepto de inversión sustancial, cualitativa o
cuantitativamente, al indicar que una “inversión destinada a la obtención
del contenido de una base de datos debe entenderse en el sentido de que
designa los recursos consagrados a la búsqueda de datos ya existentes y a
su recopilación en la base de que se trate, con exclusión de aquellos
recursos utilizados para la propia creación de los datos”. La destinada a la
“verificación del contenido de la base de datos”, por su parte, se refiere
“a los recursos que, con vistas a garantizar la fiabilidad de la información
contenida en la base de que se trate, se dedican al control de la exactitud
de los datos buscados, tanto durante la constitución de la base de datos,
como durante el periodo de funcionamiento de ésta”. No se incluyen, por
el contrario, “los recursos dedicados a operaciones de verificación
durante la fase de creación de datos posteriormente reunidos en una
base”. Así, para definir el significado del término “inversión sustancial”
el TJUE ha adoptado la doctrina del spin-off284, que requiere diferenciar
entre la inversión para crear nuevos datos y la inversión para obtener
datos ya existentes. A partir de esta distinción, se rechazaría la protección
sui generis sobre los medios empleados antes, o en el mismo momento,
de la creación de información para constituir una base de datos285.
Cuando los datos son creados como resultado de una actividad
económica, como la organización de partidos de fútbol o de servicios
telefónicos, los costes asociados a la creación no constituyen una
inversión sustancial, sino únicamente aquéllos que hayan sido destinados
a la producción de la base de datos286. En cualquier caso, el TJUE deja
claro que para determinar si una inversión es sustancial habrá que acudir
al caso concreto. No obstante, las inversiones destinadas a la creación o
282
Un análisis sobre el nivel de inversión requerido para que sea sustancial, apoyado en
argumentos a nivel doctrinal y jurisprudencial en Derclaye, E., “Database Sui Generis
Right: What Is..., pp. 2-30.
283
Vid. supra Capítulo I, párrafo 59.
284
Teoría que tiene su origen en la Doctrina holandesa, y aplicada a las bases de datos
supone que la inversión en generar datos sobre otras actividades no sería una actividad
principal y no puede considerarse una “inversión” en “obtener” datos Vid. Hugenholtz,
P. B., “Program...; Derclaye, E., “Databases «Sui generis» right: Should..., pp. 402-413;
Davison, M. J. / Hugenholtz, P.B., “Football..., pp. 113-118.
285
Vid. Davison, M. J. / Hugenholtz, P.B., “Football …, p. 118.
286
AAVV, Report of the Netherlands…, p. 11.
115
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
generación del contenido de una base de datos son excluidas del derecho
sui generis, independientemente de que estén protegidas o no por otros
derechos.
45.
Los tribunales españoles aplicaron la doctrina del TJUE, por
ejemplo, en el ya mencionado caso Ryanair287. La empresa Ryanair
invirtió recursos en el tratamiento informático necesario para garantizar
que su sistema fuera fiable y accesible para los usuarios y en la
producción de la información sobre sus vuelos (destinos, horarios,
precios...). Los sistemas informáticos se excluyen de la protección de
bases de datos aunque podrían, en su caso, ser merecedores de la
protección otorgada a los programas de ordenador, si bien el art. 12.3 de
la LPI excluye de la protección reconocida a las bases de datos a “los
programas de ordenador utilizados en la fabricación o en el
funcionamiento de bases accesibles por medios electrónicos”288. En
cuanto a la inversión en producir la información de sus vuelos, Ryanair
creó sus propios datos, por lo que en ningún caso cabe hablar de una
inversión en la obtención o verificación de datos ajenos. La sentencia del
TJUE de 9 de noviembre de 2004 admite la posibilidad de que el creador
de la base pueda reclamar la protección que confiere el derecho sui
generis si acredita una inversión autónoma e “independiente de los
recursos utilizados para la creación de los datos en cuestión”.
46.
En el también nombrado caso Aranzadi se probó que la inversión
era “sustancial” por el esfuerzo necesario para digitalizar todas las
decisiones por medio de su escaneo, no como imagen (como si fuera una
fotografía) sino el sistema de lectura OCR289 que permite modificar el
texto pero que en muchas ocasiones origina errores en el mismo (comas,
acentos, etc.), errores que hubo que corregir. El Juzgado consideró que la
inversión protegible consistía en el esfuerzo en obtener las sentencias,
verificarlas y corregirlas.
47.
Ciertos colectivos apuntan que esta protección específica de la
inversión de las empresas productoras de bases de datos podría limitar el
libre acceso a la información y dañar aspectos importantes del dominio
287
Vid. supra párrafo 21.
Fundamento jurídico 10 de la Sentencia Ryanair.
289
Reconocimiento óptico de caracteres.
288
116
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
público290. Por un lado, porque que otras empresas no podrán utilizar la
información para fabricar ulteriores bases de datos; por otro, por exigir su
consulta mediante pago.
48.
En cuanto a la fabricación, el problema radica en que hay bases de
datos que son la única fuente de información sobre ciertas materias291.
Señala algún autor292 que el derecho sui generis podría de esta forma
proteger los datos en sí mismos, de forma que se impida la circulación de
información de interés, en ocasiones de dominio público. Esta es una de
las principales críticas hechas a la DBD y una de las razones por las que
el derecho sui generis, a pesar de generar debates no ha sido incorporado
en países como Estados Unidos o regulados en convenios
internacionales.
49.
Respecto al acceso remunerado a una base de datos, desde mi
punto de vista parece que hay cierta confusión. Los usuarios pueden tener
la impresión de que únicamente las bases de datos onerosas -aquéllas por
las que se exige el pago de una contraprestación para su consulta- están
protegidas. No obstante, la remuneración no va ligada a la protección
jurídica sino que depende del modelo de negocio. Este concepto puede
explicarse de forma más clara cuando se analizan los diferentes modelos
de Google y Microsoft. Google ofrece servicios y programas muy
eficaces que son gratuitos para el público, lo cual no menoscaba que se
haya realizado una importante inversión en su creación y que sean
negocios muy lucrativos. Lo que ocurre es que el modelo de negocio de
Google no está basado en el pago de sus usuarios -como ocurre con los
productos Microsoft- sino que se obtienen fundamentalmente los
beneficios de la publicidad que aparece en sus servicios293. Google
290
Para algún autor es preferible que no haya ninguna ley que proteja específicamente
las bases de datos ante el riesgo de los posibles daños al dominio público Vid. Lipton, J.,
“Databases…, p. 145.
291
Vid. supra Capítulo I párrafo 16.
292
Shengli, Z., “The Economic Impact of the Protection of Database in China”, OMPI,
Comité Permanente de Derechos de Autor y Derechos Conexos, séptima sesión,
Ginebra, 22 de abril de 2002, p. 60.
293
El 97% de los ingresos que obtiene Google de sus búsquedas procede de la publicidad
Según
datos
mencionados
en
http://www.elpais.com/articulo/semana/Google/26/Microsoft/fin/guerra/abierta/elpepute
c/20090719elpneglse_2/Tes [abril 2012].
117
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
obtiene también información de sus usuarios –cuando utilizan el
buscador de Google, consultan su correo Gmail o localizan una calle con
Google Maps- ofrece por medio de su buscador enlaces a sitios web en
los que se pueden utilizar marcas de terceros, actividades que pueden
afectar a la protección de datos personales y a los derechos de propiedad
industrial.
50.
Finalmente, en algunos supuestos, se considera que no existe
suficiente “inversión sustancial” como para proteger una base de datos
por derecho sui generis. Ese es el caso de la compilación de archivos
musicales en un CD que, según el Considerando 19 de la DBD no sería
merecedora de protección jurídica. En definitiva, la calificación de
sustancial debe interpretarse en sentido estricto y limitarse a los
esfuerzos de cierta entidad294.
III.
LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LAS
BASES
DE
DATOS
ELECTRÓNICAS
INTERNACIONALES
1. Introducción
51.
Las bases de datos son objeto de protección por la propiedad
intelectual y el goce y el ejercicio de estos derechos “no estarán
subordinados a ninguna formalidad y son independientes de la existencia
de protección en el país de origen de la obra” (artículo 5.2 del CB). El
reconocimiento de tales derechos no requiere formalidad alguna, por lo
que el registro no es constitutivo del derecho de autor sino potestativo.
De forma que la relevancia de la inscripción de los derechos de
propiedad intelectual es distinta a la que tienen los derechos de propiedad
industrial, cuya inscripción es en principio constitutiva. Por ello, habrá
294
Plaza Penadés, J., Propiedad intelectual y sociedad de la información, Pamplona,
Aranzadi, 2002. p. 130.
118
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
que razonar en primer lugar por qué puede ser importante la inscripción
de una base de datos (2); verificada la utilidad de su inscripción,
corresponderá estudiar la sede de análisis en caso de que se solicite su
impugnación (3) e identificar la ley aplicable a la inscripción (4); por
último, es conveniente llevar a cabo una referencia a la “patentabilidad
de las bases de datos” (5).
2. Utilidad del registro de una base de datos
52.
El Registro, además de dar publicidad, establece una presunción
iuris tantum de que los derechos inscritos existen y pertenecen a quien
consta como titular en el asiento295. Aunque la importancia de inscribir
una base de datos en el Registro de Propiedad intelectual pudiera parecer
relativa, dada la naturaleza no constitutiva de estos derechos, la
inscripción de una base de datos es un mecanismo básico para su defensa
de una base de datos ante un posible litigio. Así ocurrió en el caso que a
continuación se detalla.
A. El caso Aranzadi vs. El Derecho296
53.
El caso Aranzadi es el ejemplo paradigmático en materia de bases
de datos en nuestro país. En este litigio se demostró la extracción ilegal
de las sentencias contenidas en la base de datos Aranzadi gracias a la
certificación del depósito legal de dicha base de datos. Aranzadi y El
Derecho concurrieron al concurso convocado por el Consejo General del
295
Art. 145.3 LPI. Sobre el régimen de inscripción registral en España Vid. Cavanillas
Múgica, S., “Comentario al art. 49 de la LPI” en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, R.,
Comentarios…, 2007, pp. 831 ss. En los arts 144 y 145 LPI se regula tanto la
organización y el funcionamiento del Registro de Propiedad intelectual cuanto el
régimen de las inscripciones.
296
Vid. supra párrafo 21.
119
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
Poder Judicial (CGPJ) que requería que las bases de datos incluyesen
jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el año 1986. El concurso fue
adjudicado a El Derecho, que aprovechó para ampliar mercado y dirigir
su base de datos también a los abogados. Al tiempo, Aranzadi comprobó
que el texto de los fundamentos de las sentencias que incorporaba El
Derecho a su base de datos no provenía de las sentencias originales del
Tribunal Supremo sino que había sido obtenido de la base de datos
Aranzadi. El Derecho no incluyó en bloque las sentencias de la base de
datos Aranzadi sino que lo que había transferido de forma electrónica
eran los fundamentos de derecho de las sentencias, por lo que se debía
demostrar ante los tribunales la extracción ilegal de esos fundamentos de
derecho, prueba que no resultó en absoluto sencilla297.
La demostración de la prueba de la reproducción ilícita de El Derecho de
la base de datos Aranzadi consistió en detectar errores coincidentes entre
los fundamentos de las sentencias de ambas bases de datos. La prioridad
cronológica de los errores en la base de datos Aranzadi era básica, ya que
sólo así se podía probar que El Derecho había copiado dichos errores.
Primero, Aranzadi aportó las sentencias originales mecanografiadas muchas de las cuales no habían sido publicadas- respecto de las que
había errores de transcripción298; y segundo, aportó la certificación del
Gobierno de Navarra sobre el registro de Aranzadi, de 23 de diciembre
de 1994, de la versión 4/1993 que contenía Jurisprudencia del Tribunal
Supremo desde 1979299. El Derecho puso a disposición del público su
primera versión en julio de 1995, una fecha posterior al registro de
Aranzadi. La estrategia de la inserción de errores fue seguida
posteriormente en litigios contra TLR Soft300 y Dealing World301, ambas
297
Bercovitz Rodríguez-Cano, A., “Aranzadi contra El Derecho (Valoración de una
experiencia). BIB 2004/536”, AIA, núm. 627. Disponible versión electrónica en
www.westlaw.es, especialmente el apartado sobre la “difícil prueba de la extracción
ilegal de los fundamentos de derecho de las sentencias”.
298
Aranzadi realizó otras actuaciones para demostrar estos errores, como la
protocolización notarial de actas en fechas diferentes para declarar los gazapos
incorporados a la base de datos.
299
Además aportó facturas de entidades públicas como el CGPJ que demostraban la
adquisición de las sentencias.
300
Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de O Porriño, de 11 de noviembre de
2002 (AC 2002\1739), que declara la deslealtad de los actos relativos a la reproducción
no autorizada de bases de datos realizadas por la actora y la violación de propiedad
120
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
acusadas de incorporar contenidos de la base de datos Aranzadi; la
primera empresa era cliente de la demandante y comercializó en CD una
base de datos sospechosa, mientras que Dealing World era titular de una
base de datos de legislación y jurisprudencia on line, también susceptible
de haber incorporado contenidos de la de Aranzadi. En esta última, el
Juzgado se refiere a la irrelevancia de la falta de inscripción registral de
la base de datos.
54.
El registro de una base de datos es vital cuando ésta se actualiza
periódicamente. Además del fundamento ya explicado -la prueba frente a
extracciones-, la inscripción de una base de datos también puede ser
relevante a la hora de reclamar la protección del derecho sui generis302,
particularmente, en lo que se refiere a su plazo de protección. Es
aconsejable que las bases de datos dinámicas303, que van renovando su
contenido por medio de actualizaciones, registren sus versiones cuando
se produzca una actualización de una parte sustancial304, dado que el
período de protección de 15 años que otorga este derecho volvería a
comenzar. El registro de una base de datos tras su actualización (siempre
que sea sustancial) sirve como prueba para determinar el plazo de
protección del derecho sui generis que ostenta el fabricante sobre una
base de datos.
Por tanto, es precisamente el depósito registral lo que constituye una
prueba del contenido de una base de datos, registro que certifica la
prioridad temporal con respecto a posibles extracciones ilegales.
intelectual por la entidad demandada. Resolución que fue recurrida y estimada en parte
por la SAP Pontevedra de 6 de octubre de 2003 (AC 2004\41).
301
SJPI núm. 3 de Elda (Alicante) de 2 julio 1999 (AC 1999\1060), que estima la
demanda deducida por Aranzadi, SA contra la mercantil Dealing World España, SA
sobre realización de actos de competencia desleal y violación de derechos de propiedad
intelectual, como el derecho de autor y el derecho sui generis. Resolución confirmada
por la SAP de Alicante de 2 de octubre de 2000 (AC 2000\1603).
302
Aunque no se trate de un criterio que cumplan todos los Registros de propiedad
intelectual, desde mi punto de vista este derecho debería ser inscribible. En cualquier
caso, no existe duda de que cabe la posibilidad de ser inscrito en el Registro español.
303
Vid. supra Capítulo I, párrafo 20.
304
La parte sustancial de una base de datos es uno de los conceptos jurídicos
indeterminados de la DBD.
121
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
B. Alternativas al Registro de Propiedad intelectual: un Registro
específico, registros privados o la protocolización notarial.
55.
Además de la vía registral existen alternativas –independientes o
complementarias- que pueden ser útiles para la protección de las bases
de datos.
Ante la exponencial proliferación de bases de datos electrónicas se ha
planteado la posibilidad de crear un registro electrónico específico que
dotaría de seguridad jurídica las transacciones305. La gran cantidad de
proveedores de servicios de información en Internet que extraen o
reutilizan materiales de bases de datos dificulta la identificación del
sujeto que es titular originario y la determinación de si se está
infringiendo algún derecho. Así ocurre, por ejemplo, con las obras
creadas por medio de la cooperación de usuarios en Internet. Además de
la identificación del titular, el registro sería especialmente útil para
aquellas bases de datos que se actualicen a los efectos de poder probar
cuál es su contenido o calcular el cómputo del plazo de protección.
También, como reacción a ciertos asuntos polémicos que afectan a las
bases de datos y a la propiedad intelectual, los medios de comunicación
han manifestado la necesidad de crear un registro en la Unión Europea306.
56.
La creación de un Registro ad hoc para bases de datos no parece
justificada de la misma forma que tampoco lo sería un Registro especial
para programas de ordenador –sobre los que pesan circunstancias
similares a las bases de datos- ni un Registro específico para cada uno de
los objetos de propiedad intelectual. A mi modo de ver el Registro de
propiedad intelectual puede dotar de seguridad jurídica el panorama
305
Shengli, Z., “La repercusión económica de la protección de las bases de datos en
China”, Comité permanente de derecho de autor y derechos conexos. Séptima sesión,
Ginebra, 13 a 17 de mayo de 2002, p. 24.
306
Referido a la base de datos Google Books, la función de este supuesto registro sería
controlar el contenido de una base de datos para que los autores percibieran ingresos al
hacer disponibles sus libros digitalizados. Vid. Noticia de 13 de octubre, disponible en
http://www.cronicadearagon.es/wordpress/?p=6240 [abril 2012].
122
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
jurídico de las sobre bases de datos sin que sea necesario un registro
específico.
57.
A efectos de prueba, también es posible recurrir a fedatario
público: el depósito notarial y la protocolización de bases de datos. La
opción de la protocolización -ya sea alternativa o cumulativa a la del
Registro- puede ser interesante a efectos de agilidad y además, tiene otras
ventajas, como la flexibilidad de la documentación que ha de
aportarse307. No es necesario establecer un listado exhaustivo de
requisitos y además se faculta al depositante a presentar una base de
datos en cualquier tipo de soporte y con complementos en los que
constan los hidden files308. La tramitación del Registro es más larga y
conviene que si la base de datos se actualiza haya constancia de sus
versiones. Desde el punto de vista económico, la protocolización del
mismo modo que la inscripción en el Registro conlleva ciertos gastos -el
depósito notarial exige la renovación y pago anual por toda la vida de la
base de datos- por lo que debería llevarse a cabo únicamente cuando la
actualización sea de cierta entidad309. En fin, conviene recordar que,
aunque se acredita el contenido, la protocolización no prueba la autoría o
cesión de derechos o licencias.
58.
Otra alternativa al Registro de Propiedad intelectual -más factible
que la creación de un Registro específico y más económica que la
protocolización- es la inscripción en los registros privados310 tipo “Safe
Creative”311 o “Creative Commons”312. Las licencias denominadas
307
En la práctica diaria, las empresas a quienes se ceden los derechos de explotación
sobre las bases de datos se pueden encontrar a la hora de inscribir con la dificultad de
aportar la documentación necesaria. Vid. González Gordón, M., “La práctica del
Registro y el Registro en la práctica: reflexiones del administrado” en E. Serrano
Gómez (coord.), El Registro de la Propiedad Intelectual, Madrid, Reus, 2008, p. 203.
308
También llamados huevos de pascua. Son identificadores ocultos en bases de datos y
programas de ordenador que introducen los autores para probar la existencia de una
reproducción no autorizada.
309
Téngase en cuenta que únicamente la actualización de una parte sustancial conlleva
que se amplíe el plazo de protección del derecho sui generis.
310
No son Registros en el sentido estricto de la palabra porque no son públicos.
311
Safe Creative se configura como una especie de registro mundial de propiedad
intelectual “global, libre, abierto, independiente y gratuito creado en un entorno web”
123
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
“Creative Commons” hacen referencia a los bienes comunes –resultado
de una filosofía que afirma que ninguna obra es absolutamente originalque se han convertido en un movimiento internacional ampliamente
reconocido. Aunque los tribunales han reconocido cierto valor a estas
licencias313, ha sido para eximir del pago del canon a sociedades de
gestión de autores -por la utilización de portales que incluyen archivos
que gozan de licencias Copyleft314 o que son “música libre”315- y no
sobre el reconocimiento de la autoría.
Este mecanismo es muy popular en Internet y muchas páginas web
incluyen una licencia “Creative Commons”. Se trata de una iniciativa
privada que sigue los principios de publicidad registral y que puede
emitir certificaciones sobre autoría y fecha de creación316. La gran
ventaja de este servicio es la ausencia de costes pero tiene los
inconvenientes de la falta de seguridad de que vaya a perdurar en el
tiempo y de no ser un registro fehaciente, a diferencia del Registro de
Propiedad intelectual.
que permite “a cualquier creador o titular de derechos dejar constancia de su obra
mediante un depósito digital” Vid http://www.safecreative.org/ [diciembre 2011].
312
“Creative Commons” es una organización sin ánimo de lucro que “promueve la
reutilización creativa de obras intelectuales y artísticas, ya sean propias o de dominio
público” Vid. http://creativecommons.org/ [diciembre 2011].
313
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid, de 29 de diciembre de
2008, disponible en http://derecho-internet.org [diciembre 2011].. En esta resolución se
reconoce que las “licencias denominadas "Creative Commons"” hacen referencia a los
bienes comunales cuya filosofía propugna que ninguna obra es absolutamente original
314
El término copyleft nace como un juego de palabras en contraposición al término
copyright. El movimiento copyleft nació en los años 70, en el Instituto Tecnológico de
Massachusetts, para aquellos casos en que el autor permite la libre reproducción,
distribución, difusión o transformación de su obra.
315
Por ejemplo, SAP Alicante de 8 de mayo de 2009 (JUR 2009\303477). Información
y resoluciones sobre reclamación del canon en los soportes digitales, defensa del
Copyleft, y licencias de procedimientos libres disponibles en: http://derechointernet.org.
316
Safe Creative afirma que se constituye como “una prueba válida para presentar en
juicio por medio de un certificado de registro firmado electrónicamente”. Vid.
http://www.safecreative.org/ [diciembre 2011].
124
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
3. La sede de análisis. La impugnación de la inscripción en el
Registro de una base de datos.
59.
En materia de validez de las inscripciones en un Registro público,
el art. 22.3 del RBI atribuye competencia exclusiva a los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentre el Registro.
El Registro de Propiedad intelectual es un registro público por lo que si
se pretende impugnar la validez o nulidad de la inscripción de una base
de datos en un Registro de propiedad intelectual situado en España los
tribunales españoles serán exclusivamente competentes. En estos
supuestos, hay que recordar que no sería de aplicación el apartado 4 del
art. 22 del RBI, que se refiere a derechos que están “sometidos a depósito
o registro”, esto es, que nacen en virtud de inscripción. Al no ser la
inscripción condición de su existencia, tal precepto no será aplicable a las
bases de datos, por lo que estos litigios que serán resueltos por medio de
la regla del 22.3 serán aquéllos que tengan como objeto la “regularidad o
validez de la inscripción” en un registro público317. Este foro tendría
como fin controlar el funcionamiento de un registro público dentro de un
Estado318.
60.
Si el foro exclusivo del 22.3 se refiere únicamente a las
impugnaciones en registros públicos no se incluirán los litigios relativos
a inscripciones en los registros privados mencionados en el apartado
anterior. En estos casos, no se puede hacer alusión al principio de
soberanía porque no hay intereses públicos involucrados. Si atendemos al
principio de proximidad, una posibilidad sería considerar que la conexión
más próxima sería el lugar en el que se sitúe el registro, aunque sea
privado. Sin embargo, si la validez de la inscripción se sitúa en el marco
de un proceso con otra pretensión, debería ser el tribunal que juzgue
317
Vid. Esplugues Mota, C., “Normas de competencia judicial internacional en materia
de propiedad intelectual”, en: Los derecho de propiedad intelectual en la nueva
sociedad de la información, Granada, Comares, 1998, pp. 191-246, esp. 209; Armengot
Vilaplana, A., La tutela judicial civil de la propiedad intelectual, Madrid, La Ley, 2003,
pp. 57–59; López-Tarruella Martínez, A., Litigios…, p. 56.
318
Hernández Rodríguez, A., Los contratos..., p. 60.
125
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
dicha pretensión, que sería principal, también el que se pronunciara sobre
la inscripción de la base de datos en el registro privado.
61.
Es necesario distinguir cuándo el asunto tiene por objeto principal
la validez del registro o si esta cuestión se plantea a título incidental, esto
es, si la cuestión de la validez se impugna por vía de acción, como única
pretensión, o por vía de excepción. Si la impugnación se realiza por vía
de acción, está claro que estamos en el supuesto del artículo 22.3 pero si
se plantea por vía de excepción no resulta sencillo establecer si los
tribunales competentes para juzgar por ejemplo una infracción sobre una
base de datos van a serlo para resolver la cuestión sobre la inscripción.
La STJUE de 13 julio 2006 en el asunto GAT319 resuelve un asunto sobre
la infracción de unas patentes en el que se planteaba de forma incidental
la nulidad de dichas patentes: según el TJUE la competencia para juzgar
la impugnación corresponde en exclusiva a los tribunales del Estado del
lugar donde está ubicado el registro, de acuerdo con el art. 22.4 del RBI.
Esta situación obliga a las partes a litigar en tribunales distintos y al
tribunal que conoce de la infracción a suspender el procedimiento.
4. Ley aplicable a la inscripción de una base de datos
62.
El ordenamiento jurídico que determina los requisitos, validez y
efectos de la inscripción va a ser el del Estado para el que se pretende
protección320, es decir, que es el principio de territorialidad el que
determina cuál será la ley aplicable. De la misma forma que ocurría con
las cuestiones relativas a la existencia, para establecer si el mercado
afectado sería el criterio indicado en la identificación de la ley aplicable
será necesario analizar los problemas que se plantean en materia de
registro cuando éste no es constitutivo, como es el caso de la inscripción
de bases de datos.
319
Una empresa alemana solicita la declaración de no-infracción de unas patentes
francesas ante los tribunales de Dusseldorf por el art. 2 RBI. De forma incidental se
impugna la validez de las patentes.
320
Principios ALI § 301, Principios CLIP art. 3:102.
126
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
63.
Si la ley aplicable reguladora de la inscripción es la del Estado en
el que se ubica el Registro no parece una cuestión controvertida. Al fin y
al cabo, la regulación de un ente público como es un Registro viene
determinada por la soberanía del Estado, que posee autonomía para
establecer sus condiciones y funcionamiento. No obstante, conviene tener
en cuenta ciertos matices, ya que se presentan algunas complicaciones
por las peculiaridades de las bases de datos electrónicas. Esas
complicaciones surgen porque el régimen de inscripción no es uniforme
y varía en función del Registro en el que se inscriba, así como los
derechos susceptibles de ser inscritos. Así, las bases de datos originales
disfrutarán del régimen de inscripción como cualquier otra obra, mientras
que las bases de datos no originales sobre las que concurra un derecho sui
generis podrán inscribirse solamente cuando se cumplan dos
condiciones: 1) que el ordenamiento jurídico del lugar en el que se sitúe
el Registro reconozca este derecho; y 2) que exista un Registro en el que
se otorgue la posibilidad de inscribir el derecho sui generis.
64.
Los países en los que no se reconoce el derecho sui generis no
podrán –obviamente- inscribir este derecho, ya que un derecho existe
porque así lo reconoce un Estado soberano, en virtud de su carácter
territorial. Y además, una vez reconocido el derecho, solamente se podrá
inscribir cuando se reconozca esta posibilidad, situación que no se da en
todos los registros. Así, en el Registro de Propiedad intelectual e
industrial de Reino Unido se pueden inscribir las bases de datos que sean
originales, protegidas por Copyright, pero se establece que el derecho sui
generis no puede inscribirse321. Por su parte, en el Registro de Propiedad
Intelectual español, desde mi punto de vista, no cabe duda de que es
posible322, ya que son inscribibles todos los derechos reconocidos por la
LPI, tal como se recoge en las líneas siguientes. Además, las personas
jurídicas no pueden inscribir sus derechos en las mismas condiciones en
todos los registros: por ejemplo, en los países continentales una persona
321
Se establece que “There is no registration for database right” (las negritas son del
texto
original).
Vid.
http://www.ipo.gov.uk/types/copy/c-otherprotect/cdatabaseright.htm [abril 2012].
322
Algún autor argumenta que esta inscripción tiene poca cabida en el artículo 14 del
Real Decreto 281/2003 y, aunque acaba posicionándose a favor del carácter inscribible ,
resalta que podría haber “reparos”. Vid. Bataller i Ruiz, E., El derecho sui generis sobre
bases de datos, Pamplona, Aranzadi, 2009, pp. 214-215.
127
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
jurídica no puede ser considerada “autora”. Estas circunstancias, desde
mi punto de vista, afectan a la libre circulación de bienes y servicios
dentro de la Unión Europea, como se referirá en las siguientes líneas.
65.
Todo lo anterior conduce a una tetralogía de problemas: a) qué
derechos son inscribibles y b) qué bases de datos pueden inscribirse; c)
qué sujetos pueden registrar algún derecho sobre una base de datos y d)
qué requisitos documentales deben cumplir.
A. Derechos inscribibles en el Registro de la Propiedad intelectual
66.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce que los derechos de
propiedad nacen y se constituyen con su mera creación323. Según el
artículo 145.1 de la LPI “podrán ser objeto de inscripción en el Registro
de Propiedad intelectual”324 los derechos “relativos a las obras y demás
producciones” protegidas por la misma LPI; sobre una base de datos, el
derecho de autor (artículo 12) y el derecho sui generis (Título VIII del
libro II (arts. 133 al 137), llamado el “derecho sui generis de las bases de
datos”.
El efecto principal del acceso al registro es que este derecho se convierte
en oponible a otro no inscrito. De esta forma, el que se pretende titular de
una base de datos ya inscrita -a favor de otro titular distinto- o quien se
presente como titular de derechos contradictorios con lo inscrito debe,
además de probar su titularidad, impugnar la veracidad del asiento por
vía judicial.
323
El art. 1 de la LPI establece que los derechos de autor se reconocerán “por el solo
hecho de su creación”. No siempre fue así, la LPI de 10 de enero de 1879 exigía a los
autores el requisito formal de la inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad
intelectual Vid. Rogel Vide, C., “Origen, razón de ser y vicisitudes del Registro de la
Propiedad intelectual” en E. Serrano Gómez (coord.), El Registro..., p. 19.
324
En las siguientes líneas “Registro”.
128
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
B. Bases de datos susceptibles de ser registradas
67.
En el Registro se inscriben derechos o títulos y no obras o
producciones: así, el art. 1 del Reglamento del Registro General de la
Propiedad Intelectual325 establece la “inscripción o anotación de los actos
y contratos relativos a las obras, anotaciones o producciones”. De forma
que no resulta correcto hablar de la inscripción de una base de datos sino
de los “requisitos que deben cumplir las bases de datos para que pueda
ser inscrito algún derecho sobre éstas”. Salvada esta precisión
terminológica, el funcionamiento del Registro es diferente. Los derechos
deben ir acompañados del objeto que protegen, de forma que todos los
documentos que se deben aportar en el Registro se refieren a las
características del objeto de propiedad intelectual, que es el protagonista
y sobre el que se ostentan los derechos. Aunque se hable generalmente de
la inscripción de las bases de datos, la referencia debe entenderse hecha a
la inscripción de los derechos que se ostentan sobre una base de datos.
68.
En principio, y como cualquier otra obra, una base de datos se
podrá registrar únicamente cuando cumpla el requisito de la originalidad.
Sólo los derechos de autor se pueden inscribir en el Registro de
propiedad intelectual y tradicionalmente la originalidad ha sido el criterio
para establecer cuándo una obra era susceptible de ser protegida. Sin
embargo, con la explosión de las nuevas tecnologías el Derecho de
propiedad intelectual ha tenido que ir adaptándose a las producciones
novedosas -como los programas de ordenador- y a los nuevos derechos
de propiedad intelectual, como el derecho sui generis. Así, el Registro de
Propiedad Intelectual español326 ha ido ampliando su catálogo de
325
El Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo (en adelante RRPI) BOE núm. 75 de
28/03/2003 recoge en su art. 1 el “objeto del registro” y establece que “tiene por objeto
la inscripción o anotación de los derechos relativos a las obras, actuaciones o
producciones protegidas por el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por las restantes
disposiciones legales y tratados internacionales ratificados por España relativos a la
protección de la propiedad intelectual”. También se anotarán “los actos y contratos de
constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos”.
326
El Registro de Propiedad Intelectual es único pero está integrado por el Registro
Central y una Comisión de Coordinación de colaboración entre los Registros
129
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
derechos y obras inscribibles de forma que, desde la transposición de la
DBD, sí es posible inscribir en el Registro español aquellas bases de
datos que no posean originalidad ni protección por derecho de autor
tradicional pero sí por derecho sui generis.
69.
En el Registro no se distinguen las inscripciones de las bases de
datos que constituyen una obra de las que están protegidas por derecho
sui generis. Tanto el creador (autor) de una base de datos original como
el fabricante de una base de datos pueden inscribir su obra y producción,
respectivamente, sin que la organización registral distinga sus
inscripciones. A mi modo de ver, las divergencias entre la protección
jurídica de unas y otras aconsejaría que el Registro las diferenciara327:
por ejemplo, la importante diferencia en el plazo de protección –que
expira en 15 años en el caso de las bases de datos protegidas sui generiso el contenido moral del derecho de autor, que afecta a la paternidad de
las bases de datos.
70.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los principios básicos
del derecho de autor lo constituye la originalidad, pero el mero hecho de
inscribir una base de datos en el Registro no quiere decir que estemos
ante una obra original. El Registro no es constitutivo sino declarativo y
“se presumirá, salvo prueba en contrario, que los derechos inscritos
existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento
respectivo” (art. 144.3 de la LPI). Serán los Tribunales, ante la oposición
formulada por los demandados, los que deberán pronunciarse sobre si el
derecho es o no protegible valorando si se trata o no de una creación
original328.
territoriales, que son establecidos y gestionados por las Comunidades Autónomas. Hasta
la fecha se han creado diez: los de Andalucía, Aragón, Asturias, Cataluña, Extremadura,
Galicia, La Rioja, Madrid, Murcia y Valencia.
327
En el mismo sentido, Vid. Marco Molina, J., “Comentario al artículo 145 de la LPI”
en R. Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.), Comentarios..., 2007, p. 1736.
328
Por todas, SAP de Madrid de 18 de mayo de 2000 (AC 2000\4369) y SAP Coruña de
21 de mayo de 2002 (AC 2002\1261).
130
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
C. Legitimación para solicitar la inscripción de una base de datos en
el Registro
71.
Según el art. 11 Del RRPI están legitimados para solicitar las
inscripciones “los autores y demás titulares originarios de derechos de
propiedad intelectual […]”. La norma no aporta más detalles sobre la
posibilidad de que varios sujetos soliciten la inscripción de sus derechos
sobre una misma base de datos y si existe diferencia en que los sujetos
que inscriban una base de datos sean personas físicas y/o jurídicas.
72.
La legitimación originaria sobre una base de datos puede parecer
un problema si pensamos que una base de datos puede ser registrada en
distintos lugares: el fabricante la inscribe en España y el autor en Italia,
por ejemplo. En virtud del principio de territorialidad de los derechos de
propiedad intelectual el autor y el fabricante son los sujetos legitimados
para inscribir en el registro el derecho de autor y el derecho sui generis,
respectivamente, sobre una base de datos, dentro de cada frontera y según
las normas estatales que establezcan los registros, en este caso, español e
italiano.
73.
El fabricante de una base de datos puede ser una persona física y
una jurídica, y nada impide que en ambos inscriban un derecho sui
generis. Sin embargo, en el caso de la autoría hay complicaciones.
Por lo que se refiere a las personas físicas, éstas pueden ser titulares de
derechos tanto morales cuanto patrimoniales y están facultadas para
inscribir como titular y autor una base de datos -siempre que tenga
consideración de obra- en el Registro329. Sobre la inscripción de las
personas jurídicas, éstas tienen la posibilidad de inscribirse como
titulares de los derechos de explotación, se pueden beneficiar de la
protección establecida por el art. 5.2 LPI y, en el caso de que el derecho
se estableciera originariamente, esto las convierte en titulares originarios
329
En los arts. 1 y 5.1 de la LPI se establece que en nuestro sistema de Derecho de
autor, las personas físicas crean obras y son, de esta forma, autores.
131
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
pero no en autores330. En el apartado siguiente se tratará con mayor
profundidad los problemas sobre la autoría y la titularidad de las personas
jurídicas sobre una base de datos.
74.
Las bases de datos, como objeto empresarial, pueden ser creadas
por sociedades y éstas pueden constituirse como fabricante pero no como
autor. Así ocurre en el Registro en España y en los países continentales.
En los países de tradición anglosajona no hay ningún problema en que
una persona jurídica sea autor.
75.
El autor de una base de datos es el que debe realizar la primera
inscripción, ya que es el titular de los derechos con carácter originario.
En algún supuesto concreto la primera inscripción puede ser realizada
por el cesionario, pero siempre con la autorización del propio autor. En
muchos casos, el empleador encarga a su subordinado la fabricación de
una base de datos: se trata de la empresa, persona jurídica, cuyos
trabajadores son contratados para elaborar una base de datos con ciertas
especificaciones, bajo la coordinación y supervisión de un superior. En
estos casos, la ley establece una presunción iuris tantum de que los
derechos de explotación de la base de datos se entienden cedidos a la
empresa (art. 51.3 LPI)331, pero ésta no podrá ser la autora. Esto también
ocurre en otros supuestos332.
76.
El Registro es, en el ámbito continental, el medio ideal para los
autores que sean personas físicas y que ostentan todos los derechos
económicos sobre una base de datos. Sin embargo, si se trata de bases de
datos creadas y administradas por una persona jurídica333, en las que
existe una presunción de cesión de los derechos económicos se
encontrarán con el problema de que no pueden instituirse como autores.
Esta situación es de lo más usual.
330
El autor es el titular originario de un derecho de propiedad intelectual (según los
mencionados artículos 1 y 5).
331
Vid artículos 51 y 97 de la LPI, en los que se presumen los derechos de explotación
cedidos a la empresa.
332
Así ocurre para los productores audiovisuales (art. 88.1 LPI) o los artistas intérpretes
o ejecutantes (110 LPI).
333
Por ejemplo, bases de datos que son obras colectivas o que han sido creadas en el
marco de una relación laboral.
132
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
En este caso, la solución es apoderar a alguna persona física que
represente a la empresa pero ¿por qué no se puede inscribir la persona
jurídica como autor? Desde mi punto de vista debería plantearse un
cambio de funcionamiento del Registro y la consecuente adaptación
jurídica de la regulación que no permite a las personas jurídicas investirse
como autores.
Existe la posibilidad de que una persona jurídica sea titular y “será
considerado autor” de un programa de ordenador (97.1 LIP). Este
artículo ha sido objeto de polémica porque supuso romper con la idea de
que las personas jurídicas puedan ostentar derechos morales. Antes de su
incorporación a la regulación, la inscripción de bases de datos encontraba
su sitio en la sección junto a los programas de ordenador, por lo que esta
medida podría haberse tomado también para las bases de datos.
77.
Los titulares son los autores y titulares de derechos originarios o
derivados. Dentro de esta multitud de sujetos que pueden ostentan
derechos sobre una misma base de datos ¿qué ocurre si cada uno presenta
su propia solicitud en diferentes registros? Para evitar este problema la
solución podría ser armonizar todos los registros de modo que se origine
una sola inscripción. Sin embargo, dado que existe un derecho de
propiedad intelectual por país, el registro ha de ser único también. Si esta
situación cambiara –supongamos que se incluyera en el CB la
articulación de un registro- nada impediría que hubiera un único registro
en dicho territorio, independientemente de que existieran diferentes
delegaciones en los Estados, del mismo modo que en la actualidad dentro
de España hay varios registros territoriales.
78.
La creación de un Registro universal de Propiedad intelectual
supondría una revisión del sistema, dado que éstos son derechos
territoriales. Sin llegar a extremos por ahora impensables sí se podría
facilitar la comunicación entre los Registros nacionales. Un modo de
fomentar dicha comunicación podría ser uniformar los requisitos
documentales necesarios para inscribir (cuestión que se tratará en el
punto siguiente). Si se alcanzara esta armonización, las inscripciones
podrían ser reconocidas en los demás registros de forma automática. En
cualquier caso, por ahora no hay propuesta alguna en el ámbito
internacional.
133
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
79.
Existe la posibilidad de que una persona jurídica pueda registrarse
como autora de una base de datos en el Registro inglés mientras que no
sería posible en el Registro español. Con respecto al derecho sui generis
se produce el caso contrario: se puede inscribir en el Registro español
pero no en el inglés. Estas diferencias jurídicas pueden limitar la libertad
de circulación de productos y servicios que impliquen la explotación de
bases de datos en el territorio de la Unión Europea.
Los intercambios intracomunitarios que afectan a los derechos de autor y
tienen efectos sobre de bienes y servicios se hallan necesariamente
sujetos al principio general de no discriminación establecido en el art. 18
del TFUE (antiguo artículo 12 TCE), como bien fue reconocido en la
sentencia de 20 de octubre de 1993, Phil Collins por la jurisprudencia de
la UE334.
D. Requisitos documentales para la inscripción de una base de datos
80.
Para inscribir una base de datos en el Registro es necesario
aportar una serie de documentos. El artículo 14 del RRPI establece que
“a efectos de identificación y descripción de las obras, actuaciones o
producciones objeto de propiedad intelectual, así como de la clase de
obra, actuación o producción, se hará constar en la solicitud” una serie de
requisitos que, en el caso de las bases de datos, son: a) una memoria
descriptiva de la base de datos; b) los criterios sistemáticos y metódicos
de ordenación; y c) el sistema de acceso a los datos.
334
Existen otros supuestos en ámbitos distintos de los derechos de autor: en el ámbito
de la empresa, la eliminación de las barreras a la libertad de establecimiento, por
ejemplo en STJUE de 9 de marzo de 1999, C- 212/97, Centros, disponible en http://eurlex.europa.eu/ o en materia de familia, en STJUE de 2 de octubre de 2003, C-148/02,
García Avelló, disponible en http://eur-lex.europa.eu/. Estos supuestos ponen de
manifiesto que, aunque sean materias competencia de los Estados miembros, éstos
deben respetar el Derecho de la UE a la hora de ejercer dichas competencias, sin que
exista limitación de bienes y servicios dentro del territorio europeo.
134
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
Se establece además “la posibilidad” de adjuntar una grabación de la
obra, cuya finalidad es que “sea examinada por el Registro”. Debería ser
obligatorio aportara la base de datos en algún tipo de soporte, con el fin
de que haya constancia de todo su contenido y, a mayor abundamiento, si
el Registro debe examinar la base de datos debe contar con una copia de
la misma. Algún autor335 afirma que aunque el Registro necesita un grado
de fijación a efectos de prueba la grabación es más conveniente que
imperativa. Su fundamento sería que la propiedad intelectual se protege
con independencia de las formalidades. En el caso de las bases de datos
que sean creaciones originales, es comprensible que pueda ser suficiente
explicar cuál es el la forma de selección o de ordenación, criterios sobre
los que reside la originalidad. Sin embargo, en el caso de las bases de
datos que no son originales, el derecho sui generis protege el contenido
frente a extracciones o reutilizaciones no autorizadas. ¿De qué forma es
posible identificar cuándo hubo un hecho ilícito si no existe constancia de
cuál es el contenido que ha sido ilegalmente manipulado?
81.
La documentación necesaria para la inscripción en nuestro
Registro puede ciertamente desincentivar al autor o titular. Se debe
aportar documentación para: a) probar la relación laboral (acreditar la
vigencia del contrato durante el período de creación) y la cesión de
derechos (aunque existe la presunción legal del art. 51 de la LPI a favor
del empresario, el que inscribe es quien debe probar documentalmente el
objeto de la presunción) mediante un documento de cesión de cada uno
de los coautores de los derechos patrimoniales –con la firma legitimada
ante notario-, que debe haber satisfecho el correspondiente impuesto de
transmisiones (al tratarse los derechos de propiedad intelectual de activos
intangibles, su cesión está sometida a este gravamen); y b) el empresario
o quien actúa en su nombre tendrá que acreditar su personalidad jurídica
y su apoderamiento (aportación de certificaciones del Registro Mercantil
acreditativas de la vigencia de dicho apoderamiento, existencia registral
de la sociedad, domicilio social, objeto social, etc. y correspondientes
legitimaciones de firmas)336.
335
Vid. Rodríguez Tapia, J.M., “El Registro de la Propiedad Intelectual”, en J.M.
Rodríguez Tapia (dir.), Comentarios a la Ley de la Propiedad Intelectual, Madrid,
Thomson Civitas, 2009, p. 837.
336
Vid. González Gordón, M., “La práctica..., p. 204.
135
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
82.
Finalmente, la exigencia de estos requisitos puede resultar un
obstáculo no sólo para el registro de bases de datos sino para la
inscripción de obras en general. De hecho, el volumen de inscripciones
en otros Registros de Propiedad intelectual, como ocurre en México, es
superior al español.
5. La “patentabilidad de las bases de datos”
83.
Es necesario, por último, plantearse la mal llamada
“patentabilidad de las bases de datos”. Aunque las bases de datos no son
susceptibles de ser patentadas en nuestro ordenamiento jurídico, es
posible patentar sistemas de gestión de bases de datos337. Pero en este
caso lo que se estaría registrando como patente no sería la base de datos
en sí (hablando desde una perspectiva jurídica) sino una invención que
aplica un programa de ordenador que sería el medio gracias al cual los
usuarios acceden a la información de una base de datos. Por ejemplo, la
patente sobre un método para automatizar el acceso de usuarios mediante
autorización a una base de datos dispuesta en red (dispersa
geográficamente) desde cualquiera de las estaciones de trabajo que
compongan dicha red. El objeto de registro es un aparato técnico
(conexiones entre los equipos y servidores, un programa de ordenador
para la autentificación, etc.) que sirva para acceder de una forma
controlada a una base de datos, que contiene la información. No se
trataría de patentar la base de datos en sí misma sino de los métodos
técnicos o informáticos para que su acceso sea eficaz.
337
La Oficina Española de Patentes y marcas afirma “los programas informáticos por sí
mismos pueden protegerse con derechos de autor, pero no mediante patente en Europa.
No obstante, una invención que se aplique a los ordenadores mediante un programa
informático (por ejemplo, un sistema de gestión de datos) sí se puede patentar en
Europa”.
Vid.
http://www.oepm.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1249973526112&classIdioma=_es_es&i
dPage=1249973526112&pagename=OEPMSite%2FPage%2FtplContenidoInformacion
General_InventorsHandbook&numPagActual=1 [abril 2012].
136
CAPÍTULO II: LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE LAS BASES DE DATOS...
84.
En Estados Unidos los programas de ordenador son susceptibles
de ser patentados y protegidos por propiedad industrial. En Europa se
elaboró en este sentido una propuesta de Directiva sobre la patentabilidad
de las invenciones implementadas en ordenador338. Las “invenciones
implementadas en ordenador” serían “toda invención para cuya ejecución
se requiera la utilización de un ordenador, una red informática u otro
aparato programable, teniendo la invención una o más características que
se realicen total o parcialmente mediante un programa o programas de
ordenador” y que realizaran una “contribución técnica” “en un campo de
la tecnología que sea nueva y no evidente para un experto en la
materia”339. La Oficina Europea de Patentes admite solicitudes de
invenciones que incluyen programas de ordenador y bases de datos340 y
esta Propuesta trataba de darle cobertura jurídica a esta práctica341. Sin
embargo, ciertos sectores -consumidores e internautas- se manifestaron
en contra, de ahí el intenso debate sobre la patentabilidad de los
programas de ordenador. Finalmente la Propuesta no llegó a ser
aprobada.
85.
En cualquier caso, los programas de ordenador son susceptibles
de ser registrados, por lo que no se debe desdeñar la importancia del
registro para evitar conflictos de autoría y titularidad sobre los derechos
de propiedad intelectual concurrentes sobre los elementos que conjugan
una base de datos electrónica.
86.
Una vez estudiado las cuestiones referidas a la existencia y
registro de las bases de datos electrónicas, procede abordar las relativas a
la autoría y titularidad sobre éstas.
338
Posición Común (CE) n° 20/2005, de 7 de marzo de 2005, aprobada por el Consejo
de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea, con vistas a la adopción de una Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre la patentabilidad de las invenciones
implementadas en ordenador.
339
Art. 2 de la Propuesta de Directiva.
340
Por ejemplo, la patente europea sobre un "Strukturierungsprogramm für eine
Datenverarbeitungsanlage unter Berücksichtigung geographischer Indizierung”, ejemplo
tomado de Beurskens, M., "Schranken..., p. 77.
341
Vid. Aparicio Vaquero, J.P / Delgado Echeverría, J., “Comentario al artículo 10.1i de
la LPI” en R. Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.), Comentarios..., 2007, p. 187.
137
CAPÍTULO III:
LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE
DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES
CAPÍTULO III
I. INTRODUCCIÓN
1.
Una vez se ha abordado la problemática sobre la existencia de
derechos sobre una base de datos y su inscripción, en este capítulo se van
a tratar las cuestiones relativas a la autoría y titularidad de las bases de
datos electrónicas.
2.
En el primer capítulo se señaló que el concepto de mercado tiene en
cuenta la presencia de agentes o sujetos que van a realizar
potencialmente algún tipo de operación que involucre una base de datos
electrónica342. Así, la presencia de estos agentes puede servir para
designar el mercado afectado por una base de datos. Estos agentes
pueden ser autores, coautores y demás titulares que ostentan derechos
sobre las bases de datos. Por tanto, resulta necesario designar a estos
sujetos, estudio que permitirá afirmar si el principio de territorialidad es
el indicado para resolver las cuestiones relativas a la autoría y titularidad
342
Vid. Capítulo I, párrafo 85.
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
sobre bases de datos electrónicas y si debe interpretarse o no en función
del mercado afectado.
3.
En una secuencia lógica debe afirmarse que si existe un derecho
existe un autor y existe un titular. La autoría y la titularidad de una base
de datos son cuestiones que están -íntimamente- relacionadas con la
existencia de derechos. Y es que un derecho se concede para el disfrute
de su titular. Así por ejemplo, el autor de una base de datos podrá
reclamar sus derechos morales y económicos -siempre que no haya
cedido su explotación- y el fabricante estará legitimado para exigir la
titularidad de un derecho sui generis sobre una base de datos.
4.
Todo ello aconseja consignar un capítulo de la tesis a los sujetos
que ostentan derechos sobre las bases de datos (II) y, en particular, las
incidencias relativas a los autores (III), titulares y fabricantes (IV).
II. SUJETOS QUE OSTENTAN DERECHOS SOBRE LAS BASES
DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES. AUTORES
Y TITULARES
5.
En anteriores capítulos ha habido ocasión de poner de manifiesto
la posibilidad de que varios derechos puedan confluir sobre una misma
base de datos, siendo estos derechos compatibles entre sí. Así lo reconoce
el art. 7.4 DBD, que establece que el derecho sui generis “[…] se
aplicará con independencia de la posibilidad de que dicha base de datos o
su contenido esté protegida por el derecho de autor o por otros derechos”.
Si varios derechos confluyen sobre una base de datos, uno o distintos
sujetos serán los titulares, a saber, a) el autor o titular originario, que
ostenta un derecho de autor fundado en la originalidad de la base de datos
y puede también ser cedente o b) el resto de titulares; es decir, los
titulares derivativos, que adquieren la titularidad por presunción legal o
por contrato y el fabricante, que ostenta un derecho sui generis en
atención a la inversión realizada en su producción. Los derechos que
ostenta el autor son tanto derechos morales cuanto patrimoniales,
142
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
mientras que los titulares derivativos o fabricantes poseen derechos
exclusivamente patrimoniales.
6.
La posibilidad de acumular derechos sobre una misma base de
datos implica que, ante la participación de distintos sujetos en su
creación, fabricación o explotación, la determinación de la autoría y de la
titularidad de los diferentes derechos sea especialmente compleja. Un
ejemplo puede ayudarnos a entender esta complejidad. Una empresa
informática X, cuyos establecimientos están situados en varios estados,
se dedica a la elaboración de software y bases de datos. En la empresa X
se crea una base de datos Alfa. En primer lugar, habría que determinar
quién ostenta la autoría -si los trabajadores o la empresa- y si podría
darse el caso de que se tratara de una obra en colaboración, en cuyo caso
la titularidad de los derechos de explotación correspondería a varios
sujetos ubicados en distintos países. La empresa X otorga una licencia a
la empresa Y para utilizar la estructura de base de datos Alfa. La empresa
Y realiza importantes inversiones en recopilar contenido para la base de
datos Alfa, en cuyo caso podría ostentar la titularidad de un derecho sui
generis.
Las titularidades de los derechos sobre la base de datos Alfa estarán, en
su caso, determinadas en virtud de de una relación laboral o en el marco
de un contrato. Tanto estas cuestiones de transmisión de cuanto derechos
y las relativas al otorgamiento de licencias se integran en el ámbito
contractual. Pero antes de abordar las relaciones contractuales, es
necesario identificar qué sujetos son titulares de los diferentes derechos
sobre las bases de datos y qué facultades ostentan, a los efectos de
establecer si éstos derechos podrían entrar en conflicto.
7.
Los intereses de estos sujetos en ocasiones son encontrados. Así,
si el autor de una base de datos decide retirar la base de datos del
comercio habrá que preguntarse si estaría facultado para realizar esta
acción y si podrían otros sujetos titulares de derechos impedírselo o si
dichos sujetos únicamente tendrían derecho a una indemnización de
daños y perjuicios. Por supuesto, es de recibo pensar que todos estos
derechos no tienen por qué confluir sobre una misma base de datos y que,
en ocasiones, será un único sujeto el que ostente la autoría y la titularidad
de todos los derechos. Sin embargo, el caso planteado -en el que varios
143
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
sujetos situados en diferentes estados crean una base de datos original,
que a su vez fabrica otra empresa- no es un supuesto de laboratorio
rocambolesco sino que es la tónica general en un entorno el que cada vez
más agentes se ven involucrados en el tráfico internacional. Un mundo
repleto de complejidades informáticas y telemáticas que implican un
enrevesado entramado jurídico.
8.
Es cada vez más frecuente que estas relaciones jurídicas planteen
elementos transfronterizos, ya sea porque varios autores -establecidos en
distintos países- hayan creado una base de datos o porque ésta haya sido
elaborada gracias a la colaboración de varias empresas establecidas en
diferentes Estados, ya sea la base de datos explotada en un mercado
global. Si surge alguna disputa entre las partes por la autoría y titularidad
de los derechos habrá que preguntarse cuál es la sede desde la que se
pueden analizar estos problemas, qué ley debería otorgar respuesta a
estas cuestiones y si se determinaría atendiendo al principio de
territorialidad en cuyo caso es relevante si el mercado afectado debe ser
el criterio para interpretar dicho principio.
9.
También se plantearán estas cuestiones cuando exista una relación
contractual y en los supuestos de infracciones que implican que un autor
está legitimado –o no- para exigir la cesación de la conducta de un
infractor.
10.
Las actuaciones judiciales pertinentes en estos supuestos son las
acciones declarativas de la autoría y/o titularidad de derechos sobre una
base de datos343 y las dirigidas a establecer que una actuación no
constituye una conducta ilegítima344. Además, según acudamos a la
legislación de un país o de otro las condiciones y períodos de protección
cambiarán. Podría darse el caso que en algunos Estados siguiera
protegiéndose su base de datos mientras que en otros, de acuerdo con la
ley del país en que su derecho de autor se hubiere extinguido, la base de
datos carece ya de protección.
343
También se pueden ejercer de forma negativa, para obtener una resolución por la que
se niegue la condición de titular a un sujeto Vid. Armengot Vilaplana, A., La tutela…, p
284.
344
Esta acción pretendería obtener la certeza de que una actuación no es ilícita.y evitar
así acciones futuras de cesación o de infracción de derechos.
144
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
Todo ello aconseja distinguir entre las vicisitudes relativas a los autores
(III), los titulares y los fabricantes (IV).
III. LA AUTORÍA SOBRE BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS
INTERNACIONALES
11.
Con el término autoría nos vamos a referir a la titularidad inicial
de los derechos morales, esto es, el derecho de reivindicar la paternidad
de la base de datos y, en su caso, de oponerse a ciertas modificaciones.
Salve decir que la autoría otorga derechos morales sobre las bases de
datos, como cualquier otra obra. Así, el art. 6 bis del CB reconoce en su
párrafo primero que “independientemente de los derechos patrimoniales
del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor
conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de
oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la
misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o
a su reputación”.
12.
En el campo de la propiedad intelectual, las diferencias entre las
diferentes legislaciones siguen siendo notables. Particularmente, en
cuestiones de autoría estas diferencias tienen especial relevancia porque
aplicar una u otra legislación condicionará los resultados345. Por ejemplo,
según el derecho continental únicamente la persona física será autor de
una base de datos mientras que en el derecho anglosajón una persona
jurídica puede ser considerada autor de la misma. Esta situación puede
dar lugar a supuestos de “usurpación” de la autoría de una base de datos.
Por ejemplo, si una base de datos original, elaborada por el personal de
una empresa estadounidense, es puesta a disposición del público en
Internet y una empresa española accede a los contenidos de dicha base de
datos y se identifica como su autora, conforme a la legislación americana
la empresa estadounidense sería autora de dicha base de datos mientras
345
Vid. Carrascosa González, J., La propiedad..., p. 196.
145
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
que conforme a la española únicamente una persona física podría
reclamar tal autoría.
13.
La autoría de una base de datos le otorga al sujeto unos derechos
morales y patrimoniales sobre ésta. En muchas ocasiones, los derechos
económicos de una base de datos no los ostenta el autor, de forma que
parece coherente tratarlos en el apartado siguiente sobre titularidad, junto
con los titulares derivativos y fabricantes, cuyas facultades son también
de carácter económico.
14.
Indudablemente, puede parecer que los derechos morales poseen
un margen limitado sobre los bienes con un alto componente técnico y
carácter empresarial, en particular sobre las bases de datos y sobre los
programas de ordenador346. En éstos el aspecto patrimonial adquiere gran
relevancia e implica que, en la mayoría de los supuestos, el empresario
va a reservarse su explotación.
Sin embargo, la cuestión de la atribución de los derechos morales va a
condicionar si la reclamación de un sujeto va a prosperar, en virtud de
que sea su creador o el empresario en virtud de las facultades que posean
éstos: por ejemplo, quién tiene derecho a realizar modificaciones.
15.
La autoría plantea desde la perspectiva de este estudio una serie
de cuestiones que son: la determinación de la sede de análisis (1), el
derecho aplicable a la determinación de la autoría –titularidad inicial de
los derechos morales- (2), los sujetos que pueden ser autores (3) y las
facultades morales de los autores de las bases de datos (4).
1. Sede de análisis. El foro general: el domicilio del demandado
16.
Igual que ocurría con la existencia de derechos sobre una base de
datos, las cuestiones sobre autoría pueden presentarse de forma incidental
346
Vid. De Miguel Asensio, P. A., Derecho privado..., pp. 629 ss.
146
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
o de forma exclusiva347. Si se presentan de forma exclusiva se analizará
la cuestión desde el lugar donde el demandado esté domiciliado. Este
sería el caso en que se cuestionara si un sujeto ostenta la autoría de una
base de datos por parte de otro sujeto situado en un país distinto del
primero. Si la reclamación pretende una indemnización por daños y
perjuicios (responsabilidad extracontractual) por infracción -por haber
vulnerado el derecho de autor sobre una base de datos- es posible que el
demandado no sólo negara la infracción sino que presentara
reconvención para que se declarase la falta de autoría del demandante
sobre la base de datos. Tendría sentido afirmar que los tribunales que
resolvieran sobre la cuestión de la infracción resolverían también la de la
autoría.
17.
En los supuestos en los que se debata la autoría de una base de
datos, el foro se determinará atendiendo al RBI, siempre y cuando el
demandado esté domiciliado en un país perteneciente a la UE. Según el
RBI, los tribunales competentes serán los que las partes hayan
determinado (art. 23 y 24) y, en su defecto, los del domicilio del
demandado (art. 2 RBI). No parece que los foros especiales del artículo 5
del RBI sean aplicables, ya que los supuestos de autoría no son
asimilables a ninguno de los casos que recoge este artículo. En fin, en
caso de que estuviera domiciliado en un tercer Estado, el art. 4 del RBI
remitiría al art. 22 de la LOPJ. La LOPJ tampoco establece un foro
particular para cuestiones de autoría, de forma que, al igual que el RBI,
designa los tribunales en función de la sumisión de las partes y el
domicilio del demandado (artículo 22.2 de la LOPJ).
18.
Si las acciones en materia de titularidad están excluidas de la
competencia exclusiva del art. 22.3 y no existe un fuero especial en
materia de autoría y titularidad de derechos, cuando no exista sumisión
de las partes se acudirá al foro general del art. 2 del RBI. Esto es, se
podrá presentar una demanda ante los tribunales del Estado en el que el
demandado tenga su domicilio. De forma que los tribunales españoles
serán competentes con carácter general cuando el demandado esté
domiciliado en España.
347
Vid. López-Tarruella Martínez, A., Litigios…, p. 59.
147
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
19.
El problema se plantea cuando se presenta un expediente de
jurisdicción voluntaria porque en estos casos no existe un demandado y
por tanto no se puede aplicar el art. 2348. Una posibilidad sería adaptar el
domicilio del demandado al domicilio del sujeto que solicita el
reconocimiento de autoría o titularidad. No obstante, podría estar alejada
del derecho cuya titularidad se pretende. Otra opción es que sean
competentes los tribunales del lugar donde se explota el derecho. Estos
tribunales serían designados por el loci delicti commissi y también serían
competentes para juzgar en su caso las cuestiones sobre la existencia del
derecho, lo que ofrece un grado de proximidad con la cuestión
litigiosa349. Así pues, los tribunales españoles se podrán declarar
competentes cuando se explote el derecho cuya titularidad es debatida en
España.
20.
Cuando el demandado posea varias residencias o diferentes
conexiones personales y profesionales en más de un Estado el tribunal
aplicará sus propios criterios -su legislación interna- para designar el
domicilio, habida cuenta que el RBI no establece una definición de qué
se considera por domicilio de una persona física. Si se trata de una
persona jurídica el RBI sí incluye una noción autónoma en su art. 60.1 al
referirse a la sede estatutaria, la administración central y el centro de
actividad principal.
21.
Los Principios ALI y CLIP incluyen sendas disposiciones
referidas a este foro general. Concretamente, los principios ALI se
refieren a la “residencia del demandado” tanto de personas físicas como
jurídicas y establecen que las primeras tendrán su residencia donde
posean conexiones profesionales o personales y las segundas donde
posean su sede estatutaria, administración central o principal centro de
negocios350 del mismo modo que el RBI.
348
Hernández Rodríguez, A., Los contratos..., p. 61; C. Esplugues Mota, “Normas de
competencia…, p. 209.
349
López-Tarruella Martínez, A., Litigios…, 2008, p. 59.
350
Su disposición 201 se refiere a la “defendant's residence”.
148
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
2. Ley aplicable a la autoría de bases de datos. Principios ALI y
CLIP
22.
La atribución de la autoría moral y su contenido difiere según el
derecho nacional al que se acuda. Particularmente en lo referente a las
facultades y períodos de protección la aplicación de una u otra normativa
puede llevar a resultados diferentes. Cada Estado posee su propio sistema
de protección de la propiedad intelectual y será en función del derecho
material que corresponda que se establezcan las condiciones en las que
autores y titulares estén legitimados para reclamar sus derechos sobre una
base de datos. La elección del derecho aplicable deviene más y más
compleja con el paso del tiempo y cada vez resulta más difícil identificar
una solución apropiada en materia de propiedad intelectual351.
23.
Si bien es cierto que en ocasiones las partes involucradas en
cuestiones de autoría habrán firmado un contrato que especifique las
condiciones de la atribución, habrá casos en los que no sea así; ya sea
porque las partes no hayan firmado un acuerdo o porque se trate de una
materia que exceda a lo que se pueda regular contractualmente, como
puede ser la cesión de derechos sobre el conjunto de las obras que pueda
crear su autor en el futuro352. Por ejemplo, cuando se produce una
infracción en una base de datos si el presunto infractor alega que la base
de datos es una creación suya y no del sujeto que reclama se genera una
cuestión previa a la infracción y se debe decidir sobre la autoría, cuestión
a la que no se aplica el art. 5.2 del CB sino el art. 10.4 del Código Civil
español353.
24.
Puede darse el caso de que nuestra norma de conflicto lleve a la
aplicación de una normativa extranjera que pueda vulnerar normas
351
Gottschalk, E., “The law applicable to intellectual property rights: is the Lex Loci
Protectionis a pertinent choice of law approach?” en: Conflict of Laws in a Globalized
World , Cambridge, Cambridge Univ. Press, 2007, p. 184.
352
Vid. Gete-Alonso Calera, M.C., “Artículo 43 LPI” en R. Bercovitz Rodríguez-Cano
(coord.), Comentarios..., 2007, pp. 756-785, pp. 778-779.
353
BOE núm. 206 de 25/07/1889. En adelante CC.
149
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
materiales imperativas354. En este caso podría recurrirse al orden público
para así “corregir” la atribución de los derechos morales355, aunque sería
discutible si la ley extranjera vincula a una persona que recibe la
condición de autor356.
25.
Como se mencionaba al principio de este trabajo, los principios
ALI y CLIP tienen similitudes en sus propuestas. No obstante, también se
observa alguna diferencia y precisamente la determinación de la autoría
es una de las cuestiones en las que uno y otro proyecto designan una
solución distinta.
26.
CLIP se refiere a la lex loci protectionis para determinar la autoría
de obras, que es la misma que establece para concretar la titularidad de
derechos de propiedad industrial derivados de registro. La autoría se
determinará entonces conforme la ley del lugar en cuyo territorio se
pretende proteger la obra protegida por Derecho de autor357. Además, se
incluyen ciertas precisiones relativas a supuestos en los que existe una
relación contractual -ya sea una licencia de los derechos económicos,
contratos laborales o de investigación y desarrollo- en cuyo caso habrá
que estar a lo establecido por los contratos358, que quedarían fuera de lo
tratado en este capítulo.
La determinación de la ley conforme a la lex loci protectionis puede ser
problemática, ya que da lugar a que la autoría esté sujeta a diferentes
leyes de los distintos países en los que las bases de datos se explotan, con
la consiguiente inseguridad jurídica que conlleva el ejercicio de los
derechos de propiedad intelectual. La interpretación de la lex loci
354
El artículo 163.5 LPI, según el cual “se reconoce el derecho moral del autor,
cualquiera que sea su nacionalidad” fue calificado en su versión anterior (art. 155.5 LPI)
como una norma material imperativa Vid. González Campos, J.D. / Guzmán Zapater,
M., “Artículos 155-158” en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios a la LPI,
Madrid, Tecnos, 1997, p. 2245.
355
Vid. Maseda Rodríguez, J., “La ley aplicable a la titularidad inicial de los derechos
morales del autor asalariado: recepción en el ordenamiento jurídico español de los
"works made for hire" americanos, ADI, Vol.29, 2008-2009, pp. 317-352, pp. 338-342.
356
Vid. Xalabarder Plantada, R. “La protección internacional de la obra audiovisual:
cuestiones relativas a la autoría y titularidad inicial”, RIDA, núm. 193, 2002, pp. 2-147.
357
Art. 3:201: Initial Ownership (1).
358
Art. 3:201: Initial Ownership (2) y (3).
150
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
protectionis en función del mercado afectado puede dotar de seguridad
jurídica la determinación de la ley, pues ya no serían aplicables todas las
leyes en las que fueran susceptibles de ser explotadas las bases de datos
sino la del mercado que resulte afectado por éstas.
27.
Por su parte, los principios ALI distinguen entre los derechos que
surgen de su inscripción en el registro y la titularidad inicial no derivada
de registro. Mientras que los primeros están sujetos a la ley del lugar
donde esté situado el registro, la autoría estaría regulada por la ley de la
residencia del creador en el momento en que la obra fue creada.
La justificación de este criterio reside en localizar un único lugar dentro
del ciberespacio: el lugar en el que se ubica el autor cuando lleva a cabo
la creación. Sin embargo, el criterio utilizado no sería propiamente el
lugar de creación, que podría ser fortuito o poco relacionado con la
posterior explotación: se establece como punto de conexión “la
residencia del autor en el momento de la creación”359, un criterio más
estable y conectado con el supuesto. De esta forma, se designa una única
ley aplicable –en contraste la multiplicidad de leyes que podrían ser
aplicables conforme la lex loci protectionis- y un único autor que
inicialmente puede ser considerado en todo el mundo como el titular.
Desde el punto de vista de la previsibilidad se trata de una opción
positiva. A pesar de que, tal y como se reconoce en los comentarios del
propio texto, esta opción sería a favor de una ley más benévola para el
autor porque éste podría ubicar su residencia en función de la legislación
más favorable a sus intereses. Esta concepción no atendería al principio
de territorialidad para determinar la ley aplicable sino a la lex originis,
por lo que sería una excepción a la propuesta inicial de este trabajo. No
obstante, se podría argumentar que el lugar donde se ubica el autor de
una base de datos sería el mercado afectado por ésta en cuestiones de
determinación de la autoría. Esta concepción estaría en sintonía con la
consideración de que la presencia de un agente, el autor de una base de
datos, implica que un mercado está afectado. Por tanto, en supuestos de
determinación de autoría y titularidad originaria la ley designada sería la
residencia del autor si se aplicara la lex originis y se tuviera en cuenta el
criterio del mercado afectado.
359
Apartado 1 de § 313.
151
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
28.
Se plantea un problema cuando la ley designada por esta
disposición no otorgue una solución. Es posible que el Derecho aplicable
que determina la autoría inicial –la residencia del autor en el momento de
la creación- no esté protegida la base de datos porque no se reconozca
ningún derecho sobre esta. El ejemplo que ilustra el supuesto es el
siguiente: Beancount, es un productor de base de datos de Freedonia que
tiene su residencia efectiva en Reino Unido. Sus empleados de Freedonia
han compilado una base de datos no original con fabricantes de
componentes en Freedonia y la Unión Europea. Según la ley de
Freedonia no hay protección de derecho sui generis sobre las bases de
datos no originales. Beancount distribuyó copias de la base de datos en
primer lugar sobre el Reino Unido. La ley de Freedonia debería
establecer quién es el titular inicial del derecho sui generis pero no puede
designar quién es el titular inicial de un objeto que no está protegido por
su ordenamiento. Sin embargo, la ley inglesa podría aplicarse para
determinar quién es el titular inicial, si el empresario o sus empleados
que reunieron la información sistematizada360.
29.
Además, en esta ley modelo hay una disposición concreta para los
supuestos en los que hay más de un creador y para los que existe una
relación laboral. En este último caso habrá que estar a la regulación
contractual (lo cual nos lleva al siguiente capítulo). En cuanto a las bases
de datos creadas por varios sujetos, serán tratadas en el epígrafe
correspondiente (B).
30.
Es una obviedad referir que la autoría corresponde al autor de una
base de datos361. Sin embargo, no deviene tan obvio establecer a quién se
le puede atribuir la autoría de una base de datos y así concretar quién es
autor. Designar al creador de una base de datos es necesario para ubicarlo
en un mercado y establecer si está afectado. Es, pues, necesario abordar
quién puede ser autor de una base de datos (2) si únicamente pueden
serlo las personas físicas o también las personas jurídicas (A) y si pueden
serlo varios sujetos a la vez (B).
360
Ejemplo incluido en la Ilustración 3 al § 313 de los Principios ALI. La traducción es
mía.
361
Para que pueda predicarse la existencia de autor, será necesario siempre un esfuerzo
creativo que se pueda calificar de creación intelectual.
152
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
3. El autor de bases de datos electrónicas
31.
Las condiciones que debe reunir un sujeto para ser considerado
autor se recogen en las diferentes legislaciones nacionales. En el ámbito
internacional, la DUDH reconoce en su artículo 27.2 el “derecho a la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por
razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea
autora”. Por su parte, el art. 3 del CB establece que serán considerados
autores: “(a) los autores nacionales de alguno de los países de la Unión,
por sus obras, publicadas o no; (b) los autores que no sean nacionales de
alguno de los países de la Unión, por las obras que hayan publicado por
primera vez en alguno de estos países o, simultáneamente, en un país que
no pertenezca a la Unión y en un país de la Unión”. Esto es, serán
protegidos los autores que sean nacionales de los Estados parte del
Convenio o que residan en éstos si fue allí donde se publicó la obra. En el
artículo 6 bis también se refiere a “[…] el autor […]” pero, con todo no
existe una norma internacional que defina expresamente quién puede ser
autor de de una obra362.
32.
Tampoco la legislación de la UE recoge una disposición concreta
sobre qué se considera por “autor” y la DBD se remite a la legislación
nacional de los Estados miembros para señalar cuándo una persona física
o jurídica puede ser considerada autor de una base de datos.
33.
En su art. 4 se establece cuando se ostenta la condición de autor,
que corresponde a una persona física que haya creado una base de datos.
Cuando la autoría la ostenta un sujeto no cabe duda de que nos referimos
a una base de datos individual pero si son varios individuos los que están
implicados en la elaboración de una base de datos habría que concretar si
se “repartirían” o no las facultades, cuestión que será tratada en el
362
Dietz, A., “Le concept d’auteur selon le droit de la Convention de Berne”, RIDA,
núm. 155,1993, pp. 3-57.
153
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
apartado siguiente. En el art. 5 a) de la Directiva 2004/48363 se establece
de forma general que “para que el autor de una obra literaria o artística,
mientras no se pruebe lo contrario, pueda considerarse como tal y tener
por lo tanto derecho a incoar procedimientos de infracción, será
suficiente que su nombre figure en la obra de la forma habitual”, lo que
se aplicará, según su apartado b), mutatis mutandis, a los titulares de
derechos afines a los derechos de autor respecto de sus objetos
protegidos.
34.
Los derechos regulados en esta Directiva, según la Declaración de
la Comisión sobre el art. 2 de la Directiva 2004/48/CE se refieren tanto a
los derechos de autor como al derecho sui generis del fabricante de las
bases de datos, entre otros.
A. ¿Las personas jurídicas como autores de bases de datos
electrónicas?
35.
En efecto, antes de abordar la posibilidad de que varios sujetos
intervengan en la creación de una base de datos, conviene estudiar
entonces qué ocurre con la protección de las personas jurídicas en los
supuestos de autoría. Mientras que no existe discusión con respecto a la
autoría de las personas físicas -reconocida de forma unánime- la
posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser autoras resulta una
cuestión controvertida.
36.
Cuando la DUDH reconoce el derecho del autor a la protección de
sus intereses lo atribuye a “toda persona” que “sea autora”. Se considera
que con el término “persona” se designa a toda persona física, por lo que
se trataría de un derecho personalísimo atribuible a una persona natural y
no jurídica.
363
Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al respeto de
los derechos de propiedad intelectual DOUE L 094 de 13/04/2005.
154
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
37.
Por el contrario, el Copyright en EEUU permite que el empresario
ostente la titularidad original de los derechos morales sobre una obra
creada en el marco de una relación laboral364. Según esta regulación,
cuando un trabajador cree una base de datos original en EEUU, la
empresa que ha contratado a dicho trabajador, persona jurídica, podría
ser considerada autora.
38.
En el ámbito de la UE, según el art. 4.1 DBD sería autor de una
base de datos la persona física que haya creado dicha base, aunque
también establece que, cuando la legislación de los Estados miembros lo
permita, podrá serlo “la persona jurídica que dicha legislación designe
como titular del derecho”. En el sistema continental esa persona puede
ser únicamente una persona natural, mientras que en el anglosajón podrá
ser persona física y también jurídica.
39.
El art. 5 de nuestra LPI se refiere a los “autores” y “otros
beneficiarios”, donde el autor sería “la persona natural que crea alguna
obra literaria, artística o científica”. En el segundo párrafo del mismo
artículo se establece que también habrá cierto reconocimiento a las
personas jurídicas que se podrán beneficiar de la protección que otorga la
ley “en los casos expresamente previstos en ella”. De forma que si es una
persona jurídica la que ostenta un derecho originario, se produce una
ficción jurídica que otorgaría una titularidad también originaria pero no
“autoría” como tal. En fin, el art. 14 LPI establece que el autor tiene
derecho a “exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra”.
40.
Con respecto a los programas de ordenador, parece que la LPI
otorga la posibilidad de que las personas jurídicas pueda ostentar un
derecho de autor originario365. Algún autor establece que se trata de un
error del legislador y que no supone una excepción al principio de autoría
en beneficio de personas físicas sino que sería una excepción a la
atribución originaria plena del derecho al autor, “ni tan siquiera en el
caso límite de las bases de datos”366. Sin embargo, en mi opinión el
legislador no estuvo tan desacertado, apuntando ya a lo que sería la
364
Sección 201 b) 17 Copyright Act 1976.
Art. 97.2 de la LPI.
366
Vid. Carrasco Perera, A., “Comentario al art.5 de la LPI” en R. Bercovitz RodríguezCano, Comentarios..., 2007, p. 101 que sostiene la arbitrariedad de la disposición.
365
155
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
posibilidad de que las personas jurídicas puedan ostentar derechos
morales.
41.
No se trata de rasgarnos las vestiduras porque se haya arrancado
el derecho a ser autor a una persona física sino que todos los derechos
que ésta ostenta podrían ser también atribuibles a una persona jurídica.
Así, en el caso Aranzadi367, ya comentado en el anterior capítulo, la
empresa reclamó daños morales, que le fueron concedidos, y nunca se
llegó a cuestionar que la empresa sufriera un perjuicio desde el punto de
vista moral. Y no es la única resolución que ha otorgado resarcimiento
por daños morales a personas jurídicas368.
En cualquier caso, la DBD deja bien claro que será la legislación
nacional del Estado miembro la que reconozca o no la posibilidad de la
autoría por parte de las personas jurídicas. Y en nuestra ley no es posible.
42.
Cuando se crea una base de datos, la norma general debe ser la
atribución de la autoría a un creador. En caso de que no se le pueda
atribuir a un solo sujeto la autoría, habrá que referirse a los supuestos de
obra en colaboración.
367
Vid. supra Capítulo II párrafo 53.
Otro ejemplo es la SAP de Barcelona, de 28 de mayo de 2003. Disponible en
http://derechoeinternet.me/2011/10/26/propiedad-intelectual-sujeto-protegido-y-hechogenerador-del-derecho/ [abril 2012]. En este fallo se reconoce no sólo los derechos de
explotación sino también derechos morales a la empresa titular de de los derechos de
propiedad intelectual del personaje Lara Croft, cuyas imágenes fueron publicadas por la
revista Interviú.
368
156
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
B. Supuestos de colaboración en bases de datos electrónicas
a) Ley aplicable a la coautoría
43.
La importancia de obras que implican la colaboración de varios
creadores ha sido creciente en los últimos tiempos. Prototipo de estas
obras en colaboración son las audiovisuales. En este tipo de obras hay
reglas específicas para determinar la coautoría, de modo que si el criterio
para determinar la autoría es la lex loci protectionis, ello podría dificultar
la explotación internacional369. Nuestra propuesta de la interpretación en
función del criterio de conexión del mercado afectado pretendería paliar
estas dificultades.
44.
La determinación de las normas en este tipo de autoría en
colaboración debe tener en cuenta la complejidad de los puntos de
conexión. El elemento internacional puede presentase cuando los autores
están establecidos en distintos Estados y cuando, localizados los autores
en el mismo territorio, la explotación de la base de datos se produce en
un mercado transnacional. Aunque para concretar las prerrogativas de
cada uno de los autores habría que estar a la ley aplicable al supuesto
concreto, la localización del mercado afectado sería el criterio más
adecuado para designar la ley aplicable a los supuestos de coautoría
cuando la explotación de una base de datos se produce en un ámbito
transnacional.
45.
Si los sujetos que han elaborado la base de datos se ubican en
territorios diferentes habrá multiplicidad de puntos de conexión. Cuando
estos sujetos hayan firmado un contrato habrá que estar a las
especificaciones del mismo y a falta de acuerdo, según los Principios
369
Thum, D., “Who decides on the colours of films on the Internet? Drafting of Choiceof-Law Rules for the Determination of Initial Ownership of Film Works vus-à-vis
Global Acts of Exploitation on the Internet” en J. Drexl / A. Kur (eds.), Intellectual
Property and Private International Law. Heading for the future, Oxford, Hart, 2005,
pp. 265-283.
157
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
ALI se aplicaría la ley del lugar donde residen la mayoría de autores370, si
no hubiera una residencia común mayoritaria los tribunales deberían
aplicar la norma más estrechamente vinculada. Estos principios no
especifican cuál sería esta norma con lo que serían los jueces los que
determinarían la norma más conectada a la creación y explotación de la
base de datos. Para establecer la ley aplicable en estos supuestos habría
que referirse al mercado afectado, el criterio de conexión que a nuestro
parecer designa la norma más estrechamente vinculada.
46.
Si varios sujetos intervienen en la creación de una base de datos
habría que procurar, en la medida de lo posible, designar los tribunales
competentes en caso de litigio y determinar la ley aplicable que
establezca las condiciones para concretar su autoría y limitar su
explotación por medio de contrato, lo que analizaremos en el capítulo
siguiente. En cualquier caso, la incógnita principal en estos supuestos es
determinar qué margen de ejercicio de sus facultades posee cada uno de
los autores y si podrían ejercer sus derechos individualmente. Por
ejemplo, si un coautor podría conceder licencias sin permiso del resto de
los coautores y si podría modificar la base de datos.
47.
En la creación de bases de datos de cierta entidad no es extraño
que intervenga más de un sujeto. Sin embargo, no existe una
identificación única para denominar estas bases de datos. En el primer
capítulo se refirió la problemática sobre el concepto de base de datos y la
terminología para designarla. En el supuesto de las bases de datos
elaboradas por varios sujetos también existe un problema de
denominación, por lo que, si concurren varios sujetos en la elaboración
de una base de datos, habrá que estudiar los supuestos de hecho para
concretar si se trata de coautoría, obra en colaboración o colectiva y
cuándo se hablaría de una obra compuesta.
370
Art. 3:401: Initial co-ownership and transferability of shares.
158
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
b) Coautoría en bases de datos. Las bases de datos electrónicas en
colaboración, colectivas y compuestas
i.
Coautoría en bases de datos
48.
Como consecuencia de la concurrencia de varios creadores puede
darse un supuesto de coautoría. Entiendo que, aunque varios autores
hayan sido los creadores, la existencia de una única base de datos implica
que la explotación debe ser conjunta sobre un todo indivisible. En esta
sintonía el apartado 3 del art. 4 de la DBD establece que los derechos
sobre una base de datos que haya sido creada “conjuntamente por un
grupo de personas físicas” van a corresponder “conjuntamente a todas
ellas”. Es decir, cada uno de los autores sería un coautor.
49.
Cuando existe una posición de igualdad entre éstos estaríamos
hablando de una base de datos en colaboración, que será el primero de
los supuestos que se va a analizar, mientras que base de datos colectiva
sería aquella en la que hay una posición de subordinación por parte de los
autores sobre un sujeto, quien coordina la elaboración de la base de
datos. Por último, la particularidad de las bases de datos compuestas no
sería su elaboración por parte de varios coautores, ya sea en posición de
igualdad o sobre las directrices de un sujeto, sino que sería el contenido
de la base de datos lo que estaría elaborado por varios autores. Así pues,
una base de datos compuesta también puede ser una base de datos en
colaboración o colectiva, aunque no necesariamente en la medida en que
puede haber sido creada por un único autor.
159
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
ii.
Las base de datos en colaboración
50.
Las bases de datos en colaboración son el “resultado unitario de la
colaboración de varios autores” y pertenecen en su conjunto a todos sus
coautores por lo que se aplicarán “las reglas establecidas en el Código
Si fuera posible dividir la
Civil para la comunidad de bienes”371.
estructura de la base de datos se podría establecer la porción que
pertenece a cada uno de sus autores. Desde mi punto de vista, este
supuesto podría darse cuando una base de datos está formada por varios
módulos y cada autor ha ideado la selección y disposición de los
contenidos de cada uno de ellos.
51.
Hay obras cuyas aportaciones de los autores son diferenciables.
Sin embargo, en el caso de las bases de datos esta disección no está clara.
El criterio por el cual una base de datos es original, y por tanto atribuible
a un autor, es la organización de sus contenidos. Si bien es posible que
hayan sido varios sujetos los que hayan concretado esta organización o
estructura parece difícil identificar cuál ha sido la aportación de cada uno
de los autores.
52.
En cualquier caso, si la estructura de una base de datos pudiera
disgregarse –se supone que en diferentes partes o módulos- y cada parte
pudiera ser atribuible a un autor ¿Cada autor lo sería de alguna de las
partes? Y por tanto ¿Podría ejercer sus derechos independientemente
sobre dicha parte? Existen muchas bases de datos que están formadas por
varios módulos, por lo que se plantea la duda de si podrían existir
derechos sobre cada una de las partes atribuibles a personas diferentes.
53.
En el año 2007 se presentó una cuestión prejudicial ante el TJUE,
el asunto Apis372, sobre una base de datos formada por varios subgrupos
o módulos que estaban completamente separados. La cuestión prejudicial
371
Art. 7 LPI.
STJUE de 5 de marzo de 2009, C-545/07, Apis-Hristovich EOOD vs. Lakorda AD.
Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
372
160
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
se refería a la interpretación de la DBD373 y el TJUE estableció que,
aunque se tratara en cada uno de los módulos de productos distintos,
dicha circunstancia no sería relevante para determinar si se trata de bases
de datos distintas sino que debía acudirse a los requisitos de la DBD para
establecer si cada subgrupo puede calificarse autónomamente como
“base de datos”. El TJUE se refería a una posible vulneración de derecho
sui generis pero creemos que su afirmación de la necesidad de establecer
primero si cada uno de ellos constituye por sí mismo una base de datos
sería también un buen criterio para la autoría. Esto es, habría que
determinar si la estructura de cada uno de los módulos es la aportación de
su autor.
54.
En aquellos casos en los que no sea posible diferenciar la
creatividad que se haya aportado por cada uno de los autores a la
estructura de la tesis parece que la opción más razonable es considerar
que la colaboración se realizó a partes iguales, de forma que se considere
que éstos se coordinaron pero que no existió ninguna subordinación entre
ellos, entendiéndose así que el ejercicio por parte de alguno de los
autores sería en interés del conjunto. Sin embargo, puede ocurrir que
algún coautor no estuviera de acuerdo en alguna de estas actuaciones y
no sea posible un acuerdo unánime. La LPI indica que en estos supuestos
habría que acudir a la regulación de la comunidad de bienes.
iii.
Las bases de datos colectivas
55.
Se establece en la DBD que cuando la legislación de un Estado
miembro así lo permita se reconocerán las bases de datos colectivas.
Este tipo de bases de datos se elabora gracias a la iniciativa de un sujeto y
bajo su coordinación, por lo que los derechos morales corresponderían a
ese sujeto. Estas bases de datos serían las realizadas en un entorno laboral
-en la que un superior coordina los esfuerzos creadores de los
trabajadores- y será estudiado en el siguiente punto.
373
La resolución incidía especialmente en algunas disposiciones relativas al derecho sui
generis, las cuales tendremos oportunidad de analizar más adelante.
161
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
iv.
Las bases de datos compuestas (las colecciones)
56.
Una base de datos compuesta es el resultado de la incorporación
de obras preexistentes374. No en balde la acepción más antigua para una
base de datos es la utilizada por el art. 2.5 del CB y la del art. 12 de la
LPI: que es la de “colección”, fundamentalmente periódicos, revistas,
antologías, diccionarios, enciclopedias, etc. Por ello no es ocioso recordar
que en este tipo de base de datos, el derecho de autor encuentra
fundamento en su estructura original y es independiente de los derechos
que protegen las obras que componen la base de datos.
57.
En las bases de datos compuestas lo normal es encontrar varios
titulares involucrados: por un lado, el de la base de datos en sí misma;
por otro, el de los autores de las obras que contiene. El autor de la base
de datos, por tanto, podrá ejercer su derecho moral únicamente con
respecto al criterio de selección y/o organización de las obras y cada uno
de los autores de las obras incorporadas deben prestar su consentimiento
para que puedan incluirse sus obras respectivas en la base de datos.
C. Creación de bases de datos electrónicas y de sus contenidos
a) Las bases de datos creadas por asalariados y por encargo
58.
La relevancia de determinar si existe dependencia con respecto a
terceros en la creación de la base de datos - es el caso de los asalariados o
los contratos de prestación de servicio- reside en que, en función de esta
dependencia, los titulares de derechos van a ser bien ser los mismos
autores, bien aquellos que les remuneran -sus empleadores- o quienes les
han encargado su elaboración. Se debe entonces diferenciar entre el autor
374
Por lo que sería una categoría de “obras derivadas”, en el sentido del art. 9 de la LPI.
162
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
de una base de datos, que es aquél que la ha creado como una obra
original, y el titular, es decir el sujeto que tiene derecho a explotarla
económicamente. Habría que determinar, en fin, a quién corresponden
los derechos morales y establecer cuáles son tales derechos.
59.
En muchas ocasiones el autor de una base de datos estará sujeto a
una relación laboral375, en cuyo caso hay que determinar si existe la
presunción legal de la cesión de los derechos a favor del empresario. Así
ocurre en algunos ordenamientos, como el estadounidense, en los works
made for hire es el empleador o la persona para la cual se ha realizado la
base de datos quien será considerada autora376, mientras que el verdadero
creador es el trabajador.
60.
Las condiciones de la atribución de la autoría también pueden
estar reguladas por contrato. Una relación laboral entre empresario y
empleador implica que se debe analizar la naturaleza de dicha cuestión
para ubicarla dentro del estatuto laboral o del estatuto de propiedad
intelectual, cuya la ley reguladora es diferente377. No corresponde en este
capítulo el estudio de los contratos, por lo que nos referiremos
únicamente a las cuestiones que se determinan por Derecho de autor.
Esta división se produce porque, a pesar de la existencia de un contrato,
la especial naturaleza de los derechos morales aconseja la aplicación de
una ley específica relativa a cuestiones de propiedad intelectual378, ley
que desde nuestro punto de vista debería ser designada en función del
principio de territorialidad y del mercado afectado.
375
Vid. Davara Rodríguez, M. A., Manual..., p. 165-167.
Aunque la regla general es que la persona que crea una obra es el autor de dicha
obra, hay una excepción a ese principio: la ley estadounidense define una categoría
especial de obras, works made for hire, en las que es el empleador, en lugar del
empleado, el autor. Dicho empleador puede ser una persona física o jurídica. Para
entender este concepto complejo es necesario referirse no sólo a la definición contenida
en la Copyright Act 1973 sino también a su interpretación jurisprudencial. Vid. United
States Copyright Office, “Works Made for Hire Under the 1976 Copyright Act”.
Disponible en http://www.copyright.gov/circs/circ09.pdf [abril 2012].
377
Vid. Kloss, D.M., “Copyrights and the Conflicts of Laws”, EIPR, 1985, núm. 1, pp.
15-18.
378
Vid. Maseda “La ley aplicable…, p. 327.
376
163
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
61.
La diferencia de regulación en los ordenamientos jurídicos hace
que la ley aplicable sea determinante en los works made for hire. Según
el ordenamiento jurídico español, el trabajador es autor y posee los
derechos morales. Sin embargo, según el Copyright el empresario es el
autor y titular de todos los derechos, también de los morales.
Imaginemos el caso en el que un trabajador de una empresa
estadounidense, que posee una filial en España, elabora una base de datos
original. Si se produce una reclamación ante los tribunales españoles para
la protección de la base de datos en territorio español, la titularidad de los
derechos morales se le atribuiría al trabajador, conforme a la ley
española, según el criterio de la lex loci protectionis. Sin embargo, si la
protección se reclama para el territorio estadounidense, según la citada
lex loci protectionis se aplicaría la legislación americana, el Copyright,
en lugar de la ley española y la titularidad de los derechos morales
correspondería al empresario. Habría que preguntarse si para no atribuir
al empresario la cualidad de autor sobre una base de datos, puesto que no
es el creador y es una persona jurídica se puede recurrir a la excepción de
orden público. El juez español podría aplicar la ley del foro porque la ley
estadounidense es contraria al orden público ya que viola un derecho
fundamental del autor, sus derechos morales.
62.
En la STS de 18 de diciembre de 2008 se aplica también la
analogía de la cesión contractual de derechos patrimoniales a favor de la
empresa que encargó la elaboración de una base de datos, pero además se
refiere específicamente a la “autoría moral” de ésta, que se atribuye a la
persona física que la creó. En mi opinión, y conforme a lo establecido por
el Alto Tribunal, la creación de la base de datos por el contratista se
produce a instancia de la empresa, por lo que si bien ésta debería poder
disfrutar los derechos de explotación. Sin embargo, debe ponerse en tela
de juicio la atribución al mismo tiempo de las facultades morales.
63.
El TS respeta en esta decisión lo ya aducido por las sentencias de
instancia, que otorgan la autoría a la persona que elaboró la base de datos
si bien “limitada al derecho moral”. Reconoce el juzgador que las bases
de datos y el sistema informático que utiliza “son conceptos un tanto
especiales respecto a las demás obras objeto de la propiedad intelectual”.
Establece que, aun sin aplicar la normativa incorporada por la DBD, la
164
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
protección se extiende a los elementos que son necesarios para que la
base de datos funcione y están íntimamente relacionados con la
ordenación de los datos, que es lo que constituye la creación original. Sin
embargo, cuando se habla de la “actualización y puesta al día del
sistema”, surge la cuestión de si serían estas funciones las
correspondientes a un derecho patrimonial o se incluirían como
facultades pertenecientes al derecho de integridad de la obra. El Tribunal
parece deducir que se trata de un derecho económico, ya que confiere
“los derechos de signo moral” a la creadora de la base de datos, no a la
empresa que la encargó.
64.
Esta línea jurisprudencial procede de los programas de
ordenador, con respecto a los que la jurisprudencia se ha pronunciado a
favor de conceder los derechos de explotación al empresario cuando un
programa de ordenador haya sido elaborado por encargo, asimilando así
este supuesto al del realizado por un asalariado379.
65.
Aunque esta cesión se puede establecer por medio de contrato, lo
cierto es que no existe una disposición que presuponga la cesión de
derechos a favor del empresario, lo que plantea la duda si dicha omisión
fue consciente y el legislador quiso dejar en manos de las partes la
posibilidad de negociar la titularidad de ciertos derechos sobre una base
de datos. Sobre el reparto de derechos de explotación por medio de
contrato el TJUE acaba de establecer en su Sentencia de 9 de febrero de
2012380 referida a obras cinematográficas “a favor del productor de la
obra cinematográfica una presunción de cesión de los derechos de
explotación de la obra cinematográfica, como los que son objeto del
litigio principal (derecho de radiodifusión vía satélite, derecho de
reproducción y cualquier otro derecho de comunicación al público
mediante la puesta a disposición), siempre que dicha presunción no tenga
una naturaleza absoluta que excluya la posibilidad de que el director
principal de dicha obra pacte otra cosa”.
379
STS de 17 de mayo de 2003 (RJ 2003\3817) y STS de 21 de junio de 2007 (RJ
2007\5575).
380
STJUE de 9 de febrero de 2012, C-277/10, Luksan. Disponible en http://eurlex.europa.eu/.
165
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
Así pues, los derechos de explotación de la obra cinematográfica
corresponden al director principal de forma originaria, que sería al
tiempo el autor de la misma. Podrá presumirse que se ceden estos
derechos si así lo establece una legislación nacional pero sin excluir
pacto en contrario. En materia de bases de datos, aunque se asimile a los
programas de ordenador y se presuma la cesión, desde mi punto de vista
no debería excluirse tampoco la posibilidad de este pacto en contrario.
66.
Se plantea además un problema a la hora de determinar si todas
las aportaciones de los trabajadores están dentro del marco de la relación
contractual. En el contrato se suele incluir una definición general del
puesto de trabajo pero no siempre se especifican las actividades concretas
a realizar. Además habría que concretar si el asalariado realiza una
actividad creativa, ya que podría afirmarse que le correspondería a éste
un derecho moral, lo que no ocurre con el fabricante, que se bifurca total
y absolutamente de sus asalariados. El dato determinante para resolver
esta cuestión es que los asalariados estén utilizando recursos de su
empresa, en cuyo caso, ya origine derechos de autoría o sui generis,
debería ser la empresa la que ostentara los derechos patrimoniales, sin
perjuicio de los morales.
67.
Por último, los derechos susceptibles de cesión son los derechos
patrimoniales. En cuanto a los morales381, la LPI establece que estos
derechos son irrenunciables e inalienables. No obstante, de acuerdo la
jurisprudencia mencionada, la paternidad de la base de datos sería el
único derecho que disfrutaría su autor en supuestos de creación de una
base de datos en el marco de un contrato, ya que es discutible que el
derecho de integridad de la base de datos sea un derecho moral
inalienable. Si fuera así, es decir, si la integridad fuera un derecho moral,
el empleado podría limitar al empresario la modificación de una base de
datos, y podría entrar en colisión con la finalidad del contrato en virtud
de cual se encargó la creación de una base de datos.
381
Recogidos en el art. 14 de la LPI. Sobre las bases de datos destacarían: el
reconocimiento del autor (derecho de paternidad), decidir si la base de datos puede ser
divulgada, retirarla del comercio -previo desembolso de indemnización de daños y
perjuicios a los titulares de derechos de explotación- y el respeto a la integridad de la
base de datos, cuya modificación debe respectar los derechos adquiridos por terceros.
166
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
b) La creatividad colaborativa, las wikis y las redes sociales
i.
La creatividad colaborativa
68.
En los últimos años hemos visto cómo los usuarios de Internet ya
no son meros receptores que acceden a la información por medio de la
Red sino que se han convertido también en creadores, es lo que se ha
venido a llamar “creatividad colaborativa”. Las grandes empresas pueden
elaborar bases de datos electrónicas, ya sea porque tienen la necesidad de
organizar sus propios datos o porque se dedican a ofrecer información en
Red. Sin embargo, en estos momentos las empresas ya no son las únicas
responsables de la creación de bases de datos y de sus contenidos, sino
que son los propios usuarios quienes participan cada vez más en la
creación de bases de datos. Y ello básicamente por dos razones: poseen
las herramientas y tienen la motivación.
69.
En la actualidad existe la tecnología que posibilita la creación de
bases de datos a nivel de usuario, como Access de Microsoft. Y otras
aplicaciones que posibilitan la creación de contenidos, como las wikis382
o las redes sociales383. Son productos de la Web 2.0384 que permiten a los
usuarios crear y/ o difundir contenidos.
382
La palabra wiki tiene un origen hawaiano y caracteriza una forma sencilla y rápida de
actuar. Así, “un wiki, o una wiki, es un sitio web cuyas páginas web pueden ser editadas
por múltiples voluntarios a través del navegador web. Los usuarios pueden crear,
modificar
o
borrar
un
mismo
texto
que
comparten”.
Vid.
http://es.wikipedia.org/wiki/Wiki [abril 2012]. Las wikis recogen información de
muchos tipos pero las más populares se refieren al entorno de la informática y el
software libre.
383
Facebook, MySpace o Tuenty son algunas de las más populares para el entorno
juvenil. Otras como LinkedIn tienen fines profesionales.
384
Se trata de aplicaciones que facilitan compartir información, la interoperabilidad y la
colaboración en la World Wide Web, que permite a los usuarios interactuar entre sí
como creadores de contenido, a diferencia del resto de sitios web en los que son
167
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
70.
Las wikis y las redes sociales se pueden analizar desde el punto
de vista tanto de la creación en sí misma como de sus contenidos. Si bien
es cierto que nos interesa su creación como bases de datos, no se puede
dejar de lado que su modelo de negocio está basado en los contenidos
que son incluidos por sus usuarios, ya sean creados por éstos o por
terceros, lo que plantea el problema de determinar cómo se aplica el
derecho de autor a estos supuestos. No se puede negar la importancia de
estos fenómenos pero dada su novedad no hay todavía doctrina ni
jurisprudencia que trate sobre la misma, por lo que en las próximas
líneas trataré de esbozar la situación actual con respecto a estos
fenómenos,
comentarios que por fuerza tienen naturaleza
385
especulativa .
ii.
Las wikis
71.
Los propios usuarios son los redactores en la creatividad
colaborativa, cuyo mayor exponente es Wikipedia. El contenido que
muestra la página wiki editada se actualiza sin que haya una revisión
previa, aunque sí se realiza un mantenimiento conjunto y son los propios
usuarios los que controlan a aquéllos que incorporan contenidos
erróneos. Los supuestos de autoría y titularidad expuestos son los que se
producen de forma general pero hay otras situaciones concretas que
merecen ser estudiadas.
Según establece la misma Wikipedia, el resultado de la elaboración
colectiva de artículos daría lugar a una situación de coautoría. Aunque
las wikis actuales suelen mantener un historial con la información sobre
los sujetos que han realizado cambios en las entradas -lo que permitiría
observadores pasivos de contenidos ajenos. Ejemplos de la Web 2.0 son: las
comunidades web, los servicios web, las aplicaciones Web, los servicios de red social,
los servicios de alojamiento de videos, las wikis o blogs. Vid.
http://es.wikipedia.org/wiki/Web_2.0 [marzo 2012].
385
Así lo reconoce J. Phillips Vid. Phillips, J., “Autorship, ownership, wikiship:
copyright in the twenty-first century”, Journal o Intellectual Property Law & Practice,
2008, vol. 3, núm. 12.
168
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
identificar qué parte corresponde a cada autor- la realidad es que la
mayoría de wikis están abiertas al público sin que sea necesario registrar
una cuenta de usuario, con lo que sería ciertamente difícil identificar al
autor. En ocasiones, sin embargo, se requiere la autenticación del usuario
o la creación de una cuenta por la que se obtiene una wiki-firma.
iii.
Las redes sociales
72.
Existen otras bases de datos electrónicas cuyas aplicaciones
permiten la coordinación de información por parte de los usuarios, así
como su puesta a disposición de textos, imágenes o vídeos: las redes
sociales386.
73.
Estos nuevos servicios son poderosos canales de comunicación y
permiten a los usuarios actuar en grupos en las esferas del ocio o del
entorno profesional, etc. En general se pueden agrupar las redes sociales
en tres tipos387: a) redes sociales de comunicación como Facebook o
MySpace; b) redes sociales especializadas en multitud de temas, por
ejemplo, compartir fotografías gracias a Instagram o encontrar pareja por
medio de Meetic.es; c) redes sociales profesionales, como LinkedIn.com,
386
El crecimiento de estas plataformas se basa en un proceso viral, en el que sus
participantes envían invitaciones a sus conocidos para ofrecer la posibilidad de que se
unan al sitio web. “Las redes sociales online son servicios prestados a través de Internet
que permiten a los usuarios generar un perfil público, en el que plasmar datos
personales e información de uno mismo, disponiendo de herramientas que permiten
interactuar con el resto de usuarios afines o no al perfil publicado” Vid. “Estudio sobre
la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes
sociales online” elaborado por Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación
(INTECO), a través de su Observatorio de la Seguridad de la Información. Disponible
en
http://www.inteco.es/Seguridad/Observatorio/Estudios_e_Informes/Estudios_e_Informe
s_1/est_red_sociales_es [abril 2012].
387
Vid. Ortiz López, P., “Redes sociales: funcionamiento y tratamiento de información
personal” en AA.VV., Derecho y redes sociales, Aranzadi, 2010, pp. 22 ss,
especialmente pp. 25-26.
169
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
cuya utilidad se centra en la búsqueda de oportunidades en el mercado
laboral.
74.
La popularidad de estas redes ha crecido exponencialmente en los
últimos años, planteándose al tiempo muchas disyuntivas sobre su uso,
especialmente desde el punto de vista de la privacidad. A pesar de sus
ventajas388, algunos opinan que este fenómeno está implicando una gran
mella en el derecho a la intimidad. Aunque se han publicado ya algunas
recomendaciones sobre el uso de este tipo de redes389, las críticas se
suceden390, no sin razón. Y es que estas redes pueden causar fácilmente,
entre otros perjuicios, daños al derecho al honor y a la imagen, de los que
hay ejemplos en la jurisdicción penal391.
75.
En 2009 la UE elaboró un Dictamen sobre las redes sociales en
línea392 centrado en la protección de datos. En éste se definen las redes
sociales y se tratan algunas cuestiones sobre la aplicación de la Directiva
sobre protección de datos personales, entre otros: la responsabilidad del
tratamiento de datos, los parámetros de confidencialidad o el acceso a
los datos por parte de terceros.
388
Desde el punto de vista personal (encontrar antiguos amigos con los que no había
contacto, conocer gente con intereses similares) y en el ámbito profesional (darse a
conocer en el mercado laboral, hacer contactos). Aunque la mayoría de estas redes
funcionan en Red, el sistema de Twitter permite mandar actualizaciones por medio de
sms, con lo cual en todo momento se puede tener constancia de lo que informa un
colega.
389
Por ejemplo, con respecto a Facebook se ofrecen guías que informan sobre los
últimos cambios de las políticas de privacidad, como ocurrió en mayo de 2010
http://www.sophos.com/security/best-practice/facebook/ [abril 2012].
390
No es suficiente con que se simplifiquen las herramientas para controlar la
privacidad sino que deberían tomarse medidas más efectivas: informar suficientemente
a los miembros de las redes de los riesgos y establecer, por defecto, la opción que
respetara la máxima privacidad.
391
Por ejemplo Vid. AP Barcelona de 27 de noviembre de 2009, disponible en Vlex
http://audiencias.vlex.es/vid/-210463979 sobre una falta de injurias cuyas
comunicaciones eran recibidas, entre otros medios, a través del Facebook.
392
Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea, adoptado el 12 de junio de 2009.
Disponible
en
http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2009/wp163_es.pdf.
170
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
76.
En cuanto a la propiedad intelectual, ésta también se ve afectada
por el uso de las redes sociales. Aunque el objetivo de las redes sociales
sea poner en contacto a sus usuarios, dicha actividad no puede
menoscabar los derechos de los autores y titulares de obras ni puede dejar
de reconocer que además del autor hay otros titulares de derechos como
las editoriales, las discográficas, etc. Las redes sociales permiten poner a
disposición de terceros muchos tipos de obras literarias o artísticas, lo
que puede llegar a constituir infracciones de derechos de los titulares. La
puesta a disposición de los usuarios de textos, imágenes, audio o videos
debe requerir la autorización del titular de derechos, salvo que sean
objeto de cierto tipo de licencias. Es necesario, en definitiva, plantearse
cómo puede controlarse el respeto a los derechos de propiedad intelectual
en los servicios que permiten la incorporación de contenidos por parte de
los usuarios.
77.
Algunas empresas relevantes del mundo de las comunicaciones y
del entorno digital como Microsoft, Sony o MySpace393 han propuesto
unos Principios “User Generated Content” (UGC) Services394 para que el
desarrollo de contenidos por parte de los usuarios en Internet no suponga
un perjuicio a los derechos de propiedad industrial e intelectual. Estos
principios son unas guías para ayudar a los usuarios y creadores a actuar
de forma legítima y sus objetivos son: a) la eliminación de contenidos
que supongan una infracción de derechos, b) la puesta a disposición de
obras originales que haya sido autorizada por sus titulares, c) la
adaptación de contenidos protegidos por derechos de autor al fair use395 y
d) la protección de la privacidad396. Para conseguir estos fines las
393
También The Walt Disney Company, CBS Corp., Dailymotion, Fox Entertainment
Group, NBC Universal, Veoh Networks Inc. y Viacom Inc.
394
Disponibles en http://www.ugcprinciples.com/ [abril 2012].
395
Término que tiene su origen estadounidense y que ha sido desarrollado por la
jurisprudencia del Common Law. Supone el uso legítimo de material protegido por
Derecho de autor pero sin necesidad de que se obtenga la autorización de su titular.
396
La traducción es mía. Los Principios establecen “These Principles, Copyright
Owners and UGC Services recognize that they share several important objectives: (1)
the elimination of infringing content on UGC Services, (2) the encouragement of
uploads of wholly original and authorized user-generated audio and video content, (3)
the accommodation of fair use of copyrighted content on UGC Services, and (4) the
protection of legitimate interests of user privacy. We believe that adhering to these
Principles will help UGC Services and Copyright Owners achieve those objectives”.
171
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
medidas que proponen son, entre otras397, la utilización de tecnologías
que permitan el filtrado para eliminar contenidos infractores o la
identificación de enlaces que son utilizados para acceder a estos
contenidos.
78.
Un supuesto concreto de colisión entre derechos de propiedad
intelectual -además de derechos a la intimidad- se ha producido con
respecto a las políticas de Facebook, que incluyó una cláusula por la cual
se reservaba el derecho a ejercer el control sobre todos los contenidos
que introducían sus usuarios398, es decir una especie de licencia universal
-que afectaba a todos y cada uno de sus usuarios- que además era
irrevocable, dado que ni siquiera se podía borrar dichos contenidos399. La
polémica estaba servida y se sucedieron las quejas que reflejaban el
malestar de los usuarios. Facebook reaccionó y eliminó dicha cláusula
volviendo a las condiciones de uso anteriores400, creó un grupo dedicado
a informar a los usuarios de sus políticas401 y aseguró que no
almacenarían los contenidos, al menos para siempre402.
397
Un
resumen
sobre
dichas
medidas
en
http://www.ugcprinciples.com/press_release.html [abril 2012].
398
"Se concede a Facebook una licencia irrevocable, perpetua, transferible, internacional
y pagada para (a) usar, copiar, publicar, retener, compartir, almacenar, mostrar
públicamente, transmitir, escanear, reformatear, modificar, editar, enmarcar, traducir,
extractar, adaptar, crear archivos derivados y distribuir cualquier contenido que usted
suba a Facebook". Se hizo eco de la noticia, entre otros medios de comunicación, El
Economista http://ecodiario.eleconomista.es/internet/noticias/1042909/02/09/Facebookcorrige-su-clausula-de-contenidos-tras-la-polemica-de-derecho-perpetuo-sobreellos.html [abril 2012].
399
“The Consumerist” fue el blog que dio a conocer esta situación en
http://consumerist.com/2009/02/facebooks-new-terms-of-service-we-can-do-anythingwe-want-with-your-content-forever.html [abril 2012]
400
Así lo difundía Mark Zuckerberg, el creador de Facebook, por medio de su blog el
26 de febrero de 2009 http://blog.facebook.com/blog.php?post=56566967130 [abril
2012].
401
http://www.facebook.com/group.php?gid=69048030774 [abril 2012].
402
La Vanguardia publicaba la “Fuerte polémica sobre el control de la información
personal
de
más
de
175
millones
de
personas”
en
http://www.lavanguardia.es/premium/publica/publica?COMPID=53642821946&ID_PA
GINA=22088&ID_FORMATO=9&turbourl=false [abril 2012].
172
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
79.
La repercusión de estos medios ha hecho que los derechos de
propiedad industrial también formaran parte de las polémicas mediáticas.
Así ocurre con respecto a las marcas, cuyo uso poco juicioso en las redes
sociales puede llevar al deterioro del prestigio de una marca. Es el caso
de Nestlé, que fue objeto de profundas críticas por parte de defensores
del medio ambiente403. El intercambio de opiniones que permite el
sistema de Facebook subió de tono, se produjeron algunos altercados y la
página de Nestlé se encontró con un movimiento en el que intervino
Greenpeace. Donettes, la marca de Panrico, retiró una partida de sus
productos que incluía en su envoltorio el slogan “a pedir, al metro”; se
sucedieron las protestas entre los usuarios de Twitter por frivolizar con
los efectos de la crisis económica y, en cuestión de horas, Panrico se
disculpó, disolvió la campaña publicitaria y procedió a retirar de la
circulación los productos cuyo envoltorio contenía el mensaje
criticado404. Estos son algunos de los múltiples ejemplos que se pueden
citar para mostrar que la agilidad en la comunicación que permite este
tipo de redes puede tener repercusiones de gran calado, haciendo que la
imagen de una marca se vea perjudicada en un tiempo record.
80.
Finalmente, los titulares de las redes sociales deben tener en
cuenta que el funcionamiento de estas plataformas colaborativas debe ser
revisado. La evaluación de estos servicios debe cumplir no sólo con el
correcto funcionamiento de la aplicación sino con unos criterios de
calidad, seguridad y privacidad que permitan una utilización adecuada.
Esto es, que sean respetados los derechos de sus usuarios.
403
Se
hace
eco
de
esta
noticia
http://www.diariodelvino.com/notas6/noticia2361_19abr10.htm [abril de 2011].
404
El mundo “Donettes retira una campaña por la presión de Twitter”
http://www.elmundo.es/elmundo/2011/09/30/valencia/1317365823.html [abril de 2011].
173
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
4. Derechos morales de los autores de las bases de datos y los límites
al ejercicio de los derechos morales
81.
Se ha señalado que para establecer si un mercado resulta afectado
es necesario designar a los agentes o titulares de una base de datos.
Además es inevitable referirse al contenido de los derechos que ostentan
estos titulares así como a sus límites. La pertinencia de este análisis
reside en el riesgo de que el ejercicio de estos derechos por parte de los
autores pueda menoscabar el acceso a la información perjudicando así el
mercado afectado por las bases de datos. Por este motivo se estudiarán a
continuación los derechos morales de los autores (A) y los límites al
ejercicio de dicho derechos (B).
A. Derechos morales del autor de bases de datos electrónicas
82.
El art. 6 del CB recoge los derechos morales del autor: derecho a
reivindicar la paternidad de la obra (derecho de paternidad) y derecho de
oponerse a algunas modificaciones de la obra (derecho de integridad). El
derecho a la paternidad implica el deber del usuario de mencionar la
fuente, es decir la base de datos que se ha utilizado; el derecho a la
integridad sería el derecho a impedir modificaciones sobre la base de
datos original.
83.
Este último derecho tiene difícil encuadre en las bases de datos,
dado que éstas como norma general cambian su contenido con bastante
celeridad y en las que están a disposición del público en Internet sus
contenidos pueden modificarse de forma interactiva por los propios
174
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
usuarios405, por lo que es especialmente difícil controlar los cambios que
se producen.
84.
Según mandato de la DBD, el autor de una base de datos tendrá el
derecho exclusivo sobre ésta de realizar o autorizar una serie de actos406
entre los que destaca “la traducción, adaptación, reordenación y cualquier
otra modificación” (art. 5 b). Del texto de la DBD se desprende que
“cualquier modificación” que se realice en la base de datos debería estar
sujeta al permiso del autor, por lo que estaríamos hablando de un
monopolio de los autores de bases de datos407.
85.
Esta facultad de realizar modificaciones, que parece encuadrada
en el derecho moral a la integridad de la obra que poseen de los autores,
no está incluida como tal en la DBD, que en su Considerando 28,
establece que el “el derecho moral de la persona física que ha creado las
bases de datos pertenece al autor y se ejercerá de conformidad con lo
dispuesto en la legislación de los Estados miembros y en el CB para la
protección de las obras literarias y artísticas; que dicho derecho moral no
entra en el ámbito de aplicación de la presente Directiva”.
Tiene sentido que para fomentar la actualización, el cambio y sobre todo
la mejora de las bases de datos no se deje en manos del autor la
posibilidad de que niegue subsecuentes cambios en una base de datos que
creó. El desarrollo de la sociedad de la información se sustenta en gran
medida en una actividad dinámica y sería contraproducente anquilosar las
405
Así lo reconoce Rodríguez Tapia, J.M., “Comentario al art.12 de la LPI” en J.M.
Rodríguez Tapia, Comentarios…, p. 114.
406
El art. 5 DBD se refiere a “a) la reproducción temporal o permanente, total o parcial,
por cualquier medio y de cualquier forma; b) la traducción, adaptación, reordenación y
cualquier otra modificación; c) cualquier forma de distribución al público de la base de
datos o de copias de la misma. La primera venta en la UE de una copia de la base de
datos por el titular del derecho o con su consentimiento extinguirá el derecho de control
de las ventas sucesivas de dichas copias en la UE ; d) cualquier forma de comunicación,
exhibición o representación; e) cualquier reproducción, distribución, comunicación,
exhibición o representación al público de los resultados de los actos a que se refiere la
letra b)”.
407
Así lo denominan autores como Rodríguez Tapia, J.M., “Los derechos del usuario
legítimo de bases de datos y de programas de ordenador” en R. Antequera Parilli / C.
Rogel Vide (coord.), Los limites del derecho de autor, Madrid, Comares, pp. 189-218,
p. 198.
175
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
bases de datos que sean originales con la justificación del derecho de
integridad de los autores.
86.
Según la LPI408, los autores de una obra -de una base de datos
original- estarán facultados para exigir el reconocimiento de su condición
de autor y decidir su divulgación. Esto es, para establecer cómo y cuándo
va a ser accesible al público la base de datos, incluyendo el derecho al
arrepentimiento, que implicaría retirar la base de datos del comercio y la
posibilidad de exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir
cualquier “deformación, modificación”. El derecho de colección, que
reconoce el derecho a publicar las obras reunidas en colección, parece un
poco redundante sobre las bases de datos, pero es posible: sería el
derecho a elaborar una base de datos a partir de otras bases de datos y la
facultad de incluirlas correspondería a sus autores. En fin, cada uno de
los autores debería dar su permiso para que su base de datos pudiera ser
incluida a su vez en otra base de datos.
También la posibilidad de retirar la obra del comercio con base en el
derecho de arrepentimiento puede colisionar con la voluntad de otros
posibles titulares que ostenten derechos de corte patrimonial. Además, el
fundamento de este último derecho es el “cambio en sus convicciones
intelectuales o morales”, cuya aplicación tiene pleno sentido para el
contenido de obras literarias o artículos de opinión pero es muy forzado
para proteger la estructura original de una base de datos. En cualquier
caso, si se reconoce al autor esta facultad, éste deberá abonar una
“indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de
explotación”.
Estos derechos pueden entrar en colisión con los derechos de explotación
de cesionarios y licenciatarios, lo que implica preguntarse hasta qué
punto el autor debería poder controlar cuándo una base de datos se
explota comercialmente y qué ocurriría en el caso de que una base de
datos fuera objeto de protección tanto del derecho de autor como de un
derecho sui generis. Por otra parte, el fabricante podría estar interesado
en explotar la base de datos para recuperar así la inversión realizada, en
408
El artículo 14 de la LPI se refiere al “Contenido y características del derecho moral”
y establece que el autor dispone de una serie de derechos irrenunciables e inalienables.
176
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
cuyo caso hay que determinar si podría el autor controlar su explotación.
En fin, a pesar de que la ley concede como un derecho “irrenunciable e
inalienable” la facultad de retirar la obra del comercio, es cuestionable a
quién corresponde la decisión sobre la explotación si los derechos
patrimoniales han sido cedidos a terceros.
87.
En conclusión, salvo el derecho a la paternidad o de atribución,
que pertenece claramente al autor de una base de datos, el resto de
derechos tienen un desarrollo en las normas que le otorga un corte
patrimonial más que moral. Así el derecho a la integridad se incluiría
entre los actos regulados por la DBD. Y ya se ha afirmado que la DBD
excluye los derechos morales, por tanto considera que estos derechos son
patrimoniales y, por tanto, no son inalienables. El único derecho que no
está expresamente previsto es el de arrepentimiento, que implica retirar
la obra del comercio, pero tiene sentido que al igual que se deja en manos
del titular de derechos de explotación el poner en circulación una base de
datos se le permita también retirarla sin que sea el autor el facultado para
ello.
B. Los límites al ejercicio de los derechos morales del autor de bases
de datos electrónicas
88.
El Derecho está basado en el ejercicio de unos derechos pero
también en la concreción de unos límites. En el ámbito de la propiedad
intelectual es especialmente importante trazar estos límites. Con la
utilización de las nuevas tecnologías y la puesta a disposición de las
bases de datos en Internet, el ámbito de explotación es mundial y esta
circunstancia ha motivado muchas incógnitas sobre la concreción de los
derechos que tienen atribuidos los autores y, por supuesto, de la ley que
establece su contenido. Es necesario que todo este sistema esté
equilibrado para que no vulnere los derechos de los usuarios de las bases
de datos y por ello se han fijado una serie de límites.
177
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
89.
Por todo ello es importante identificar la ley que debe gobernar
los límites a los derechos de explotación sobre una base de datos, es
decir, el ordenamiento que determina cuándo se considera que un usuario
está realizando un uso legítimo de una base de datos o está perjudicando
los derechos del autor de una base de datos. La ley que establece el
contenido y los límites de los derechos se designa en función de la lex
loci protectionis, es decir, atendiendo el principio de territorialidad. La
interpretación del principio de territorialidad en función del criterio
propuesto en esta tesis tiene sentido en la medida en que un mercado va a
resultar afectado si existe desequilibrios entre el ejerció de los derechos
exclusivos de los autores y sus límites.
90.
En la regulación de la UE estos límites se establecen por medio
del reconocimiento de una serie de derechos al “usuario legítimo”,
derechos que están recogidos en el art. 6 de la DBD409. Se trata de una
serie de excepciones por las cuáles el usuario podrá realizar las
modificaciones a las que se refiere el art. 5b) (además del resto de actos
que recoge el art. 5) siempre y cuando se cumplan dos condiciones: 1)
que sean “necesarios para el acceso al contenido de la base de datos” y 2)
que supongan una “normal utilización por el propio usuario”.
91.
Como se ha tenido oportunidad de señalar, estos límites resultan
inexcusables para vigilar el acceso a las bases de datos y garantizar los
derechos de los usuarios. Señala el apartado 3 del art. 6 que la
interpretación de dichos límites no puede realizarse “de forma que cause
un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del derecho
o que vaya en detrimento de la explotación normal de la base de datos”.
Este artículo se refiere a los derechos patrimoniales y no a los morales que no entran dentro del ámbito de aplicación de la DBD- pero la misma
disposición establece que la interpretación de estos límites se realice
“conforme a lo dispuesto en el CB para la protección de las obras
literarias y artísticas”, que es la norma que regula los derechos morales.
Realizar una interpretación extensiva de este apartado a favor de los
derechos morales parece excesivo porque otorgaría un tratamiento
preferente a estos derechos cuyo ejercicio sobre las bases de datos
409
Vid. supra Capítulo V párrafo 71.
178
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
electrónicas resulta problemático, tal
anteriormente.
179
y como se ha señalado
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
IV. LA TITULARIDAD SOBRE LAS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES
BASES
DE
DATOS
92.
Una vez tratados los problemas relativos a las cuestiones morales
sobre la autoría procede analizar los relativos a los derechos
patrimoniales, ya los ostente el titular originario, el titular derivativo o el
fabricante. Las facultades de estos titulares son puramente de carácter
económico. La titularidad originaria otorga al autor unas facultades
patrimoniales pero con respecto a las bases de datos en la mayoría de
ocasiones es otro titular quien adquiere estas facultades -así ocurre en las
bases de datos elaboradas por encargo o por asalariados- o le han sido
cedidas por medio de licencia. Por tanto, con el término titularidad se
hace referencia a la “propiedad” de la base de datos, no a la autoría.
93.
La evolución de los Derechos de propiedad intelectual en las
últimas décadas ha propiciado la aparición de nuevas figuras como las
productoras discográficas y cinematográficas. Estos sujetos suelen ser
entes empresariales, al igual que el entorno en el que se suelen producir
las bases de datos o los programas de ordenador. Con el fin de fomentar
la elaboración de estos productos y propiciar los servicios que éstos
prestan se les ha dotado de ciertas prerrogativas, de modo que como
consecuencia de esta evolución las personas jurídicas pueden llegar a
ostentar la titularidad de derechos por prescripción legal: en ocasiones
directamente –como los fabricantes son titulares del derecho sui generis-,
en otras de forma indirecta –gracias a la cesión de derechos-.
94.
La adquisición de derechos de aquellos que invierten o producen
en la creación de bienes de la sociedad de la información no siempre
puede ser automática. En el apartado anterior se ha establecido que,
cuando es necesario cierto nivel de originalidad, en principio son los
autores de bases de datos los que adquieren los derechos. Pero no
siempre es así, ya que en los programas de ordenador los derechos de
explotación son automáticamente adquiridos por el empresario410. En
materia de bases de datos hay que distinguir dos supuestos.
410
Art. 2.3 de la Directiva sobre programas de ordenador.
180
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
El primer supuesto se refiere a la titularidad de derechos de explotación
de una base de datos original, que en principio corresponderá al autor de
dicha base, como reconoce el CB. En el caso de bases de datos creadas
por trabajadores asalariados, es bien conocido que la legislación de la UE
deja a los Estados miembros establecer quién ostenta la titularidad de los
derechos patrimoniales y otorga la posibilidad de que sea el empleador el
titular411. En los ordenamientos nacionales hay disposiciones que así lo
reconocen, como se verá más adelante.
El segundo supuesto es que se haya realizado una inversión sustancial en
la elaboración de una base de datos, independientemente de que ésta sea
o no original. En virtud del derecho sui generis, el sujeto que realizó el
esfuerzo económico y dio las instrucciones -ya fuera persona física o
jurídica- sería fabricante y adquiere automáticamente la titularidad del
derecho. Los trabajadores y subcontratistas, aunque realizaran
efectivamente el trabajo de elaboración de la base de datos, en ningún
caso serían titulares del derecho sui generis.
95.
Por tanto, cabe distinguir dos tipos de titularidad: los derechos
económicos que ostenta el titular del derecho de autor sobre una base de
datos original y los que puede ejercer el titular del derecho sui generis
sobre una base de datos no original. En función de esta diferenciación,
las facultades que ostentan los sujetos son diferentes. De ahí que este
apartado se divida en las siguientes secciones: por una parte, la
determinación de la sede de análisis (1) y del derecho aplicable (2) y, por
otra, el estudio de los sujetos titulares de derechos patrimoniales (3), sus
facultades y límites (4).
1. Sede de análisis
96.
La cuestión de quién es el titular de un derecho de propiedad
intelectual sobre una base de datos tiene efecto sobre la explotación de
dichos derechos. En ciertos casos, la titularidad de los derechos de
411
Considerando 29 de la DBD.
181
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
propiedad industrial sí va ligada al registro pero no ocurre así con los
derechos de autor, cuyo registro no es constitutivo. De forma que no
existe razón para designar unos tribunales que posean competencia
exclusiva sobre este tipo de asuntos.
97.
En caso de que se discuta quién ostenta la titularidad de un
derecho de explotación, la determinación de la competencia judicial
internacional se realiza en función del RBI y lo ya reproducido en el
apartado de autoría es trasladable a este epígrafe. Al no recoger este
instrumento un foro específico sobre la titularidad de los derechos de
explotación de una base de datos la competencia de los tribunales se
fijará según las partes así lo determinen por sumisión, expresa o tácita y,
en defecto de elección de las partes, se atenderá al foro del domicilio del
demandado (art. 2 del RBI). Esta disposición es deficiente desde el
momento en que el propio titular presenta la solicitud porque no hay un
demandado412. Un conflicto sobre titularidad tampoco sería subsumible
en las competencias especiales del art. 5 del RBI.
98.
Puede ocurrir que coincidan la titularidad de los derechos
patrimoniales y de los morales, es decir, el sujeto sería titular y autor. Si
un sujeto reclamara todas las facultades morales y patrimoniales de una
base de datos frente al demandado, el tribunal estaría encargado de
dilucidar ambas cuestiones conforme a las disposiciones ya nombradas.
Aunque en la mayoría de ocasiones las partes involucradas habrán
firmado un contrato de cesión de derechos o un contrato laboral, por lo
que habría que estar a lo dispuesto en el contrato y la posibilidad de que
se hubiera incluido alguna cláusula de jurisdicción. El supuesto de que
surjan controversias entre las partes para determinar a qué sujeto
corresponde la titularidad de una base de datos cuando haya un acuerdo
de voluntad entre las partes será tratado en el Capítulo siguiente413.
412
413
López-Tarruella Martínez, A., Litigios…, p. 59.
Vid. Capítulo IV párrafos 56 ss.
182
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
2. Ley aplicable a la determinación de la titularidad de derechos
patrimoniales sobre bases de datos
99.
El titular de un derecho de propiedad en la esfera de los derechos
tangibles se determina por la ley del lugar en la que el objeto está situado.
El derecho de propiedad intelectual se sitúa en el mundo de los objetos
intangibles y con frecuencia está diseminado en distintos lugares.
100. La doctrina se refiere a la determinación de ley aplicable a
cuestiones de autoría y titularidad originaria. En el apartado anterior se
ha estudiado la esfera moral de los derechos, en particular, las cuestiones
de titularidad inicial de los derechos morales. Este apartado se consagra a
referir también a cuestiones de titularidad inicial pero de los derechos
económicos. Por ello, lo ya referido sobre “ley aplicable a la autoría de
bases de datos electrónicas” se debe dar por reproducido aquí414. Sin
embargo, parece oportuno añadir ciertas consideraciones específicas que
deben tenerse en cuenta a la hora de atribuir la titularidad de los derechos
de explotación, independientemente de quién pueda haber ostentado los
derechos morales.
101. En las bases de datos electrónicas prima la inversión realizada en
su creación. Cuestión distinta es que haya o no cierta creatividad en esta
creación. Esta importancia de los aspectos económicos ha motivado que
se haya relajado el criterio de originalidad y, consecuentemente, la
dimensión moral de los derechos que subyacen sobre las bases de datos.
Estas facultades morales se han ido reduciendo a su mínima expresión como se ha visto en el apartado anterior- pudiéndose limitar incluso a una
única prerrogativa: el derecho de paternidad del autor.
102. Una vez se ha designado la ley aplicable a la titularidad conforme a uno de los puntos de conexión ya referidos en el apartado
anterior- surge la cuestión de determinar qué ocurre si las bases de datos
no están protegidas conforme a dicha legislación. Es improbable que se
dé esta dificultad en las bases de datos originales porque, al haber
disposiciones en el CB que las protegen, cualquier Estado parte de este
414
Vid. supra párrafos 22 ss.
183
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
Convenio las habrá protegido. Sin embargo, no existe un Convenio
específico que regule las bases de datos no originales y éstas están
protegidas conforme al ordenamiento jurídico de un número limitado de
Estados. El problema es determinar la existencia de titularidad sobre una
base de datos no protegida por ningún derecho.
Imaginemos que la base de datos Alfa es elaborada por un fabricante que
tiene su establecimiento en Reino Unido. Alfa es una base de datos no
original cuya compilación de contenidos está llevándose a cabo por
medio de empleados situados en Estados Unidos y Reino Unido. Alfa es
distribuida en soporte electrónico -en CDs- en territorio inglés en primer
lugar. La ley estadounidense no reconoce el derecho sui generis en su
ordenamiento, por lo que la base de datos Alfa no estaría protegida si se
designara la titularidad conforme a esta legislación. Debe ser entonces la
ley inglesa la que determine si la titularidad se atribuye al fabricante o a
sus empleados, quienes sistematizaron la información415.
La Sección 313 (2) de los Principios ALI ofrece como solución a estos
supuestos la ley aplicable del primer lugar de explotación416. En el
ejemplo sería Reino Unido, lugar en el que sí están protegidas las bases
de datos por derecho sui generis. Si bien es cierto que la base de datos se
relacionaría con éste lugar, sería ante todo por haber sido lugar en que se
originó que por su distribución, que podría haberse dado o no en
territorio inglés.
103. Otro problema puede aparecer si, reconociéndose el derecho en la
ley aplicable designada, es posible que esa cuestión concreta tampoco
esté prevista en el mismo. Existe la posibilidad de que sean varios autores
los que creen una base de datos original y la legislación contempla la
posibilidad de que varios sujetos puedan ser titulares de derechos morales
y también de derechos económicos. Sin embargo, no habría en este caso
una previsión expresa que reconozca a varios fabricantes la titularidad de
un derecho sui generis porque hayan realizado una inversión destinada a
realizar una base de datos. ¿Podría darse el caso de que varios sujetos
sean titulares de un derecho sui generis?
415
416
Ejemplo tomado de la ilustración 3 de los Principios ALI.
Este criterio proviene del primer lugar de explotación, conforme al CB.
184
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
104. Desde mi punto de vista, aunque la regulación no lo haya previsto
expresamente, parece lógico permitir que se reconozca a varios sujetos
titularidad si cada uno de ellos ha realizado una inversión económica. Si
el bien protegido es la inversión y se trata de otorgar una explotación de
los derechos económicos, no parece justo que se otorguen estos derechos
cuando varios sujetos son titulares de bases de datos originales y no
hacerlo cuando éstas no sean originales. Salvando las distancias entre uno
y otro derecho, me parece que los criterios utilizados en la titularidad de
varios autores podrían ser utilizados también para la titularidad conjunta
del derecho sui generis. Esto es, que el reparto y explotación sea
proporcional a la participación y al esfuerzo de cada uno de los sujetos.
Así, se repartirán los beneficios en atención a la inversión realizada.
105. El quid de la cuestión es que la línea imaginaria que divide las
proporciones suele ser difícil de trazar. Es posible que no se haya llevado
un control exhaustivo de las aportaciones o, cuando no son estrictamente
dinerarias, puede haber dificultades para valorar las aportaciones.
Por ejemplo, si dos entidades se comprometen en el marco de una
operación de I+D y como resultado obtienen una base de datos, para la
elaboración de dicha base de datos uno de las dos entidades ha aportado
los medios técnicos e instalaciones mientras que la otra la habría ofrecido
a sus trabajadores.
En estos casos, si no se ha determinado por contrato cómo se van a
explotar los posibles resultados de la investigación, es complicado
establecer porcentualmente qué le corresponde a cada uno de los entes.
Lo más adecuado sería dividir la explotación porcentualmente según las
aportaciones realizadas pero, si no fuera posible, el reparto debería ser a
partes iguales de forma paralela a lo que afirmábamos en el apartado
referente a la autoría, cuando intervenían varios sujetos y no se podía
determinar cuál era la aportación creativa que había realizado cada uno.
185
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
3. Sujetos titulares de derechos patrimoniales sobre bases de
datos electrónicas
106. Los sujetos involucrados en el entorno de las bases de datos
pueden ser muchos: fabricantes, distribuidores, proveedores de servicios,
proveedores de productos, etc. A este respecto, no es oportuno detenerse
ahora en las relaciones contractuales que hay entre ellos y por titular
deben designarse únicamente a aquellos sujetos que posean ciertos
derechos económicos sobre la base de datos.
A. Titulares de derechos patrimoniales sobre bases de datos
originales
a) El titular de derechos patrimoniales sobre una base de datos original
107. El autor de una base de datos original, como titular originario de
los derechos de autor, posee derechos patrimoniales además de los
morales. Sin embargo, como se ha afirmado anteriormente, las bases de
datos suelen crearse en un entorno empresarial y los sujetos que las
explotan no suelen ser sus autores. Además hay distintos derechos
patrimoniales que pueden recaer sobre una base de datos y uno o varios
sujetos pueden ser titulares de estos derechos.
108. Conviene recordar que la titularidad de derechos patrimoniales
sobre una base de datos se adquiere de tres formas: a) por autoría, es
decir, la adquisición de de la titularidad originaria de los derechos
patrimoniales sobre una base de datos original; b) ex lege, por medio de
disposición legal como ocurre con los empresarios y las bases de datos
creadas por sus asalariados; o derivada de enajenación o cesión por
medio de contrato; c) mediante el derecho sui generis atribuido al
fabricante.
186
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
109. Sobre una misma base de datos pueden coexistir varios titulares.
El fabricante puede también convivir con el autor o con el titular de
derechos patrimoniales por adquisición ex lege o por contrato, pero
también es posible que el mismo sujeto sea titular de derechos
patrimoniales de autor y de derecho sui generis. En la medida en que la
base de datos cumpla los requisitos para ser protegida por estos derechos.
Se trata, en cualquier caso, de derechos independientes.
110. La cotitularidad supone que varios sujetos que hayan participado
en la elaboración de una base de datos son titulares del mismo derecho
patrimonial. Aunque no existe problema en que varios coautores sean los
titulares de derechos patrimoniales, más complejo parece el supuesto de
que varios fabricantes sean cotitulares.
111. Por último, la titularidad de derechos patrimoniales puede recaer
tanto en personas físicas como jurídicas. A este respecto no existe debate,
como sí ocurría con la posible titularidad de derechos morales por parte
de las personas jurídicas.
b) El titular de una base de datos creada por asalariados
112. Como se ha visto en el apartado anterior, el empresario no
adquiere la autoría de la base de datos sobre la obra creada por su
empleado y, por tanto, el derecho de paternidad corresponde al
trabajador.
En el caso de las bases de datos llevadas bajo la producción de una
persona determinada -física o jurídica, mediante colaboración
remunerada o derivadas de una relación laboral- se produce la presunción
legal de la cesión de los derechos patrimoniales a favor del empresario en
algunos ordenamientos, independientemente de que los derechos morales
correspondan al autor.
113. Nuestra LPI se refiere a la “transmisión de los derechos del autor
asalariado” en su art. 51. Concretamente disponen sus apartados 1 y 2
187
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
que "la transmisión al empresario de los derechos de explotación de la
obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en
el contrato, debiendo éste realizarse por escrito. A falta de pacto escrito,
se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en
exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad
habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada
en virtud de dicha relación laboral”.
Se presume entonces que, cuando una obra ha sido creada por un
asalariado en el ejercicio de su trabajo, el empresario va a ostentar los
derechos de explotación sobre dicha obra. Esta titularidad de derechos
económicos sería la compensación del empresario por el salario que paga
al empleado.
Ésta sería la disposición a efectos de bases de datos elaboradas por
asalariados, ya que no existe otra específica. El contrato concretaría los
términos de dicha transmisión pero, si no hubiera pacto, se presumiría la
cesión de los derechos de explotación al empresario en el momento en
que se finalice la base de datos.
114. Para programas de ordenador, sin embargo, sí se establece un
apartado concreto en el art. 51.5 según el cual “la titularidad de los
derechos sobre un programa de ordenador creado por un trabajador
asalariado en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones
de su empresario se regirá por lo previsto en el apartado 4 del artículo 97
de esta Ley” 417.
De esta forma, el empresario ostenta la titularidad de los derechos de
explotación sobre los programas de ordenador que hayan sido
configurados por un trabajador. Este mismo texto podría haber sido
adoptado para a las bases de datos pero la DBD no incorpora una
417
El art. 97.4 recoge que “cuando un trabajador asalariado cree un programa de
ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las
instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación
correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el
programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en
contrario”. Este texto deriva del art. 2.3 de la Directiva de programas de ordenador,
cuyo art. 2.3.
188
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
disposición similar. En su Considerando 29 establece que “el régimen
aplicable a la creación asalariada se deja a la discreción de los Estados
miembros; que, por lo tanto, nada en la presente Directiva impide a los
Estados miembros precisar en su legislación que, cuando una base de
datos haya sido creada por un empleado en cumplimiento de sus
funciones o de acuerdo con las instrucciones de su empresario, este
último, salvo disposición contractual en contrario, será el único facultado
para ejercer todos los derechos patrimoniales sobre la base de datos”.
115. En consecuencia, si se firmó un contrato que tenía como fin la
creación de una base de datos, no hay duda de que se produce la cesión
de derechos a favor del empresario. Así ocurre cuando la base de datos
creada se enmarca dentro de la actividad principal por la que el empleado
desempeña su trabajo se producirá esta cesión.
116. Más problemático resulta determinar lo que ocurre con las bases
de datos que han sido creadas ajenas a la labor para la que el trabajador
fue contratado. Parecería que esta cesión no debería producirse, ya que el
salario por el cual se remunera al trabajador no ha ido encaminado a la
creación de la base de datos. Sin embargo, a pesar de que la base de datos
no haya sido objeto directo del contrato, si se han utilizado los recursos
de la empresa –dentro del horario laboral, con la tecnología disponibletiene sentido que la titularidad corresponda al empresario.
c) El titular de una base de datos realizada por encargo
117. Conocemos bien que con la titularidad de derechos nos referimos
a la propiedad de la base de datos, que tiene su reflejo en los intereses
económicos. Las acciones en las que se litiga sobre el reconocimiento de
la titularidad de un derecho de propiedad intelectual relativo a una base
de datos pueden darse en dos escenarios. El primero implica que un
sujeto sea titular tanto de los derechos patrimoniales cuanto de los
morales, es decir, que desde nuestro modelo de exposición, sería titular y
189
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
autor. En el segundo el autor no posee los derechos de explotación y es
un mero sujeto de derechos morales.
Este último supuesto es el que se produce cuando a un sujeto se le
encarga la elaboración de una base de datos o cuando ha cedido su
titularidad. Este caso, en el que una persona jurídica sea titular de los
derechos de explotación al margen de los derechos morales, es más
frecuente en el ámbito de las bases de datos, ya que en la práctica una
empresa suele ser la que rentabiliza económicamente dicha base como
titular de los derechos patrimoniales. De esta forma, la base de datos
podría tener o no la consideración de “obra” (ser o no original), pero
habría un titular de los derechos de explotación.
118. En los supuestos de productos informáticos creados por encargo
hay una línea jurisprudencial -que procede de los programas de
ordenador- por la que se concede los derechos de explotación al
empresario cuando una aplicación informática haya sido elaborado por
encargo, asimilando así el realizado como asalariado418.
En el caso de obras audiovisuales, en EEUU se atribuye directamente al
empleador la autoría y titularidad. No obstante, en España hay una lista
de coautores que son los titulares originarios419, aunque se presume la
cesión a favor del productor420. Sin embargo, esta cesión no equivale a la
atribución de la autoría y titularidad del sistema americano421.
418
STS de 17 de mayo de 2003 y STS de 21 de junio de 2007.
En el art. 87 de la LPI establece que los autores de una obra audiovisual serán los
siguientes sujetos: “el director-realizador; los autores del argumento, la adaptación y los
del guión o los diálogos; los autores de las composiciones musicales, con o sin letra,
creadas especialmente para esta obra”.
420
El art. 88 regula la presunción de cesión en exclusiva “por el contrato de producción
de la obra audiovisual se presumirán cedidos en exclusiva al productor” y sus límites.
421
Vid. Xalabarder Plantada, R., “La protección..., p. 9-22.
419
190
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
d) El titular de una base de datos creada en el marco de instituciones
públicas
119. En sus orígenes, la mayoría de bases de datos venían del sector
público. ¿Representaba la protección jurídica de las bases de datos un
problema en este contexto? Cuando los poderes públicos realizan una
importante inversión lo hacen con cargo a los presupuestos y
lógicamente, al ser recaudados mediante impuestos, no tienen por qué
requerir amortización422. Pero cuando se trata de bases de datos cuyo
mantenimiento periódico asciende a millones de euros, por mucho que
sean elaboradas con dinero público, es difícil pensar que no sea necesaria
algún tipo de amortización. Más aún en tiempos de crisis.
120. Con la reducción del intervencionismo estatal y la progresiva
privatización de las empresas públicas, muchas bases de datos comienzan
a surgir en el sector privado. No es extraño encontrar empresas privadas
que se dedican a la elaboración de bases de datos para organismos
públicos. Por tanto, tanto éstas como aquéllos serían desde luego
susceptibles de ser titulares de bases de datos.
En cualquier caso, las bases de datos elaboradas para entes públicos –ya
sean elaboradas por funcionarios públicos o por empresas privadas- están
promovidas no únicamente por intereses económicos sino por la
investigación y desarrollo, educativos, derechos humanos, etc. Si los
intereses que persiguen las entidades públicas son diferentes de las
privadas su protección ya no irá tan enfocada únicamente a preservar la
inversión sino a fines de seguridad pública, a la privacidad de los datos,
etc.
121. La Ley de Economía Sostenible423, en el ojo del huracán424cuya
aprobación estuvo en parte motivada por la presión de ciertos sectores de
422
Vid. Derclaye, E., The Legal Protection of Databases: A Comparative Analysis,
Cheltenham, Edward Elgar, 2008, p. 1.
423
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible BOE núm. 55 de 5/3/2011.
424
Esta regulación ha levantado un polvorín de críticas. Su disposición final segunda
introduce una serie de medidas para paliar las descargas ilegales de obras protegidas por
191
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
la industria española y extranjera. Entre sus múltiples y variadas
disposiciones, este texto contiene un capítulo dedicado a la “ciencia e
innovación” que puede afectar a la titularidad sobre bases de datos
elaboradas en dicho entorno.
En concreto, se refiere a las bases de datos elaboradas, según el art. 54.1,
en “[…] organismos públicos de investigación, las universidades
públicas, las fundaciones del sector público estatal, las sociedades
mercantiles estatales y otros centros de investigación dependientes de la
Administración General del Estado”, en la medida en que fueran el
resultado de actividades “[…] de investigación, desarrollo e innovación
realizadas como consecuencia del desempeño de las funciones que les
son propias, por el personal investigador […] cualquiera que sea la
naturaleza de la relación jurídica por la que estén vinculados”.
122. Con respecto al personal investigador de las universidades
públicas, esta normativa incluye artículos sobre formación, investigación
y transferencia de resultados en el sistema universitario. En concreto, esa
norma regula la “titularidad y carácter patrimonial de los resultados de la
actividad investigadora y de derecho a solicitar los correspondientes
títulos de propiedad industrial e intelectual para su protección” y
establece en su art. 55.2 que “los derechos de explotación relativos a la
propiedad intelectual corresponderán a las entidades en que el autor haya
desarrollado una relación de servicios, en los términos y con el alcance
previsto en la legislación sobre propiedad intelectual”.
Algún autor ha manifestado no sin razón que esta redacción tiene un
alcance excesivamente amplio, que incluso modifica las normas sobre
titularidad de derechos recogidas en la LPI y que podría lesionar los
derechos de autor en Internet. Llamada coloquialmente “Ley Sinde”, en honor a la
Ministra de Cultura Angeles González Sinde, ha motivado entre otras reacciones un
manifiesto 'En defensa de los derechos fundamentales en Internet'. Texto del manifiesto
y
la
opinión
de
ciertos
colectivos
en
http://www.elpais.com/articulo/cultura/Periodistas/profesionales/Red/suscriben/manifie
sto/defensa/derechos/fundamentales/Internet/elpepucul/20091202elpepicul_8/Tes[abril
2012].
192
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
derechos de los afectados si su interpretación no fuera adecuada, por lo
que sería aconsejable su revisión425.
123. Otro problema que afecta a las bases de datos en este entorno es el
relativo a la explotación de la información del sector público. La
Directiva 2009/98426 regula esta materia, establece que “no afecta a los
derechos de propiedad intelectual” y se refiere con éstos específicamente
a “los derechos de autor y derechos afines, incluidas las formas de
protección sui generis”427. Sin embargo, la reutilización de la
información del sector público sí que puede verse afectada por la
protección de derechos de propiedad intelectual de bases de datos cuando
la información está contenida en una base de datos.
124. Una base de datos original que además sea el resultado de una
inversión suficiente como para que esté protegida por derecho sui generis
implicará que su titularidad va corresponder a los entes públicos. Sin
embargo, hay algunos supuestos en los que es difícil establecer qué
derechos corresponden a autor y al titular. Será el caso, por ejemplo, de
una base de datos elaborada por un funcionario que incluye los informes
que él mismo hubiera realizado a título individual a lo largo de su trabajo
para la Administración.
En principio esta situación estaría excluida por el art. 13 de la LPI428 pero
podría vulnerar el derecho de colección. Se podría argumentar que este
derecho no es más que una facultad moral429 que ostentaría el autor - el
425
P.A. De Miguel Asensio resalta que, aunque esta disposición no ha recibido tanta
atención como la disposición final segunda, también afecta de forma importante a la
protección de los derechos de propiedad intelectual de creadores de España Vid.
http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/sobre-economia-sosteniblederechos-de.html [abril 2012].
426
La Directiva 2009/98/CE, de 17 de noviembre de 2003, relativa a la reutilización de
la información del sector público DOUE L345 de 31/12/2003.
427
Vid. Considerando 22 de la Directiva.
428
“No son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y
sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los
actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las
traducciones oficiales de todos los textos anteriores”.
429
Vid. Xalabarder Plantada, R., “Copyright como límite a la comercialización de la
información pública” en A. Galán Galán / A. Cerrillo i Martínez (coord.), La
193
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
funcionario- más que la Administración como titular de los documentos
elaborados en su entorno.
125. Finalmente, hay que referirse al acceso a los documentos
públicos. El art. 105 b) de la Constitución española, desarrollado por
otras leyes430, establece “el acceso de los ciudadanos a los archivos y
registros administrativos […]”.
En los últimos años se ha vivido en otros países una voluntad por la
transparencia y el acceso de los ciudadanos a información pública
relativa al Gobierno431, mientras que en España no habíamos seguido, al
menos hasta ahora, este ejemplo.
No hay que menospreciar iniciativas tan encomiables como Bedca432 o
CartoCiudad433, bases de datos de acceso público de gran utilidad en el
ámbito de la salud pública o de la topografía. Ambas en el marco de
políticas públicas para el desarrollo de la docencia y la investigación.
No obstante, cuando hablamos de transparencia nos referimos a bases de
datos que se muestran información tan delicada como a qué se dedican
los presupuestos del Estado o que permiten acceder –fácilmente, por
medio de una aplicación informática y sin gestiones farragosas que se
reutilización de la información del sector público, Madrid, Comares, 2006, pp. 51-82, p.
63.
430
Por ejemplo, los artículos 35 y 37 de la Ley 30/1992.
431
Vid. supra Capítulo I, párrafo 24 ss.
432
Base de datos que detalla la composición de alimentos. Elaborada con ayudas del
Ministerio de Ciencia e Innovación (MICINN) y del Ministerio de Sanidad y Política
Social y construida según estándares europeos desarrollados por la Red de Excelencia
Europea EuroFIR para su interconexión a través de servicios web Vid.
http://www.bedca.net [abril 2012].
433
Base de datos de ámbito nacional, de acceso público –por medio de webs- que
permite la navegación por el territorio español desarrollados según las especificaciones
de los estándares del Open Geospatial (OGC). En su elaboración han intervenido el
Ministerio de Fomento y el de Economía y Hacienda. Su estructura permite visionar
calles, carreteras y vías de comunicación y otros datos urbanos (números de portal,
distritos postales…) que son el resultado de la integración y armonización de los datos
aportados por diferentes organismos públicos (Dirección General del Catastro, Instituto
Nacional de Estadística, Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos e Instituto Geográfico
Nacional). Vid. http://www.cartociudad.es [abril 2012].
194
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
dilaten en el tiempo- a datos que la Administración posee sobre los
ciudadanos. En este sentido, la Ley de transparencia, todavía en
Anteproyecto, nace con la voluntad de garantizar el derecho de acceso a
la información pública y someter la actividad administrativa al escrutinio
del ciudadano. En sus artículos 4 y 5, referidos a la información
institucional, organizativa, de planificación y de relevancia jurídica el
texto señala que se publicará “en formato electrónico, en sus sedes
electrónicas o páginas web”. En su art. 6, referido a la información
económico-presupuestaria y estadística, no se recoge expresamente la
mención a los medios electrónicos. Se desconoce si el silencio referido a
la publicación en medios electrónicos sobre información económica ha
sido un lapsus. No obstante, en el siguiente artículo se establece que el
Portal de la Transparencia recogerá “toda la información a la que se
refieren los artículos anteriores”, lo que también incluiría la económica.
B. El fabricante. El titular del derecho sui generis sobre las bases de
datos electrónicas
126. Ya he mencionado con anterioridad que en el plano internacional
no existe una norma que reconozca a las bases de datos no originales un
derecho específico. A pesar del Proyecto de Tratado y de las discusiones
en el seno de la OMPI, la agenda del organismo internacional no volvió a
incluir este tema hasta el 2010434.
127. Dado que no hay una definición de fabricante en un tratado
internacional, será la ley nacional la que debe determinar qué se entiende
por fabricante. La ley aplicable para la determinación de la condición de
fabricante se establecerá según la ley personal del sujeto, su residencia
habitual o la sede principal de negocios si es persona jurídica435. Si dos
sujetos litigan sobre cuál de los dos es el fabricante de una base de datos,
434
Conferencia “Protection of Computer Software and Databases”, del 25-27 de agosto
de 2010 en Rumanía.
435
Bouza López, M.A., El derecho..., p. 64.
195
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
las posibilidades serían tres436: poseen una ley personal común, ésta será
la ley aplicable; si no hubiera ley común pero el resultado de aplicar
cualquiera de las leyes fuera el mismo sería irrelevante cuál escoger; por
último, para el caso de que las leyes contengan distintas definiciones de
fabricante, los resultados de aplicar una u otra ley implicarían designar
un fabricante distinto. En este último caso, la aplicación de la lex fori
podría designar al titular del derecho.
a) El fabricante de bases de datos electrónicas
128. Aunque no existen normas internacionales de protección de las
bases de datos no originales, sí es posible encontrar normas regionales y
nacionales por la que se otorga protección concreta en este sentido: el
derecho sui generis, cuya titularidad ostenta el fabricante437. El
fabricante posee ciertos rasgos en común con los productores de
fonogramas y grabaciones audiovisuales -entorno en el que también se
protege una actividad empresarial- por lo que tiene similitudes con el
concepto de productor438. No obstante, el fabricante es un sujeto distinto.
436
Con un criterio común para identificar los productores discográficos, fabricantes y
organismos de radiodifusión Vid. Van Eechoud, M., Choice of law in copyright and
related rights, Alternatives to the lex protectionis, La Haya, Kluwer Law International,
2003, p.183-185.
437
El legislador europeo incorpora el término fabricante para distinguirlo de aquellos
sujetos protegidos por derecho de autor como el autor o productor Vid. Koumantos, G.,
“Les bases de données dans le droit communautaire”, núm. 171, RIDA, 1997, p. 119;
Bouza López, M.A., El derecho..., p. 62.
438
El art. 165 LPI establece que “los productores de fonogramas y los de obras o
grabaciones audiovisuales, los realizadores de meras fotografías y los editores de las
obras mencionadas en el artículo 129 serán protegidos […] a) cuando sean ciudadanos
españoles o empresas domiciliadas en España, así como cuando sean ciudadanos de otro
Estado miembro de la Unión Europea o empresas domiciliadas en otro Estado miembro
de la Unión Europea b) cuando sean nacionales de terceros países y publiquen en
España por primera vez o, dentro de los treinta días siguientes a que lo hayan sido en
otro país, las obras mencionadas. No obstante, el Gobierno podrá restringir el alcance de
este principio, en el caso de nacionales de Estados que no protejan suficientemente las
obras o publicaciones de españoles en supuestos análogos”.
196
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
Hay que diferenciarlo especialmente del autor, cuyos intereses
protegidos son diferentes439; mientras que el autor posee unos derechos
morales el fabricante carece de dichas prerrogativas440. Tampoco la
duración y el contenido de los derechos patrimoniales de uno y otro son
los mismos, como se verá.
129. De conformidad con el Artículo 7.1 DBD, la titularidad de los
derechos sobre bases de datos no originales corresponde al fabricante de
la base de datos, aunque no se incluye de forma expresa en la DBD la
definición de este sujeto441. A ese respecto, el Considerando 41 establece
que “el fabricante de una base de datos es la persona que toma la
iniciativa y asume el riesgo de efectuar las inversiones”.
Por su parte, la protección sui generis pretende salvaguardar a los
fabricantes “[…] contra la apropiación de los resultados obtenidos de las
inversiones económicas y de trabajo hechas por quien buscó y recopiló el
contenido” (Considerando 39).
130. En el texto de la DBD hay numerosas referencias sobre necesidad
de proteger la inversión sustancial realizada por el fabricante de la base
de datos442. En particular, es el art. 11.1 de la DBD el que establece que
los beneficiarios de la protección del derecho sui generis serán personas
físicas “nacionales de un Estado miembro” o que tengan “su residencia
habitual en el territorio de la Comunidad”, determinándose la
nacionalidad por la ley personal del sujeto titular y la residencia habitual
del sujeto se determinará acorde a la ley del lugar en que resida el sujeto.
Esta protección incluye no sólo a las personas físicas sino también a las
empresas y sociedades, siempre y cuando cumplan los requisitos del
apartado 2 del art. 11, es decir, que estén “[…] constituidas con arreglo a
la legislación de un Estado miembro y que tengan su sede oficial,
439
Recordemos que del fabricante se protege su inversión, del autor la originalidad de
su base de datos.
440
La DBD no otorga ningún tipo de prerrogativas morales al fabricante, sino que el
enfoque del derecho sui generis es puramente económico. Situación opuesta a la del
realizador de fotografías y el ámbito de su derecho afín Vid. Bataller i Ruiz, E., El
derecho…, p. 151-152.
441
Sobre este concepto en la DBD Vid. Davison, M.J., The Legal Protection…, p. 83.
442
Vid. Considerandos 7, 10, 11, 12, 19, 39, 40, 41, 54 y 55.
197
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
administración central o centro principal de actividades en la Comunidad;
no obstante, si la sociedad o empresa tiene en el territorio de la
Comunidad únicamente su domicilio social, sus operaciones deberán
estar vinculadas de forma efectiva y continua con la economía de un
Estado miembro”.
131. La DBD excluye expresamente de la definición de fabricante a
los subcontratistas443 pero tampoco habría posibilidad de reconocer la
titularidad del derecho sui generis a los asalariados444, trabajadores,
arrendatarios de servicios y distribuidores445. Es decir, a todos aquellos
sujetos que, aunque hayan contribuido a la producción de una base de
datos, están sujetos al empresario por criterio de subordinación446. Esta
exclusión tiene sentido ya que es el empresario el que tiene la iniciativa y
proporciona los medios necesarios para realizar la base de datos, frente a
otros sujetos que puedan intervenir en el proceso.
132. Aunque la protección sobre bases de datos ha sido en su mayoría
armonizada en la UE, hay todavía algunas diferencias entre las distintas
legislaciones. Por ejemplo, en Eslovenia, Islandia, Liechtenstein, Malta y
Noruega se establece que deben atribuirse los derechos a la persona que
fabrique la base de datos “u otros objetos similares”447.
133. Por su parte, el artículo 133.3 de la LPI establece un concepto de
fabricante que se trata de “[…] la persona natural o jurídica que toma la
iniciativa y asume el riesgo de efectuar las inversiones sustanciales
orientadas a la obtención, verificación o presentación de su contenido”.
Así pues, de acuerdo con la ley española los requisitos para que un
fabricante ostente la titularidad de un derecho sui generis serían dos: la
intención de elaborar una base de datos y la realización de una inversión
en su elaboración.
443
Considerando 41.
Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “La protección…, p. 32; Bouza López, M.A., El
derecho..., p. 194.
445
Cámara Lapuente, S., “El nuevo…, p. 93.
446
Messia de la Cerda Bellesteros, J.A., La protección..., p. 67.
447
Vid http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/es/sccr_8/sccr_8_3.pdf [abril 2012].
444
198
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
134. Si la intención de realizar una base de datos y la inversión
coinciden en la misma persona no habrá problema en determinar quién es
el fabricante. Sin embargo, si sujetos distintos han cumplido con estos
requisitos la cuestión es determinar cuál de los sujetos es fabricante o si
ambos son cotitulares. Si prima la inversión sobre la intención, el sujeto
que ha desembolsado debería ser el titular448. Este razonamiento lleva a
la normativa alemana únicamente a exigir al fabricante la realización de
inversión449. Con todo y a pesar de que la exigencia de iniciativa no es
común en todos los ordenamientos de los Estados miembros, se considera
que es un requisito que debería cumplir el fabricante porque así se
deduce de la DBD y se afirma expresamente en nuestra LPI. Esta
cualidad permite diferenciar al fabricante de asalariados y trabajadores
que puedan participar en el proceso de elaboración de una base de
datos450, por lo que es un aspecto relevante.
135. Aunque la situación en la que dos sujetos diferentes sean los que
tomen la iniciativa y realicen la inversión puede resultar extraña451, este
escenario no es difícil de encontrar en el entorno público. En este
entorno, los trabajadores pueden utilizar los medios que están a su
alcance para elaborar una base de datos, de forma que la iniciativa sería
del trabajador mientras que los recursos utilizados para la elaboración
serían públicos. La inversión en medios sería del ente público mientras
que la iniciativa sería de los trabajadores. Habría entonces que remitirse
al apartado de la titularidad de bases de datos realizadas en entorno
público donde, como se ha observado, encontramos una regulación
particular. Por lo demás, la realización de pactos entre las partes aclararía
la titularidad del derecho sui generis452, si bien en algunos casos la
voluntad de las partes no podrá decidir. Este es el caso de los
448
Para Bouza no habría cotitularidad sino que el inversor sería el titular del derecho.
Vid Bouza López, M.A., El derecho..., p. 125.
449
Vid. Messia de la Cerda Ballesteros, J.A., La protección..., p. 65.
450
Vid. Messia de la Cerda Ballesteros, J.A., La protección..., p. 66.
451
Así lo afirma Messia de la Cerda, quien opina que dicha situación se daría
difícilmente en la práctica. Messia de la Cerda Ballesteros, J.A., La protección..., p. 66.
452
Vid. Cámara Lapuente, S., “El nuevo…, p. 93.
199
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
subcontratistas, que según la DBD “[…] se excluye, en particular, de la
definición de «fabricante» a los subcontratistas” 453.
136. Debe señalarse por último una circunstancia de gran importancia,
en cualquier caso conviene vigilar el ejercicio por parte del fabricante de
las prerrogativas que le otorga el derecho sui generis. Ello es así porque
si se llevara al extremo podría suponer un monopolio a la información
contenida en esa base de datos, temor que motivó la negativa de algunos
Estados a incorporar un nivel semejante de protección en el plano
internacional454.
b) Las personas físicas y las personas jurídicas como fabricantes de
bases de datos electrónicas
137. El art. 11 de la DBD reconoce la posibilidad de ser titular del
derecho sui generis tanto a los derechohabientes (párrafo 1) como a las
“sociedades y empresas” (párrafo 2). Tiene sentido que la condición de
fabricante puedan ostentarla también las personas jurídicas y, de hecho,
en la mayoría de ocasiones será un sujeto empresarial el que haya
realizado la inversión en la fabricación de una base de datos.
138. Las personas jurídicas susceptibles de ostentar la titularidad de un
derecho sui generis deben ser “constituidas según la legislación de un
Estado miembro” y además que tengan “su sede oficial, administración
central o centro principal de actividades en la comunidad”. No es
suficiente con que las sociedades tengan su domicilio social en un Estado
miembro de la UE sino que “sus operaciones deberán estar vinculadas de
forma efectiva y continua con la economía de un Estado miembro”
(párrafo 2 del art. 11).
139. Mientras que el fabricante, persona física, puede ser nacional o
residente en la UE -se infiere que es suficiente con que se cumpla uno de
453
454
Considerando 41 de la DBD.
Vid. supra Capítulo I párrafos 55-56.
200
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
los dos criterios para considerar al sujeto fabricante-, las personas
jurídicas deben cumplir cumulativamente dos requisitos: a) el de
constitución según la normativa de algún Estado miembro y el de b) la
sede efectiva en territorio de la UE, sin que baste con el domicilio social.
De esta forma se pretende fomentar el establecimiento de empresas que
fabriquen bases de datos en algún Estado miembro.
140. Al hilo de la promoción de este tipo de protección, la DBD
plantea la posibilidad de celebrar acuerdos por los que se extienda este
derecho a las bases de datos fabricadas en países terceros455.
d) Varios fabricantes de bases de datos electrónicas
141. Mientras que la regulación prevé la existencia de varios autores como se ha puesto de manifiesto en el epígrafe anterior-, el legislador de
la UE no reconoce expresamente la posibilidad de que dos sujetos puedan
ser titulares de un derecho sui generis, es decir, que existan varios
fabricantes. Pero el hecho de que el legislador lo haya omitido no parece
justificar la negación de la posibilidad de que haya varios fabricantes
concurriendo sobre una misma base de datos Sería relativamente sencillo,
por ejemplo, dividir la base de datos: así, si estuviera formada por varios
módulos y cada uno podría corresponder a un fabricante.
142. Es cierto, sin embargo, que hay otros supuestos más complejos.
Un caso sería el de dos sujetos que realizaran un pacto por el cual un
fabricante asumiera la iniciativa y el otro realizara la inversión. Algún
autor reconoce esta posibilidad, aunque señalando la dificultad de
delimitar entre ambas partes el contenido del derecho456. Si varios sujetos
toman la iniciativa y realizan una inversión parece difícil que se pueda
“repartir” a partes proporcionales el contenido del derecho. Sin embargo,
tampoco parece adecuado negar esta posibilidad.
455
456
Vid. supra Capítulo I párrafo 41.
Vid. Messia de la Cerda Ballesteros, J.A., La protección…, p. 66.
201
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
143. Otro caso sería que varias empresas realizaran una inversión
conjunta destinada a la producción de una base de datos. Pongamos por
ejemplo una joint venture o un trust. Si la nacionalidad de las partes es
común, a salvo de disposición imperativa o de pacto entre las partes, la
comunidad de bienes sería el régimen aplicable457. Tendría sentido que
en estos casos los fabricantes funcionaran como una comunidad de
bienes, del mismo modo que en supuestos de coautoría.
La complicación en estos casos aparece cuando la nacionalidad de las
partes es diferente ya que existe la posibilidad de que alguno de estos
fabricantes no sea residente en la UE y, por tanto, según la DBD no esté
legitimado para ostentar la titularidad del derecho sui generis. En este
supuesto habría que establecer sobre qué parte de la base de datos ha
recaído la inversión. Si se considera que lo más aconsejable sería
conceder protección sobre la parte realizada por un nacional como
resultado de una inversión sustancial458, entonces parece lógico concluir
que la protección recaería únicamente sobre la parte resultado de la
inversión del nacional del Estado miembro, que sería el titular del
derecho. Si la otra parte fuera el resultado de la inversión de un sujeto no
nacional no podría ser considerado fabricante, porque aunque cumpla los
requisitos de inversión, incluso de iniciativa, la ley aplicable a éste no le
otorga la posibilidad de que sea titular de un derecho sui generis. Como
ya se ha mencionado, es una medida de presión para que los Estados de
fuera de la UE incorporen esta regulación, porque se arriesgan a que sus
fabricantes no estén facultados para ejercer ningún derecho sobre una
base de datos no original que hubieran elaborado por el hecho de no ser
nacionales de un Estado miembro.
5. Facultades de los titulares de derechos patrimoniales sobre las
bases de datos
457
458
Vid. Bouza López, M.A., El derecho..., p. 63.
Vid. Bouza López, M.A., El derecho..., p. 63.
202
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
144. En el apartado anterior se analizó el contenido los derechos
morales de los autores y los límites a su ejercicio. En este punto se
considera conveniente profundizar en el contenido de los derechos
patrimoniales que ostentan estos titulares así como sus límites. La
pertinencia de este análisis reside en el riesgo de que el ejercicio de los
derechos de los titulares pueda perjudicar el acceso a la información de
bases de datos, limitando así el desarrollo del mercado afectado por las
bases de datos.
A. Derechos patrimoniales de los titulares de las bases de datos
originales
145. Los derechos de explotación se pueden dividir entre a) aquellos
que son exclusivos y permiten a autorizar o prohibir determinados actos
sobre la base de datos y b) aquellos garantizan la remuneración pero no
controlan la utilización de la base de datos. Es necesario recordar que
todas estas facultades se otorgan “respecto de la forma de expresión de
dicha base susceptible de la protección de los derechos de autor”459 y no
sobre el contenido de la misma. El primer grupo de derechos, los de
explotación, otorgan al titular ciertas facultades para “realizar o
autorizar”460, así como para ceder.
146. El derecho de reproducción implica el derecho a realizar copias
de su obra y es reconocido por el art. 18 de la LPI como “la fijación
directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en
cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su
comunicación o la obtención de copias”.
459
460
Art. 5 de la DBD.
Los derechos de explotación están regulados en los artículos 17 ss. de la LPI.
203
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
Para adaptarse a la regulación de la UE -concretamente, a la Directiva de
derechos de autor- este artículo fue modificado461 y se amplió la fijación
“directa o indirecta, provisional o permanente” que sea llevada a cabo
“por cualquier medio y en cualquier forma”. Así pues, cubre las copias
electrónicas sobre la estructura de una base de datos.
147. El derecho de distribución es el recogido en el art. 19 de la LPI
según el cual “se entiende por distribución la puesta a disposición del
público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible,
mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”
Este artículo tiene su justificación en el art. 5 c) de la DBD, que se refiere
a “cualquier forma de distribución al público de la base de datos o de
copias de la misma”. El agotamiento del derecho de distribución implica
que la primera venta en territorio de la UE de una copia de la base de
datos –ya sea llevada a cabo por el propio titular del derecho o mediante
su consentimiento- va a extinguir el derecho de control de las ventas
sucesivas en los Estados miembros462.
En fin, el agotamiento del derecho de distribución se refiere a la venta o
reventa de una base de datos, no a su préstamo o alquiler463.
El derecho de comunicación pública es, según el art. 20 de la LPI “todo
acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra
sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se
considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un
461
Por la Ley 23/2006, de 7 de julio. Anteriormente a la reforma se entendía por
reproducción “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la
obtención de copias de toda o parte de ella”.
462
Así lo establece claramente el art. 19.2 de la LPI “cuando la distribución se efectúe
mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión
Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se
agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de propiedad
sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial”.
463
Según el art. 19 apartados 3 y 4 de la LPI “se entiende por alquiler la puesta a
disposición de los originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado y con
un beneficio económico o comercial directo o indirecto” y “se entiende por préstamo la
puesta a disposición de originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado
sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto siempre que dicho préstamo se
lleve a cabo a través de establecimientos accesibles al público”.
204
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una
red de difusión de cualquier tipo”.
Se incluye además una lista de ejemplos de qué se entiende por
comunicación pública. En concreto, su apartado j) se refiere al “acceso
público en cualquier forma a las obras incorporadas a una base de
datos”464. Esta disposición implica que desde el momento en que se
pueda acceder por medios telemáticos a una base de datos estamos ante
una comunicación pública.
A mi juicio, el legislador hizo un par de apreciaciones que pueden llevar
a error. La primera es establecer que el acceso sería a las “obras”
incorporadas a una base de datos465. Como ya se ha explicado
anteriormente, se trata de un derecho sobre la estructura de la base de
datos en sí y el acceso público a ésta incluiría además de “obras”
cualquier otro tipo de datos. La segunda es que el legislador puntualiza
que la comunicación pública es un derecho reconocido para bases de
datos originales466 y no originales467. La eventual comunicación pública
de bases de datos no originales debería haberse incluido en el apartado
dedicado especialmente al derecho sui generis para evitar una posible
confusión. Algún autor afirma que el desdoblamiento del art. 20.2 i) y j)
aprovecha para distinguir la protección de la base de datos como
continente y contenido, consiguiendo un “resultado mediocre”, que
464
Este artículo fue modificado para incluir este apartado j). Se derogó el anterior
apartado 3 c) por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación al Derecho español de
DBD.
465
A este respecto, Bercovitz afirma que el ejemplo de la redacción anterior sobre “el
acceso público a las bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación,
cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas” se refería a un ejemplo de
comunicación pública a las bases de datos en sí mismas (continente) y a las obras
contenidas en las bases de datos (contenido). Vid. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “La
protección…, p. 57.
466
El apartado k) del art. 20 LPI se refiere a “la realización de cualquiera de los actos
anteriores, respecto a una base de datos protegida por el Libro I de la presente Ley”, es
decir, comunicación pública utilizando una base de datos original.
467
El apartado j) del art. 20 LPI afirma “aunque dicha base de datos no esté protegida
por las disposiciones del Libro I de la presente Ley”.
205
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
reconoce la protección sobre las obras contenidas en la base de datos, no
sobre la base de datos en sí468.
148. El derecho de transformación incluye, según el art. 21.1 “su
traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la
que se derive una obra diferente”. Además se establece una precisión
relativa a las bases de datos “cuando se trate de una base de datos a la
que hace referencia el artículo 12 de la presente Ley se considerará
también transformación, la reordenación de la misma”. Así pues cuando
se trate de una base de datos original (una obra) su reordenación también
sería una vulneración del derecho de transformación.
149. Los derechos de simple remuneración pretenden la obtención de
un beneficio económico y comprenden el derecho de participación o
droit de suite y derecho de remuneración por copia privada. Para obras
literarias, musicales y audiovisuales los derechos de remuneración son
recaudados por entidades de gestión colectiva469 en nombre tanto de
autores como de editores, productores y artistas. A pesar de la conocida
insistencia de estas entidades a la hora de recaudar fondos, no ha surgido
todavía una entidad centrada específicamente en recaudar los derechos de
los titulares de bases de datos. En Bélgica, por ejemplo, se prevé
específicamente una remuneración para los titulares de bases de datos470.
150. El derecho de remuneración por copia privada es reconocido por
el art. 25 de la LPI y establece que se compense a los titulares por los
beneficios que dejen de percibir en función de la excepción del art. 31.2
de la LPI. Sin embargo, en esta disposición se excluye expresamente a
las bases de datos electrónicas. Por tanto, el régimen general de
excepciones por copia privada para obras no se aplica a las bases de
datos. Existe un artículo específico para éstas, el art. 34, que se refiere a
la utilización de bases de datos por el usuario legítimo “de una base de
datos protegida en virtud del artículo 12 de esta Ley o de copias de la
misma, podrá efectuar, sin la autorización del autor de la base, todos los
actos que sean necesarios para el acceso al contenido de la base de datos
y a su normal utilización por el propio usuario, aunque estén afectados
468
Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “La protección…, p. 58-59.
SGAE, CEDRO, AISGE, etc.
470
Art. 61 ter de la Ley belga de Derechos de Autor y Derechos conexos de 1994.
469
206
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
por cualquier derecho exclusivo de ese autor. En la medida en que el
usuario legítimo esté autorizado a utilizar sólo una parte de la base de
datos, esta disposición será aplicable únicamente a dicha parte”.
Se establece así la nulidad de cualquier pacto que vaya en contra de esta
disposición, aunque se eximen de autorización ciertas acciones, que serán
expuestas a continuación.
B. Los límites al ejercicio de los derechos patrimoniales del titular de
bases de datos electrónicas
151. La primera limitación es el plazo de protección, que según el art.
26 de la LPI está fijado en general para cualquier obra en setenta años a
partir de la muerte del autor. Este plazo difiere significativamente de los
quince años otorgados al titular del derecho sui generis.
152. Las legislaciones sobre propiedad intelectual establecen una serie
de excepciones que permiten en ciertas condiciones utilizar una base de
datos original sin que sea necesario que el titular de ésta lo autorice.
Estas limitaciones se fundamentan en intereses públicos y difieren de
Estado a Estado.
Han sido objeto de debate -sin éxito- en el seno de la OMPI y tampoco
han sido armonizadas dentro de la UE. La Directiva sobre derechos de
autor establece un listado ejemplificativo pero deja a los Estados
miembros la posibilidad de regularlos a su antojo471. Tras la
armonización de la DBD las legislaciones se aproximaron en cuanto a las
excepciones (contenidas en el art. 6 de la DBD) pero todavía siguen
471
Las diferencias entre los actos restringidos “inciden directa y negativamente en el
funcionamiento del mercado interior” y “podrían perfectamente acentuarse a medida
que se desarrollen la explotación transfronteriza” por lo que “resulta oportuno definir
de manera más armonizada tales excepciones y limitaciones”. Se incluye una lista de
excepciones y limitaciones a los derechos de reproducción y de comunicación al público
que considera “las diferentes tradiciones jurídicas de los Estados miembros”.
Considerandos 31 y ss. De la DBD.
207
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
existiendo diferencias. Por ejemplo, en Alemania hay excepciones
referidas específicamente para bases de datos que contienen artículos
periodísticos o de revistas políticas, económicas o religiosas472.
153. Los límites al monopolio del titular de una base de datos están
recogidos en el apartado 2 del art. 34 de la LPI473, que es una
transcripción del art. 6 de la DBD. En lo que se refiere al límite de la
copia privada, para las bases de datos en papel la excepción sí está
vigente pero no para las electrónicas, según establece esta disposición al
referirse expresamente a una “base de datos no electrónica” cuya
reproducción se realice con fines privados. Algún autor ha afirmado que
no queda totalmente justificado que los usuarios de las bases de datos
electrónicas no puedan beneficiarse de una lícita copia privada mientras
que sí puedan para el resto de bases de datos474. Es cierto que la
adaptación de la DBD y de las modificaciones legislativas ha causado
ciertas anacronías entre estas excepciones475.
C. Derechos de los fabricantes de bases de datos electrónicas
154. El fabricante de una base de datos está facultado para prohibir
ciertos actos sobre la base de datos de la que es titular, de su totalidad o
de una parte sustancial de su contenido. En función de la inversión
realizada y de conformidad con el Artículo 7.1 de la DBD el fabricante
tiene derecho a “[…] prohibir la extracción y/o reutilización de la
472
Vid. Sección 49 (1) de la Ley alemana de Derechos de autor y derechos conexos de
1965.
473
“Cuando tratándose de una base de datos no electrónica se realice una reproducción
con fines privados. Cuando la utilización se realice con fines de ilustración de la
enseñanza o de investigación científica siempre que se lleve a efecto en la medida
justificada por el objetivo no comercial que se persiga e indicando en cualquier caso su
fuente. Cuando se trate de una utilización para fines de seguridad pública o a efectos de
un procedimiento administrativo o judicial”.
474
Rodríguez Tapia, J.M., “Los derechos…, p. 200.
475
Para una relación de dichas anacronías Vid. Martín Salamanca, S., “Comentario al
art. 34” en J.M. Rodríguez Tapia, Comentarios…, p. 283.
208
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
totalidad o de una parte sustancial del contenido de ésta, evaluada
cualitativamente o cuantitativamente, cuando la obtención, la verificación
o la presentación de dicho contenido representen una inversión sustancial
desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo”.
155. Como ya se ha mencionado anteriormente, la DBD está plagada
de conceptos jurídicos nuevos e indeterminados y de definiciones vagas,
de modo que la jurisprudencia ha tenido que ir limando algunas de ellas.
Así, lo que se atribuye al fabricante es la posibilidad de impedir tanto las
extracciones como las reutilizaciones del contenido de la base de datos
sobre la que es titular. Independientemente de la forma en la que se
realice, dicha transferencia podrá ser “permanente o temporal de la
totalidad o de una parte sustancial del contenido de una base de datos a
otro soporte”. Esta definición no aclara el significado del término
“extracción”, como demuestran las decisiones del TJUE Apis y
Directmedia476 sobre la posible “extracción” ilegal de bases de datos
protegidas por derecho sui generis477.
Por otra parte, el art. 7.2 de la DBD establece que reutilización será “toda
forma de puesta a disposición del público de la totalidad o de una parte
sustancial del contenido de la base mediante la distribución de copias,
alquiler, transmisión en línea o en otras formas”478.
476
STJUE de 9 de octubre de 2008, C-304/07, Directmedia Publishing GMBH vs.
Albert-Ludwigs-Universität. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
477
Vid. infra Capítulo V párrafos 77 ss.
478
Vid. infra Capítulo V párrafos 85 ss.
209
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
D. Los límites al ejercicio del derecho sui generis del fabricante de
bases de datos electrónicas
156. El límite del plazo de protección del derecho sui generis es de
quince años a partir de la puesta a disposición del público. Puede parecer
ínfimo si se compara con los setenta años tras el fallecimiento del autor
concedidos al titular de derechos sobre bases de datos originales. No
obstante, estos quince años se pueden ir renovando en función de
inversiones nuevas que se realicen para modificar la base de datos. El
problema es que estas renovaciones pueden hacerse infinitas para
aquellas bases de datos que se actualizan constantemente, como es el
caso de las bases de datos dinámicas479. Una medida que se puede tomar
es impedir que se renueve el plazo de protección, como hace la
legislación coreana, que no da la posibilidad de que se amplíe el período
de protección para el derecho -similar al sui generis- que regula las bases
de datos no creativas que son resultado de una inversión.
157. Otro problema con respecto al límite temporal de la duración de la
protección sería el caso de que el fabricante fuera nacional de un tercer
país de la UE. Por ejemplo, en México el plazo es de cinco años, bastante
inferior al europeo de quince años. En este caso, tendría sentido que el
plazo expirase según lo previsto en su legislación nacional, en lugar de
aplicar el mismo plazo de protección que en la UE. El fundamento sería
evitar que un titular de derechos que no sea nacional de un Estado
miembro de la UE se beneficie de un plazo de protección mayor que el
concedido a un fabricante de la UE. En cualquier caso, el legislador
europeo excluye la protección sui generis de la Directiva 2006/116 que
se regula el plazo de protección del derecho de autor y de determinados
derechos afines480. Particularmente, en su artículo 7, referido a la
“protección frente a terceros países”, establece en su segundo párrafo
479
Vid. supra Capítulo I párrafo 20.
Directiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de
2006, relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos
afines DO L 372 de 27/12/2006.
480
210
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
para derechos afines que “los plazos de protección […] serán igualmente
aplicables a los titulares que no sean nacionales comunitarios, siempre
que los Estados miembros les concedan protección. No obstante, sin
perjuicio de las obligaciones internacionales de los Estados miembros, el
plazo de protección concedido por los Estados miembros expirará, a más
tardar, en la fecha de expiración prevista en el país del que el titular sea
nacional y no podrá exceder del plazo establecido”.
158. Para limitar el monopolio del titular de los derechos de
explotación hay ciertos actos que están permitidos. En general, el uso en
el ámbito doméstico y para fines privados debería ser posible, ya que no
tiene una finalidad económica. Sin embargo, con las nuevas tecnologías
la mera utilización es a su vez un acto de explotación en potencia, con lo
que la regulación tasa cuáles son los límites que se permiten al usuario
legítimo.
159. Los límites del usuario legítimo son distintos según se trate de
una extracción o de una reutilización de una parte sustancial o de una
parte no sustancial481. Así el art. 134 LPI se refiere a “los derechos y
obligaciones del usuario legítimo” mientras que el 135 regula las
“excepciones al derecho sui generis”.
160. En cuanto a las partes no sustanciales, el fabricante “no podrá
impedir al usuario legítimo de dicha base extraer y/o reutilizar partes no
sustanciales de su contenido” (art. 8.1 DBD). De esta forma, el usuario
podrá extraer o reutilizar el contenido de una base de datos siempre que
se cumplan dos condiciones: una, que se trate de partes no sustanciales y
dos, que el usuario sea usuario legítimo.
Hay, sin embargo, un caso en el que se prohíbe al usuario extraer o
reutilizar partes no sustanciales, según el art. 7.5 de la DBD, éste no
podrá hacerlo si son “repetida/s o sistemática/s de partes no sustanciales
del contenido de la base de datos que supongan actos contrarios a una
explotación normal de dicha base o que causen un perjuicio injustificado
a los intereses legítimos del fabricante de la base”.
481
Ya se trate de una cuestión formal el que sean denominados de una forma diferente,
parece que los límites recaen sobre las partes sustanciales. Vid. Rodríguez Tapia, J.M.,
“Los derechos…, p. 207.
211
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
De esta forma, cuando se considera que la extracción y la reutilización
puedan perjudicar la inversión del fabricante, ya sea porque no hayan
sido autorizadas o porque excedan de los derechos de los usuarios,
también se podrían prohibir aunque no se trate de un entorno
comercial482.
La jurisprudencia ha tenido en cuenta la finalidad comercial del usuario, con el fin de que una empresa no se escudara en ninguna de las
excepciones del usuario legítimo, cuando en realidad lo que quería era
obtener una ventaja competitiva- y la posibilidad de elaborar bases de
datos alternativas. En estos casos el TJUE ha aplicado las normas de
defensa de la competencia, como ocurrió en el ya mencionado asunto
IMS con una base de datos alemana del sector farmacéutico.
Por último, será nulo cualquier pacto por el cual el fabricante limite el
derecho del usuario a extraer o reutilizar partes no sustanciales -si se
cumplen con las condiciones establecidas- en virtud del art. 134.3 de la
LPI.
161. Para la extracción o reutilización de partes sustanciales, el artículo
9 de la DBD establece unos casos en los que no es necesario que medie
autorización. El usuario legítimo podrá extraer partes de la base cuando
se realice para a) fines privados, b) fines de enseñanza o investigación
científica y podrá extraer y reutilizar con c) fines de seguridad pública o
procedimiento administrativo o judicial.
Finalmente, también para la extracción de partes sustanciales se establece
la prohibición de los actos que sean contrarios a una explotación normal
o que lesionen injustificadamente los intereses legítimos del fabricante de
la base, además de aquellos que perjudiquen al titular de un derecho de
autor según el art. 135.2 de la LPI.
162. Algunas críticas han afirmado que estos límites son
insuficientes483 y que habría que ampliarlos484. Como ya se ha
482
Vid. Considerando 42 de la DBD “se refiere no sólo a la fabricación de un producto
competidor parásito, sino también a los actos realizados por el usuario que perjudiquen
sustancialmente la inversión, desde el punto de vista cualitativo o cuantitativo”
483
COM (5), de 12 de diciembre de 2005, “First evaluation..., pp. 21-22.
212
CAPÍTULO III: LA AUTORÍA Y LA TITULARIDAD SOBRE LAS BASES DE DATOS...
comentado, son los mismos que se establecen para la reproducción,
comunicación pública y distribución, derechos del derecho del titular de
una base de datos original. En cualquier caso, debería permitirse el uso
gratuito de bases de datos que no afecte a su normal explotación. El
movimiento fair use es especialmente importante en supuestos de
docencia, investigación y difusión de la cultura. Todo ello en la línea de
la libre circulación del conocimiento y la innovación en la UE.
163. Una vez que se han referido las incidencias que se presentan en
materia de autores y titulares de bases de datos, procede analizar las
cuestiones relativas a los contratos internacionales sobre bases de datos.
484
Por ejemplo, los privilegios periodísticos, de museos y bibliotecas, citas y reseñas,
informaciones de actualidad. Vid. Arts. 31 a 40 de la LPI sobre los límites de los
derechos de autor.
213
CAPÍTULO IV:
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
DATOS ELECTRÓNICAS
SOBRE
BASES
DE
CAPÍTULO IV
I. INTRODUCCIÓN
1.
Una vez completado el estudio de los problemas relativos a la
autoría y a la titularidad de las bases de datos electrónicas, en este
capítulo corresponde abordar las cuestiones referentes a los contratos
sobre bases de datos electrónicas.
Parece lógico desarrollar en primer lugar las características de los
contratos que tienen como objeto bases de datos (II) para, teniendo en
cuenta que todas estas relaciones contractuales se suceden en un ámbito
transfronterizo, establecer cuál será la sede de análisis (III) y la ley
aplicable (IV). Todo ello debería permitirnos evaluar, de la misma forma
que en los otros capítulos si el principio de territorialidad es el indicado
para resolver dichas cuestiones y si debe interpretarse en función del
mercado afectado.
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
II. CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE
DATOS ELECTRÓNICAS
2.
Las bases de datos se configuran como un importante producto
empresarial en el mercado y, como tal, son objeto de contratos
internacionales. Para realizar un estudio integral en esta materia es
preciso analizar las relaciones contractuales que se originan en este tipo
específico de contratos, tarea que no resulta sencilla por varias
circunstancias. En primer lugar, porque la peculiaridad del objeto del
contrato implica que se hable de contratos de diferente naturaleza (1); en
segundo lugar, porque desde la creación hasta el acceso a una base de
datos se originan distintos negocios jurídicos, en muchas ocasiones
contratos complejos, que suelen incluir varias obligaciones, que
constituyen diferentes modalidades, en los que se involucran distintos
sujetos (2); por último, estas circunstancias abocan a la necesidad de
configurar una tipología de contratos sobre bases de datos (3).
1. Las bases de datos como objeto del contrato: problemas
derivados de su naturaleza jurídica
3.
El concepto de bases de datos -caracterizado por la complejidad
de los aspectos que involucra y la vaguedad de su terminología- ha sido
ya analizado en el Capítulo I485. Teniendo en cuenta esta complejidad, el
interés de determinar la naturaleza jurídica de las bases de datos como
objeto del contrato no es un ejercicio meramente teórico, sino que
obedece a la necesidad de calificar una serie de relaciones jurídicas para
poder así determinar cuáles son las obligaciones susceptibles de ser
incumplidas.
485
Vid. supra Capítulo I párrafos 5 ss.
216
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
4.
Los contratos de bases de datos pueden caracterizarse como
compraventas de mercaderías, prestación de servicios u otras figuras.
Algunas normas materiales de origen internacional o de la UE pueden
servir de orientación para realizar dicha caracterización486, pero las bases
de datos son objetos profundamente versátiles y resulta complicado
encuadrarlas en alguno de los conceptos tradicionales. Ejemplos de su
versatilidad los tenemos en la coexistencia de bases de datos que van
desde las antologías del S. XIX hasta las que se apoyan en avanzadas
tecnologías informáticas. Por ello se ha planteado su inclusión en el
marco de conceptos como el de “bien mueble” o “producto”, mercadería”
o “servicio” o incluso nuevas categorías que tienen su origen en el
ámbito digital, como “información electrónica”, de forma que en función
del tipo de base de datos puede variar la naturaleza de la relación
jurídica. La primera aproximación será establecer una caracterización de
las bases de datos como objeto de contrato según sean tangibles487 (A) o
intangibles488 (B), off line (C) y on line (D).
A. Bases de datos tangibles
5.
Las bases de datos tangibles pueden considerarse bien mueble de
consumo, producto o mercadería. Según el art. 1.2b de la Directiva
486
Así lo ha afirmado expresamente el TJUE para la interpretación de los conceptos de
“compraventa de mercaderías” y “prestación de servicios”, tal y como se analizará en
los apartados posteriores. De esta forma, los límites entre las categorías de contratos que
tienen como objeto mercancías o servicios podrían ser delimitados en función de las
libertades de circulación de mercancías y libre prestación de servicios en los Tratados
de la UE.
487
Tangibles o corpóreas son las bases de datos que poseen un soporte físico como el
papel. Su número ha descendido significativamente desde que aparecieron las
electrónicas.
488
Las bases de datos electrónicas son aquellas que, aun pudiéndose almacenar en CDs,
DVDs o en el disco duro del ordenador, pero siguen siendo productos informáticos o
intangibles.
217
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
1999/44/CE sobre garantías de los bienes de consumo489 un bien de
consumo sería “cualquier bien mueble corpóreo”490. Sería considerado
como mueble si entendemos como tal todo aquello que no es inmueble y
corpóreo ya que se trata de un ente tangible. Teniendo en cuenta el art. 2
de la Directiva 85/374/CE en materia de responsabilidad por los daños
causados por productos defectuosos491, “cualquier bien mueble” es un
producto y una base de datos podría en principio considerarse como tal.
No obstante, sería difícil encuadrar las bases de datos en esta normativa.
Para ello, el daño debería ser causado por el objeto -la base de datos- y
no por el producto, es decir, los datos en sí mismos. Finalmente, una base
de datos puede también incluirse en el término mercadería según el
Convenio de Viena de compraventa internacional de mercaderías.
B. Bases de datos intangibles
6.
En el caso de las bases de datos intangibles, la determinación de
su naturaleza es bastante más problemática. El objetivo de estas bases de
datos es distribuir información en el mercado y esta actividad se
encuentra a caballo entre la provisión de bienes y la prestación de
servicios. Se plantea entonces la disyuntiva de si podría tratarse de una
mercancía o de un servicio, de una combinación entre ambos o de mera
información.
7.
Las bases de datos electrónicas son bienes inmateriales que
distribuyen información que no es tangible. Algunos autores opinan que
489
Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de
1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo
DOUE L 171 de 7/7/1999.
490
“Excepto los siguientes: los bienes subastados por la autoridad judicial tras un
embargo u otro procedimiento, el agua y el gas cuando no estén envasados para la venta
en el volumen delimitado o en cantidades determinadas, la electricidad”.
491
Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la
aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos
defectuosos DO L 210 de 7/8/1985.
218
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
una base de datos no puede considerarse un bien mueble492. Desde este
punto de vista, una base de datos no podría entonces tener la
consideración de mercancía, por lo que parece que la alternativa más
adecuada para un producto digital sería calificarla como un servicio493.
8.
Sin embargo, a nuestro modo de ver, estas afirmaciones no
pueden realizarse de una forma apresurada. De hecho, esa misma
doctrina sostiene que hay argumentos para ubicar el software como bien
mueble494. Precisamente, el régimen jurídico español califica el software
como bien mueble corporal495 aunque no concrete la naturaleza de las
bases de datos. Como ya se ha mencionado anteriormente, las bases de
datos son objetos similares al software porque ambos son productos
digitales, por lo que se puede tomar como indicio para que éstas pudieran
considerarse también como bien mueble. En otros ordenamientos
jurídicos, como el estadounidense, han preferido elaborar nuevas
categorías como la de información electrónica496. Desde mi punto de
492
Vid. Mankowski, P., “Internet und besondere Aspekte des Internationalen
Vertragsrechts (II), Computer und Recht, núm. 9, 1999, pp. 581-588; Magnus, U. /
Mankowski, P., Brussels I Regulation, Munich, Sellier, 2007, p. 129-130.
493
Foss, M. / Bygrave L.A., “International Consumer Purchases through the Internet:
Jurisdictional Issues pursuant to European Law”, Int J Law & Info Tech, Vol.8 núm.2,
2000.
494
En el sentido del art. 5 de R 44/2001 Vid. Magnus, U. / Mankowski, P., Brussels I…,
p. 129.
495
López-Tarruella Martínez, A., Contratos internacionales de software, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2006, p. 53-54 expone los argumentos por los cuáles el software debe
ser considerado un bien mueble corporal. Primero, porque la ley no lo describe como
bien inmueble, luego a sensu contrario el software debe ser bien mueble; segundo,
porque el Tribunal Supremo consideró aplicable a los programas de ordenador cierta
legislación de la compraventa que se refiere a bienes muebles; por último, por un
argumento de índole finalista: si el software no fuera considerado un bien mueble no
podría beneficiarse de la legislación de consumidores.
496
The Uniform Computer Information Transactions Act (UCITA) es una propuesta de
derecho de los contratos electrónicos para regular las transacciones sobre información
en bases de datos electrónicas, entre otros bienes digitales. Vid.
http://www.ucitaonline.com/ [abril 2012]. Los principios básicos en materia de
contratos en Derecho estadounidense están recogidos en el Uniform Comercial Code
(Código Comercial Uniforme, UCC), los celebrados por medios electrónicos serían
además de la UCITA, la Uniform Electronic Transactions Act (Ley Uniforme de
Transacciones Electrónicas (UETA) y la Electronic Signatures in Global and National
Commerce Act (E-SIGN).
219
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
vista, la forma de acceso a la base de datos va a influir en su
caracterización como mercancía, bien o servicio, y por ello, es necesario
diferenciar las bases de datos off line u on line.
C. Bases de datos off line
9.
La DBD contempla una categoría de bases de datos al afirmar que
en los CD ROM “la propiedad intelectual se halla integrada en un soporte
material”497. Así, si la base de datos está ubicada en un soporte autónomo
y su consulta es off line, desde mi punto de vista podría considerarse
como un bien. Serían aquellas bases de datos que se distribuyen en un
soporte físico, como CD o DVD. Esta consideración se puede hacer
también a partir de otras normas. De esta forma, además de los bienes
muebles corporales, los bienes incorporales que se ubican en un soporte
material también pueden incardinarse en la definición del Convenio de
Viena de compraventa internacional de mercaderías. El requisito para
considerar que una base de datos electrónica sea una mercancía es su
materialización en un soporte físico: porque directamente se ubiquen en
CD, DVD o también porque hayan sido descargadas de Internet en tales
soportes. En cuanto a si puede considerarse como producto, la mayor
parte de la doctrina afirma que la ya mencionada Directiva 85/374 no se
aplica a daños causados por bienes incorporales498. Esta afirmación es
irrefutable en lo que respecta a los daños a personas, que no pueden ser
infringidos por las bases de datos electrónicas. Sin embargo, plantea
dudas si los daños se producen en cosas. Junto con el software, una base
de datos podría causar problemas técnicos e informáticos, como virus o
errores de programación que infrinjan daños o impliquen un mal
funcionamiento de un equipo499, aunque podría discutirse y limitarse su
497
Considerando 33 DBD.
Borghetti, J.-S., Le responsabilité du fait des produits, Étude de droit comparé, Paris,
Université de Paris I (Panteón-Sorbonne), 2004, pp. 477-478.
499
Pongamos por ejemplo que una base de datos electrónica no esté correctamente
configurada y al instalarla en un sistema operativo cause daños al equipo. Se podría
considerar que ha producido daños materiales.
498
220
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
resarcimiento al mínimo500. Una cuestión peliaguda es si se pueden
reclamar daños por el hecho de que la información contenida en la base
de datos sea inexacta. En este sentido, algunas incorporan una cláusula de
exención de responsabilidad.
10.
Es posible que una base de datos off line se torne on line, siendo
considerada mercancía pero con características de servicio. Esto es,
aquella que va acompañada de una prestación de servicios de
actualización y mantenimiento. Las actividades de actualización de la
información son básicas: pensemos en bases de datos climatológicas que
funcionan prácticamente a tiempo real, bursátiles o jurídicas. La utilidad
de una base de datos está basada lógicamente en un servicio de
actualización que, para el caso de no cumplirse, puede hacerla inútil.
D. Bases de datos on line501
11.
El Considerando 33 de la DBD resuelve los problemas de
caracterización de las bases de datos electrónicas en línea afirmando que
se enmarca en el ámbito de la prestación de servicios. Se trataría entonces
de un servicio, independientemente de que se lleve a cabo o no una copia
material de la base. Como establece el resto del Considerando 33 “se
aplica igualmente en relación con una copia material de dicha base hecha
por el usuario de este servicio con el consentimiento del titular del
derecho”.
Esta afirmación parece incompatible con la anteriormente realizada
según la cual una base de datos en soporte material es una mercancía, lo
que afecta tanto a las bases dispuestas en CD o DVD cuanto a aquéllas
que hayan sido descargadas de Internet. No obstante, el objeto del
Considerando 33 de la DBD es declarar que el acceso a una base de datos
500
Mansani, L., “La responsabilità del produttore di banche dati”, AIDA, 1997, p. 238.
El usuario se conecta a Internet para acceder por medio de su equipo al ordenador de
la entidad distribuidora, que es el que contiene la base de datos. Vid. Davara Rodríguez,
M.A., Manual…, pp. 155-156.
501
221
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
en línea no implica el agotamiento del derecho de distribución, lo que sí
ocurre en el caso de las bases de datos en soporte material. A los efectos
de la consideración de una base de datos como servicio o como
mercancía, a mi modo de parecer resulta determinante la forma en la que
se utiliza la base de datos. Si para acceder al contenido de una base de
datos no es necesaria conexión alguna -independientemente de que la
base de datos en sí se haya descargado de la Red- estaríamos ante una
mercancía. Sin embargo, si el acceso a la base de datos y su utilización se
desarrolla on line esta conexión implica cierto mantenimiento y, por
ende, la configuración de un servicio. Igualmente, las impresiones en
papel de los resultados de las consultas de las bases de datos serían una
materialización de la base de datos pero no implican que ésta sea una
mercancía. Otra cuestión que podría ser más dudosa sería considerar esa
“copia material de dicha base” como una impresión de toda la base de
datos. Del mismo modo, considero que la impresión en papel es una
materialización que no empaña la configuración de la base de datos como
un servicio, si ésta ha sido utilizada on line. A los efectos de este
apartado, las bases de datos on line serían consideradas como una
prestación de servicios en las que se incluye la asistencia técnica o la
actualización.
12.
Esta diferenciación entre bases de datos off line y on line como
bien y servicio respectivamente respeta la distinción conceptual entre
bienes y servicios basada en tres elementos502: a) la producción y
consumo de los servicios se realiza de forma simultánea, b) los servicios
no pueden almacenarse y c) son intangibles503. Las bases de datos off line
pueden considerarse intangibles si están almacenadas en un soporte; sin
embargo, las bases de datos on line aunque se materialicen en algún
soporte serían una copia puntual porque no se puede siempre almacenar
un objeto que se actualiza continuamente. Una base de datos on line
dinámica está en constante evolución, lo que permite que el acceso a la
502
Desde el punto de vista económico, varios autores se han ocupado del tema y
coinciden en los tres elementos diferenciadores Vid. “Estudio introductorio” de “La
liberalización del Comercio internacional de los servicios”, Revista del Instituto de
Estudios Económicos, núm. 1, 1988, p. XIII, pp. 7-32.
503
Un servicio se diferencia de un producto en que es intangible, inseparable,
heterogéneo y perecible. Si bien es cierto que existen pocos servicios que sean “puros”
y cumplan exactamente con todas estas características.
222
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
misma sea simultáneo, circunstancia que no se produce respecto a una
base de datos estática504, cuya utilización puede realizarse en un
momento posterior.
13.
A raíz de lo expuesto, no se puede dar una respuesta taxativa a la
cuestión de saber si las bases de datos son mercancías, servicios o
información, dado que en muchas ocasiones se tratará de un sistema
mixto. Pensemos en una base de datos que se comercializa en un soporte
material o se ha descargado, que tendría la consideración de mercancía
salvo que se ofrecieran funciones de mantenimiento y actualización, en
cuyo caso entraría dentro de la consideración de servicio; si además las
consultas se realizarán tanto off line como on line, nos encontraríamos
con una figura a caballo entre la prestación de servicios y la mercancía.
En los últimos años se ha ubicado las bases de datos como un servicio505
pero la evolución del mercado parece que pasa por la caracterización de
bienes y servicios como “producto”, sin que sea necesario la
caracterización de tangible. Así ocurre en las definiciones del
Reglamento 1217/2010 sobre acuerdos de investigación506 donde el
«producto» es “un bien o un servicio, incluidos tanto los productos o
servicios intermedios como los finales”.
14.
En conclusión, la naturaleza de las bases de datos como objeto del
contrato habrá que determinarla caso por caso, en función de sus
características. Esta concreción casuística estaría en armonía con el
principio de independencia de las obligaciones507, esto es, se identifica la
obligación del contrato que se ha incumplido, se concreta su naturaleza y
504
Vid. supra Capítulo I párrafo 20.
En los términos de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la
información, en particular el Comercio Electrónico en el mercado interior (Directiva
sobre el Comercio Electrónico) DOUE L 178 de 17/07/2000. En adelante DCE.
506
Reglamento 1217/2010 de la Comisión, de 14 de diciembre de 2010 , relativo a la
aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea a determinadas categorías de acuerdos de investigación DO L 335 de
18/12/2010.
507
Vid. Desantes Real, M., La Competencia judicial en la Comunidad Europea, Bosch,
1986, pp. 244-245, que justifica este principio en la finalidad del artículo 5.1 R 44/2001,
en la igualdad de las partes litigantes, en el nexo de unión entre el objeto del litigio y los
tribunales que conocen del asunto y en la unidad de competencias legislativa y judicial.
505
223
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
se determina qué tribunal es competente para resolver ese específico
incumplimiento contractual y cuál es la legislación aplicable.
15.
No obstante lo visto, la aplicación de una norma no debe obedecer
exclusivamente a la naturaleza de la base de datos sino que ha de
establecerse según la finalidad de la relación jurídica de la cual es
objeto508. Y esta finalidad se concretará en función de las partes (2) y de
la tipología del contrato (3).
2. Las partes del contrato
16.
Establecer cuáles son las partes del contrato es importante porque,
en caso de conflicto, los tribunales competentes y la legislación aplicable
pueden ser diferentes en función de la posición que dichas partes ocupen
en el mismo. En la actualidad, la oferta mundial de bases de datos en
línea es muy amplia y los servicios se establecen tanto para consumidores
como para profesionales. Estos últimos demandan tanto la creación como
la comercialización y el acceso a bases de datos, mientras que los
consumidores se localizan en el contrato de utilización. Hay que tener en
cuenta además que la legislación de propiedad intelectual protege al
autor, considerado parte débil de un contrato con respecto a una cesión de
derechos. No siempre el cedente de derechos va a ser una persona física y
titular originario sino que las partes contratantes pueden ser entes
empresariales.
Para establecer una tipología de sujetos se debe atender a la finalidad de
la relación contractual y tres serían los grupos que se pueden diferenciar:
los creadores, que son aquellos que intervienen en el proceso de creación
de la base de datos (A); los agentes o proveedores de acceso a una base
de datos, que pretenden su integración en el mercado (B); y los usuarios,
aquellos que acceden a la base de datos (C). Por último, es interesante
también hacer referencia a las entidades públicas (D) por la especificidad
de su régimen.
508
López-Tarruella Martínez, A., Contratos…, p. 30.
224
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
A. Creadores de bases de datos
17.
Los creadores de bases de datos son aquéllos que se encargan de
recopilar y organizar su contenido: autores y otros titulares509. Dichos
sujetos pueden encontrarse en posición de debilidad, superioridad o
igualdad con respecto a la otra parte del contrato.
Respecto a su posición de debilidad, en función de que las formas de
recopilación y/u organización sean o no originales son susceptibles de ser
autores y, según las leyes de propiedad intelectual, los autores están
considerados como “parte débil”510. Se trata de un principio consagrado
que implica que en caso de duda hay que estar a lo que más favorezca a
los intereses del autor. Hay que tener en cuenta que no existen normas
específicas de competencia judicial internacional o de derecho aplicable
que protejan a los autores como parte débil, disposiciones que sí existen
para consumidores. Además, esta situación de debilidad se produciría, en
su caso, con respecto a productores y empresas. Si la relación contractual
fuera directamente con los usuarios habría que estar al caso concreto para
establecer si alguna de las partes está una posición más débil.
18.
En cuanto a la posible posición de superioridad del creador, el
hecho de referirse a bases de datos con formato electrónico requiere
ciertos conocimientos técnicos para su creación y funcionamiento,
necesidades que pueden motivar una situación de dependencia con
respeto a los adquirentes de la base de datos. Así ocurre por ejemplo con
su actualización511. En fin, además de estar en una posición de ventaja o
de desventaja es posible que tanto creador como destinatario de la base
de datos se sitúen en posición de igualdad. Este es el caso de muchos
fabricantes que elaboran bases de datos para otras empresas.
509
Vid. supra Capítulo III, párrafos 5 ss.
Así por ejemplo si se trata de una cesión de derechos Vid. Hernández Rodríguez, A.,
Los contratos…, p. 65.
511
La constante necesidad de las empresas especializadas de puesta al día Vid. GeteAlonso Calera, M.C., “La contratación en materia informática”, Diario La Ley, 1992,
tomo 2, p. 1036.
510
225
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
19.
Las relaciones contractuales que pueden ligar a los creadores son
muy variadas. Los fabricantes suelen ser personas jurídicas que contratan
individuos que en muchas ocasiones son parte de su plantilla y se sitúan
en el ámbito de un régimen laboral512. Estas personas físicas estarían
considerados, en su caso, como autores. También es posible contratar
terceros para realizar funciones de selección o disposición de los
contenidos o para encargarse del mantenimiento de la base de datos: más
allá de lo que se establezca para los derechos morales, en lo que se refiere
a los derechos patrimoniales, tanto trabajadores cuanto terceros no serían
titulares de derechos513. Finalmente, los creadores también pueden
relacionarse contractualmente de forma directa con los usuarios.
20.
Por último, y no por ello menos relevante, todos los creadores
necesitan para incorporar contenidos protegidos a una base de datos que
se lleve a cabo una cesión de derechos por parte de los titulares de dichos
contenidos. En caso de que no se produjera esta cesión, estaríamos ante
una infracción514.
B. Distribuidores de bases de datos
21.
Los distribuidores son aquéllos que ofrecen la base de datos en el
mercado de información y es usual que cumplan también una función de
asistencia técnica. Los principales sujetos involucrados serían los
proveedores515, los editores de información516 y los distribuidores en
512
Vid. supra Capítulo III párrafos 127 ss.
Así ocurre con el derecho sui generis Vid Bercovitz Rodriguez-Cano, R., “La
protección…, p.32; Bouza López, M.A., La protección..., p.194; Barriuso Ruiz, C.,
Interacción..., p.67.
514
Vid. infra Capítulo V párrafos 2 ss.
515
Service providers, que son los proveedores de servicios de Internet o Product
providers, que son los proveedores de productos de valor añadido.
516
Information publishers, figura que posee las características del editor pero cuyo
canal de distribución es Internet.
513
226
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
línea517. Los editores de información contratan con productores de bases
de datos para difundir la información por medio de Internet. Los
distribuidores en línea contratan a su vez con productores y editores para
ofrecer el almacenamiento de información. Estos proveedores ofrecen
bienes y servicios cuya titularidad ostentan otros, por lo que han de
contratar con éstos para conseguir las licencias necesarias. En ocasiones
estos sujetos aportan un valor añadido a la base de datos, por ejemplo,
prestan unos servicios técnicos o contratan con otros individuos que se
encargan de esta función, indispensable para que la base de datos
funcione.
22.
Con la expansión de Internet se ha propiciado en los últimos años
el auge de figuras que permiten distribuir la información en Red. La
necesidad de crear un sistema descentralizado de recuperación de
información ha motivado la aparición de agentes inteligentes que se
encargan de localizar y almacenar las consultas de usuarios. Los agentes
o gestores de información518 procesan consultas para obtener resultados
(cierta información) y pueden coordinarse o cooperar a su vez con otros
agentes o mediadores, dado que son técnicos que identifican ficheros en
servidores que pertenecen a distintas bases de datos. La localización de
estos ficheros pretende resolver las consultas realizadas por los usuarios,
en la medida en que si las consultas no son satisfechas -por ejemplo,
porque la información ha cambiado de emplazamiento- el agente
suspenderá la ejecución del programa de base de datos y localizará de
nuevo el lugar en el que se ubican los datos, para poder dar así respuesta
a la consulta.
Hasta hace unos años los agentes ejecutaban consultas en bases de datos
independientes pero con el desarrollo de Internet han surgido millones de
517
Los Online Host posibilitan el alojamiento de información en internet. El
alojamiento de la información puede realizarse de dos formas: una, en un centro de
datos o servidor (hosting) al que el cliente accede por medio de Internet; y otra, más
innovadora, que permite el almacenamiento en la nube (o cloud hosting) y funciona por
medio de varios servidores conectados entre sí.
518
Los agentes inteligentes son entidades con conocimientos especializados en
informática que realizan actividades y operaciones según las demandas de usuarios o
programas, ya sea por iniciativa propia o porque otros lo soliciten.
227
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
bases de datos cada una de ellas almacenadas en diferentes lugares519.
Aunque podríamos pensar que la solución sería almacenar todas las bases
de datos en un único macro lugar, una nube gigante, ello conllevaría
problemas de espacio dada la envergadura que sería necesaria para poder
albergar toda la información, por no hablar de los costes y cautelas que
requerirán almacenar la información de forma segura. No obstante, el
cloud hosting permite la interconexión de varios servidores, lo que ofrece
mayor seguridad (no existe dependencia de un único centro de datos) y
posibilita la comunicación entre todas estas bases de datos. Entre los
distintos agentes inteligentes y agentes de información los más útiles
para la gestión de las bases de datos serían los agentes mediadores de
consulta de bases de datos porque utilizan estrategias de búsqueda
basadas en criterios de expertos 520.
23.
Todos estos sujetos tienen en común varias circunstancias: así,
actúan en el negocio del mercado de información por medio de bases de
datos y se relacionan entre sí por medio de figuras contractuales. Debe
destacarse, en fin, que los distribuidores ocupan en muchos casos una
posición de fortaleza, ya que suelen imponer condiciones de contratación
por medio de contratos de adhesión. En estos contratos, el usuario se
obliga a respetar las obligaciones que atañen no sólo a los derechos de
autor sino también al resto de normativa que puede afectar al contenido
de las bases de datos.
519
Los agentes de bases de datos gestionan los depósitos de información –antes de
forma pasiva, ahora de forma activa interactuando unos con otros. Vid. Haverkamp,
D.S. / Gauch, S. “Intelligent information agents: review and challenges for distributed
information sources”, Journal of the American Society for Information Science, 1998,
núm. 49, pp. 304 ss., pp. 307-309 sobre database agents. Disponible en
http://www.asis.org/jasist.html [abril 2012]. Imaginemos un gestor de billetes de
transporte: debe gestionar la actividad de varias bases de datos con cobertura mundial
(las distintas combinaciones de aviones, trenes, barcos en función de horarios, precios
etc.) cuando reciben una consulta. Los agentes identifican las bases de datos que
contienen esa información y la poner a disposición de los usuarios siguiendo el método
más efectivo (más rápido y completo).
520
“Agentes inteligentes: definición y tipología. Los agentes de información”, El
profesional
de
la
información
(EPI),
Disponible
en
http://www.elprofesionaldelainformacion.com/ [abril 2012].
228
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
C. Usuarios
24.
Los usuarios son los destinatarios últimos de la base de datos y
pueden ser personas físicas o jurídicas, en el ejercicio de su profesión o
fuera de él. Es importante hacer referencia a la identificación del usuario
en dos vertientes: la primera es la localización geográfica de la parte
contratante que, al producirse la contratación en Internet, es difícil521; la
segunda implica concretar qué tipo de sujeto es el destinatario de la base
de datos. Lo que es importante porque en función de que éste sea la
“parte débil” de la relación o no la sede jurisdiccional o la legislación
aplicable puede ser diferente, requiriéndose en su caso la aplicación de
normas relativas a la protección de una parte. Por ello parece necesario
distinguir entre dos tipos de usuarios: los profesionales y los
consumidores, distinción relevante desde el punto de vista del Derecho
internacional privado aunque no aparezca en la regulación sobre bases de
datos.
25.
El concepto de “consumidor” varía dependiendo del
ordenamiento jurídico nacional que resulte aplicable. Para evitar estas
diferencias entre legislaciones se ha definido en el ámbito de la UE522
como “toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su
actividad profesional”523. Dentro del ordenamiento jurídico español, el
art. 3 RD 1/2007 ha incorporado en esta definición a las personas
521
Burnstein, M. “A global network in a compartmentalized legal environment” en
AAVV, Internet, Which Court Decides? (Internet, Quel Tribunal Decide?):Which Law
Applies? (Quel Droit S'Applique?), La Haya, Kluwer, 1998, p. 24.
522
Hay varias Directivas que armonizan las legislaciones de los Estados miembros
sobre protección del consumidor cuya transposición en el ordenamiento español se llevó
a cabo por medio del Real Decreto 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RD 1/2007).
Concretamente, la Directiva 93/13/CE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados por los consumidores DOUE L 95 de 21/4/1993, p. 29; la Directiva
97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997, relativa a la
protección de los consumidores en materia de contratos a distancia DOUE L 144, de
4/6/1997, p. 19 y la Directiva 99/44 sobre determinados aspectos de la venta y las
garantías de los bienes de consumo DOUE L 171/12 de 7/7/1999.
523
Art. 2 b) Directiva 93/13 y 2 b) Directiva 97/7.
229
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
jurídicas que “adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales
bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o
funciones”. En algunos casos la utilización de una base de datos por
profesionales será evidente, ya sea por el tipo de información o cuando se
trate de bases de datos que han sido creadas por encargo, con
especificaciones necesarias para su utilización en el marco de una
actividad empresarial.
26.
Aunque los vínculos contractuales que ponen en contacto a estos
sujetos son de diversa índole y las variantes que pueden producirse son
muy amplias, los contratos que dan acceso a consumidores y a
profesionales a las bases de datos electrónicas suelen ser contratos de
adhesión. Se trata de contratos en los que la posibilidad de negociar es
inexistente, ya que el ofertante de la base de datos redacta
unilateralmente sus cláusulas y las pone a disposición de los usuarios en
una página web junto a un formulario que éste debe rellenar. El usuario
se limita a aceptar o rechazar las condiciones propuestas y puede ser
forzado a litigar en un país y conforme a una legislación que
normalmente no conoce.
27.
Por último, para que el usuario pueda ser titular de derechos y
obligaciones el usuario debe ser legítimo. Aunque la DBD no recoge
expresamente qué se entiende por tal, se deduce que posee legitimidad
cuando el autor –o titular- otorga el derecho al usuario.
28.
Más discutible sería establecer si el derecho sui generis
proporciona legitimidad al usuario524. Desde mi punto de vista, en ambos
casos habría una necesidad de que el usuario sea legítimo, ya sea porque
el titular lo es de un derecho de autor o de un derecho sui generis.
Entiendo que la diferencia estriba en el grado de permisibilidad o de
derechos que se le otorga al usuario de una base de datos protegida por
uno u otro derecho. No obstante, todos los usuarios deben actuar de
forma legítima: es decir, un titular de derechos les debe haber permitido
el acceso a la base. Si un contenido protegido se incluyó en una base de
datos sin haber requerido permiso de su titular, en este caso el usuario no
será responsable porque se presume que desconocía esta circunstancia.
524
Barriuso Ruiz, C., Interacción..., pp. 73 ss.
230
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
En cualquier caso, la vinculación contractual es una vía que permite
exigir responsabilidad al usuario si se excede de los usos para los cuales
le faculta el contrato de acceso.
D. Las entidades públicas
29.
Cuando actúan iure gestionis, las entidades públicas lo hacen
como sujetos privados, de modo que su posición en un contrato es similar
a la de los creadores, distribuidores o usuarios ya estudiados. No
obstante, las entidades públicas se rigen por regímenes específicos en
ciertas cuestiones, lo que implica que las condiciones no sean las mismas
que los sujetos privados. Así, el otorgamiento de la titularidad de
derechos sobre bases de datos en las administraciones e universidades
públicas o la gestión y utilización de sistemas y aplicaciones electrónicas.
Sobre este último la Ley de acceso a los servicios públicos525 establece
ciertas condiciones para aquellas aplicaciones o servicios que hayan sido
objeto de contratación, entre las que se incluyen las bases de datos. El
artículo 45 se refiere a la reutilización y a la transferencia de
aplicaciones526 y el art. 46 concreta un régimen específico para los
“directorios actualizados de aplicaciones para su libre reutilización”. Así
pues, en virtud de esta regulación los entes públicos pueden reutilizar
libremente cualquier base de datos de las que sea titular alguno de sus
entes y también están facultados para confeccionar bases de datos de
acceso a todo el público, medida que como ya se ha mencionado están
525
Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios
Públicos BOE núm. 150 de 23/06/2007.
526
“1. Las administraciones titulares de los derechos de propiedad intelectual de
aplicaciones, desarrolladas por sus servicios o cuyo desarrollo haya sido objeto de
contratación, podrán ponerlas a disposición de cualquier Administración sin
contraprestación y sin necesidad de convenio. 2. Las aplicaciones a las que se refiere el
apartado anterior podrán ser declaradas como de fuentes abiertas, cuando de ello se
derive una mayor transparencia en el funcionamiento de la Administración Pública o se
fomente la incorporación de los ciudadanos a la Sociedad de la información”.
231
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
tomando las administraciones de varios países para dotar a sus Gobiernos
de transparencia527.
30.
Una vez expuestos los problemas que se originan a la hora de
determinar la naturaleza jurídica de los contratos sobre bases de datos
electrónicas y los sujetos que van a ser partes contratantes de dichos
contratos internacionales, conviene detenerse en la tipología de negocios
jurídicos (3).
3. Tipología de contratos de bases de datos
31.
Establecer una clasificación de los contratos de bases de datos
electrónicas no es una cuestión baladí, dada su complejidad y las
múltiples posibilidades que la práctica ofrece.
Por una parte, estos contratos suelen ser negocios jurídicos complejos,
que incluyen obligaciones de lo más variado. Aunque es posible que los
contratos se elaboren para el cumplimiento de una única obligación
suelen incluir otras obligaciones, normalmente vinculadas al
funcionamiento de sistemas informáticos. En cualquier caso, estos
contratos están relacionados y en muchos casos un incumplimiento
contractual –por ejemplo, no proveer de acceso a los usuarios- puede
llevar aparejado otros -así, la falta de asistencia técnica de los encargados
de su mantenimiento-. En definitiva, la dificultad es identificar cada una
de las relaciones contractuales que puede originar una base de datos.
Por otra parte, y aunque es posible establecer relaciones contractuales
aisladas, las posibilidades son múltiples. Así, una base de datos puede ser
creada, posteriormente explotada comercialmente y, finalmente,
527
Desde que Obama accedió a la presidencia estadounidense ha promovido este tipo de
bases de datos para informar a los ciudadanos del funcionamiento de la Administración.
En algunos países europeos, como Reino Unido, se ha actuado en este sentido. En
territorio español, algunas comunidades autónomas como el País Vasco han fomentado
aplicaciones similares. Vid. supra Capítulo I párrafos 25-27.
232
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
ofrecerse a los usuarios por medio de sus respectivos contratos. También
es usual que un mismo sujeto desempeñe varios roles –por ejemplo, el de
creador y el de distribuidor. Estas posibilidades se van a dar en función
de las diversas necesidades a cubrir: hay bases de datos que se crean con
el fin de ser comercializadas –por ejemplo, las bases de datos de
legislación y jurisprudencia que utilizan despachos y universidadesmientras que, en otras ocasiones, el propio titular es a su vez usuario de
la misma –sería el caso de una empresa que ha realizado una base de
datos para su propia utilización-.
32.
La dificultad para identificar las relaciones contractuales y la
multiplicidad de posibilidades origina no pocos problemas a la hora de
delimitar si se trata de un contrato único o de varios, determinar cuál será
la sede de análisis y el régimen jurídico que sería aplicable. Dada la
flexibilidad en la configuración de estas relaciones contractuales no sería
de recibo pretender la elaboración de una lista cerrada de combinaciones,
de modo que parece más práctico ofrecer una división en varias
categorías. Desde la óptica del DIPr, el criterio más adecuado para
establecer una clasificación sería diferenciando la obligación principal y
la prestación característica, que son extremos relevantes a la hora de
determinar la Competencia judicial internacional y el Derecho aplicable.
Se podrían clasificar en tal caso los contratos en tres tipos: contratos
internacionales de creación de bases de datos (A), contratos
internacionales de explotación y comercialización de bases de datos (B) y
contratos internacionales de acceso a bases de datos (C). Estas categorías
pretenden contemplar los supuestos más usuales con los que se pueden
ofrecer las claves para hacer frente a otras variantes y serán estudiadas a
continuación.
A. Los contratos internacionales de creación de bases de datos
33.
Los contratos de creación de bases de datos son aquellos en los
que un sujeto se obliga a elaborar una base de datos según las
233
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
especificaciones de otro, el cliente528, que satisface un precio a cambio.
La calificación de estos contratos gira en torno a los arrendamientos de
servicios, el contrato de obra o un contrato atípico529. Por su parte, las
bases de datos realizadas por asalariados se encuentran enmarcadas en
una relación contractual laboral, con las particularidades que esta
relación conlleva en lo relativo a la sede de análisis y el derecho
aplicable.
34.
La obligación principal de los contratos de creación de bases es
precisamente su elaboración y será en función de la autonomía de la
voluntad que las partes determinen las condiciones y plazos para su
creación, siendo también posible que se pacte además el mantenimiento
y la actualización de la base de datos. Como ya se ha mencionado,
íntimamente ligada a la actividad de creación de bases de datos se
encuentra la aplicación informática imprescindible para su
funcionamiento. Por ello es usual que en el mismo contrato se
establezcan las condiciones de creación de la base de datos y el software
necesario530. Son contratos intuitu personae, muchas veces enmarcados
en proyectos de investigación y desarrollo en los que son necesarios
conocimientos específicos, por lo que no será extraño que se lleven a
cabo a través de la externacionalización de procesos de conocimiento
(EPC)531, es decir, la contratación de una empresa que posee los
conocimientos técnicos para crear y poner en funcionamiento una base de
datos.
35.
En ocasiones estos contratos son el origen de demandas de
infracciones de derechos de autor o de competencia desleal. En este
528
Aunque puede afirmarse que creador establece una relación con el distribuidor, desde
mi punto de vista es más acertado utilizar el término cliente dado que no siempre será el
distribuidor quien solicite la creación de una base de datos sino que también lo harán
otras empresas que no pretenden distribuir comercialmente la base de datos. En
cualquier caso, se debe tener en cuenta esta posibilidad de que el cliente sea también
distribuidor.
529
Vid Davara Rodríguez, M.A., Manual…, p. 158.
530
Al regularse por contrato ambos -base de datos y software- es complicado en muchas
ocasiones separar las condiciones fijadas para la elaboración de cada uno. No obstante,
la protección jurídica es independiente.
531
En inglés Knowledge Process Outsourcing (KPO).
234
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
sentido, resulta relevante la SAP Salamanca de 20 noviembre de 2006532,
donde el litigio surge en el marco de un contrato para confeccionar una
base de datos alojada en una página web. Una empresa se comprometía a
realizar una página web y el programa correspondiente para que los
Ayuntamientos que contrataran este servicio pudieran consultar los datos
referentes a la recaudación municipal. Una parte alegaba que dicha base
de datos nunca llegó a funcionar y la otra parte imputaba esa falta de
funcionamiento a que carecía de los datos necesarios para elaborar dicha
herramienta. Se relata en la sentencia de instancia, de forma anecdótica,
que lo que realmente perseguía la empresa que debía elaborar la
aplicación informática era “atacar las bases de datos” de las que era
titular otra empresa para conocer “su estructura de datos, sus tablas las
relaciones existentes entre ellas, la denominación y significado de los
campos”. Finalmente la AP de Salamanca condena a la parte que realizó
el encargo porque no cumplió las condiciones del contrato, sin hacerse
especial pronunciamiento sobre la posible infracción de derechos de
propiedad intelectual o la posible vulneración de confidencialidad.
B. Los contratos para la explotación de las bases de datos
36.
El titular de la base de datos puede llevar a cabo la explotación
por sí mismo o transmitir todos o algunos de sus derechos por medio de
contratos. Del mismo modo, una base de datos protegida por el derecho
sui generis, según el art. 7.3 de la DBD podrá “transferirse, cederse o
darse en licencia contractual”.
Los contratos de explotación de bases de datos tienen por objeto el
establecimiento de las condiciones en que el distribuidor o prestador533
obtiene estos derechos del titular o del creador de la base de datos, que
recibe a cambio una remuneración. Los contratos incluirán, en su caso,
532
Sentencia AP de Salamanca 20 noviembre de 2006 (JUR 2007/144424).
Como se verá a continuación, la figura del distribuidor es idónea para la explotación
de bases de datos tangibles mientras que el prestador se acomoda mejor a las bases de
datos on line.
533
235
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
una transmisión de derechos de propiedad intelectual, sea una licencia o
una autorización. En el caso de la licencia, sus términos establecerán las
condiciones en las que se explota la base de datos: si es exclusiva, para
qué territorios, durante qué período de tiempo y si es posible otorgarla a
terceros. Si el contenido del contrato no indicara estos extremos, será el
Derecho aplicable el que establecerá estos parámetros.
37.
En principio, se puede considerar que las dos partes están en
igualdad de condiciones en la relación contractual si son empresarios.
Pero también es posible que una de las partes ocupe una posición más
débil534. No se trataría de un consumidor -la figura del distribuidor es en
sí misma empresarial- por lo que sería discutible la intervención del
legislador para establecer ciertas medidas que pretendan corregir esta
posible situación de desequilibrio contractual. Únicamente tendría
justificación si se tratara de impedir comportamientos abusivos de la
parte dominante.
38.
Una discusión obligatoria en torno a estos contratos es la
calificación jurídica del acto de transmisión de una base de datos como
objeto digital, si se trata o no de distribución535. Según se deduce de la
normativa de la UE estudiada a continuación, la naturaleza tangible o
intangible de la base de datos va a establecer la clave para saber si
estamos ante un supuesto de distribución o no. La primera cuestión que
deberíamos plantearnos es si el acceso en línea a una base de datos es un
supuesto de distribución. Y si no lo fuera, la segunda cuestión sería si
algún supuesto de comercialización de bases de datos puede tratarse de
distribución.
534
Así lo establece la Memoria Explicativa de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de
contratos de distribución (PALCD) Texto disponible en “Propuesta de Anteproyecto de
Ley de Contratos de Distribución. Memoria explicativa del Borrador de Anteproyecto
de Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución”, Revista de Derecho de la
Competencia y la Distribución, núm. 2, La Ley, Madrid, 2008, pp. 287-298, “Los
distribuidores, con cierta frecuencia, forman parte del dilatado grupo de las pequeñas y
medianas empresas que, a la hora de contratar, están en una posición subordinada
respecto a sus proveedores o suministradores”.
535
Sobre el debate del derecho de distribución sobre objetos inmateriales, en particular
de las obras on line Vid. Mezzetti, C.E., “Il diritto comunitario e la tutela delle opere
dell’ingegno in Internet”, Rivista di Diritto Europeo, 1997, vol. 37, pp. 577-604, pp.
584-586.
236
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
39.
A este respecto, la Exposición de Motivos de la Propuesta de
DBD, establecía que el acceso en línea era un “medio de distribución”536
y afirmaba expresamente que “la distribución de bases de datos en línea
es actualmente el medio de distribución al público más corriente”.
Parecía, por tanto, que las “base de datos en línea” eran consideradas un
supuesto de distribución. No obstante, la redacción actual de la DBD, en
su artículo 19.1 “entiende por distribución la puesta a disposición del
público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible,
mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”. De esta
forma, si atendemos a la regulación actual la primera cuestión tendría una
respuesta negativa: las bases de datos en línea no se consideran como un
supuesto de distribución.
En cuanto a la segunda cuestión –si hay supuestos de distribución- es
posible afirmar que sí se pueden distribuir bases de datos cuando éstas se
encuentran “en un soporte tangible”. Así pues, los contratos de
distribución comercial tendrán como objeto la comercialización de bases
de datos tangibles, ya que el derecho de distribución se configura sobre
bienes materiales. En conclusión, la comercialización de bases de datos
en CD o DVD se puede realizar por medio de los contratos clásicos de
distribución: los contratos de concesión. Estos contratos pueden ser de
“concesión exclusiva” o sin exclusividad, según establezcan la
distribución para un territorio determinado o no537.
40.
En los contratos de distribución hay que tener en cuenta el
agotamiento del derecho de distribución. A este respecto, la DBD en su
artículo 7.2.b) entiende que “la primera venta de una copia de una base
de datos en la Comunidad por el titular de los derechos o con su
consentimiento extinguirá el derecho de control de las ventas sucesivas
de dicha copia en la Comunidad”.
Por otra parte, la transmisión de los derechos de explotación se refiere a
un territorio concreto y el agotamiento de derecho de distribución opera
en territorio de la UE. Así, si un español celebra un contrato de cesión de
536
Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la protección jurídica de las bases de
datos, COM (92) 24 final, de 15 de abril de 1992.
537
También se puede pactar la limitación a ciertos distribuidores según se incluyan
cláusulas de no competencia.
237
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
titularidad de una base de datos con otro español que reside en San
Francisco, exclusivamente para la venta de bases de datos en el mercado
de Estados Unidos y este último vende las copias en territorio
estadounidense y también en el español, el cesionario habría sobrepasado
el territorio para el cual los derechos fueron cedidos y no habría
agotamiento del derecho de distribución.
Por tanto, únicamente se produce el agotamiento del derecho de
distribución de bases de datos –recordemos, tangibles- dentro de la UE.
El párrafo 2 del art. 19 concreta que este agotamiento del derecho de
distribución se producirá con “la venta u otro título de transmisión” de
las copias de las bases de datos. Esos “otros títulos de transmisión” serían
el alquiler y préstamo, considerados como otras modalidades de
distribución, modalidades para las que hay que referirse a la Directiva
92/100/CEE538, al Considerando 24 de la DBD539 y a su art. 2 b) sobre
los derechos de arrendamiento y de préstamo de determinados derechos
afines al derecho de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. En
cualquier caso, las partes deben tener en cuenta las normas concretas
aplicables sobre propiedad intelectual, ya que estos contratos de
distribución aparejan la transmisión de derechos de explotación sobre
bases de datos susceptibles de ser protegidas por derechos de autor.
41.
Si tras la venta de una base de datos se le otorga al cliente una
asistencia técnica podríamos considerar un supuesto de distribución o
concesión en exclusiva en el que el concedente distribuye la mercancía
pero a su vez presta unos servicios posventa al cliente. Sin embargo,
parece que la DBD no considera esta posibilidad. Concretamente, para
las bases de datos en línea excluye específicamente el agotamiento del
derecho de distribución.
538
Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de
alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la
propiedad intelectual DO L 346 de 27/11/1992.
539
“El alquiler y el préstamo de bases de datos en el ámbito de los derechos de autor y
derechos afines se rigen exclusivamente por la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de
19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines
a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual”
238
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
Por otra parte, la DBD considera la comercialización de las bases de
datos en línea como una prestación de servicios. Así lo establece el
mismo Considerando 33; según el cual en “[…] el caso de bases de datos
en línea, que entran en el marco de la prestación de servicios […] cada
prestación en línea es, en efecto, un acto que requerirá autorización si
ello está previsto en el derecho de autor”. Esta disposición debe ponerse
en relación con el art. 29 de la Directiva de Derechos de autor, que
establece que a diferencia de los CD ROM “en los que la propiedad
intelectual está incorporada a un soporte material, esto es, una mercancía,
cada servicio en línea es, de hecho, un acto que debe quedar sujeto a
autorización cuando así lo exijan los derechos de autor o derechos afines
a los derechos de autor”. En consecuencia, las bases de datos, al igual
que otras obras protegidas por Derechos de autor, deben considerarse
como mercancías susceptibles de ser distribuidas en la medida en que
estén incorporadas a un soporte material.
Sobre las bases de datos on line como servicio no podría producirse
agotamiento -independientemente de que sean originales o estén
protegidas por el derecho sui generis-, afirmación que se deduce de lo
expuesto por el Considerando 43 según el cual “en caso de transmisión
en línea, el derecho de prohibir la reutilización no se agota ni en lo que
concierne a la base de datos, ni en lo que concierne a la copia material de
esta misma base o de parte de la misma efectuada con el consentimiento
del titular del derecho por el destinatario de la transmisión”.
Cuando se habla de la “reutilización” se está haciendo referencia al
derecho sui generis. Así pues, en lo que se refiere a las bases de datos
como objetos de contratación no se observa diferencia entre bases de
datos no originales y bases de datos originales. Las bases de datos
originales, al ser protegidas por propiedad intelectual, pueden ser objeto
de contratos de producción, distribución o transformación540 y nada obsta
para que las no originales puedan serlo también.
42.
Los contratos sobre bases de datos on line no suelen configurarse
en un tipo básico sino que es habitual que se combinen con otros
540
Maseda Rodríguez, J., “Reflexiones sobre la ley aplicable a la titularidad inicial de
los derechos patrimoniales de los autores asalariados”, RIDA, núm. 222, 2009, pp. 57187; Xalabarder Plantada, R., “Las obras…, pp. 3-147.
239
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
negocios jurídicos. Son contratos de prestación de servicios de
informática (Computer Services Contract), contratos que se firman en
una especie de “paquete” operativo o contrato de llave en mano (Turnkey
Computer Contracts). En el ámbito de la externacionalización también se
lleva a cabo la explotación de bases de datos. Los contratos de creación
implican un paso previo al Business Process Outsourcing (BPO): la
externacionalización de los procesos de negociación. Las empresas que
ofrecen EPC realizan servicios estratégicos y ofrecen su experiencia en el
modelo de negocio. Se trataría de modelos de comercialización en áreas
cuya naturaleza del trabajo demanda personas especializadas, expertas y
con avanzadas habilidades analíticas541.
43.
La comercialización de bases de datos también puede realizarse
por medio de franquicias. Esta modalidad de colaboración comercial ha
tenido gran aceptación en los últimos años542 como forma de contratación
que permite la expansión de un modelo de negocio que ha funcionado
con éxito. La franquicia o franchising es un acuerdo entre empresarios
independientes en el que uno de ellos (el franquiciante) cede a otro (el
franquiciado) un haz de facultades –disfrute de signos distintivos y saber
hacer o know how- a cambio de que el franquiciado satisfaga un canon,
además de respetar la concepción empresarial creada por el franquiciante,
la utilización de sus signos distintivos y la integración de su negocio en la
red del proveedor. Las facultades que se transmiten en virtud de este
contrato tienen por fin la realización de ciertas actividades, pactadas en
función del tipo de franquicia543: para bases de datos tangibles, la
franquicia de distribución; para bases de datos on line, la franquicia de
servicios. La franquicia de distribución realizaría el suministro de las
541
Áreas como servicios relacionados con la propiedad intelectual e intangibles: análisis
e investigación de negocios en el ámbito jurídico, médico, de mercado, inversiones,
investigación científica, servicios de ingeniería y de diseño, investigación y desarrollo.
542
Las razones principales son la necesidad de competir en un mercado globalizado y la
incorporación de una estrategia empresarial que ahorre la configuración de una red de
establecimientos propios en el exterior, con el consiguiente incremento de costes. Se
trata de un negocio jurídico complejo que hasta hace poco carecía de regulación
específica en el ordenamiento español.
543
Los tipos de franquicia son: de distribución, para comercializar determinados bienes;
de servicios, cuyo objeto consiste en prestar determinados servicios; e industrial, para
fabricar un determinado producto. Esta última variedad de franquicia no parece posible
para las bases de datos.
240
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
copias de bases de datos, gracias al know how para su promoción. Nada
impide que este tipo de franquicia se combine con la de servicios, esto es,
que se ofrezcan servicios posventa para la actualización y el
mantenimiento de las bases de datos. Se trata generalmente, en fin, de
contratos tipo, con un espacio muy limitado o inexistente de negociación.
44.
Como ya se ha mencionado, hay bases de datos que reúnen
características de bien y servicio. Así pues, su distribución como bien no
impediría que después se actualizara o mantuviera como servicio,
pasando así a configurarse su comercialización como un contrato mixto
que combinara elementos de compraventa y arrendamiento de servicios y
que la jurisprudencia española ha interpretado en muchas ocasiones
aplicando las normas de agencia544. Finalmente, habría que referirse al
asunto IMS, asunto en el que se denegó la utilización de una modalidad
de distribución basada en una base de datos aplicando normas de
Derecho de la competencia en lugar de las de propiedad intelectual.
C. Los contratos de acceso y utilización de las bases de datos
45.
Las bases de datos tienen como fin la puesta a disposición de la
información que contienen, lo que implicará una relación entre usuarios y
distribuidores/prestadores que se formaliza por medio de un contrato545
que podríamos denominar como “de acceso a bancos de datos
informatizados”, aquel por medio del cual una empresa permite el acceso
544
El Tribunal Supremo rechaza la aplicación automática de las normas del contrato de
agencia a los contratos de distribución. Vid. STS de 4 de marzo de 2009 (RJ 2009\1626)
sobre la aplicabilidad de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia. En
dicha resolución el TS rechaza la aplicación del régimen del cálculo de indemnización
por clientela que contiene el artículo 28 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre
Contrato de Agencia BOE núm. 129 de 29/5/1992 a los contratos de distribución sin que
ni siquiera fuera alegada por las partes.
545
Ya se ha mencionado que en ocasiones las bases de datos son creadas por encargo
para una empresa que sería directamente su usuario. En este caso estaríamos en el
primer grupo de contratos: contratos de creación de bases de datos.
241
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
a otro sujeto a cambio de una contraprestación dineraria546. En este tipo
de contratos se incluyen las licencias no exclusivas, que permiten la
utilización de bases de datos a varios sujetos y en la práctica supone el
método más extendido para que el titular de los derechos sobre una base
de datos ofrezca a los usuarios su utilización. Es también frecuente que
los usuarios contraten además un servicio de actualización y asistencia
técnica por parte del prestador.
46.
La contratación sobre bases de datos se desarrolla principalmente
en transacciones que se producen en línea y tienen como objeto bases de
datos on line, aunque también es posible que se ofrezcan en soporte
físico. Una vez más, el contrato utilizado va a variar en función del tipo
de soporte. Con respecto a las bases de datos on line, en el contrato de
acceso el suministrador permite la utilización de la información en ciertas
condiciones, normalmente para un plazo limitado que se puede renovar;
pero también es posible que se pueda utilizar únicamente en
determinados equipos o para ciertas conexiones situadas en lugares
geográficos concretos. El funcionamiento de muchas de estas bases de
datos se basa en su disposición en red a la que se accede por medio de
contraseña al usuario o direcciones IP del ordenador en los casos en que
hay varias redes conectadas, caso frecuente en universidades, institutos
de investigación o algunas empresas. Estas bases de datos suelen ser
onerosas, mientras que las que se accede por medio de Internet
directamente suelen tener carácter gratuito para los usuarios, ya sea
porque se financien con fondos públicos o por medio de publicidad.
Otras bases de datos combinan el acceso gratuito a parte de su contenido
con el acceso oneroso a determinados documentos y algunas permiten la
utilización de la totalidad de la base de datos o por módulos, por períodos
temporales anuales, mensuales e incluso diarios.
47.
Los contratos que posibilitan el acceso a bases de datos por medio
de una conexión a Internet se consideran un servicio. En éstos el titular
de derechos sobre la base de datos otorga una serie de prestaciones tales
como el acceso a la información o la actualización y el mantenimiento
del contenido y de las herramientas de consulta. Por parte del usuario
546
Calvo Caravaca, A.L. / Carrascosa González, J., Curso de contratación
internacional, Madrid, Colex, 2006, pp. 656.
242
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
existirá, por norma general, una contraprestación dineraria, aunque hay
también servicios gratuitos de acceso a bases de datos. En ocasiones, el
servicio es mixto: para ciertas consultas es necesario la remuneración
mientras que otras están abiertas al público. La financiación de los
costosos servicios que implica una base de datos que se ofrece
gratuitamente suele depender de fondos públicos o en el ámbito privado,
de la publicidad. En estos contratos se presta un servicio pero no hay
ningún tipo de cesión de derechos de propiedad intelectual por parte del
titular de la base de datos a sus usuarios.
En fin, el acceso a bases de datos se materializa por medio de contratos
de prestación de servicios que se localizan en distintos países. La
plurilocalización implica que puedan ser competentes varios tribunales y
para resolver este problema, hay que determinar cuál y dónde se cumple
la “prestación principal”.
48.
En las bases de datos presentadas en soporte de DVD o CD ROM,
la figura contractual utilizada es la cesión de un derecho de uso. El
usuario posee la base de datos y puede disfrutarla tantas veces cuanto
quiera y en los lugares que desee. No obstante, la base es propiedad del
creador, pudiendo tener el distribuidor en su caso una cesión de los
derechos de explotación547. En ambos casos suele haber cláusulas que
advierten al usuario que no puede utilizar la base de datos para otro fin
distinto del que fue creada ni se puede elaborar otra base de datos a partir
de ésta.
49.
Los recursos de fabricación y mantenimiento que consumen las
bases de datos requieren un gran esfuerzo económico, lo que implica que
su acceso debe ser rentable, a los efectos de la inversión. Por ello suelen
ser contratos muy encorsetados que no dejan margen de negociación, es
decir, contratos de adhesión548, lo que simplifica el proceso de
contratación para los prestadores y limita la libertad del usuario, que ha
de aceptar las cláusulas del contrato sin posibilidad de negociarlas con la
otra parte, que impone las condiciones del servicio. Entre sus cláusulas
típicas encontramos las que reconocen la titularidad del autor, fabricante
547
548
Vid. Davara Rodríguez, M. A., Manual..., pp. 157-159.
Vid. Davara Rodríguez, M. A., Manual.., pp. 160-168.
243
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
o cesionario, además de las relativas a la sede de análisis y a la
legislación aplicable.
Así pues, en estos contratos suele existir una parte débil, por lo que deben
ser tratados de forma particular. Si una de las partes es un consumidor
tendrá la protección que específicamente le otorga la normativa sobre
consumo. El problema es determinar cuándo nos encontramos ante un
consumidor dado que las bases de datos están en muchas ocasiones están
orientadas fundamentalmente a profesionales. En el sentido de la
regulación de la UE, se entiende por consumidor toda persona física que
actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional549 mientras que el
profesional sería quien actúa en el marco de su actividad laboral, ya sea
pública o privada550. Dentro del variado elenco de servicios en línea, las
bases de datos constituyen un producto muy demandando tanto por
consumidores cuanto por profesionales: si bien, la diferencia estribaría en
determinar si la utilización de la información va a serlo para un uso fuera
o dentro del ámbito laboral, aunque en ambos casos el usuario de la base
de datos puede encontrarse en una posición de debilidad con respecto al
prestador del servicio.
50.
En algunos casos los firmantes de dichos contratos no son
personas físicas sino bibliotecas o instituciones educativas -entidades
públicas- es decir, el acceso a la base de datos no se realiza por parte de
un usuario individualizado sino a través de una licencia para ciertos fines,
por ejemplo, el uso académico, que puede incluir alguna variante como la
posibilidad de su utilización en varios equipos. Este tipo de contratos
deben ser adaptados a las necesidades particulares de las bibliotecas551.
549
Art. 2 b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores DO L 095 de
21/04/1993.
550
Art. 2 c) de la Directiva 93/13/CEE.
551
Algún autor afirma que los contratos de licencia suponen la limitación de derechos de
bibliotecas, debido a la presión que ejercen los proveedores -gracias a los sistemas de
protección tecnológica pueden, en caso de controversia, limitar el acceso a bases de
datos. Vid. Fernández-Molina, J.C., “Los límites al derecho de autor en las licencias de
información electrónica: la necesidad de una reforma legal”. VIII Congresso Nacional
Bibliotecarios, Arquivistas e Documentalistas, Lisboa, APBAD, 2004. Disponible en.
http://badinfo.apbad.pt/congresso8/comm7.pdf [enero 2011].
244
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
51.
Por otra parte, en ocasiones se ha planteado la conveniencia de
exigir la concesión de licencias obligatorias de utilización de bases de
datos, medida para evitar el riesgo de monopolización de la información
por parte de bases de datos protegidas por derecho sui generis552. La
propia DBD establece en su art. 16 la posibilidad de crear un régimen de
licencias no voluntarias “si se han producido abusos de posición
dominante u otras violaciones de la libre competencia”.
52.
Hay antecedentes jurisprudenciales sobre estas licencias de
utilización de bases de datos y el posible abuso de posición de posición
dominante. Destaca la sentencia del TJUE IMS de 2004, ya mencionada,
en la que una empresa farmacéutica pretendía que otra empresa de la
misma rama le concediera el uso de la estructura de su base de datos y
donde se puso en tela de juicio si la negativa de la empresa a concederle
una licencia infringía el art. 82 TCE553. La autorización pretendía que se
pudiera hacer uso de la información del sistema de ventas regionales de
productos farmacéuticos en Alemania.
El TJUE estableció claramente que para determinar si hay abuso deben
concurrir los siguientes requisitos: 1) que la empresa que ha solicitado la
licencia pretenda ofrecer en el mercado el suministro de datos; 2) que la
negativa no pueda justificarse objetivamente; y 3) que se excluya del
mercado cualquier competencia554. En definitiva, es importante tener en
cuenta el coste económico que debían afrontar los competidores si se les
denegaba la licencia para utilizar la base de datos: según la sentencia, el
comportamiento abusivo de la empresa dominante se basaba en el
esfuerzo económico de adaptación de los operadores que hasta entonces
habían adquirido el producto de la empresa dominante, que en adelante
debían comprar dicho producto a una empresa competidora que no
552
Vid. San Juan, N., “Derecho sui generis sobre bases de datos: análisis de la
Jurisprudencia de la UE Casos Fixtures y British Horseracing”, Pe. i., núm. 22, 2006, p.
92, resaltando como una posible vía de solución las licencias obligatorias.
553
Actualmente el art. 102 del TFUE.
554
En el mismo sentido, el caso Bronner, STJUE de 26 de noviembre de 1998, en el que
el criterio para apreciar el carácter indispensable de la referida estructura radica en si un
competidor tiene una solución alternativa viable.
245
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
explotara la base de datos protegida555. En la medida en que la negativa
obstaculizaba la aparición de un producto nuevo, con un mercado
potencial, no se consideró justificada556.
En este tipo de situaciones resulta complicado encontrar el equilibrio
entre los derechos de los titulares de derechos de propiedad intelectual y
los intereses de los usuarios en las licencias y en los últimos años hay
ejemplos muy conocidos en este asunto como los casos Microsoft557.
53.
Finalmente, aunque en algunos casos se acuda antes a la
infracción de derechos de autor por parte de los usuarios, el
establecimiento de una relación contractual permite exigir al usuario su
derecho de acceso a la base de datos con ciertas restricciones, por
ejemplo, así ocurrió en la demanda que interpuso la National Portrait
Gallery (NPG) contra Wikimedia558. La NPG realizó una importante
inversión para la digitalización de imágenes para su web pero, como se
ha estudiado559, la inversión necesaria para poder disfrutar del derecho
sui generis no puede recaer en la creación del contenido sino en la
555
La STJUE Magill, de 6 de abril de 1995, también sobre la negativa a conceder una
licencia, ya había establecido con anterioridad que “se afectaba a un producto
(información acerca de los programas semanales de algunas cadenas de televisión) cuya
entrega resultaba indispensable para el ejercicio de la actividad en cuestión (edición de
una guía general de televisión), ya que, sin la citada entrega, la persona que deseara
ofrecer tal guía se hallaba en la imposibilidad de editarla y de ofrecerla en el mercado”.
556
Sobre el caso Magill y el artículo 82 TCE para prevenir los monopolios de
información Vid. Westkamp, G., “Balancing Database Sui Generis Right Protection
with European Monopoly Control under Article 82 E. C.”, ECLR, 2001, pp. 13 ss.
557
En febrero de 2008 se le impuso una nueva sanción a Microsoft por la infracción de
reglas de competencia. El incumplimiento de las obligaciones impuestas a esta
compañía por parte de la resolución anterior de la Comisión con actividades
monopolísticas en el mercado europeo. Vid. Uriarte, B, “Microsoft's troubles with
antitrust rules in 2008”, IPR Bulletin, núm. 39, jul-sept 2008. En la resolución de 24 de
marzo de 2004, tras una investigación de varios años de duración, se consideró que
Microsoft había abusado de su posición dominante gracias a su sistema operativo por
actos de prohibidos por el art. 82. Vid. Uriarte, B., “Order of the European Court of First
Instance in the Microsoft Case”, IPR Bulletin, núm.20, marzo-abril 2005.
558
En 2009 la National Portrait Gallery demandó a Wikimedia Foundation por colgar
3300 imágenes que había copiado en alta resolución de la web de la galería. Comentario
jurídico del asunto en http://www.technollama.co.uk/national-portrait-gallery-copyrightrow [abril 2012].
559
Vid. supra Capítulo II párrafo 44.
246
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
obtención o verificación de datos ya existentes. La infracción del
Derecho sui generis no podría prosperar aunque sí la referida
incumplimiento contractual, ya que al acceder a los contenidos de la la
página web de la NPG se aceptaba un acuerdo (click-wrap agreement560).
Un caso similar se planteó ante los tribunales estadounidenses,
Bridgeman Art Library vs. Corel Corp.561, en el que la compañía
británica Bridgeman Art Library demandó a Corel Corporation por
vender un CD con imágenes de alta calidad que formaban parte de la
colección de Bridgeman.
III. SEDE DE ANÁLISIS
54.
Las relaciones contractuales que tienen como objeto bases de
datos se desarrollan fundamentalmente en un ámbito internacional: bien
la explotación se produce en distintos países o bien la ubicación de las
partes del contrato se localiza en diferentes Estados. Esta circunstancia
resulta todavía más habitual cuando la base de datos está disponible en
Internet. Ante cualquier conflicto que pudiera surgir respecto al régimen
contractual pactado por las partes involucradas, es necesario determinar
con precisión la sede de análisis desde la cual es posible estudiar el
asunto.
55.
Tras referir los principios y normas en virtud de los cuáles se
determina la competencia judicial internacional (1), se analizarán las
cláusulas de atribución de jurisdicción contenidas en los contratos
internacionales sobre bases de datos (2), los contratos de acceso a bases
de datos celebrados por usuarios que son consumidores (3), el foro
determinado por el domicilio del demandante (4) y la localización del
lugar donde ha sido incumplida la obligación (5).
560
Se trata contratos de adhesión que se perfeccionan con sólo hacer “click” en una
página web.
561
36 F. Supp. 2d 191 (S.D.N.Y. 1999).
247
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
1. Marco regulador. La autonomía de la voluntad como
principio fundamental.
56.
En materia de contratos sobre bases de datos electrónicas tiene
gran relevancia la autonomía de la voluntad de las partes. En caso de
litigio, las partes habrán determinado de este modo la jurisdicción, ya que
no existen competencias exclusivas en materia contractual. Dicha
manifestación de voluntad es posible que tenga como objeto no una sino
varias relaciones jurídicas y, en cuanto a su forma, puede ser
independiente al contrato –incluso celebrado posteriormente- o incluido
en el mismo como cláusula específica (2).
57.
Las normas que regulan la autonomía de las partes en las
transacciones comerciales internacionales provienen de fuentes
internacionales y del Derecho de la UE. El Convenio de La Haya sobre
acuerdos de elección de foro, celebrado el 30 de junio de 2005562 es un
texto internacional que afecta al Derecho de la UE, en particular al
RBI563, año en el también fue ratificado por EEUU564. Todos Estados
miembros, a excepción de Dinamarca, están vinculados por dicho
Convenio que resulta aplicable a los acuerdos exclusivos de elección de
foro que se celebren en materia civil y comercial internacional desde
2009.
58.
El objetivo del Convenio de La Haya de 2005 es contribuir a la
cooperación judicial y garantizar que cuando los tribunales elegidos por
las partes de una transacción comercial conozcan del litigio dicha
resolución será reconocida en otros países. Para ello establece un sistema
562
Disponible en http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.text&cid=98
[abril 2012]. La Conferencia de La Haya se esforzó durante años en la elaboración de
un Convenio que regulara la competencia judicial internacional, además del
reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales en materia civil y comercial.
563
La UE es miembro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado
(HCCH) desde el 3 de abril de 2007. Su adhesión fue objeto de Decisión del Consejo
2006/719/CE de 5 de octubre de 2006 DO L 297 de 26/10/2006.
564
Concretamente, el 19 de enero de 2009.
248
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
uniforme en materia de acuerdos de elección de foro, de forma que el
órgano jurisdiccional designado en virtud del Convenio será competente
para conocer del litigio siempre y cuando la legislación nacional
reconozca la validez de dicho acuerdo. El resto de precisiones sobre el
Convenio se realizarán en el apartado siguiente, que trata
específicamente sobre los acuerdos atributivos de competencia.
59.
La UE tiene competencia exclusiva con respecto a las cuestiones
relacionadas con los acuerdos de designación de foro en la medida en que
resulten aplicables el Convenio de Lugano y el RBI que reconocen en sus
artículos 23 y 24 la autonomía de la voluntad de las partes. Estas normas
tienen una doble eficacia, atributiva de competencia a los tribunales de
un Estado miembro y a su vez derogatoria de la competencia a los
tribunales de los demás Estados565, lo cual fomenta la previsibilidad y la
certeza jurídica. Además de la sumisión por acuerdo expreso (art. 23
RBI), también se puede otorgar competencia de forma tácita (art. 24
RBI), lo que implica que las partes podrán someterse a los tribunales de
cualquier Estado miembro siempre que comparezca el demandado y no
lo haga para impugnar la competencia. En caso de divergencia entre el
acuerdo expreso y el tácito, prevalece siempre este último por ser
posterior.
60.
Para el supuesto en que las partes no manifestaran su voluntad de
someterse a la jurisdicción de un Estado determinado o a unos tribunales
concretos, habría que acudir a los artículos 2 y 5.1 del RBI que
consagran, respectivamente, el foro del Estado del domicilio del
demandado (4) y el del lugar en el que se debió de cumplir la obligación
del contrato que supuestamente ha sido incumplida (5).
61.
En los últimos años han surgido recomendaciones de carácter
regional que contienen disposiciones sobre los tribunales competentes
que pueden afectar a los contratos internacionales sobre bases de datos
electrónicas. Estos textos son los Principios CLIP y ALI.
565
Vid. Fernández Rozas, J.C. / Arenas García, R. / De Miguel Asensio, P. A.,
Derecho…, p 290.
249
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
62.
Los Principios CLIP incluyen una sección concreta dedicada a las
reglas de competencia judicial internacional en la que hay una
disposición referida a los contratos566, el art. 2.201, que en su primer
párrafo establece que “in disputes concerned with contractual obligations,
a person may be sued in the courts of the State where the obligation in
question is to be performed”.
Esta disposición confirma lo ya establecido por el RBI, el foro de ataque
para el demandante, quien puede interponer una demandada ante los
tribunales del lugar donde la obligación debe ser cumplida. No obstante,
los siguientes párrafos contienen ciertas precisiones que no incluye el
RBI y que son específicas para materias de propiedad intelectual. El
segundo párrafo se refiere al contrato que tenga como objeto principal la
transmisión o licencia de un derecho de propiedad intelectual y establece
que serán competentes los tribunales del estado en el que se concede la
licencia o el derecho ha sido transferido. En la misma disposición añade
“[…] when this provision offers the sole basis of jurisdiction, the court
shall have jurisdiction only with respect to activities relating to the
license or transfer of the intellectual property right for that particular
State”. De este modo, los tribunales tendrían competencia para
actividades relativas a la licencia pero no para cualquier otra cuestión
surgida del contrato. Por supuesto, siempre y cuando las partes no
hubieran acordado acudir a otros tribunales.
63.
También los Principios ALI dedican unas recomendaciones a la
competencia judicial internacional en materia de contratos y los acuerdos
atributivos de competencia, que se abordarán en el siguiente apartado.
566
En la sección tercera se refiere a la prórroga de la jurisdicción, específicamente, a los
acuerdos de elección de foro.
250
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
2. Cláusulas de atribución competencia en los contratos
internacionales sobre bases de datos. El Convenio de La Haya de
2005
64.
Ha habido ocasión de destacar cómo dentro del clausulado del
contrato los acuerdos de elección de foro son especialmente relevantes y
tienen enorme trascendencia económica. Muchos contratos
internacionales que tienen por objeto la creación, comercialización o
acceso a una base de datos incluyen una cláusula de elección de foro por
la que en caso de litigio derivado del contrato se atribuye competencia
judicial internacional a determinados tribunales. De ahí la relevancia de
negociar estas cláusulas en un contrato internacional.
65.
El Convenio de La Haya de 2005 establece en su art. 1 que se
aplicará a acuerdos exclusivos de determinación de foro en materia
contractual, lo que incluye, en principio, aquellos contratos que tengan
como objeto bases de datos en las que existe algún elemento
internacional, siempre en la medida en que no se trate de contratos de
consumo o de trabajo.
66.
Hay algunas materias relacionadas con las bases de datos respecto
a las cuáles tampoco sería aplicable el Convenio y a las que es necesario
hacer referencia. Una de estas materias es la validez de las inscripciones
en los registros públicos (2.2.p): el registro de bases de datos sería una
cuestión excluida, lo cual tiene sentido ya que las inscripciones en
registros públicos están sometidas a la competencia exclusiva de los
tribunales del Estado donde se ubica el Registro, sin que sea posible
derogar dicha competencia567. Otras materias excluidas serían los
obstáculos a la competencia (2.2.h) y la validez de los derechos de
propiedad intelectual distintos de los derechos de autor y derechos
conexos (2.2.n). Sí estarían incluidas, por el contrario, las infracciones de
derechos de propiedad intelectual.
567
Vid. supra Capítulo II, párrafos 59 ss.
251
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
También están excluidas del Convenio las “infracciones de derechos de
propiedad intelectual distintos de los derechos de autor y derechos
conexos”, pero no se especifica cuáles serían estos derechos, por lo que
cabe la duda de si se incluye o no dentro de éstos el derecho sui generis.
A pesar de sus características específicas, desde mi punto de vista sí
debería incluirse el derecho sui generis dentro de los derechos de
propiedad intelectual, lo que en este caso permitiría la aplicación del
Convenio. Al incluir los “derechos conexos”, parece evidente que la
voluntad del legislador no es ceñirse únicamente al derecho de autor de
forma estricta.
En cualquier caso, sí estarían incluidos “[…] los litigios iniciados por la
violación de un contrato existente entre las partes con relación a tales
derechos, o los que pudieran haberse iniciado por la infracción de dicho
contrato” (2.2.o). Esto es, que cuando se incumpla un contrato en
relación a un derecho sui generis sí se estaría dentro del ámbito de
aplicación del Convenio. Finalmente, estas exclusiones no operarán si
surgen como cuestión preliminar, por lo que se aplicará el Convenio a
litigios cuya cuestión principal se encuentre en su ámbito de aplicación.
Esta disposición puede tener relevancia en la práctica si se solicita la
nulidad de un derecho de propiedad industrial en una demanda
contractual568. Si se plantea con carácter preliminar la validez de un
derecho distinto del derecho de autor o de un derecho conexo, como sería
la validez de un derecho de propiedad industrial, el artículo 10.3
establece que se podrá denegar o posponer la solicitud únicamente si “a)
la determinación es incompatible con una resolución o una decisión
emitida por una autoridad competente en dicha materia en el Estado bajo
cuya ley se originó el derecho de propiedad intelectual; b) se encuentra
pendiente un procedimiento relativo a la validez del derecho de
propiedad intelectual en dicho Estado” .
568
De Miguel Asensio, P.A., “La protección transfronteriza de los bienes inmateriales
en el comercio internacional”, Cursos de Derecho internacional y relaciones
internacionales de Victoria-Gasteiz. 2008, pp. 365-446. Versión electrónica disponible
en http://eprints.ucm.es/9512/1/CURSOVITORIA2008PDMA.pdf [abril 2012].
252
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
3. Condiciones de validez de las cláusulas de sumisión
67.
En muchos de los contratos celebrados on line es posible
encontrar cláusulas de atribución de competencia judicial internacional a
favor de los tribunales del lugar donde tenga su sede la empresa que
presta el servicio. La ley aplicable suele ser también la del Estado en el
que está establecida dicha empresa. Así, por ejemplo, el acuerdo
(Database Subscription Agreement) podría configurarse de la siguiente
manera. Para poder utilizar EDB (English Data Base), base de datos
inglesa, el usuario debe aceptar los términos y condiciones de uso de la
base de datos que están configurados de acuerdo con las leyes inglesas y
que incluyen una cláusula (Governing law and jurisdiction) en la que
cualquier disputa que pueda surgir entre las partes está sujeta
exclusivamente a la jurisdicción y a leyes de Reino Unido. El usuario ha
de reconocer haber leído estas condiciones y estar de acuerdo en
cumplirlas. Un clic en “aceptar” y el contrato queda celebrado.
68.
La tónica general es que este tipo de contratos se celebren de
forma electrónica y es totalmente aceptable la elección de un tribunal
competente por estos medios. Sin embargo, hay que recordar que para
que estos acuerdos produzcan efectos y atribuyan competencia única a
los tribunales de un Estado miembro es necesario que cumplan una serie
de condiciones569.
El requisito esencial para la validez del acuerdo es que sea expreso.
Atendiendo al artículo 23 del RBI, pueden darse dos supuestos según al
menos una de las partes esté domiciliada o no en un Estado miembro. En
el primer caso, el tribunal elegido tendrá competencia única siempre que
el contrato se celebre por escrito o verbalmente con confirmación escrita
en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren
establecido entre ellas y, en el comercio internacional, en una forma
conforme a los usos que las partes conozcan y sea utilizada regularmente
569
Vid. Por todos Briggs, A. / Rees, P., Civil jurisdiction and judgements, 4a. ed.,
London, Norton, 2005, p. 111-112.
253
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
en los contratos del mismo tipo en el sector comercial. Si ninguna de las
partes -creador, distribuidor o usuario570- tiene su domicilio en un país de
la UE, el tribunal designado será o no competente por aplicación de sus
normas internas.
69.
Los principios CLIP contienen también disposiciones sobre la
validez de los acuerdos de sumisión a ciertos tribunales. Concretamente,
el artículo 2:301 establece que “if the parties have agreed that a court or
the courts of a State are to have jurisdiction to settle any disputes which
have arisen or which may arise in connection with a particular legal
relationship, that court or those courts shall have jurisdiction to decide on
all contractual and non-contractual obligations and all other claims
arising from that legal relationship […]”.
La validez del acuerdo estará condicionada por la lex fori: según el
párrafo 2 “[...] the validity of a choice of court agreement shall be
determined according to the national law of the State of the designated
court or courts”. Además, el acuerdo debe cumplir unos requisitos
formales -que están en la sintonía de los establecidos en el RBI- según el
párrafo 3 del mismo artículo: “an agreement conferring jurisdiction shall
be either (a) in writing or evidenced in writing; any communication by
electronic means which provides a durable record of the agreement shall
be equivalent to “writing”; or (b) in a form which accords with the
practices which the parties have established between themselves; or (c) in
international trade or commerce, in a form which accords with a usage of
which the parties are or ought to have been aware and which in such
trade or commerce is widely known to, and regularly observed by, parties
to contracts of the type involved in the particular trade or commerce
concerned”.
70.
Por último, habrá que tener en cuenta determinadas limitaciones a
la validez de los acuerdos atributivos de competencia. Una de ellas es la
existencia de competencias exclusivas. En el caso de las bases de datos,
como ya se ha visto, si surge una cuestión sobre la validez de registro la
competencia corresponderá exclusivamente a los tribunales del lugar en
570
Usuario que no tenga la categoría de consumidor, en cuyo caso existen unas reglas
de competencia judicial internacional particulares.
254
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
el que está situado el registro y el acuerdo carecerá de validez571. La
segunda limitación aparece en los contratos en los que exista una parte
débil, es decir los contratos de acceso a bases de datos celebrados por
consumidores, que se van a abordar a continuación.
4. La determinación del foro en contratos celebrados por usuarios
que son consumidores
71.
Ha habido ocasión de destacar las dificultades que implica la
caracterización del concepto de consumidor. Si se determina que el
usuario que accede a la base de datos es un consumidor tendremos que
acudir a las disposiciones especialmente configuradas para establecer la
competencia judicial internacional en estos casos. Así, el art. 16.1 del
RBI establece que la acción entablada por un consumidor contra la otra
parte contratante podrá interponerse “[…] ante los tribunales del Estado
miembro en que estuviere domiciliada dicha parte o ante el tribunal del
lugar en que estuviere domiciliado el consumidor”. Si, por el contrario, la
acción se presenta contra el consumidor “[…] la acción entablada sólo
podrá interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que
estuviere domiciliado el consumidor”. Los acuerdos de sumisión expresa,
por su parte, serán válidos únicamente si cumplen con los requisitos del
art. 17.
72.
Cuando el acceso a una base de datos está gestionada por medio
de una página web –presentada por el titular de la base de datos o por un
intermediario- y está orientada a los consumidores habría que determinar
si se “dirige” al Estado miembro del domicilio del consumidor, en el
sentido del artículo 15 del RBI, el lugar hacia el que el presunto infractor
dirige sus actividades que determina: “[…] cuando la otra parte
contratante ejerciere actividades comerciales o profesionales en el Estado
miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirigiere
tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros,
571
Vid. supra Capítulo II párrafo 59.
255
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
incluido este último, y el contrato estuviere comprendido en el marco de
dichas actividades”.
73.
No es fácil identificar si el acceso on line a una base de datos se
trata de una actividad “dirigida” a un Estado miembro al ser accesible por
medio de una conexión en Internet en prácticamente todo el mundo. El
TJUE se ha pronunciado sobre este punto a la hora de determinar la
competencia judicial internacional en materia de contratos celebrados por
consumidores en su sentencia de 7 de diciembre de 2010572,
estableciendo que hay que comprobar antes de la celebración del contrato
con el consumidor si se desprende claramente la intención de comerciar
con consumidores establecidos en Estados miembros. De este modo, “la
mera accesibilidad a la página web del vendedor o del intermediario en el
Estado miembro del domicilio del consumidor es insuficiente. La
mención de una dirección electrónica y de otros datos, o la utilización de
una lengua o de una divisa que son las habitualmente empleadas en el
Estado miembro en el que está establecido el vendedor también
insuficientes”.
Según el texto de la sentencia hay ciertos criterios que de forma aislada
no constituyen una prueba de que se dirige al Estado miembro del
domicilio del consumidor. Sin embargo, si se conjugan varios de ellos sí
es posible llegar a tal convicción. En una lista no exhaustiva, el Tribunal
menciona “el carácter internacional de la actividad, la utilización de una
lengua o de una divisa distintas de la lengua o la divisa habitualmente
empleadas en el Estado miembro en el que está establecido el vendedor,
con la posibilidad de reservar y de confirmar la reserva en esa otra
lengua, la mención de números de teléfono con indicación de un prefijo
internacional, los gastos en un servicio de remisión a páginas web en
Internet con el fin de facilitar el acceso al sitio del vendedor o al de su
intermediario a consumidores domiciliados en otros Estados miembros,
la utilización de un nombre de dominio de primer nivel distinto al del
Estado miembro en que está establecido el vendedor y la mención de una
clientela internacional formada por clientes domiciliados en diferentes
Estados miembros”.
572
STJUE de 7 de diciembre de 2010, asuntos acumulados C-585/08, Pammer y C
144/09, Hotel Alpenhof. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
256
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
Por tanto, si se concretan algunas de estas condiciones se habrá dirigido
una actividad a un mercado de un Estado miembro y operarán los foros
de protección de los consumidores ya expuestos. Esto es, para que los
tribunales españoles sean competentes debe existir una vinculación con el
mercado español. No es suficiente con que la página web sea visible en
España, sino que serán necesarias otras condiciones: idioma, pago,
entrega de la base de datos… En definitiva, que el empresario dirija su
actividad al mercado español.
74.
En conclusión, los tribunales españoles serán competentes si las
partes se hubieran sometido a ellos con las condiciones estudiadas. En la
práctica, normalmente estos tribunales serán los del lugar en el que se
encuentre el establecimiento del prestador del servicio o del vendedor
que ofrece la base de datos, con las excepciones vistas para los contratos
de consumo.
Si no opera un foro de protección ni las partes han acordado someterse a
unos tribunales concretos habrá que acudir al foro general del Estado del
domicilio del demandado -art. 2 RBI (3)- y al foro especial por razón de
materia, que designa los tribunales del lugar en el que hubiere sido o
debiere ser cumplida la obligación que sirve de base a la demanda -art.
5.1 (4)-.
5. Foro general: los tribunales del Estado del domicilio del
demandado
75.
Ante la ausencia de acuerdo o para el supuesto en el que ninguna
de las partes sea un consumidor, el demandante puede plantear la
demanda ante los tribunales del domicilio del demandado573. Este criterio
no es exclusivo y “debe completarse con otros foros alternativos a causa
573
Vid. supra Capítulo III párrafos 16 ss.
257
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
del estrecho nexo existente entre el órgano jurisdiccional y el litigio o
para facilitar una buena administración de justicia”574.
6. Foro especial por razón de la materia contractual del 5.1 RBI
76.
A la hora de determinar este foro aparecen tres problemas
fundamentales, a saber, determinar cuándo estamos ante un litigio sobre
“materia contractual” (A), cuál sería la localización del lugar de
cumplimiento de la obligación (B) y cuál sería la obligación
característica del contrato (C), concretamente ante una base de datos on
line (a), off line (b) o mixta (c).
A. Materia contractual
77.
El art. 5.1 del RBI establece un foro alternativo al de los
tribunales del Estado del domicilio del demandado: los tribunales del
lugar donde hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirve
de base a la demanda, en la medida en que se localicen en un Estado
miembro distinto del domicilio del demandado.
78.
El RBI no incluye una definición de “materia contractual”, de
forma que el TJUE se ha visto obligado a precisar que debe considerarse
como una noción autónoma que ha de ser interpretada con relación al
sistema y objetivos comunitarios575. Tampoco el RRI aclara qué es una
obligación contractual y, aunque ambos Reglamentos tienen objetos
574
Considerando 12 RBI.
Sobre la interpretación autónoma del concepto “materia contractual” Vid. STJUE de
22 marzo 1983, 34/82, Martin Peters vs. Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, Rec.
1983, pp. 987 ss; STJUE de 8 marzo de 1988, 9/87, Arcado c. Haviland, Rec. 1988, pp.
1539 ss; STJUE de 17 junio 1992, 26/91, Jakob Handte c. Mecano-Chimiques, Rec.
1992, pp. 3967 ss.
575
258
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
diferentes -uno regula la competencia judicial internacional y
reconocimiento y ejecución, mientras que el otro la ley aplicable- los dos
se aplican a materias afines y deberían ser congruentes576.
79.
En algunos casos, la delimitación entre el carácter contractual o
extracontractual de una concreta relación puede ser controvertida: cuando
la infracción es consecuencia de un incumplimiento del contrato. A este
respecto, recordemos que los principios CLIP establecían que en este
caso debería primar el carácter contractual. En sintonía con este criterio,
el TJUE realiza una interpretación amplia del término de “materia
contractual”, por lo que siempre que haya mediado un acuerdo de
voluntad entre las partes habrá que considerar que estamos ante una
materia contractual577. Cuando se establezca que existe un compromiso
libremente asumido por las partes estaríamos ante un incumplimiento
contractual y no ante una infracción.
B. Localización del lugar donde ha sido incumplida la obligación
80.
El lugar en el que debe cumplirse la obligación es un foro
especial, alternativo al domicilio del demandado, por el que conoce del
asunto el órgano jurisdiccional del lugar en el que supuestamente se ha
incumplido la obligación que sirve de base a la acción judicial578. Este
criterio está basado en los principios de proximidad y de buena
administración de la justicia.
81.
El protagonismo de la voluntad de las partes a la hora de
determinar la jurisdicción competente está presente incluso aunque no
haya sumisión a unos tribunales concretos: si las partes localizan el lugar
donde debe cumplirse la obligación -identifican el lugar en que se entrega
576
Briggs, A. / Rees, P., Civil..., p. 148.
STJUE de 27 de octubre de 1998, C-51/97, Reunión européenne y otros. Disponible
en http://eur-lex.europa.eu/.
578
El artículo 5.1a) del RBI establece que se podrá presentar la demanda: “ante el
tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación”.
577
259
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
el producto o se presta el servicio- van a determinar al tiempo cuáles son
los tribunales competentes.
Si las partes no hubieran determinado dónde se debe cumplir la
obligación de acuerdo con el art.5.1b) dicho lugar será “-cuando se
tratare de una compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro
en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las
mercaderías; -cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar
del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o
debieren ser prestados los servicios”.
En materia de bases de datos no es sencillo establecer dónde se ubican
estos lugares. A pesar de esto, la interpretación del TJUE ha realizado
ciertas precisiones que pueden ayudar a esta tarea.
82.
La determinación de la ubicación del litigio con arreglo al criterio
del lugar en el que debió cumplirse la obligación que sirve de base a la
demanda ha sido una cuestión ampliamente debatida. Desde las primeras
sentencias del TJUE en la interpretación del Convenio de Bruselas579 y,
concretamente, en la sentencia Tessili580 el Tribunal aclaró que
correspondía al juez ante el que se presenta la demanda determinar ese
lugar aplicando sus propias normas de conflicto. El sistema devenía
innecesariamente complejo y fue justamente censurado por la doctrina581.
83.
Tres décadas después de Tessili, el TJUE dio un giro radical en la
sentencia Car Trim582, el lugar de ejecución de la obligación que sirve de
base a la demanda debe determinarse autónomamente en función de una
serie de criterios: el lugar de entrega se determina por lo que disponga el
contrato, si no fuera posible determinar el lugar de entrega conforme al
579
Entre otras, STJUE de 6 de octubre 1976, 14/76, De Bloos c. Bouyer, Rec. 1976, p.
1497 ss; STJUE de 28 de septiembre de 1999, C-440/97, GIE Groupe. Disponible en
http://eur-lex.europa.eu/.
580
STJUE de 6 de octubre de 1976, C-12/76, Tessili c. Dunlop, Rec. 1976, pp. 1473 ss.
581
Desantes Real, M., La Competencia..., pp 249-251; Heuze, V., “De quelques
infirmités congénitales du droit uniforme: l’exemple de l’article 5.1 de la Convention de
Bruxelles du 27 septembre 1968”, Rev. Crit. Droit. Int. Privé, Vol. 89, núm.4, 2000, pp.
595-639.
582
STJUE de 25 de febrero de 2010, C-381/08, Car Trim. Disponible en http://eurlex.europa.eu/.
260
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
contrato sin remitirse al Derecho sustantivo, dicho lugar será: “el de la
entrega material de las mercancías, en virtud de la cual el comprador
adquirió o hubiera debido adquirir la facultad de disponer efectivamente
de dichas mercancías en el destino final de la operación de
compraventa”583.
En consecuencia, no resulta ya necesario recurrir a la lex fori para
concretar este lugar. Esta interpretación está en sintonía con el espíritu
del RBI, que reclama con carácter general una interpretación
autónoma584.
84.
Los principios establecidos en la sentencia Car Trim referida a la
venta por correspondencia se aplican con carácter general a los contratos
de compraventa585, lo que implica que cuando una base de datos sea un
bien o se utilice como medio de compraventa, este criterio sería también
el adecuado. No obstante, hay muchos casos en que una base de datos
será un servicio o una mezcla de mercancía y servicio, los que
difícilmente tienen cabida en un supuesto de compraventa.
85.
Finalmente, hay dos situaciones problemáticas a la hora de
determinar el lugar en el que se ubica la obligación que da lugar a la
demanda: una, que la obligación deba cumplirse en varios lugares; dos,
que en el marco del contrato se deban cumplir varias obligaciones. Si la
obligación que sirve de base a la demanda debe ser cumplida en
múltiples lugares, no es posible aplicar la regla del art 5.1586. Podrían ser
competentes los tribunales de cada uno de estos lugares: por ejemplo, si
se trata de la entrega de bases de datos en varios Estados miembros. Para
583
Punto 2 del fallo Sentencia Car Trim.
Vid. Desantes Real, M., “El Convenio de Bruselas (competencia jurdicial y
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales) y el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas: criterios de interpretación y orientaciones metodológicas”, La
Ley, Vol. IV, 1988, pp. 15-39.
585
Párrafo 45 y ss. de las Conclusiones del Abogado General en el asunto Electrosteel.
Vid. STJUE de 9 de junio de 2011, C‑87/10, Electrosteel Europe SA vs. Edil Centro
SpA. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
586
STJUE de 19 de febrero de 2002, C-256/00, Besix SA contra Wasserreinigungsbau
Alfred Kretzschmar GmbH & Co. KG (WABAG) y Planungs- und
Forschungsgesellschaft Dipl. Ing. W. Kretzschmar GmbH & KG (Plafog). Disponible
en http://eur-lex.europa.eu/.
584
261
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
que un tribunal conociera de todas las demandas habría que determinar
cuál es el lugar de entrega principal. Este lugar se designa en función de
criterios económicos, según la STJUE de 3 de mayo de 2007, asunto C386/05, Color Drack587. En el segundo caso -si el contrato implica varias
obligaciones-, será competente el tribunal del lugar de cumplimiento de
la obligación contractual que sirve de base a la demanda.
C. La obligación que sirve de base a la demanda. La obligación
característica del contrato
86.
Un supuesto usual es que se ofrezca además de la utilización de
una base de datos un servicio de actualización, lo que implica que es
posible que el lugar de entrega de la base de datos no coincida con el
lugar en que se actualiza ésta: por ejemplo, si la base de datos está
ubicada en un CD pero puede actualizarse desde cualquier ubicación por
medio de una conexión a Internet. Si surge un litigio respecto a uno de
estos contratos en los que se establecen varias obligaciones habrá que
determinar cuál es la obligación característica del contrato y en qué
lugar se puede identificar ésta si debe ser cumplida en diferentes países588
o en el ámbito de Internet.
87.
Sobre la determinación de la obligación característica del contrato
se ha pronunciado el Tribunal de Justicia al interpretar el art. 5.1b) -así
como el art. 4.1 del RRI-, en las sentencias Car Trim y Electrosteel. En la
medida en que el art. 5.1 responde a un objetivo de proximidad que viene
motivado por la existencia de un estrecho vínculo de conexión entre el
contrato y el tribunal que debe conocer del mismo589, la lógica conduce a
interpretar el art. 5.1b) en consonancia con el 4.1 del RRI a la hora de
587
STJUE de 3 de mayo de 2007, C-386/05, Color Drack GmbH c. Lex International
Vertriebs GmbH. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
588
Vid. Desantes Real, M., La competencia…, pp. 127 ss.
589
Sentencias Color Drack, apartado 22; STJUE de 9 de julio de 2009, C‑204/08,
Rehder. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/, apartado 32; y Car Trim, apartado 48.
262
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
determinar la obligación característica del contrato590. El propio RRI
establece en su Considerando 7 que debe garantizarse la coherencia con
el RBI, solución que aporta mayor seguridad jurídica, previsibilidad en la
determinación de la sede y un vínculo de proximidad significativo entre
la relación contractual, el tribunal competente y la ley aplicable.
88.
La sentencia Car Trim trata aspectos clave para las bases de datos
como la distinción entre contratos de compraventa y los contratos de
prestación de servicios y se pronuncia además sobre la concreción del
lugar prescrito por el art. 5.1.b), es decir, el lugar del Estado miembro en
el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las
mercaderías, estableciendo que será el “lugar en el que el comprador
adquiere o hubiera debido adquirir el poder de disposición efectiva sobre
la cosa entregada según los contratos”591.
Lo que ocurre es que, como la mayoría de contratos de bases de datos
electrónicas se ejecutan en línea, el criterio de la entrega material podrá
darse en una entrega de mercaderías pero no cuando se presten servicios
a distancia. Si se tratara de una base de datos off line, los tribunales
competentes serían los del lugar en los que se entrega el soporte –CD,
DVD- mientras que si se trata de un servicio on line o es una base de
datos mixta es más difícil concretar este lugar. En estos casos, los
elementos para concretar el lugar de prestación de servicios serán otros:
el lugar del origen de los servicios de la base de datos, es decir, el
establecimiento del prestador de los servicios, y el lugar de destino del
servicio de la base de datos, esto es, el domicilio del destinatario. Si se
trata de una base de datos mixta es muy posible que se entregue la base
de datos en un lugar mientras que accede on line desde otro/s lugares.
Cuando el acceso está restringido a unos equipos situados en una zona,
entonces dicha zona será el lugar designado. Si el acceso a la base de
datos es abierto, sería potencialmente competente cualquier lugar del
mundo donde hubiera una conexión, opción que carece de previsibilidad
y que no ofrece seguridad jurídica alguna, por lo que será necesario
establecer algún criterio que localice el lugar.
590
El problema que provocó el asunto Car Trim era concretar si la entrega de la
mercancía se producía con la entrega al comprador o en un momento anterior, en la
puesta a disposición del transportista.
591
Car Trim apartado 25.
263
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
89.
En el contexto de la contratación electrónica se plantea el
problema de determinar si deben seguirse los criterios tradicionales de
conexión territorial, ya que se complica su aplicación en el ámbito de
Internet. La interpretación de estos criterios tradicionales de conexión
territorial resulta más compleja en la medida en que, al tratarse de
contratos perfeccionados en la Red, hay dificultades para identificar el
lugar de su ejecución.
Respecto al acceso a una base de datos on line, el lugar de cumplimiento
del contrato sería, a falta de pacto, el país en el que se pone a disposición
la base, esto es, el país de situación del servidor. Sin embargo, este
criterio conduce a resultados inadmisibles por su carácter imprevisible.
Para adoptar una solución previsible para ambas partes y de proximidad
con el supuesto deberíamos tener en cuenta el lugar del domicilio del
prestador de servicios y el lugar del domicilio del prestatario de servicios
cuando uno y otro fueran demandantes592.
90.
Una vez establecido cuándo los tribunales españoles van a ser
competentes ante un incumplimiento de un contrato que tenga como
objeto la creación, explotación o comercialización, acceso o utilización
de una base de datos, procede a continuación analizar cuál será la ley
aplicable a estos contratos.
IV. LEY
APLICABLE
A
LOS
CONTRATOS
INTERNACIONALES RELATIVOS A BASES DE DATOS
91.
Las bases de datos son objeto de continuas transferencias,
cesiones o licencias por parte de sus titulares. La interpretación de los
contratos es fundamental, ya que establecen las condiciones en las que se
transmiten los derechos que se ostentan sobre una base de datos. En
virtud del principio de autonomía de la libertad, las partes pueden
determinar cómo regir sus relaciones contractuales, si bien la legislación
592
Vid. Calvo Caravaca, A. L. / Carrascosa González, J., Conflictos de leyes y
conflictos de jurisdicciones en Internet, Colex, Madrid, 2001, pp. 51- 54.
264
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
del país en que se produce la explotación de una base de datos puede
establecer ciertas condiciones593. En la medida en que siguen
subsistiendo importantes diferencias entre legislaciones nacionales sobre
bases de datos, sigue siendo necesario acudir a las normas de Derecho
internacional privado en materia de contratos. La norma de conflicto en
esta materia es el RRI y además, hay que tener en cuenta los principios
en materia de contratos y en materia de propiedad intelectual, las normas
intervencionistas, las leyes de policía y las normas específicas en materia
de bases de datos.
92.
El art. 13 de la DBD se refiere expresamente a la posibilidad de
que las bases de datos puedan ser protegidas contractualmente,
protección que será especialmente relevante cuando una base de datos no
cumpla los requisitos para ser protegida por derechos de autor o por el
derecho sui generis. Aunque también puede darse la circunstancia de que
sí se cumplan los requisitos para que una base de datos sea protegida por
estos derechos y además se pueda acudir a las normas sobre contratos.
Una base de datos puede estar sujeta a unas condiciones y el
incumplimiento de dichas condiciones implicaría no sólo una infracción
de derechos de autor sino además un incumplimiento contractual. Esta
situación plantea la cuestión de si existe una sobreprotección jurídica
sobre las bases de datos594. En otros países, como EEUU la regulación
contractual es el medio fundamental para proteger las bases de datos,
aunque desde el punto de vista de la UE no se considere suficiente595.
593
Libro Verde de la Comisión COM (95) 382 final sobre los derechos de autor y los
derechos afines en la Sociedad de la Información. Disponible en http://eur-lex.europa.eu
[abril 2012].
594
Vid. Derclaye, E., The legal protection…, pp. 174 y 187 en las que se refiere
particularmente al derecho sui generis y al Derecho contractual.
595
Así lo afirma E. Derclaye, tras un análisis sobre la protección de las bases de datos
por medio de contratos en EEUU Derclaye, E., The legal protection…, p. 237.
265
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
1. El Reglamento Roma I
93.
En materia de obligaciones contractuales las reglas de conflicto
han sido unificadas por el RRI, norma que tiene alcance universal596. El
RRI se integra entre las normas encargadas de mantener y desarrollar un
espacio de libertad, seguridad y justicia para el correcto funcionamiento
del mercado interior (Considerando 1 del RRI) y pretende otorgar una
respuesta previsible a los litigios relativos a obligaciones contractuales en
materia civil y mercantil cuando existe un conflicto de leyes597. El
Considerando 6 se refiere a la seguridad jurídica cuando establece que
“las normas de conflicto de leyes vigentes en los Estados miembros
designen la misma ley nacional con independencia del país del tribunal
ante el que se haya planteado el litigio”.
La propuesta de RBI establece una presunción por la que si las partes
habían se había sometido a los tribunales de un Estado miembro podía
interpretarse que era voluntad de éstas que la lex contractus fuera la ley
de ese mismo Estado598. Sin embargo, la correlación entre foro y derecho
aplicable estaría limitada a los supuestos en los que el órgano judicial es
596
El alcance universal, o erga omnes, se refleja en dos aspectos: uno, el RRI se aplicará
independientemente de la nacionalidad o domicilio de las partes; dos, la ley designada
por el RRI se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro (art. 2 RRI).
597
Así lo reconoce el art. 1. Quedan excluidas las materias recogidas en el art. 1.2,
dentro de las cuales las relativas a “los convenios de arbitraje y de elección del tribunal
competente”(e) y “las obligaciones que se derivan de los tratos previos a la celebración
de un contrato” (i) que podrían afectar a las bases de datos.
598
La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), presentada por la Comisión,
establecía en su art. 3.1, p. 2º, Vid. COM (2005) 650 final. “Si las partes han convenido
que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro
conozcan de los litigios surgidos o que pueden surgir de un contrato, también se
presumirá que las partes tienen la intención de elegir la ley de este Estado miembro”.
266
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
un Estado miembro, lo cual sería incompatible con el carácter universal
del RRI, que puede designar la ley de un tercer Estado599.
94.
El régimen general del RRI viene recogido en su art. 3, basado en
los principios de la autonomía de la voluntad y de proximidad reconoce
la libertad de elección por las partes, que implica que todo contrato
internacional esté regido por una o varias leyes estatales. Este principio
descansa en la convicción de que son los individuos los que sufren las
consecuencias de la aplicación de una ley aplicable concreta y sus
intereses los directamente afectados por ella, por lo que la lógica impele a
que sean éstos los que la identifiquen600. Para que sea válida la
manifestación del principio de autonomía de la voluntad debe cumplir
ciertos requisitos: claridad de la elección de ley, elección de una ley
“estatal” –cuestión a la que se hará referencia en las siguientes líneas,
totalmente compatible con que sea una elección múltiple o para parte del
contrato incluso sin vinculación con el contrato- y que surja del acuerdo
entre las partes, es decir, que constituya un negocio jurídico601.
Obviamente, dicha elección no impide la aplicación del Derecho
imperativo del ordenamiento jurídico que, en defecto de elección de ley
por las partes, hubiera sido competente (art. 3.3) “cuando todos los
demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el
momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige”.
95.
A falta de elección, el art. 4.1 recoge una serie de contratos para
los que se establecen reglas específicas de determinación de la ley
aplicable. Dentro de estas reglas no hay ninguna sobre acuerdos que
afecten a la propiedad intelectual, aunque sí la incluía la propuesta del
RRI. La relación de los tipos de contratos más frecuentes en el comercio
599
Vid. Castellanos Ruiz, E, El Reglamento Roma I sobre ley aplicable a los contratos
internacionales y su aplicación por los tribunales españoles, Granada 2009, pp. 66-70.
600
M. Lehmann parte de la base de que el principio de la autonomía de la voluntad no
es el resultado de un conflicto entre estados -la tesis tradicional- sino que subyace en la
esfera privada, entre indiViduos y así explica una justificación teórica para este
principio Vid. Lehmann, M., “Liberating the individual from Battles between States:
Justifying Party Autonomy in Conflict of Laws”, VJTL, 41, March, 2008, pp. 381-434,
concretamente, pp. 413-424.
601
Vid. Calvo Caravaca, A.L., “El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales: cuestiones escogidas”, CDT, 2009, núm. 2, pp. 52-133,
concretamente en pp. 57-85. Disponible en www.uc3m.es/cdt [abril 2012].
267
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
internacional facilita una determinación concreta de la ley aplicable en
los contratos y aporta seguridad jurídica. Habrá que estudiar respecto a
cada uno de los contratos sobre bases de datos si pueden incluirse en esta
relación y cuando no sea posible incluir la relación contractual en una de
las categorías o pudiera incluirse en varias, el artículo 4.2 resultará
aplicable, de modo que “[...] el contrato se regirá por la ley del país
donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación
característica del contrato”.
96.
El concepto de residencia habitual de las personas jurídicas y
físicas se especifica en el art. 19 del RRI. La de las personas jurídicas se
encontrará en el Estado donde éstas posean su administración central,
mientras que las personas físicas tendrán su residencia habitual en el
lugar en el que se encuentre el establecimiento principal en el que
desarrollen su actividad empresarial. Finalmente, si fuera una sucursal,
agencia u otro establecimiento quien realizara la prestación, la residencia
habitual se localiza en el lugar en que dicha sucursal, agencia o
establecimiento se halle situada.
El ámbito de aplicación de la lex contractus puede verse restringido por
ciertas normas. El RRI diferencia normas imperativas (normas de orden
público interno) y leyes de policía (normas de orden público
internacional)602. El orden público está asegurado en el RRI desde dos
frentes: por una parte, por las disposiciones especiales relativas a
supuestos particulares603, en los que se protege a la parte más débil,
dentro de las cuales se plantea incluir los de acceso a las bases de datos, y
por otra, por las leyes de policía de los Estados conectados con el
contrato. El artículo 9 del RRI define la ley de policía como “[…] una
disposición cuya observancia un país considera esencial para la
salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización
política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda
situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que
fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento”.
602
Vid. Calvo Caravaca, A.L., “El Reglamento…, p, 116.
Los contratos de transporte (art. 5), los contratos de consumo (art. 6), los contratos
de seguro (art. 7) y los contratos individuales de trabajo (art. 8). Los contratos de
consumo serán vistos más adelante, como susceptibles de ser utilizados en el contexto
de las bases de datos.
603
268
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
Así pues, el concepto de ley de policía es autónomo, impide que se
acuda a normas del foro –lo que podría dar lugar a interpretaciones
distintas- y uniforme. Las leyes de policía pueden pertenecer al
ordenamiento del foro (art. 9.2), cuya aplicación es obligatoria para el
juez; o al de terceros Estados (art. 9.3), siempre que sean sólo las del país
o países donde debe cumplirse alguna de las obligaciones del contrato y
siempre que dichas leyes conlleven la ilegalidad del cumplimiento del
contrato. Los jueces decidirán sobre la aplicación de estas últimas, en
función de la naturaleza y objeto y de estas leyes, así como de las
consecuencias que se derivarían de su aplicación o inaplicación.
98.
La pregunta clave, en nuestra materia, implica determinar si se
justificaría activar leyes de policía ante el riesgo de que la regulación
contractual sobre bases de datos pudiera originar monopolios de
información. La respuesta no puede darse en términos absolutos. Las
leyes de policía son mecanismos que pretenden preservar y tutelar
intereses económicos y sociales, mientras que en términos contractuales
la autonomía de la voluntad debería ser el principio general. Mi opinión
es que es excesivo aplicar leyes de policía para prevenir el riesgo de
monopolios de información en todas las bases de datos, el efecto sería
pernicioso porque podría limitar el mercado de bases de datos. Sin
embargo, hay algunos supuestos en los que sí existe un verdadero peligro
de que se pueda limitar la información y en los que sí podría activarse el
mecanismo de las normas imperativas. Este sería el caso de las sole
source databases604.
2. Los Principios CLIP, ALI, PECL, Unidroit y UNCITRAL
99.
Todos estos textos constituyen principios generados al margen de
una fuente estatal. A efectos del presente estudio interesa que la
propuesta de la Comisión del RRI contempló en su momento la
posibilidad de remitirse a cuerpos normativos o leyes no-estatales
“reconocidas a escala internacional” o europea aunque tal propuesta no
604
Vid. Derclaye, E. The legal protection..., p. 178.
269
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
prosperó en el texto final605. Por tanto, no es posible la elección en el
contrato de una ley no estatal, si bien en el marco de la lex contractus y
ejercitando su autonomía de la voluntad las partes pueden incorporar esos
cuerpos normativos. El Considerando 13 del Reglamento así lo
expresa606.
100. Los principios CLIP y ALI sobre propiedad intelectual son meras
guías. No obstante, a pesar de la falta de carácter vinculante son
especialmente útiles en materia de ley aplicable a los contratos porque la
dificultad para alcanzar el consenso en estas materias por parte de los
diferentes Estados es manifiesta.
Con respecto al derecho material, aunque se está atendiendo a contratos
que se caracterizan por sus especificidades -con la dificultad que esto
puede conllevar– no debe olvidarse que es posible siempre atender a las
reglas generales del Derecho de contratos: los Principios UNIDROIT
sobre los Contratos comerciales internacionales607, los Principios de
605
Según F.J. Garcimartín Alférez, varias razones justifican esta supresión: la
incertidumbre de identificar qué leyes no-estatales han sido «reconocidas a escala
internacional», si los jueces deben averiguar su contenido o lo adecuado sería que
fueran canalizadas por vía arbitral, no es habitual en la práctica (en el arbitraje
internacional, es mínima la proporción de casos en los que las partes han escogido
alguna manifestación de la lex mercatoria como ley aplicable a su contrato), la lex
mercatoria puede resultar ambigua, incompleta y general. Por tanto, en muchas
ocasiones será necesario recurrir a una ley estatal como sistema jurídico aplicable por
defecto. Vid. Garcimartín Alférez, F.J., “El Reglamento «Roma I» sobre ley aplicable a
las obligaciones contractuales: ¿Cuánto ha cambiado el Convenio de Roma de 1980?”,
Diario La Ley, núm. 6957, Sección Doctrina, 30 May. 2008, Año XXIX, La Ley, pp. 910.
606
“El presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su
contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional”.
607
Principios UNIDROIT sobre los Contratos comerciales internacionales (2004). Texto
en
español
disponible
en
http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/integralversionprin
ciples2004-s.pdf [abril 2012]. Aunque no se trate de normas imperativas, estos
Principios deben considerarse ya que recogen unos conceptos generales armonizados
dentro de la UE y pretenden facilitar el comercio transfronterizo.
270
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
Derecho Europeo de los Contratos (PECL)608 y el Marco Común de
Referencia del Derecho Privado Europeo609 (DCFR).
3. La prestación característica, la cláusula de escape y los contratos
internacionales sobre bases de datos
101. La calificación del contrato posee especial importancia práctica
para así poder incluirlo en una de las categorías del RRI610, mientras que
el criterio de la prestación característica, que fuera importante en el
Convenio de Roma, será únicamente apreciado por el RRI cuando no sea
posible incluir la relación contractual en una de las categorías o pudiera
incluirse en varias611.
102. El art. 4.3 contiene una cláusula de escape –que ya incluía el
Convenio de Roma- por la cual se obviarán las reglas de los apartados 1
y 2 siempre que las circunstancias indiquen que el contrato presenta
vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, en cuyo caso se
aplicará la ley de este otro país. Finalmente, resulta relevante la cláusula
de cierre del art. 4.4: si la ley aplicable no pudiera determinarse según los
apartados 1 y 2, se recurrirá al criterio de proximidad de modo que “[…]
el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos
más estrechos”. Es decir, se buscará la relación o la conexión más
estrecha del contrato con un país. El problema de la aplicación de esta
cláusula de cierre es que se produzca el cumplimento del contrato en
varios países, en cuyo caso, la ley aplicable a un contrato sería múltiple.
Por ello, el RRI establece el criterio de identificar la ley en virtud de la
residencia habitual de la parte identificada en el contrato como el
prestador y evitar así la multiplicidad de leyes aplicables. Si se localizan
608
De la misma forma que los Principios UNIDROIT, los Principios Europeos
pretenden unificar el Derecho de los Contratos por medio de un marco.
609
Draft Common Frame of Reference of European Private Law.
610
Es necesario establecer qué contratos sobre bases de datos pueden ser incluidos
dentro de estas categorías, lo cual se verá en los siguientes apartados.
611
Vid. De Miguel Asensio, P.A., “La protección..., p. 52.
271
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
los vínculos más estrechos en el lugar en que el adquirente recibió o
debió recibir la base de datos, o debió acceder, en su caso, a la base de
datos, este lugar podría ser múltiple: el domicilio del adquirente o
cualquier lugar del mundo si se accede a la base de datos por internet.
Además la entrega de la base de datos podría tener lugar en otra parte,
como el domicilio del vendedor612. Estas circunstancias recomiendan
identificar el contrato con alguna de las reglas anteriormente analizadas,
reglas que, como se verá en apartados posteriores, son criterios
perfectamente adaptables a las bases de datos. En cualquier caso, hay un
criterio que no se considera adecuado: el lugar en el que esté ubicado el
servidor. Y no lo es porque genera inseguridad jurídica por la falta de
previsibilidad y porque podría utilizarse su localización en lugares donde
sus normas no posean un nivel adecuado de protección.
103. Si no se pudiera determinar la prestación característica o la sede
de la parte contratante no tuviera vinculación con el contrato se podría
acudir al artículo 4.3 RRI. Por supuesto, la interpretación de este
apartado debe ser restrictiva y limitarse a supuestos concretos613, lo que
es acorde con el principio de proximidad y consigue un equilibrio entre la
exigencia de seguridad jurídica y la necesidad de hacer justicia en casos
individuales614.
104. Como se ha visto, la determinación del Derecho aplicable a los
contratos internacionales sobre bases de datos se realiza con arreglo al
RRI. No obstante, los contratos sobre bases de datos no tienen las
mismas características y además es posible que otras normas condicionen
las líneas básicas del RRI; por ello, a continuación se especificará la ley
aplicable a los tres tipos de contratos sobre bases de datos que han sido
referidos al comienzo de este capítulo: la ley aplicable a los contratos de
creación de una base de datos (A), la ley aplicable a los contratos de
612
De Miguel Asensio, P.A., Nota bibliográfica a López-Tarruella Martínez, A.,
Contratos…, REDI, 2007, p. 493.
613
En STJUE de 6 de octubre de 2009, C-133/08, ICF, disponible en http://eurlex.europa.eu/, el TJUE se pronuncia sobre el recurso a otro ordenamiento más
vinculado con la situación -en el marco del art. 4.5 CR- y afirma que su aplicación debe
ser excepcional.
614
De Miguel Asensio, P.A., “La protección..., p. 52 (versión electrónica).
272
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
explotación de bases de datos (B) y la ley aplicable a los contratos de
acceso a las bases de datos (C).
A. Ley aplicable a los contratos internacionales de creación de una
base de datos
105. Una base de datos puede haber sido creada en el marco de una
relación de trabajo, lo que implica tener en cuenta regulación la relativa
al ámbito laboral615. La vinculación del contrato de trabajo conlleva que
una posibilidad sea establecer primero la ley aplicable al contrato de
trabajo para delimitar después las respuestas derivadas de la lex loci
protectionis. Esta no es la respuesta otorgada por el ordenamiento
jurídico español, aunque sí la que ofrecen las leyes de DIPr suiza,
austríaca o belga616.
106. Dentro del ámbito de la lex contractus, habría que incluir las
materias señaladas en el art. 12 del RRI: la interpretación, el
cumplimiento de las obligaciones que genere, las consecuencias de un
incumplimiento total o parcial de estas obligaciones, la extinción de las
obligaciones y la nulidad del contrato. En lo relativo a los derechos de
propiedad intelectual que puedan recaer sobre las bases de datos, la lex
loci protectionis será la que regule los aspectos relativos a la transmisión
de derechos sobre la base de datos, si los derechos pueden ser objeto de
transmisión –por ejemplo los morales. Además también el Derecho de la
competencia puede influir restringiendo la autonomía de la voluntad de
las partes en el contrato. Una vez más, el principio de territorialidad será
el que determine la ley aplicable y el mercado afectado por la base de
datos el que regirá la transmisión y cesión de los derechos que recaen
sobre ésta.
107. Las cláusulas típicas de estos contratos serían las relativas a la
titularidad de derechos de propiedad intelectual y a transferencia de
615
616
Vid. Maseda Rodríguez, J., “Reflexiones..., p.65.
Vid. Maseda Rodríguez, J., “Reflexiones.., pp. 84-85.
273
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
tecnología y, en su caso, las de confidencialidad de los datos. Como
norma general, el creador de la base de datos es quien posee los derechos
morales mientras que el cliente que encargó la base de datos ostenta los
patrimoniales. Esta situación puede causar desavenencias, de modo que si
se considera que el derecho a la modificación es una facultad moral sería
el creador de la base de datos el facultado para realizar las
transformaciones en la base de datos (modificaciones imprescindibles
para el mantenimiento y actualización de las bases de datos). Para que
sea posible esta modificación será necesario que la empresa cliente
ostente la titularidad de la base de datos; si no fuera el caso, la
modificación tendría que realizarla la misma empresa que creó la base de
datos. Por ello, es de gran relevancia determinar si la empresa cliente
adquiere la titularidad de la base de datos y qué facultades están ligadas a
dicha titularidad. En defecto de acuerdo por las partes, para determinar
qué sujeto es el titular de derechos sobre la base de datos habría que
acudir a la ley aplicable y en función de ésta la adquisición de la
titularidad puede variar. Si el cliente no adquiere la titularidad originaria
habrá que determinar el régimen de explotación de la base de datos y
establecer la cesión de derechos, circunstancias que variarán según sea la
ley aplicable.
108. Cuando una base de datos es el resultado de la creación de un
empleado habría que determinar si existe una transmisión de los derechos
de explotación a favor del empresario617. La regulación material puede
establecer que se produzca esta transmisión desde la creación o que se
pueda incluir en el propio contrato una cláusula por la cual se cedan al
empresario los derechos económicos o incluso los morales, si la
normativa aplicable así lo permite.
109. Se suele considerar que los contratos de cesión y de licencia son
los tipos básicos de contratos de explotación de bienes inmateriales. Por
lo que hace referencia a las bases de datos, en los contratos de creación se
transmite la titularidad de la base y el adquirente obtiene los derechos de
su creador: en consecuencia, se trata de una transmisión plena, de una
cesión. Tanto en la elaboración de bases de datos por encargo cuanto en
617
Este tipo de contratos los englobaríamos entre los de creación y no en los contratos
de explotación.
274
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
la creación por parte de los trabajadores se produce esta transmisión. Sin
embargo, la transmisión parcial o licencia, que únicamente concede el
ejercicio de ciertas facultades, sí debería incluirse los contratos de
explotación de bases de datos.
110. De la misma forma que ocurre con el resto de contratos relativos a
bases de datos, si las partes no han elegido una ley aplicable o esta
elección es nula, habrá que determinar la prestación característica,
localizada en el lugar de la residencia habitual del prestador característico
atendiendo al RRI. En este contrato, la prestación característica será la
creación de la base de datos, que puede entrar en el marco de la
prestación de servicios, normalmente cuando va asociada a un servicio de
mantenimiento. En ese caso, la ley aplicable será la del lugar donde
reside el prestador del servicio (art. 4.1 b). Si la base de datos se
considera como un producto, entonces nos encontraríamos con un
contrato susceptible de ser caracterizado como una compraventa, en el
que el sujeto creador de la base de datos transmite la propiedad de esta al
comprador: en este caso, la ley aplicable será la del lugar donde resida el
vendedor (art. 4.1 a).
111. No siempre nos encontraremos ante uno de los supuestos del 4.1
RRI. Dado que la creación de una base de datos se puede realizar en el
marco de negocios jurídicos diversos puede haber no sólo una prestación
sino varias. Si únicamente se produce una cesión de derechos, sería el
cedente -aquel que transmite la titularidad del derecho- el que realiza
dicha prestación característica y la ley aplicable sería entonces la ley del
lugar en el que el cedente reside618. Si la creación de una base de datos se
enmarcara en un contrato complejo -por ejemplo, se incluyera dentro de
un proyecto de I+D-, no podría determinarse la prestación característica.
En este tipo de supuestos habrá que analizar caso por caso para
determinar cuál es el país con el que la relación presente los vínculos más
estrechos.
618
Vid. De Miguel Asensio, P.A., Contratos internacionales sobre propiedad industrial,
Madrid, Civitas, 2000, pp. 106 ss.
275
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
B. Ley aplicable a los contratos de explotación de bases de datos
112. Como se ha dicho en el apartado anterior, los contratos de
explotación y comercialización de bienes inmateriales suelen incluir
aquéllos que implican la transmisión de derechos. Como ya hemos visto,
a efectos de creación de bases de datos la cesión se considera incluida
dentro de los contratos de creación, mientras que la licencia,
transferencia de tecnología o su distribución se ubicarán en los contratos
internacionales de explotación de bases de datos.
113. Algunas cuestiones sobre los contratos de explotación pueden
resolverse en el mismo sentido que los contratos de creación. Así ocurre
con lo regulado por la lex contractus y la lex loci protectionis, así como
también lo expuesto sobre el RRI. Si el contrato es subsumible dentro de
las reglas del 4.1, la ley aplicable será la que establezcan éstas. Como es
conocido, las bases de datos son susceptibles de ser explotadas bajo
diferentes formas contractuales: si la base de datos es considerada bien,
podría ser objeto de distribución o compraventa; si la base de datos es
objeto de un contrato de distribución, la ley aplicable será la del lugar
donde resida el vendedor el distribuidor (art. 4.1 f); si la base de datos es
objeto de compraventa se aplicará el Convenio de Viena y sólo en los
casos excluidos –por ejemplo, porque las partes así lo acuerden o porque
los contratantes estén establecidos en Estados no parte- se acudirá al RRI,
que en su art. 4.1 a) establece como ley aplicable la del lugar en que el
vendedor tenga su residencia. Para aquellas bases de datos que sean on
line y se caractericen por ofrecerse en el marco de los servicios, la ley
aplicable será la ley del lugar en que tenga su residencia el prestador.
También existe la posibilidad de que se explote una base de datos en
régimen de franquicia, en cuyo caso sería aplicable la ley del lugar en
que el franquiciado tenga su residencia. En conclusión, la ley aplicable
sería la del lugar en el que esté establecido del proveedor, es decir, la
residencia habitual del sujeto que explota la base, el prestador
característico. En este caso, se podría decir que el criterio es similar al
considerado en el Capítulo III, ya que el mercado afectado por la base de
276
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
datos sería el lugar de residencia del agente, quien explota la base de
datos en este supuesto.
114. Como ya se ha afirmado, los contratos de licencia de derechos de
propiedad intelectual son típicos contratos de explotación de bases de
datos. No obstante, en algunos contratos esta licencia está subordinada a
otras obligaciones dentro del contrato. Así ocurre con los contratos de
transferencia de tecnología. Si no se pudiera establecer cuál es la
prestación característica habría que establecer cuál es el país más
vinculado con el contrato. Por ejemplo, cuando el establecimiento de los
contratantes sea en el mismo país619. No debe olvidarse lo ya afirmado
para la cláusula de escape del art. 4.3.
C. Ley aplicable a los contratos de acceso a bases de datos
115. Los contratos de acceso a base de datos son en muchas ocasiones
contratos de consumo, es decir, contratos en los que grandes empresas o
profesionales ofrecen sus bases de datos a otros sujetos que son
consumidores. Estos sujetos no disponen del mismo poder para negociar
los contratos.
116. En los contratos celebrados con partes consideradas como más
débiles, el RRI considera conveniente protegerlas por medio de normas
de conflicto de leyes más favorables a sus intereses620. Dichos contratos
son en realidad contratos de adhesión: la intervención de la parte más
débil se reduce, en la mayoría de las ocasiones, a la facultad de asentir,
sin introducir modificaciones de relieve o abstenerse de contratar. Entre
las cláusulas del contrato a las que se somete figura la cláusula de
elección de ley. De ordinario, la ley elegida no es más que la ley del
vendedor, que se impone así a la del consumidor. Para evitar esta
situación, los contratos de consumo no se regirán por las normas
generales, sino por el artículo 6.1 RRI, el cual especifica que “[…] el
619
620
Vid. De Miguel Asensio, P.A., “La protección…, p. 56.
Considerando 23 del RRI.
277
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda
considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ("el
consumidor") con otra persona ("el profesional") que actúe en ejercicio
de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en
que el consumidor tenga su residencia habitual”.
La aplicación del art. 6.1 RRI queda supeditada al cumplimiento de
ciertas condiciones: el profesional debe ejercer sus actividades en el país
donde el consumidor tenga su residencia habitual o dirigir dichas
actividades a ese país. Es decir, ha de cumplirse el criterio del doing
business621 o del stream of commerce622 en el país de residencia habitual
del consumidor.
Para que el RRI sea coherente con el RBI debe mencionarse el concepto
de "actividad dirigida" como condición para aplicar la norma protectora
del consumidor. Para ello no es suficiente con que una empresa haya
dirigido sus actividades hacia el Estado miembro del domicilio del
consumidor sino que, según el Considerando 24: “[…] además debe
haberse celebrado un contrato en el marco de tales actividades". La
explicación subyace en que la mera accesibilidad de una página web no
es suficiente para aplicar el art. 15 del RBI y, por tanto, tampoco debe
serlo para que se aplique el 6 del RRI623.
117. Además de todo lo expuesto, el RRI deja cierto margen a la
autonomía de la voluntad de las partes. Se trata de un margen restringido,
en pro de la protección del consumidor, de modo que las partes podrán
elegir siempre otra ley que disponga un mayor nivel de protección para el
consumidor: así pues dicha elección “[…] no podrá acarrear, para el
consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas
disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la
ley que, a falta de elección, habría sido aplicable […]”. Si la protección
no es mayor, la ley rectora de un contrato internacional de consumidores
será la ley del país de residencia habitual del consumidor y la cláusula de
elección de ley no surtirá efecto.
621
Vid. International Shoe Co. v. Washington, 326, U.S. 310 (1945)
Vid. Asahi Metal Industry Co. v. Superior Court of California, 480 U.S. 102 (1987),
623
Vid. supra párrafo 73.
622
278
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
118. También hay que tener en cuenta que quedan excluidos algunos
contratos de bases de datos que se consideren prestación de servicios.
Esta exclusión se producirá cuando el servicio de acceso a la base de
datos se preste al consumidor en un país distinto de aquel donde tenga su
residencia habitual (art.6.4a RRI).
119. No hay que olvidar, en fin, que los contratos internacionales de
consumo concluidos a través de internet (B2C) son numerosos y que esta
materia ya ha sido objeto de una importante armonización de derecho
material.
D. Ley aplicable a la responsabilidad contractual del titular de una
base de datos sobre su modificación y contenidos
120. En los contratos de utilización de bases de datos es usual
incorporar una cláusula por la cual se limita la responsabilidad del titular
de la base, de modo que el usuario es el sujeto responsable por la
utilización de la información contenida en la base de datos.
121. El titular de derechos morales podrá ejercer su derecho de
oponerse a una modificación cuando suponga perjuicio a sus legítimos
intereses. En este caso habrá que diferenciarse si la cesión es en exclusiva
o no lo es: si es en exclusiva y el cesionario se opone a la modificación
habrá de ser indemnizado; si no es en exclusiva parece que el titular
podrá modificar la base de datos. Se podría presuponer que cuando el
autor haya cedido sus derechos de explotación no habría perjuicio y, por
tanto, no se podría retirar la base de datos del entorno comercial. Si se
pretende explotar una base de datos en colaboración es recomendable
celebrar acuerdos, así se evita que uno de los colaboradores pueda
oponerse a la divulgación, modificación o explotación de la misma. Esto
es, los acuerdos serán vinculantes pero si se aplica la ley de algún país de
Derecho continental, no será vinculante aquello que comprometa el
derecho moral sobre la base de datos, ya que es indisponible.
279
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
Por otra parte, y con la finalidad de evitar la manipulación de
información, la Directiva de derechos de autor adoptó ciertas medidas
jurídicas que pueden afectar a los contenidos de las bases de datos. Así,
su art. 7 se refiere a “las obligaciones relativas a la información para la
gestión de derechos” y concretamente establece que “1. Los Estados
miembros establecerán una protección jurídica adecuada frente a todas
aquellas personas que a sabiendas lleven a cabo sin autorización
cualquiera de los siguientes actos: a) supresión o alteración de toda
información para la gestión electrónica de derechos, b) distribución,
importación para distribución, emisión por radiodifusión, comunicación o
puesta a disposición del público de obras o prestaciones protegidas”
[…]624.
En resumen, lo que implica esta disposición es que no sé podrá suprimir
o alterar la información contenida en las bases de datos protegidas por
derecho de autor o por derecho sui generis y será necesaria una
autorización para realizar estos actos sobre “obras o prestaciones
protegidas”.
122. Los titulares de derechos sobre las bases de datos asumen
responsabilidades jurídicas derivadas del incumplimiento de sus
obligaciones contractuales pero se plantea la disyuntiva de si también
deberían responden por los posibles daños que pudieran ser causados a
sus usuarios. A mi modo de ver, serían responsables si se demuestra de
forma fehaciente la existencia de dolo, culpa o negligencia en cualquiera
de las fases del proceso de producción de las bases625.
123. En fin, las bases de datos cuya utilización implica un contrato
oneroso no suelen incluir publicidad. Sin embargo, las que tienen un
carácter gratuito para los usuarios normalmente se financian gracias a sus
actividades publicitarias, de forma que si la difusión de la base no se da
de forma regular no ocasionaría únicamente un incumplimiento
624
Vid. Art. 7 Directiva de derechos de autor.
Vid. Páez Mañá, “Protección jurídica de los productores y usuarios de las bases de
datos en los derechos español y comunitario”, Informáticos Expertos Europeos, mayo
2000. Disponible en http://www.iee.es/pages/bases/articulos/hemeroteca/prop001.html
[abril 2012].
625
280
CAPÍTULO IV: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL SOBRE BASES DE DATOS...
contractual frente a los usuarios sino también responsabilidad contractual
de cara a otros sujetos.
Así ha ocurrido con Google en China. Cuando el buscador anunció su
retirada del mercado chino, las compañías de publicidad estaban al
acecho por incumplimiento de contrato. Entre la variedad de servicios
que presta Google destaca su base de datos de libros Google Books, de
modo que entre las vicisitudes de origen contractual cabría analizar el
acuerdo626 firmado entre Google y los participantes en el ámbito de la
creación y producción de libros, autores y editores627. A pesar de los
beneficios, hay voces que advierten del peligro del monopolio por parte
de Google628.
124. Una vez tratadas las cuestiones relativas a los aspectos
contractuales sobre las bases de datos electrónicas, se abordarán las que
se refieren a los aspectos extracontractuales.
626
Información sobre la demanda de autores y editores y texto del acuerdo enmendado y
sus anexos disponible en http://books.google.com/intl/es/googlebooks/agreement/ [abril
2012].
El
acuerdo
de
conciliación
original
y
sus
anexos
en
http://www.googlebooksettlement.com/intl/es/Settlement-Agreement.zip [abril 2012]
627
La firma de este acuerdo con los titulares de derechos de los contenidos que
incorpora en su base de datos implica que los usuarios de esta base de datos puedan
adquirir por medio de Internet numerosas obras, algunas ya publicadas, otras
descatalogadas y de difícil acceso, encontrándose entre las más polémicas las obras
huérfanas (obras en las que es complicado identificar a sus autores, ya sea porque el
autor no firmó su obra o porque tras sucesivas cesiones no se localiza al titular- por lo
que no se puede conseguir la autorización necesaria para explotar la obra. Son obras
todavía protegidas por derechos de autor, su plazo de protección no ha expirado y, por
tanto, no están en dominio público). Este acuerdo no afecta únicamente a autores y
editoriales de Estados Unidos, además de obras escritas en inglés de autores
canadienses, ingleses o australianos, puede afectar a autores y editoriales del resto del
mundo. Así lo advierte en el texto de la acción popular que acompaña al acuerdo,
disponible
en
http://static.googleusercontent.com/external_content/untrusted_dlcp/www.googlebooks
ettlement.com/es//intl/es/Final-Notice-of-Class-Action-Settlement.pdf [abril 2012].
628
Un análisis jurídico de Google en: López-Tarruella Martínez (ed.), A., Google and
the Law, Information Technology and Law Series 22, La Haya, TMC Asser Press, 2012.
Particularmente sobre la posibilidad de abuso de posición dominante Vid. Van Loon, S.,
“The Power of Google: First Mover Advantage or Abuse of a Dominant Position?”,
López-Tarruella Martínez, A., (ed.), Google…, pp. 10 ss.
281
CAPÍTULO V:
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN MATERIA
DE BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES
CAPÍTULO V
I. INTRODUCCIÓN
1.
Una vez estudiadas las cuestiones relativas a la existencia, el
registro, la autoría, la titularidad y los supuestos de responsabilidad
contractual, en este capítulo corresponde analizar los ilícitos sobre bases
de datos electrónicas. Este análisis va encaminado a establecer si para
resolver una reclamación de responsabilidad civil extracontractual sobre
una base de datos sería adecuado acudir o no al principio de
territorialidad e interpretarlo en función del mercado afectado.
2.
En primer lugar, cabe señalar que los supuestos de ilícitos sobre
bases de datos pueden ser de muchos tipos, desde la utilización del
contenido de la base de datos sin que haya mediado la autorización de su
titular a la inclusión de contenidos nocivos como pornografía. Algunas de
estas actuaciones pueden generar responsabilidad penal o implicar la
aplicación de normas de índole variada como la regulación relativa a la
protección de datos personales. En este trabajo corresponde tratar
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
aquellos supuestos relativos a la infracción de derechos de propiedad
intelectual sobre las bases de datos y a la violación de normas de
competencia desleal. Por tanto, se excluyen las acciones de
responsabilidad en vía administrativa y las relativas a la obtención de
tutela penal.
3.
Los casos en los que los titulares de derechos de propiedad
intelectual reclaman responsabilidad extracontractual son los más
usuales, complejos e importantes económicamente629 ya a menudo van
ligados a una conducta susceptible de ser considerada como desleal, de
forma que se tendrán en cuenta no sólo las infracciones originadas por
meros usuarios sino también los comportamientos de empresarios y
sociedades que puedan ser identificadas como conductas infractoras. Las
actuaciones que pueden dar lugar a una infracción que afecte a una base
de datos son múltiples y las siguientes líneas pretenden ilustrar las más
comunes y relevantes.
II. INFRACCIONES DE DERECHOS SOBRE BASES DE
DATOS Y ACCIONES EN MATERIA DE INFRACCIONES
4.
Las infracciones de derechos sobre bases de datos pueden
implicar un ilícito en dos sentidos: por un lado, porque afecten a los
derechos del titular de la base de datos; por otro, porque vulneren los
derechos sobre los contenidos de la base de datos. Un supuesto de
infracción habitual en este sentido sería la publicación en formato
electrónico de una base de datos que se encontraba originariamente en
formato papel, como se verá a continuación.
629
Vid. Esplugues Mota, C., “Normas…, p. 213.
284
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
1. Infracciones sobre los contenidos de las bases de datos
5.
Los titulares de bases de datos pueden lesionar los derechos de los
autores cuando transforman a una edición digital sus obras protegidas, a
pesar de que éstas estén incluidas de forma legítima en la base de datos
en formato papel cuya titularidad ostentan. Un supuesto que puede servir
de ejemplo sería la distribución de las fotografías del catálogo de moda
de la firma Hermes630: en este caso se discutía si el catálogo podía ser
materializado únicamente en soporte papel o si quien había adquirido los
derechos sobre el mismo podía, además de difundirlo mediante folletos,
exponerlo en su página web. Referido a los artículos periodísticos, el
Tribunal Supremo de los EEUU afirmó en la Sentencia New York Times
Co. vs. Jonathan Tasini 631 que si un periodista cedía sus derechos para
que se publicara uno de sus artículos en una obra colectiva su
distribución debía limitarse únicamente a dicha publicación, de forma
que la comercialización en CD ROM de una base de datos de los mismos
trabajos periodísticos suponía una infracción.
6.
Dentro de este grupo de infracciones pueden englobarse otras
posibilidades que tendrían el mismo tratamiento que las infracciones
sobre contenidos sobre la propia base de datos. En cualquier caso, será
necesario llevar a cabo un análisis específico que permita determinar la
630
Este asunto dio lugar al Auto de la AP de Sevilla de 22 marzo de 2005. Disponible
en Vlex http://audiencias.vlex.es/vid/-18796627. El pronunciamiento se posiciona
señalando que “no puede afirmarse que el denunciado no contara con autorización para
exponer informáticamente en referido catálogo, al menos no en los términos que resulta
necesario para que pueda considerarse desvirtuada la presunción de inocencia que asiste
a dicho denunciado y probada, siquiera indiciariamente, la comisión del delito relativo a
la propiedad intelectual descrito en el 270, al no constar la concurrencia de todos los
elementos, tanto objetivos como subjetivos, de dicho tipo penal y, singularmente, para
lo que aquí nos interesa, que la obra artística en cuestión ha sido distribuida o
comunicada públicamente sin la autorización del titular de los correspondientes
derechos de la propiedad intelectual. Ello hace que sea adecuado la resolución de
archivo dictada por el Juez Instructor, sin perjuicio de las acciones civiles que a las parte
puedan asistir en el ámbito contractual o fuera de éste”.
631
Sentencia 533 U.S. 483 (2001).
285
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
ley aplicable a los actos ilegítimos contra los titulares de los derechos
sobre contenidos de una base de datos.
2. Infracciones de derechos de autor y competencia desleal sobre las
bases de datos
7.
En cuanto a las infracciones de los derechos del titular de una
base de datos, es habitual que se produzcan tanto por el cambio de
formato de ésta cuanto por la copia de su estructura. Una conducta típica
que afecta a los autores o titulares de una base de datos es su copia y
puesta a disposición del público en Internet. La elaboración de una base
de datos puede requerir un importante esfuerzo no solo creativo sino
también económico632, mientras que su copiado y publicación en Internet
son actos sencillos, por lo que este tipo de infracciones son comunes. No
obstante, también puede ocurrir al revés, que se publique antes en
Internet y después en papel: por ejemplo, en el ya comentado caso
Directmedia se publicó un listado de poemas en Internet y
posteriormente se editó una antología de poemas en papel que infringía el
derecho de autor y el derecho sui generis de la base de datos de poemas
publicada en Internet. Como puso de manifiesto el TJUE en su
resolución, el criterio a tener en cuenta para establecer si existe
infracción es la existencia de un acto de transferencia de un soporte a
otro633, independientemente de que el soporte originario sea formato
papel o electrónico.
8.
Ante este tipo de infracciones es usual que si una base de datos se
pone a disposición del público por medio de Internet el lugar en el que
ésta se introduce se ubique en un sitio distinto al del territorio desde el
que los usuarios acceden a su información. También es habitual que la
base de datos se aloje en un servidor situado en un lugar distinto desde
632
Vid. Considerando 7 DBD.
Vid. Directmedia apartado 36, que se refiere a la infracción por medio de la
“extracción” del artículo 7.2 de la DBD.
633
286
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
donde se está cargando la información. Además, los sujetos titulares y
supuestos infractores están a menudo establecidos en lugares diferentes.
Tal sería el caso de una empresa establecida en el país A que copia una
base de datos protegida sin autorización de su titular, que se encuentra
establecido en el país B. La base de datos está alojada en un servidor
ubicado en C, es puesta a disposición del público por medio de Internet y
es accesible desde cualquier parte del mundo. Si l titular desea presentar
una reclamación por infracción de propiedad intelectual sobre su base de
datos ¿Ante qué tribunales podrá presentar la demanda? ¿Conforme a qué
ordenamiento jurídico se establece si se ha producido una infracción
sobre la base de datos? ¿Se aplicará el principio de territorialidad para
designar dicha regulación? ¿Se debe interpretar conforme al criterio del
mercado afectado? ¿Cuál sería ese mercado afectado?
La localización en países distintos de los titulares, de la información
contenida en los servidores y de los usuarios es una circunstancia
habitual cuando se produce una conducta ilegítima sobre una base de
datos. Por lo tanto, deviene imprescindible identificar el foro desde el
cual se va a analizar la situación, establecer cuál es la legislación
aplicable y si el principio de territorialidad y el criterio del mercado
afectado son adecuados para designarla.
9.
Una vez establecidos los supuestos de infracciones que pueden
originar responsabilidad extracontractual sobre una base de datos se
abordarán las acciones que pueden plantearse en estos casos.
3. Acciones en materia de infracción de derechos de propiedad
intelectual y actos de competencia desleal
10.
Al mencionar las acciones sobre responsabilidad extracontractual
no sólo deben incluirse las acciones por infracción propiamente dichas
sino también otras acciones encaminadas a evitar que ésta se produzca:
las acciones preventivas. Por el contrario, se excluyen en este apartado
las acciones meramente declarativas de la titularidad de los derechos
287
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
sobre una base de datos634 o de la ausencia de infracción635, es decir,
aquéllas dirigidas a establecer si una actuación constituye o no una
conducta ilegítima.
11.
En consecuencia, ante una actividad susceptible de ser
considerada infracción sobre una base de datos, las acciones que se
pueden presentar son las siguientes: a) acciones preventivas636, de
prohibición637 o medidas cautelares638; y b) acciones de cesación de una
actividad ilícita.
12.
Las acciones preventivas y las medidas cautelares exceden del
cometido de este trabajo, por lo que cabe únicamente mencionar que se
debe acudir al régimen establecido por la lex fori. Cuando los tribunales
españoles resulten competentes se acudirá al régimen general previsto
por los art. 727 de la LEC, 133 y 139 de la LPI, según lo dispuesto en la
ley 19/2006639, resultado de la armonización de la que incorpora las
disposiciones la Directiva 48/2004640. La norma europea nace con el
objetivo de unificar la regulación sobre los medios de tutela de los
derechos de propiedad intelectual y garantizar un nivel de protección
elevado y homogéneo en el mercado interior.
634
También puede ejercerse de forma negativa, para obtener una resolución por la que
se niegue la condición de titular a un sujeto Vid. Armengot Vilaplana, A., La tutela…,
pp. 284.
635
Esta acción pretendería evitar una acción de cesación de una conducta de la que
existe certeza que no es ilícita.
636
Estas acciones son aquellas que se promueven cuando no ha sido llevada a cabo una
actividad ilícita pero existen temores fundados de que esta se va a producir.
637
La diferencia entre las acciones de prohibición y las medidas cautelares es que éstas
últimas se instan previa o simultáneamente a un proceso principal (art. 730 LEC). La
acción de prohibición no se incluye en la LPL aunque sí en la Ley de Competencia
Desleal. Vid. Armengot Vilaplana, A., La tutela…, pp. 335-340.
638
Con carácter previo o en el mismo momento de la interposición a una demanda.
639
Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los
derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para
facilitar la aplicación de diversos reglamentos de la UE BOE núm. 134 de 6/6/2006.
640
La Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de
2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. DO L 157 de
30/4/2004.
288
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
13.
Las acciones de cesación pueden ser de dos clases, en función de
la posición que ocupe el titular de una base de datos: en primer lugar, las
interpuestas por el titular para que un tercero interrumpa algún tipo de
actuación, ya sean actos de imitación, reproducción, reutilización, etc.; en
segundo lugar, el titular de la base de datos puede ser el que haya
realizado un acto ilegítimo porque ha incluido contenidos protegidos sin
que sus autores lo hayan autorizado. La condena ante este tipo de
acciones sería la cesación de las actividades ilícitas y, en su caso, la
destrucción de las copias de las bases de datos, la interrupción del
servicio, el desembolso de cantidades en concepto de indemnización por
daños y perjuicios, enriquecimiento injusto y daños morales641.
14.
Tras referir las acciones existentes en materia de infracción de
derechos sobre una base de datos, a continuación se concretará la sede de
análisis (III) y la legislación aplicable a estos supuestos (IV).
III. SEDE DE ANÁLISIS
15.
La identificación de los tribunales competentes para resolver una
acción de responsabilidad extracontractual sobre bases de datos no es una
tarea sencilla. Las dificultades que se encuentran -en general, ante todo
tipo de infracciones en Red- están basadas principalmente en tres
circunstancias642: el efecto de Internet sobre el principio de territorialidad
y el principio de soberanía sobre la jurisdicción; la identificación de la
infracción con un lugar físico; y la vinculación del litigio con el tribunal
del lugar de acceso a la base de datos, que implicaría la jurisdicción de
cualquier tribunal del mundo. Además del país de acceso a la base de
datos, se plantean otros supuestos de conexión como la residencia del
demandado o la del titular del derecho infringido.
641
Por ejemplo la ya mencionada Sentencia Aranzadi, SA vs. Dealing World España.
Vid. Esteve González, L., Aspectos internacionales de las infracciones de derechos
de autor en Internet, Granada, Comares, 2006, pp. 133-134.
642
289
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
16.
Las normas que establecen cuáles son los tribunales competentes
para plantear estas acciones están contenidas en el RBI y, en su caso, en
la LOPJ. En estos instrumentos no existen unas disposiciones específicas
para determinar la competencia judicial internacional en materia de
infracciones de propiedad intelectual y competencia desleal. Tampoco los
ilícitos cometidos a través de Internet disfrutan de reglas concretas de
competencia judicial internacional. Ante la importancia que han cobrado
los supuestos de infracción de derechos de autor por Internet643 se han
desarrollado recomendaciones en esta materia: así, la OMPI ha publicado
diversos estudios644, y los ya mencionados Principios CLIP y ALI llevan
a cabo también propuestas en este sentido.
1. La sede de análisis según el RBI
17.
La infracción de derechos sobre bases de datos no es una materia
sobre la que exista un foro exclusivo. Según algunas normas
conflictuales, como el RRII, no es posible acudir a la autonomía de la
voluntad para designar la ley aplicable. Sin embargo, en lo que atañe a la
identificación de la sede de análisis sí es posible acudir a la autonomía de
la voluntad. De acuerdo con los instrumentos mencionados, el RBI y la
LOPJ, las partes pueden designar los órganos jurisdiccionales
competentes para resolver un litigio sobre esta materia. Al igual que
ocurría en los casos en los que se reclamaba responsabilidad con base en
un contrato, en virtud de los artículos 23 y 24 del RBI las partes están
facultados para designar los órganos competentes. En las reclamaciones
de responsabilidad contractual se recurre a la autonomía de la voluntad
expresa y tácita pero en los supuestos de infracción, al no haber un
documento o contrato de base, las partes difícilmente se pondrán de
acuerdo para someterse expresamente a unos tribunales. En cualquier
643
Esteve González, L.,“Infracción internacional de la Propiedad intelectual en el medio
digital: adaptación de las respuestas del Derecho internacional privado”” en G. Palao
Moreno y J. Plaza Penadés (dirs.), Nuevos retos de la propiedad intelectual, Pamplona,
Aranzadi-Thomson Reuters, 2009, pp. 93-154.
644
Reuniones y documentos disponibles en http://www.wipo.int/copyright/ [abril 2012].
290
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
caso, la posibilidad existe y para que un acuerdo expreso en este sentido
fuera válido deberían cumplirse los requisitos del artículo 23. Más
habitual será la sumisión tácita a los tribunales de un Estado miembro
(art. 24) siempre que el demandado compareciera y contestara a la
demanda sin impugnar la competencia.
18.
Cabe preguntarse qué ocurre si entre las partes litigantes hay una
relación contractual en la que existe una cláusula de sumisión y
posteriormente se produce una infracción ¿Debería este acuerdo operar
también si se produce una reclamación de responsabilidad
extracontractual ante una de las partes del contrato? La delimitación entre
supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual es difusa,
como ya se comentó en el capítulo anterior645, especialmente cuando
existe un contrato y se rebasan los términos establecidos por él. Para la
determinación de la ley aplicable en este tipo de supuestos, hay normas
que establecen como criterio de vinculación una relación preexistente
entre las partes, como el art. 4.3 de. RRII: “[…] como por ejemplo un
contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en
cuestión”.
Esta disposición designa la ley aplicable a la comisión de un hecho
dañoso que esté vinculado a un contrato porque implicaría un vínculo
manifiestamente más estrecho con ese país. Esta situación podría darse
en uno de los supuestos mencionados: cuando se produce una infracción
por la transformación del formato de una base de datos. Por ejemplo, se
firma un contrato por el que se puede explotar una base de datos en
papel, pero se pone a disposición del público por medio de Internet en
formato digital. En este caso se está incumpliendo la obligación
contractual de limitarse a un único formato pero también se está
cometiendo una infracción, ya que se está explotando una base de datos
en otro formato para el que el titular no ha otorgado autorización.
Para el caso de que en el contrato existiera un acuerdo de elección de
foro se plantea la cuestión de si debería desplegar efectos también para el
supuesto de infracción. El problema es que en ocasiones no se establece
con claridad cuál es el alcance del acuerdo de elección de foro, lo que las
645
Vid. supra Capítulo IV párrafo 79.
291
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
partes pueden aprovechar para cometer abusos. Así, algunos autores
establecen que un acuerdo de elección de foro no debería influir a la hora
de determinar la sede ante un supuesto de infracción porque podría
utilizarse como estrategia procesal646, ya que la presentación de una
demanda bloquea las posteriores en caso de litispendencia (art. 27 del
RBI). No obstante, existe también riesgo de que alguna de las partes
pretenda eludir la aplicación de los acuerdos en supuestos de
responsabilidad contractual y para ello alegue que se trata de una
infracción.
19.
En definitiva, estos supuestos pueden utilizarse como forum
shopping, de forma que aquella parte que no quisiera cumplir un acuerdo
de atribución de foro presentaría la demanda como si se tratara
únicamente de un supuesto de infracción647. Si entre las partes litigantes
existe una relación contractual que tiene como objeto una base de datos y
hay un foro de sumisión, para el caso de que se produzca una infracción
sobre la misma base de datos, tendría sentido que la competencia de los
tribunales designados por el acuerdo se hiciera extensible para resolver
también el supuesto de responsabilidad extracontractual.
20.
En cualquier caso, a falta de elección de foro por las partes se
presentará la demanda ante los tribunales designados por los artículos 2 y
5.3 del RBI, el criterio general del Estado del domicilio del demandado y
el especial de los tribunales del lugar en que se hubiera producido o
pudiera producirse el hecho dañoso respectivamente. Estos foros
presentan ciertas incidencias en materia de infracciones de bases de
datos.
646
Vid. López-Tarruella Martínez, A., Litigios…, pp. 84-85. Para evitar los problemas y
abusos que derivan de estas situaciones se recomienda establecer con claridad el alcance
de los acuerdos.
647
En la STJUE de 3 de julio de 1997, C-269/96, STJUE Benincasa vs. Dentalkit,
disponible en http://eur-lex.europa.eu/, se declaró la competencia de unos tribunales con
base en una cláusula de sumisión en un contrato para declarar la nulidad de dicho
contrato.
292
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
2. El domicilio del infractor demandado
21.
En el capítulo III se analizó el art. 2 del RBI, por el cual, si el
demandando está domiciliado en un Estado miembro podrán ser
competentes los tribunales de este Estado. Se trata de un foro general y,
por tanto, también entra en juego a la hora de juzgar supuestos de
responsabilidad extracontractual sobre bases de datos.
22.
El domicilio del demandado tiene gran relevancia ante supuestos
de infracción de derechos de propiedad intelectual sobre bases de datos.
En estos casos en que los efectos suelen afectar a territorios de distintos
Estados -supuestos de explotación transfronteriza- demandar ante los
tribunales del país en que tenga su domicilio el demandado se plantea
como una opción óptima como se verá en las próximas líneas. No
obstante, hay problemas que pueden dificultar el recurso a este foro: por
una parte, la dificultad para localizar de forma efectiva el domicilio; por
otra, que algunos tribunales son reacios a declararse competentes para
conocer de una demanda relativa a la infracción de derechos de autor en
el extranjero.
23.
En entornos como Internet muchos sujetos ocultan su verdadera
identidad y no designan un domicilio. Para paliar este problema, la DCE
y el art. 10 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad
de la Información y del Comercio Electrónico648 establecen la
obligatoriedad para los prestadores de servicios de designar dónde se
encuentra su domicilio. Según el art. 2 de la DCE, se entenderá que el
prestador de servicios se establece en el lugar en que: “ejerce de manera
efectiva una actividad económica a través de una instalación estable y por
un período de tiempo indeterminado”.
Este precepto identifica al prestador de servicios, con lo que será útil para
designar el domicilio del demandado cuando éste ofrece la base de datos.
648
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico BOE de 12/07/2002. En adelante LSSI.
293
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
Sin embargo, si concurre otro sujeto infractor que no es el prestador de
servicios, dicho precepto no servirá para identificarlo. Si la demanda se
plantea ante los tribunales del país de establecimiento del prestador es
fácil que la jurisdicción competente y la ley aplicable coincidan, mientras
que si la demanda se plantea en un país distinto del de establecimiento
del prestador, jurisdicción y ley aplicable no suelen coincidir649.
24.
Otro problema es que en algunos ordenamientos se tiende a
rechazar la competencia judicial internacional sobre reclamaciones
basadas en infracciones de derechos de propiedad intelectual en otros
territorios650, comportamiento fundado en la errónea concepción de que
un tribunal no puede juzgar infracciones que se hayan cometido contra
derechos reconocidos por países extranjeros. Testimonio de este
comportamiento es la sentencia de 16 de diciembre de 2009 en el asunto
Lucasfilm Ltd v. Andrew Ainsworth651 que resuelve el recurso interpuesto
contra la sentencia de 31 de julio de 2008652, en la que los tribunales
ingleses se pronunciaron sobre un litigio que trataba del diseño de los
cascos de la película “La Guerra de las Galaxias”, objeto a su vez de otro
litigio anterior planteado ante los tribunales de EEUU. Según la sentencia
inglesa, los tribunales ingleses eran competentes con base en el fuero
general del domicilio del demandado para juzgar únicamente efectos
dentro de la UE y no para aquéllos que se hubieran producido en EEUU.
Esta interpretación del tribunal inglés afirma que su competencia ante los
efectos extracomunitarios no podía determinarse en función del RBI y
acude al derecho inglés de origen interno. En este caso concurren los
requisitos de aplicación del RBI, lo que implica que los tribunales
ingleses deben aplicar dicho Reglamento y no el derecho anglosajón, que
recoge el forum non conveniens y le permite rechazar su competencia en
favor de otro tribunal que considere mejor situado.
Finalmente, el rumbo del asunto Lucasfilm cambió con la decisión del
Tribunal Supremo del Reino Unido653. Esta sentencia654 declara que los
649
Vid. Xalabarder Plantada, R., “La responsabilidad..., pp.13-14.
Vid. De Miguel Asensio, P.A., Derecho privado…, pp. 782-784.
651
[2009] EWCA Civ 1328.
652
[2008] EWHC 1878.
653
[2011] UKSC 39.
650
294
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
tribunales ingleses son competentes para juzgar un supuesto de infracción
de propiedad intelectual que produce efectos en un tercer Estado. Esta
última resolución es conforme con el RBI y con la interpretación del
TJUE, que establece la competencia judicial internacional de los
tribunales de un Estado miembro para conocer demandas relativas a
infracciones de derechos en territorios extranjeros, siempre y cuando el
domicilio del demandado se encuentra en dicho país.
25.
No se debe olvidar que este foro es importante desde el punto de
vista de la economía procesal y la eficiencia en la resolución de
controversias, ya que permite que los tribunales de un único Estado
puedan ser competentes para juzgar todas las infracciones que se hayan
cometido en distintos países. Por tanto, el domicilio del demandado es el
criterio general por antonomasia en materia de propiedad intelectual.
Esta orientación puede verse también a la luz de las recomendaciones de
CLIP y ALI, cuya redacción se refiere a específicamente a este foro en
los artículos 2:101 en CLIP y §201 en ALI. En estos textos, el foro del
domicilio del demandado es también una opción para que los tribunales
de un Estado juzguen infracciones cometidas en Internet que produzcan
efectos en varios territorios.
3. Determinación del lugar donde se ha producido el daño
26.
El art. 5.3 del RBI establece la competencia judicial internacional
en materia delictual o cuasidelictual, ámbito que incluye las infracciones
de derechos de propiedad intelectual y la competencia desleal, y por
ende, aquellas actuaciones sobre bases de datos que puedan generar
responsabilidad extracontractual. Se trata de un foro especial y
alternativo al del art. 2 y que debe interpretarse de forma restrictiva,
precisamente porque se aparta del foro general.
654
Resolución
que
acaba
de
ejecutarse
Vid.
http://www.expansion.com/2012/05/03/juridico/1336081546.html?a=3b0ec98442bd89b
11495f60da8e9f5f2&t=1337458516 [mayo 2012].
295
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
27.
En el reciente asunto Visser655 se planteaba si podía aplicarse el
art. 5.3 del RBI cuando el domicilio del demandado es desconocido. El
TJUE ha establecido que el art. 4 del RBI no impide que se pueda
recurrir al art. 5.3 si el demandado es ciudadano de la UE y si “el órgano
jurisdiccional que conoce del asunto no dispone de indicios probatorios
que le permitan llegar a la conclusión de que dicho demandado está
efectivamente domiciliado fuera del territorio de la Unión Europea”656 .
28.
En virtud del artículo 5.3 del RBI los tribunales del lugar en que
se hubiera producido un hecho dañoso serán competentes para juzgarlo.
Esta disposición entraña una dificultad, que es localizar el lugar en el que
se hubiera producido o pudiera producirse el daño, es decir, la ubicación
del forum delicti commissi. La Jurisprudencia del TJUE ha interpretado
este artículo en asuntos como Mines de Potasse657 o Shevill658. El TJUE
estableció que la competencia de los tribunales de un Estado miembro
comprendería exclusivamente los daños que se hubieran sufrido en su
territorio. Este problema, que ya ha sido tratado con anterioridad por la
doctrina659, es especialmente difícil si se trata de identificar este lugar
cuando se producen infracciones sobre bases de datos. Estos supuestos
serían ilícitos a distancia, en los que podría considerarse que dicho lugar
es el lugar en el que se produce el hecho causal o el lugar donde se
verifica el resultado lesivo660, es decir, el país en el que se introduce la
655
STJUE de 15 de marzo de 2012, C-292/10, Visser.
Párrafo 77 del asunto Visser.
657
STJUE de 30 de noviembre de 1976, 21/76, Bier BV vs. Mines de Potasse d'Alsace,
Rec. 1976, p. 1735, supuesto sobre contaminación transfronteriza. En la resolución, el
Tribunal interpretó el criterio del forum delicti commissi que contiene el artículo 5.3 del
Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y dota de contenido la expresión
“lugar en que se ha producido el daño”, que engloba el lugar en que se produce el
acontecimiento causal del daño y donde el daño es sobrevenido.
658
STJUE de 7 de marzo de 1995, C-68/93 Fiona Shevill vs. Presse Alliance, Rec. 1995
p. I-00415, sentencia en la que el Tribunal interpretando el artículo 5.3 del R 44/2001
reconoce la posibilidad de dilucidar el conflicto en los foros de todos los lugares donde
se difundió la información difamatoria pero para conocer únicamente de los daños
causados en su jurisdicción. Para resolver el conflicto respecto a todos los daños, podría
presentar sus demandas ente los tribunales del domicilio del demandado o del Estado
del lugar en que se causó el hecho dañoso.
659
Vid. Desantes Real, M., La competencia…, pp. 294 ss.
660
Vid. Calvo Caravaca, A.L. / Carrascosa González, J., Conflictos..., pp. 110-116.
656
296
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
base de datos infractora o el territorio desde el que se puede acceder a la
base de datos infractora, respectivamente.
29.
Es importante recordar que, en cualquier caso, la interpretación
del artículo 5.3 debe ser autónoma. Los tribunales no pueden interpretar
las disposiciones del RBI a la luz de leyes nacionales porque ello
conllevaría una interpretación discordante entre los Estados miembros.
No obstante, hay ejemplos en los últimos años en los que los tribunales
nacionales han dictado sentencias en sentido contrario. Por ejemplo, las
decisiones previas a la sentencia del Tribunal Supremo en el mencionado
asunto Lucasfilm en Reino Unido.
30.
Cuando se produce una infracción sobre una base de datos, los
criterios a tener en cuenta para concretar el lugar del daño son: el país de
origen (A), el país de destino (B), el foro de la residencia habitual del
demandante (C) y, por último, el mercado al que se ha dirigido la base de
datos infractora (D).
A. El país de origen de la base de datos
31.
Si se considera que el lugar del daño es aquél en el que se
introduce la base de datos (el país de origen), este criterio puede
comportar dificultades. En ocasiones es complicado localizar dicho lugar,
ya que se puede eludir su identificación por medio de herramientas
técnicas. No obstante, también es posible que no haya tal escollo en su
identificación y que además coincida con el lugar en el que está
domiciliado el demandado. En este supuesto se produciría una limitación
en la elección del demandante, que no tendría más opción que demandar
ante los tribunales de dicho lugar, ya fuera con base en el art. 5.3 o en el
art. 2 del RBI.
297
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
32.
El criterio del país de origen es el utilizado en la Directiva de
satélites661 -el de la teoría de emisión- pero entraña un riesgo porque es
posible que se localice la infracción en algún lugar en el que no se proteja
lo suficientemente una base de datos. A pesar de todo lo dicho, este foro
podría ser un criterio desde el punto de vista del principio de economía
procesal. Si el foro del país de origen se identifica como causal, en
atención a la jurisprudencia del caso Shevill, los tribunales designados
serían competentes para juzgar todas las consecuencias de la infracción
sobre la base de datos, aunque tuvieran efectos en varios países, evitando
así que se presentara la demanda en cada uno de los territorios en los que
se hubiera producido una infracción sobre la base de datos.
B. El país de destino de la base de datos
33.
Si se considera que el lugar del daño es el lugar del acceso a la
base de datos infractora (el país de destino), dicha ubicación también
puede provocar incertidumbre. Por un lado, si se accede a la base de
datos on line este lugar podría ser cualquier parte del mundo, lo que
implicaría una absoluta falta de previsibilidad y fomentaría el forum
shopping. De forma que no sería aceptable la mera accesibilidad a una
base de datos como único elemento para designar como foro ante una
infracción sobre una base de datos. Por otro lado, conforme a la
jurisprudencia Shevill, los tribunales del país en el que se produce el
resultado lesivo sólo podrán juzgar los daños producidos en dicho Estado
mientras que, como ya se ha comentado, los tribunales del Estado en el
que se produce el hecho causal podrían conocer de todas las
consecuencias. Por tanto, según este criterio, serían competentes para
juzgar únicamente los daños sufridos en la base de datos en su territorio,
lo que implicaría tener que acudir a otros tribunales para juzgar la
responsabilidad derivada de las infracciones en el resto de países en los
661
Considerando 14 de la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de
1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de
autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía
satélite y de la distribución por cable DOUE L 248 de 06/10/1993.
298
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
que se ha producido un daño. Si se tiene en cuenta que esto podría ser en
cualquier parte del mundo, esta opción parece inviable.
C. El foro de la residencia habitual del demandante
34.
La doctrina considera también el foro de la residencia habitual del
demandante o el lugar principal de su actividad comercial662 en el caso de
que el titular de la base de datos fuera un empresario o una sociedad. Si
la base de datos fuera original, este criterio tendría su traducción desde el
punto de vista del derecho de autor y equivaldría a tener en cuenta el
lugar de establecimiento del autor. El fundamento de este foro recae en
la protección de los derechos morales de éste y como sistema eficaz de
tutela para el demandante663. Es posible que la residencia coincida con la
localización de la producción del daño pero no siempre es así y sería
artificioso realizar una interpretación según la cual éste es el lugar en el
que se produce un perjuicio a la base de datos. El foro de la residencia
del demandante no está reconocido como tal en la ley pero, desde mi
punto de vista, sería un criterio que aportaría varias ventajas. Desde la
perspectiva de la economía procesal, el tribunal que conociera del asunto
podría tener competencia para resolver toda la demanda y no sólo para
aquellas pretensiones relativas a los daños causados en su Estado.
Además, sería un foro que otorgaría previsibilidad y proximidad al
afectado por la infracción, ya fuera autor o titular de la base de datos.
662
Vid. Ginsburg, J.C., “Private International Law aspects of the protection of works
and objects of related rights transmitted through digital networks”, Documento de la
OMPI. Grupo de consultores sobre los aspectos del Derecho internacional privado
relativos a la protección de obras y objetos de derechos conexos transmitidos a través de
redes digitales mundiales, Ginebra, 16 a 18 de diciembre de 1998, p. 198 de la versión
inglesa. Actualizado en 2001. Documentos disponibles en http://www.wipo.int [abril
2012].
663
Vid. De Miguel Asensio, P.A., Derecho privado..., pp. 789-790.
299
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
D. El mercado al que se ha dirigido la base de datos infractora
35.
Este criterio sería relevante, por una parte, porque cuando se
produce una infracción de propiedad intelectual en una base de datos que
se explota en un entorno comercial es usual que concurra un
comportamiento de competencia desleal; por otra parte, porque podría
considerarse que este mercado es el mercado afectado, lo que permitiría
establecer una correlación entre forum y ius.
36.
Para determinar cuáles son los territorios en los que hay cierta
actividad comercial los principales criterios son doing business y stream
of commerce. En atención a ellos, únicamente puede considerarse que
existe perjuicio en un país cuando el empresario haya dirigido su
actividad hacia dicho territorio. Así ocurriría cuando el titular de una
base de datos haya orientado su base de datos a un mercado. De esta
forma, el mercado podría estar afectado por dicha base de datos.
Un posible criterio de conexión podría basarse en la accesibilidad a la
información. Sin embargo, esta opción daría inmediatamente lugar a un
fenómeno de forum shopping. De forma que, como ya se ha afirmado, la
mera accesibilidad a una base de datos por medio de una página web no
debe determinar cuál es la sede de análisis ante una infracción sino que
son necesarios otros factores. El TJUE ha desarrollado el concepto de
“actividades dirigidas” en varias sentencias, por ejemplo, en los asuntos
acumulados eDate advertising y Martinez664. En estas resoluciones se
establece que el lugar del hecho dañoso sería aquel señalado gracias a
indicios sobre la configuración de la página web -el idioma o la forma de
pago- que permiten establecer si las actividades comerciales están
dirigidas hacia un territorio. Por tanto, para establecer cuál es el lugar en
el que se ha producido un daño habrá que considerar varias
circunstancias y no concluir que la mera accesibilidad a una base de
datos determina que sus servicios estén dirigidos hacia un territorio.
664
STJUE, de 25 de octubre de 2011, C-161/10 y C-509/09, eDate Advertising GmbH
vs. X y Olivier Martinez y Robert Martinez vs. MGN Limited.
300
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
37.
A tenor de lo dicho, los tribunales españoles serían competentes
para juzgar una infracción sobre una base de datos cuando un operador
establecido en el extranjero dirigiera sus actividades al mercado español,
de forma que éste resultara afectado. Para establecer si ha dirigido su
oferta de servicios al territorios español no basta con que la base de datos
sea accesible mediante una conexión a internet en España, sino que de la
conducta del titular se debe inferir que dicha base de datos está dirigida al
mercado español o a otros mercados, ya sea por su contenido -por
ejemplo, una guía de restaurantes en España- o por la forma de
presentarse, en cuyo caso el idioma no tiene por qué limitarse al territorio
español, ya que podría ser que los países iberoamericanos también fueran
el objetivo de la base de datos.
4. Pluralidad de demandados
38.
La existencia de varios sujetos supuestamente infractores y la
intervención de intermediarios o terceros sobre los que pueda recaer
responsabilidad extracontractual ante un acto ilícito sobre una base de
datos son circunstancias que implican la presencia de varios demandados
en el proceso, así como la posibilidad de reconvención y de acumulación
de acciones. Si la explotación de la base de datos se produce en distintos
territorios y son varios los sujetos responsables ante una o varias
actividades ilegítimas, existe la posibilidad de demandar a todos los
infractores ante los mismos tribunales. El artículo 6.1 RBI establece que,
si hubiera varios demandados, se puede presentar una demanda ante el
tribunal del domicilio de cualquiera de ellos y que dicho tribunal juzgará
todas las infracciones. Según este artículo, es necesario que las demandas
frente a los varios demandados “estén vinculadas entre sí por una
relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo
tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los
asuntos fueren juzgados separadamente”.
39.
El TJUE se refiere al requisito de que exista una conexión entre
las demandas que implique un interés en juzgarlas conjuntamente y evitar
301
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
sentencias contradictorias en varias sentencias. Particularmente, en la
sentencia Roche665 la interpretación de la exigencia del artículo 6.1 del
RBI se realiza con base en las demandas por infracción de una patente
europea que fueron interpuestas contra distintas sociedades establecidas
en diferentes Estados miembros por actos realizados en territorio de uno
o más Estados miembros. El TJUE afirmó que se trataba de infracciones
diferentes y que eran de aplicación derechos nacionales distintos.
Algunos sectores doctrinales, como el Grupo CLIP, se han pronunciado
sobre los problemas del criterio que adopta dicha sentencia666.
40.
La orientación Roche parece haber sido abandonada en la
posterior sentencia Painer667, que además trata particularmente sobre
derechos de autor. En esta resolución, el TJUE se pronuncia sobre si es
posible conocer de demandas presentadas contra varios demandados por
infracciones de derechos de propiedad intelectual cuando éstas están
basadas en legislaciones nacionales diferentes. La resolución establece
que la aplicación del art. 6.1 no debe excluirse por “el mero hecho de que
las demandas presentadas contra varios demandados por violaciones
sustancialmente idénticas de derechos de autor se basen en legislaciones
nacionales diferentes, según los Estados miembros”. La sentencia Painer
implica una evolución positiva en el criterio del TJUE y permite que,
conforme al artículo 6.1 RBI, ante infracciones de derechos en una
pluralidad de países se puedan interponer las demandas ante un mismo
tribunal. En definitiva, si atendemos a razones de economía procesal,
sería menos gravoso poder tramitar todos los asuntos ante un mismo
tribunal y en un único juicio. No obstante, esta orientación puede dar un
giro con Solvay668 -litigio transfronterizo en materia de patente europea665
Vid. STJUE de 13 de julio de 2006, C-539/03, Roche vs. Primus & Dr. Goldenberg.
Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
666
Vid. Kur, A. / Metzger, A. / Basedow, J., / Birkmann, A. (2007) “Exclusive
jurisdiction and cross border IP (patent) infringement - suggestions for amendment of
the Brussels I regulation”, Intellectuelle eigendom & reclamerecht, 23(1), 2007, pp. 1-8.
667
STJUE de 1 de diciembre de 2011, C-145/10 Eva-Maria Painer vs. Standard
VerlagsGmbH, Axel Springer AG, Süddeutsche Zeitung GmbH, Spiegel-Verlag Rudolf
Augstein GmbH & Co KG, Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen
Zeitung GmbH & Co KG. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
668
Petición de decisión prejudicial del Rechtbank’s-Gravenhage (Países Bajos) el 29 de
diciembre de 2010, C-616/10, Solvay SA/Honeywell Fluorine Products Europe BV y
otros.
302
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
asunto reciente sobre el que no se ha dictado sentencia pero ya se han
emitido las Conclusiones del Abogado General669 y siguen la línea de la
jurisprudencia Roche aunque pretenden “un enfoque más matizado”670.
41.
Los Principios CLIP incluyen un artículo concreto referido a las
infracciones de un derecho de propiedad intelectual671, según el cual, un
sujeto puede ser demandando ante los tribunales del lugar en el que se ha
cometido o puede cometerse la infracción. A no ser, puntualiza la
disposición, que el supuesto infractor no haya actuado en dicho lugar o la
actividad no haya sido dirigida a Estado. Esta circunstancia -que no haya
vinculación entre el Estado y el infractor- puede darse en supuestos de
infracciones cometidas en el ámbito de Internet. Para estos casos se
incluye otra disposición672 que se refiere a supuestos de ubicuidad y que
establece la competencia judicial internacional de los tribunales del lugar
en el que el supuesto infractor tenga su residencia habitual y a) desarrolla
las actividades que fundamentan la demanda o b) donde se produce el
daño sustancial.
5. La infracción del derecho sui generis en supuestos de bases de
datos en Internet: el caso Fooball Dataco vs. Sportradar673
42.
El caso Dataco planteó un problema de competencia judicial
internacional ante una infracción del derecho sui generis de una base de
datos, cuyo supuesto e implicaciones merecen un análisis específico. La
mayoría de asuntos que se han mencionado en este trabajo planteaban
problemas de Derecho internacional privado sobre objetos protegidos por
669
Conclusiones del Abogado General Pedro Cruz Villalón presentadas el 29 de marzo
de 2012, C‑616/10, Solvay SA vs. Honeywell Fluorine Products Europe BV, Honeywell
Belgium
NV,
Honeywell
Europe
NV.
Disponible
en
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CC0616:ES:HTML.
670
Párrafo 21 ss. de las Conclusiones del asunto Solvay.
671
Artículo 2:202.
672
Artículo 2:203 (2).
673
Football Dataco Ltd & Ors v Sportradar GmbH & Anor [2010] EWHC 2911 (Ch)
Disponible en http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2010/2911.htm [abril 2012].
303
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
derechos de autor pero no de derecho sui generis sobre una base de datos.
No es que exista un número reducido de litigios, todo lo contrario, lo que
ocurre es que los casos que se han planteado desde que se implementó la
regulación que protege las bases de datos por derecho sui generis en la
UE -hace algo más de una década- se han centrado especialmente en los
conceptos jurídicos indeterminados que incluye la DBD674. En cualquier
caso, los supuestos de responsabilidad extracontractual sobre bases de
datos integran a menudo una infracción del derecho sui generis. La
comisión de una infracción de este derecho no implica que la regulación
de Derecho internacional privado -ya sea competencia judicial
internacional, derecho aplicable o reconocimiento y ejecución de
decisiones- vaya a ser distinta de la aplicada para el resto de infracciones
de derechos de autor y de competencia desleal sobre bases de datos. No
obstante, merece un tratamiento particular.
43.
Este caso ha sido el escenario de una batalla encarnizada que se
planteó recientemente ante los tribunales ingleses. La parte demandante
es Dataco, una empresa inglesa, titular de una base de datos denominada
“Football Live” que contiene información sobre los partidos de fútbol de
competiciones de las ligas inglesa y escocesa. Sus datos -goles,
sanciones, sustituciones, etc.- se actualizan mientras se juegan los
partidos y al mismo tiempo se ofrecen en directo a terceros, de ahí que se
llame “live” (en directo). La demandada, Sportradar, es una empresa
alemana con sede en Alemania y Suiza, que ofrece un servicio que
compite con Dataco, una base de datos llamada “Sport Live Data” que
contiene información recopilada de los partidos de fútbol jugados en
Reino Unido y Escocia. Esta base de datos se almacena en servidores
localizados en Alemania y Austria y se puede acceder a ella desde
cualquier lugar por medio de Internet.
44.
Se plantearon dos litigios. Por un lado, Dataco presentó demanda
ante los tribunales ingleses en abril de 2010 alegando infracción de
derechos de autor y del derecho sui generis inglés sobre su base de datos.
Sportradar consideraba que los tribunales ingleses no eran competentes
en este litigio, por lo que contestó a la demanda interponiendo
declinatoria. Por otro lado, con anterioridad a este litigio, Sportradar
674
Vid. supra Capítulo I párrafo 58.
304
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
había demandado a Dataco en Alemania y los tribunales alemanes
dictaron sentencia declarando que las actividades de Sportradar no
infringían derecho alguno de la base de datos de Dataco.
45.
Los tribunales ingleses se declaran competentes con una
interpretación errónea del RBI, basando su competencia en el artículo 20
de la ley inglesa de Derechos de autor, diseños y patentes. Para
declararse competentes, los tribunales debieron interpretar el art. 5.3 del
RBI de forma autónoma. Bien es sabido que el juez de un Estado
miembro no puede referirse a sus leyes nacionales para interpretar el RBI
porque si lo hace existe el peligro de que sus disposiciones sean
interpretadas de una forma distinta en cada Estado miembro. La
aplicación del 5.3 no puede depender de una norma nacional. Si el RBI es
aplicable el juez se debe declarar competente y entrar a conocer el fondo
del asunto, es decir, si existe o no una infracción sobre la base de datos y
quién es el sujeto responsable de ésta.
46.
Los tribunales ingleses deberían haberse centrado en establecer si
los hechos que podían constituir infracción podían producir daños en el
Reino Unido, como es el caso del acceso de la base de datos desde una
web que es accesible desde aquel territorio. Ya se ha afirmado que la
mera accesibilidad no es suficiente para declarar la competencia, por lo
que habría que identificar más elementos de conexión. Que la base de
datos estuviera disponible en inglés y la información que contuviera
fuera sobre partidos ingleses y escoceses constituyen indicadores para
que se considere que en Reino Unido se ha producido un daño675. Ahora
bien, se podría afirmar que dado que la lengua inglesa se utiliza en más
países y es uno de los idiomas más hablados podría establecerse que se
produce daños en otros Estados. Que las ligas inglesa y escocesa sean
populares en otros territorios y pudieran ser consultados los resultados de
tales, por ejemplo, para realizar apuestas, podría ser también otro
elemento para considerar que el daño puede haberse producido en más
países además de Reino Unido.
675
Así lo afirma J. Phillips en su blog de IP en un post de 19 de noviembre de 2010.
Disponible en http://ipkitten.blogspot.com/2010/11/making-available-only-happenswhere-it.html [abril 2012].
305
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
47.
En definitiva, que la localización de una infracción de un derecho
sui generis sobre una base de datos se produzca en el lugar en que ésta se
pone a disposición del público en Internet implica que el tribunal de este
lugar sería competente para declarar si la empresa titular de la base de
datos es responsable por los daños que se hayan producido en ese país.
No obstante, el hecho de que el lugar que se tome como referencia sea el
lugar donde el servidor esté ubicado puede plantear casos de forum
shopping.
IV. DERECHO APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
SOBRE
BASES
DE
DATOS
ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES
48.
Una vez localizado el foro competente corresponde establecer la
ley aplicable ante un supuesto de responsabilidad extracontractual sobre
una base de datos y si dicha ley ha de ser determinada según el principio
de territorialidad interpretado acorde con el mercado afectado por ésta.
49.
El derecho uniforme sobre bases de datos se limita a aspectos
concretos, dejando de lado importantes extremos, como se ha puesto de
manifiesto676. La propuesta que hubiera armonizado el derecho material
sobre bases de datos -el Proyecto de Convenio- no llegó a cuajar, de
forma que para determinar qué ley es aplicable ante una infracción sobre
una base de datos electrónica será necesario acudir a la normativa
conflictual. No existe una norma conflictual específica que designe la ley
aplicable a las infracciones sobre bases de datos electrónicas, pero hay
otras normas generales, como se verá a continuación.
676
Vid. supra Capítulo I, párrafos 53 ss.
306
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
1. El art. 8.1 RRII, el 5.2 del CB y el art. 10.4 CC
50.
El RRII es la norma que se aplica para designar la ley aplicable a
los supuestos de responsabilidad extracontractual y desplaza otras
normas del ordenamiento jurídico de los Estados miembros. Dejando a
un lado la polémica de si el art. 5.2 del CB es una norma conflictual, es la
disposición a la que tradicionalmente se ha recurrido para determinar la
ley aplicable a las cuestiones relativas a la indemnización o acciones a
ejercitar en materia de protección de derechos de propiedad intelectual.
Actualmente, el RRII ha incluido estas cuestiones dentro de su ámbito de
aplicación, tal y como se verá en las próximas líneas.
51.
En el ordenamiento jurídico español también ha sido relegado el
art. 10.4 CC, cuya aplicación queda como norma residual únicamente
para aquellas cuestiones que no se encuentren comprendidas dentro del
ámbito de aplicación del RRII, como son las referidas a la autoría y
titularidad sobre una base de datos. Más allá de los debates sobre la
interpretación de estas disposiciones, el resultado dentro del Derecho
internacional privado español es el mismo: ante la infracción de un
derecho de propiedad intelectual sobre una base de datos se acudirá a la
ley del país donde se haya infringido dicho derecho, que es la lex loci
protectionis, la ley para cuyo territorio se reclama protección. El
problema consiste en localizar este territorio cuando la infracción se ha
producido en múltiples de ellos. Antes de abordar esta cuestión conviene
conocer el ámbito de aplicación de la ley designada por el art. 8 del RRII.
52.
El art. 8 del RRII es la disposición en materia de infracciones de
derechos de autor en general y, por tanto, también sobre las bases de
datos. Ante un supuesto de infracción o un acto de competencia desleal
sobre una base de datos no parece probable que las partes lleguen a un
acuerdo sobre el derecho aplicable pero, para quedar fuera de toda duda,
el art. 8.3 del RRII excluye esta elección de ley por las partes. El
apartado 3 del art. 8 establece que las partes no podrán ejercer la
autonomía de voluntad para designar la ley aplicable ante una infracción
307
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
sino que, según el art. 8.1, en estos supuestos “la ley aplicable a la
obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho
de propiedad intelectual será la del país para cuyo territorio se reclama la
protección”.
A. El ámbito de aplicación de la ley designada por el art. 8 del RRII
53.
El ámbito de la ley aplicable es designado por el Reglamento en
su art. 15, que se refiere a:
“[…]
a) el fundamento y el alcance de la responsabilidad, incluida la
determinación de las personas que puedan considerarse responsables por
sus propios actos;
b) las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de la
responsabilidad;
c) la existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la
indemnización solicitada;
d) dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su
Derecho procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para
garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño;
e) la transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por
daños o a solicitar indemnización;
f) las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido
personalmente;
g) la responsabilidad por actos de terceros;
h) el modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de
prescripción y caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y
suspensión de los plazos de prescripción y caducidad”
Los apartados a) y f) indican los sujetos responsables pero no se refiere a
las cuestiones de autoría y titularidad originaria de una base de datos que
-recordemos- son materias que se encuentran fuera del ámbito de
aplicación del RRII.
308
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
B. La ley aplicable a los supuestos de ubicuidad en las infracciones
sobre bases de datos
54.
Como ya se ha comentado, el criterio de determinación del
derecho aplicable en materia de infracciones es el de la lex loci
protectionis, en pro del respeto a la independencia de los derechos de
propiedad intelectual y conforme al principio de territorialidad. De forma
que, ante una infracción de derechos sobre una base de datos, se aplicará
la ley del país para el cual se reclama protección. El problema -como es
bien conocido- es localizar el país en el que se ubica el acto ilícito sobre
una base de datos, país que puede ser una incógnita especialmente
cuando ésta se pone a disposición del público por medio de Internet.
55.
Una de las cuestiones más discutidas en los principios CLIP y
ALI fue precisamente la relativa a los supuestos de infracciones
multiterritoriales, el ubiquitous infringement. El caso Yahoo677 sobre la
subasta de objetos nazis en Internet es un ejemplo de cómo se pueden
prohibir ciertos servicios en un ámbito global, incluso cuando la
infracción se ha planteado en un país concreto. No obstante, son varios
los argumentos en contra de resolver estos supuestos desviándose del
principio de territorialidad. Esta situación implicaría, por un lado,
proteger conforme a derechos de propiedad intelectual ajenos, lo que iría
en contra de las políticas nacionales de cada país en esta materia678, y,
677
UEJF y Licra vs. Yahoo! Inc. y Yahoo France, Sentencia del Tribunal de Grande
Instance de París, 22 de mayo de 2000, Texto de la sentencia disponible en
http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/tgiparis20000522.htm.
678
Metzger, A., “Applicable Law under the CLIP Principles: A Pragmatic Revaluation
of Territoriality”, en J. Basedow / T. Kono / A. Metzger (eds.), Intellectual…, p. 19.
Versión
electrónica
anterior
disponible
en
http://www.iri.unihannover.de/tl_files/Materialien/Metzger/Publikationen/MetzgerApplicableLawUnderCLIP2010.pdf [abril 2012].
309
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
por otro, la aplicación de una única ley en casos de infracción lleva a
producir finalmente efectos extraterritoriales679.
56.
Los supuestos de ubicuidad constituían un problema que afectaba
también a la determinación de la sede jurisdiccional a la hora de
concretar el lugar en el que se ha producido el daño. En definitiva, lo que
cabe analizar es la localización de la infracción, que puede realizarse en
distintos lugares: el territorio en el que se carga la base de datos (a), el
sitio en el que se ubica el servidor que contiene su información (b) o el
lugar desde el que se accede a la base de datos (c).
a) La ley del país de origen de la base de datos
57.
Optar por la ley del lugar donde se “introdujo la información” de
la base de datos o la ley del país de origen es el criterio de la
radiodifusión vía satélite en la Directiva 93/83 y en el art. 20.3 LPI680. En
679
Drexl, J., “Internationales Immaterialgüterrecht” en R. Rixecker/ F. J. Säcker (eds.),
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Munich, Beck, 2010, pp. 13441491.
680
La comunicación al público vía satélite en el territorio de la Unión Europea se regula
de la siguiente forma: “la comunicación al público vía satélite se producirá únicamente
en el Estado miembro de la Unión Europea en que, bajo el control y responsabilidad de
la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programas se introduzcan en la
cadena ininterrumpida de comunicación a la que se refiere el párrafo d del apartado 2 de
este artículo. Cuando la comunicación al público vía satélite se produzca en el territorio
de un Estado no perteneciente a la Unión Europea donde no exista el nivel de protección
que para dicho sistema de comunicación al público establece este apartado 3, se tendrá
en cuenta lo siguiente: si la señal portadora del programa se envía al satélite desde una
estación de señal ascendente situada en un Estado miembro se considerará que la
comunicación al público vía satélite se ha producido en dicho Estado miembro. En tal
caso, los derechos que se establecen relativos a la radiodifusión vía satélite podrán
ejercitarse frente a la persona que opere la estación que emite la señal ascendente. Si no
se utiliza una estación de señal ascendente situada en un Estado miembro pero una
entidad de radiodifusión establecida en un Estado miembro ha encargado la emisión vía
satélite, se considerará que dicho acto se ha producido en el Estado miembro en el que
la entidad de radiodifusión tenga su establecimiento principal. En tal caso, los derechos
310
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
la normativa europea sobre radiodifusión se define un aspecto esencial: la
comunicación al público vía satélite; es decir, un solo acto de
radiodifusión que se somete a una única legislación, la del país de origen
del acto de introducción de las señales. El esquema de la radiodifusión
por satélite es similar al de las bases de datos, en el sentido de que un
acto puede recibirse en varios territorios nacionales, cada uno con sus
correspondientes normativas. El problema para establecer qué derecho de
autor afectaba a la transmisión es la localización espacial del acto de
radiodifusión: si en el país en que se emite o en el que se recibe la señal.
De forma que la ley aplicable a actos de radiodifusión transfronteriza
podía ser la ley del país en que se produce la emisión o la ley/leyes de los
países en que se recibe la emisión. El acto de emisión se puede localizar
en un solo territorio, por lo que recurrir a este criterio de conexión
designa así un único régimen jurídico aplicable, mientras que la
recepción se lleva a cabo en varios territorios, con lo que implica la
posibilidad de aplicar la regulación de cualquier Estado681.
58.
Si este criterio fuera el mismo que establece el fuero del hecho
causal dañoso, coincidirían lex fori y lex causae y esta opción tendría la
ventaja de que en una única sede y conforme a una ley se podría resolver
el asunto. Circunstancias nada desdeñables cuando se ha producido una
situación susceptible de generar responsabilidad a nivel mundial. No
obstante, este lugar podría manipularse para que se llevara a cabo en
países en que la regulación no posea un nivel de protección adecuado
sobre las bases de datos.
que se establecen relativos a la radiodifusión vía satélite podrán ejercitarse frente a la
entidad de radiodifusión”.
681
Libro Verde de la Comisión COM (95) 382 final. Este documento expone la
importancia del desarrollo de la sociedad de la información y de la configuración de su
marco jurídico en el mercado interior para la UE. Disponible en http://eur-lex.europa.eu
311
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
b) La ley del lugar donde está situado el servidor donde se aloja la base
de datos
59.
Cuando se designa como ley aplicable la del lugar donde está
situado el servidor cabe la posibilidad de que la protección sobre las
bases de datos en dicho ordenamiento sea mínima y, por ejemplo, no
contemple el derecho sui generis. Ante este supuesto podrían aplicarse
mecanismos de corrección como las reglas de conflicto materialmente
orientadas682 o se podrían plantear varios puntos de conexión incluso
jerárquicamente dispuestos. El primero sería el lugar en el que se haya
almacenado la base de datos y, si se considera que la solución jurídica no
es justa, entonces se podría acudir a otros criterios, como el lugar en el
que se accede al contenido de una base de datos o el domicilio del titular
o del infractor. El problema sería entonces establecer cuándo la solución
es justa, lo cual dejaría margen a la inseguridad jurídica. Si la ley
aplicable más justa es aquélla que concede un mayor nivel de protección,
esto implicaría un favor laesi en beneficio del titular de las bases de
datos.
c) La ley del país de acceso a la base de datos
60.
También cabe la opción de considerar que la lex loci protectionis
designe la ley del país donde se accede a la base de datos, la ley del lugar
de destino o donde se produce el perjuicio a la base de datos. La
incógnita sería si es posible para los titulares plantear una demanda
exigiendo responsabilidad extracontractual atendiendo a una sola ley
cuando los daños se han planteado en varios países. La respuesta debería
ser negativa porque implicaría aplicar leyes extranjeras a supuestos de
infracción ocurridos en otros lugares. Daría lugar, por ejemplo, a que
682
Los puntos de conexión “materialmente orientados” se aplican en función del
contenido de la ley que se considera más justa Vid. Calvo Caravaca, A.L. / Carrascosa
González, J., Derecho internacional privado, Madrid, Comares, Vol. I, 2011, p. 301.
312
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
bases de datos explotadas en el mercado estadounidense fueran
demandadas ante tribunales de un Estado perteneciente a la UE por
infracciones de derecho sui generis683. No obstante, el problema se
plantea para los supuestos en que se produce la infracción en Red. En
este caso cabría preguntarse si podríamos aplicar una única ley.
61.
Los principios ALI y CLIP incluyen disposiciones específicas
para determinar la ley aplicable en casos de ubicuidad. El §302 de ALI
afirma que la ley aplicable debería ser la del lugar en el que se produzcan
los máximos efectos de la explotación684. A la hora de establecer el
ámbito de la responsabilidad en un país concreto, se tendrá en cuenta si
una parte prueba que la solución es distinta cuando se aplica la ley de ese
Estado685. Esta posibilidad permite a las partes establecer una ley
aplicable distinta a la designada, tal y como posibilitan algunos
ordenamientos jurídicos como el japonés686. No obstante, ello sería
contrario a las disposiciones del RRII que, como ya se ha visto, niega a
las partes la facultad de elegir una ley en caso de infracción de derechos
de autor.
62.
El art. 3:603 CLIP permite al tribunal aplicar una única ley a las
cuestiones de infracción en supuestos en los que se producen efectos en
Internet, si bien esta disposición únicamente se refiere a acciones contra
infracción y no a las relativas a la existencia, la validez o la titularidad.
Si se produce una infracción en el sentido del 3:603, el titular puede
reclamar daños y perjuicios atendiendo a la ley que esté más
estrechamente conectada de acuerdo con los elementos recogidos en el
683
Ejemplo utilizado por Metzger, A., “Applicable Law..., p. 19.
La traducción es mía, el §302 se refiere a: Applicable Law(s) in “Ubiquitous
Infringement” “(1) The applicable law(s) of “ubiquitous infringement” shall be
governed by the law of the place where the results of the exploitation of intellectual
property are maximized”.
685
El §302 (2) establece “Notwithstanding the State or States designated pursuant to
subsection (1), a party may prove that, with respect to particular States covered by the
action, the solution provided by any of those States’ laws differs from that obtained
under the law(s) chosen to apply to the case as a whole. The court shall take into
account such differences in determining the scope of liability and remedies”.
686
Kojima, R.,“Applicable Law in Intellectual Property Infringement”, Simposio 8-9 de
mayo de 2009, Japón, p.13. Disponible en http://www.tomeika.jur.kyushuu.ac.jp/chizai/symposium/paper/007_01_08May09_Kojima.pdf [abril 2012]
684
313
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
art. 3:603 párrafo 2, ley que a menudo será la del Estado en el que el
infractor tenga su residencia habitual o donde se ubique el principal
centro de negocios.
63.
En fin, existen ciertas diferencias entre los textos CLIP y ALI.
Los principios ALI se basan en la ley de la residencia habitual del titular
mientras que los CLIP se refieren a la del demandado. Esta segunda
corriente permite compensar al demandado sobre el privilegio del
demandante para demandarle atendiendo a una sola ley687. Aunque, en
general, tanto los Principios CLIP como los ALI respetan el concepto de
territorialidad, en supuestos de infracciones en Internet se produce cierta
desviación688.
d) La ley del mercado afectado
64.
Desde mi punto de vista, la designación del derecho aplicable
conforme al mercado afectado es la opción más adecuada. Es claro que
este criterio será el que se aplique cuando los perjuicios sean causados
por un acto de competencia desleal. Pero aunque la infracción a una base
de datos sea únicamente de derechos de autor, la ley aplicable para
determinar la responsabilidad extracontractual debería ser la misma: la
del lugar en el que se producen los efectos de estos actos ilegítimos, es
decir el país en el que se localice el mercado afectado689. Se trata de
identificar el mercado en el que se han producido pérdidas económicas
debido a las infracciones. En conclusión, será aplicable la ley del lugar en
el que se explota la base de datos, en cuyo mercado ha sufrido daños por
culpa de la infracción, ya sea por propiedad intelectual o por competencia
desleal.
687
Metzger, A., “Applicable Law…, p. 176.
Metzger, A., “Applicable Law…, p. 177.
689
Interpretación de la “Law Market Rule” en Japón Vid. Kojima, R., “Applicable
Law…, p. 4.
688
314
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
65.
Para sustentar la aplicación de la ley del mercado afectado, el
caso Dataco podría servir como ejemplo. El contenido de esa base de
datos es de apuestas relativas a partidos ingleses y escoceses. Se estima
entonces que es en territorio inglés y escocés donde se produce el daño.
Por tanto, la ley inglesa debería ser la aplicable para resolver la
infracción sobre la base de datos. Así pues, serían irrelevantes otros
criterios anteriormente expuestos -que se introdujera la base de datos en
Alemania o que el servidor estuviera situado en cualquier otro paísporque los efectos de los daños no se han producido en estos otros
territorios, sino en Reino Unido que es el mercado afectado por la
infracción.
66.
Finalmente, si la normativa aplicable es la española, hay que tener
en cuenta los artículos 163 y 167 de la LPI, que determinan el ámbito
personal de la protección.
2. Ley aplicable a la protección de bases de datos mediante derecho
de autor
67.
Todo lo expuesto hasta el momento es relevante a los efectos de
determinar la ley aplicable a la protección de bases de datos mediante el
derecho de autor. La peculiaridad de este apartado se refiere al ámbito
personal y material de la regulación española de derecho de autor sobre
bases de datos.
68.
Los sujetos que pueden reclamar infracción de un derecho de
autor sobre una base de datos son los autores y titulares beneficiarios.
Concretamente, en lo que se refiere a los autores de bases de datos, según
el art. 163.1 establece que “se protegerán, con arreglo a esta Ley, los
derechos de propiedad intelectual de los autores españoles, así como de
los autores nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea.
Gozarán, asimismo, de estos derechos:
Los nacionales de terceros países con residencia habitual en España.
315
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
Los nacionales de terceros países que no tengan su residencia habitual en
España, respecto de sus obras publicadas por primera vez en territorio
Español o dentro de los treinta días siguientes a que lo hayan sido en otro
país. No obstante, el Gobierno podrá restringir el alcance de este
principio en el caso de extranjeros que sean nacionales de Estados que no
protejan suficientemente las obras de autores Españoles en supuestos
análogos”690.
El párrafo 3 del mismo artículo recuerda que todos los autores,
cualquiera que sea su nacionalidad gozarán de la protección que les
corresponda en virtud de los Convenios y Tratados internacionales en los
que España sea parte.
69.
El derecho aplicable a la responsabilidad extracontractual sobre
un derecho de autor incluye la infracción tanto de derechos morales
cuanto de derechos patrimoniales o de explotación. Como ya se ha
mencionado, la DBD excluye de su ámbito de aplicación el derecho
moral, aunque sí lo reconoce en su Considerando 28691.
Aunque en la DBD no se hace referencia a cuál es “el derecho moral”, su
afirmación en género singular podría señalar que únicamente se refiere a
un derecho: el derecho de paternidad692. En cualquier caso, en nuestra
LPI el artículo 13 se refiere a los derechos morales sobre las obras en
general e incluye, además del derecho de paternidad el derecho de
integridad, que
consiste en “impedir cualquier deformación,
modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a
sus legítimos intereses”.
Si se trata de un derecho moral y, por tanto, inalienable, entonces
únicamente el autor de una base de datos posee la facultad de
modificarla, afirmación que choca con la tesis mantenida por los
tribunales españoles para supuestos similares sobre programas de
ordenador693. Sin embargo, si el derecho a la modificación fuera un
derecho patrimonial sí podría cederse. La calificación como derecho
690
Las cursivas no se incluyen en la LPI.
Vid. supra Capítulo III párrafo 85.
692
Vid. supra. Capítulo III párrafo 87.
693
Vid. supra. Capítulo III párrafo 119.
691
316
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
moral o patrimonial puede resultar especialmente relevante si existe una
relación contractual entre las partes -ya sea de creación de una base de
datos o de cesión de derechos- que no estableciera el sujeto titular del
derecho de transformación. En contra de la conclusión a la que podría
llegarse con la interpretación propuesta de la LPI, la DBD, que excluye el
derecho moral de su ámbito de regulación, se refiere específicamente al
derecho de transformación en el apartado b) del art. 5, por lo que
reconoce que el derecho a modificar una base de datos es un derecho de
corte patrimonial694.
70.
El art. 5 de la DBD establece que el autor de una base de datos
tiene el derecho exclusivo en la forma de expresión y podrá realizar o
autorizar una serie de actos. Como ya hemos visto, reconoce el derecho
de transformación en su art. 5 b), el cual consistirá en “la traducción,
adaptación, reordenación y cualquier otra modificación”. Además,
reconoce otros derechos patrimoniales como la reproducción, la
distribución y la comunicación pública. El art. 5 a) de la DBD afirma que
el autor de una base de datos tendrá el derecho a la reproducción
“temporal o permanente, total o parcial, por cualquier medio y de
cualquier forma” y el art. 5 c) se refiere al derecho de distribución de una
base de datos o sus copias, así como al agotamiento, insistiendo en que
“[…] la primera venta en la Comunidad de una copia de la base de datos
por el titular del derecho o con su consentimiento extinguirá el derecho
de control de las ventas sucesivas de dichas copias en la Comunidad”.
Por su parte, el derecho de comunicación viene recogido en el art. 5 d) en
amplios términos al referirse a “cualquier forma de comunicación,
exhibición o representación”. Por último, en su art. 5 e) establece que
también requerirá autorización del autor cualquier reproducción,
distribución, comunicación, exhibición o representación al público de los
resultados de los actos de modificación del art. 5b.
71.
Establecida la regla general, la DBD prevé una serie de
excepciones a estos derechos en favor del usuario legítimo de una base
de datos. Así, éste podrá, sin la autorización del autor, realizar todos los
actos anteriormente expuestos si son necesarios para el acceso al
contenido de la base de datos y a su normal utilización, siempre y cuando
694
Vid. supra. Capítulo III párrafo 87.
317
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
se den las siguientes condiciones “[...] a) cuando se trate de una
reproducción con fines privados de una base de datos no electrónica; b)
cuando la utilización se haga únicamente con fines ilustrativos de
enseñanza o de investigación científica, siempre que indique la fuente, en
la medida justificada por el objetivo no comercial que se persiga; c)
cuando se trate de una utilización para fines de seguridad pública o a
efectos de un procedimiento administrativo o judicial; d) cuando se trate
de otras excepciones a los derechos de autor tradicionalmente
contempladas por su derecho interno, sin perjuicio de lo dispuesto en las
letras a), b) y c)”.
72.
En fin, no se debe olvidar que la existencia de un derecho de autor
sobre la selección o disposición de una base de datos que contenga obras
no afecta los derechos de autor y derechos afines sobre las obras o
prestaciones incorporadas a una base de datos695, lo que conforma en
definitiva los contenidos de las bases de datos.
3. Ley aplicable a la protección de las bases de datos mediante el
derecho sui generis
73.
En primer lugar, es necesario recordar que la protección de las
bases de datos mediante el derecho sui generis se entiende sin perjuicio
de los derechos existentes sobre su contenido696, que merece un
tratamiento independiente en otro apartado de este trabajo.
74.
El derecho sui generis está recogido en diversos ordenamientos
jurídicos -Estados miembros de la UE, Rusia, México o Vietnam- pero
hay también muchos territorios en los que no se protege la inversión que
haya realizado un fabricante para obtener, verificar o presentar los
contenidos de una base de datos697. Por tanto, ante un supuesto
695
Considerando 27 DBD.
Considerando 18 DBD.
697
Vid. supra Capítulo II párrafos 53 ss.
696
318
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
susceptible de constituir una infracción del derecho sui generis, la
elección de la ley aplicable resulta primordial.
75.
Las normas de derecho conflictual que determinan la legislación
aplicable a un supuesto de infracción de derecho sui generis son las
mismas que para un acto ilegítimo de derecho de autor698. Lo que nos
ocupa en este apartado es determinar el ámbito personal del derecho sui
generis y los actos que constituyen la infracción de este derecho,
cuestiones que no son sencillas debido a los recelos sobre este derecho su posible influencia en la restricción de la libre competencia y en los
monopolios de información- que motivaron la incorporación de no pocos
conceptos indeterminados699. Así pues, la aplicación de esta regulación
ha resultado una tarea ardua para los tribunales, si bien la incertidumbre
jurídica ha ido disminuyendo en los últimos años gracias a la
interpretación del TJUE, que ha ido pergeñando los supuestos de
extracción y reutilización del derecho sui generis.
76.
El derecho sui generis le otorga al fabricante de una base de datos
una serie de facultades que, según el art. 7.1 de la DBD consisten en que
“[…] el fabricante de la base de datos pueda prohibir la extracción y/o
reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de
ésta, evaluada cualitativa o cuantitativamente, cuando la obtención, la
verificación o la presentación de dicho contenido representen una
inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo”.
De forma que la infracción del derecho sui generis se comete llevando a
cabo actos de extracción y reutilización no autorizada de una base de
datos, como se verá en las próximas líneas.
698
Fawcett, J. / Torremans, P., Intellectual Property and Private International Law,
Oxford, Oxford Private International Law Series, 2011, p. 736.
699
Vid. supra Capítulo I párrafo 58.
319
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
A. La extracción de bases de datos y su paralelismo con la
reproducción de bases de datos
77.
Según el art. 7.2 a) la extracción es “la transferencia permanente o
temporal de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de una
base de datos a otro soporte”. Esta definición no es suficientemente
aclaratoria para determinar el significado del término “extracción”, de
forma que se han planteado varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE
para determinar su alcance. Las decisiones Apis y Directmedia se centran
precisamente en la posible extracción de bases de datos, aunque ya en
2004 el TJUE se pronunció sobre la extracción en los casos Fixtures y
British Horseracing700.
78.
Los asuntos Fixtures fueron planteados por los tribunales
nacionales de Grecia, Finlandia y Suecia y el British Horseracing
iniciado por los tribunales ingleses. En todos estos litigios se planteaban
supuestos de hecho semejantes, que consistían en recabar el contenido de
bases de datos que contenían información sobre competiciones
deportivas sin que mediara autorización de su titular. Estas sentencias
resolvieron algunos de los problemas derivados de la vaguedad que
caracteriza los términos recogidos en la DBD y que configuran la
protección del derecho sui generis, particularmente los conceptos de
“base de datos”, “obtención” y “verificación” del contenido de una base
de datos, “parte sustancial” y “parte no sustancial” de una base de datos,
“inversión” en términos cualitativos o cuantitativos, “extracción” y
“reutilización”. Si bien es cierto que estos casos sirvieron para clarificar
por primera vez conceptos clave de la DBD701, sin embargo se dejan en
700
Vid. supra Capítulo II párrafo 59.
Derclaye, E., “The Court of Justice interprets the Database Sui generis Right for the
first time”, EIPR, Vol. 30, núm. 3, 2005, pp. 420-430; Masson, A., “Creation of
Database or Creation of Data: Crucial Choices in the Matter of Database Protection”,
EIPR, Vol. 28, núm. 5, 2006, pp. 261-267.
701
320
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
el tintero algunas cuestiones que pueden afectar a la eficacia de la norma
de la UE702.
79.
En lo que se refiere a la extracción, el TJUE aboga por una
definición amplia, de acuerdo con el objetivo perseguido por el legislador
de la UE al establecer el derecho sui generis703. Esto es, pretende la
remuneración del fabricante que asumió la iniciativa y el riesgo de
realizar una inversión considerable. El titular del derecho sui generis
ostenta la facultad de extracción que, igual que otros derechos de
propiedad intelectual, tiene una vertiente positiva, que consiste en poder
extraer su contenido, y otra negativa, que supone la facultad de negar a
otros la extracción del contenido de su base de datos.
80.
La extracción del derecho sui generis correspondería al derecho
de reproducción en el derecho de autor704. A priori, no hay diferencia
alguna entre la extracción en el marco del derecho sui generis y la
reproducción que confiere el derecho de autor sobre una base de datos705.
El derecho de extracción es definido por la DBD como la transferencia
“permanente o temporal” y también el derecho de reproducción del
derecho de autor sobre una base de datos puede ser “temporal o
permanente”.
81.
Otra similitud entre la extracción y la reproducción se encuentra
en los supuestos en las que está permitido realizar estos actos. Respecto a
las excepciones en las que una extracción de una base de datos estaría
permitida sin que sea necesaria autorización del fabricante, el art. 9 de la
DBD se establece que serán los propios Estados miembros los que
establezcan las excepciones al derecho sui generis e incluye las
siguientes: “a) cuando se trate de una extracción para fines privados del
702
Davison, M.J. / Hugenholtz, P.B., “Football..., pp. 113-118, especialmente p.113.
Vid. Considerandos 7, 38 y 48 de la DBD.
704
Vid. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “La protección..., pp. 11 ss.
705
Vid. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “La protección..., p. 36. El autor compara el
artículo 7.2 y con el 5.2 para evidenciar el paralelismo, además de resaltar que si en el
texto de la Directiva intercambiamos “extracción” por reproducción, el significado es el
mismo, por ejemplo “cuando la visualización en pantalla del contenido de una base de
datos requiera la transferencia permanente o temporal de todo o de una parte sustancial
del contenido a otro soporte, este acto estará sometido a la autorización del titular del
derecho” (Considerando 44).
703
321
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
contenido de una base de datos no electrónica; b) cuando se trate de una
extracción con fines ilustrativos de enseñanza o de investigación
científica, siempre que indique la fuente y en la medida justificada por el
objetivo no comercial que se persiga; c) cuando se trate de una extracción
y/o reutilización para fines de seguridad pública o a efectos de un
procedimiento administrativo o judicial”.
82.
A pesar de los paralelismos entre este artículo 9 y las excepciones
al derecho de autor, dada la redacción separada de los dos preceptos
parece que la voluntad del legislador de la UE es la de distinguir estos
conceptos706. Convendrá, por tanto, insistir en las diferencias. Algunos
autores opinan que el TJUE sugiere que el ámbito de aplicación del
derecho de extracción es mayor que el de su homólogo en el derecho de
autor y que así lo refleja nuestro ordenamiento jurídico. Así, el derecho
de reproducción recogido en el art. 31 de la LPI únicamente permite la
reproducción provisional en el caso de “carecer por sí mismos de una
significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y
formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya
única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre
terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita,
entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la Ley”. En fin, el
derecho de reproducción no comprende la posibilidad de autorizar o
prohibir la copia temporal, mientras que sí lo permite en el de
extracción707.
83.
Desde mi punto de vista no se observa diferencia alguna en la
configuración del derecho de reproducción y en el de extracción, ni en el
texto de la DBD -como se ha subrayado- ni en nuestra LPI, que define
como reproducción aquella que sea “provisional o permanente”708. Si
bien es cierto que las dificultades de precisión de estos conceptos podrían
haberse salvado si se hubiera acudido a términos ya establecidos por la
706
Al igual que ocurre con “reutilización” en vez de “reexplotación”, diferenciación por
la que el legislador europeo deja constancia de que se otorga protección también frente a
usuarios no comerciales.
707
Vid. San Juán, N., “Derecho .., pp. 63 ss.
708
Art. 19 de la LPI.
322
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
doctrina en el marco de los derechos de propiedad intelectual709, hay un
matiz que debe ser respetado: el derecho de autor se apoya sobre la
existencia de originalidad y el derecho sui generis sobre la inversión.
84.
El TJUE establece una serie de conductas que son irrelevantes
para determinar la existencia de infracción por extracción. Así, la
motivación del sujeto que la comete y su actuación posterior son
circunstancias que no evitan la comisión de la ilegalidad. Como
acertadamente se infiere en el asunto Directmedia cuando se realiza una
“extracción” la disposición de los elementos extraídos de una forma
diferente únicamente sirve para determinar si la nueva base de datos
puede acogerse a algún tipo de protección jurídica, pero de ningún modo
evita que se haya cometido una infracción710. Esto es, para determinar la
juridicidad del acto no es relevante si la extracción tenía como fin la
constitución de otra base de datos, compita ésta o no con la base
originaria, que sus dimensiones sean idénticas o diferentes, o que este
acto se inscriba en el contexto de una actividad distinta de la
comercialización de una base de datos. A este respecto, el Considerando
42 confirma que “el derecho de prohibir la extracción y/o reutilización
del conjunto o de una parte sustancial del contenido se refiere no sólo a la
fabricación de un producto competidor parásito, sino también a los actos
realizados por el usuario que perjudiquen sustancialmente la inversión,
desde el punto de vista cualitativo o cuantitativo”.
Es independiente entonces que la extracción se haya realizado con o sin
fines comerciales. La primera propuesta de DBD del año 1992 limitaba
en virtud de su artículo 2, apartado 5, el ámbito de protección del derecho
sui generis a los actos de extracción y/o de reutilización no autorizados
efectuados “con fines comerciales”. La inexistencia de referencia alguna
a dicha finalidad en el artículo 7 de la Directiva significa que, a efectos
709
Bercovitz así lo subraya y, en lo que se refiere a la diferencia en el ámbito de
aplicación que se les ha atribuido a los derechos de reproducción y extracción, establece
que carece de relevancia. Vid. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “La protección..., pp. 3637.
710
Vid. Párrafo 39 de Directmedia.
323
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
de apreciar la licitud de un acto en relación con dicho artículo, carece de
importancia que el acto tenga finalidad comercial o no comercial711.
La infracción del derecho sui generis se comete, además de por la
extracción, por la reutilización no autorizada de una base de datos.
B. La reutilización de bases de datos y su paralelismo con el derecho
de distribución y comunicación pública de bases de datos
85.
El derecho de reutilización es paralelo al derecho de distribución
del art. 5 c) de la DBD y al derecho de comunicación pública del art. 5 d)
de la DBD. La reutilización, según el art.7.2 b) es “toda forma de puesta
a disposición del público de la totalidad o de una parte sustancial del
contenido de la base mediante la distribución de copias, alquiler,
transmisión en línea o en otras formas […]”.
Este artículo enumera como ejemplos de reutilización la distribución de
copias, el alquiler o la transmisión en línea pero al incluir el término “o
en otras formas” da claramente a entender que no se trata de un catálogo
cerrado de supuestos. El requisito necesario para que se produzca la
reutilización sería que la base de datos se pusiera “a disposición del
público”, de ahí su similitud con la comunicación pública del derecho de
autor. De forma que, si el titular del derecho sui generis sobre la base de
datos no otorga su consentimiento ante estos actos de distribución o
transmisión, cualquiera que sea la forma utilizada para realizarlos, se
produciría un supuesto de infracción por reutilización.
86.
La DBD se pronuncia sobre el agotamiento del derecho de
reutilización dentro de la UE cuando se produce la distribución de copias
de una base de datos, en cuyo caso, según el art. 7.2 b) “la primera venta
de una copia de una base de datos en la Comunidad por el titular de los
711
Vid. García Mirete, C. M., “La «extracción» de bases de datos: el pulso europeo
entre la protección jurídica y el acceso a la información”, ADI, Vol. 29 (2008-09), pp.
137-156, p. 146.
324
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
derechos o con su consentimiento extinguirá el derecho de control de las
ventas sucesivas de dicha copia en la Comunidad”.
Este agotamiento no se produce cuando se trata de una base de datos on
line y se produce una comunicación pública, ya que si un usuario realiza
una copia únicamente está autorizado a realizar un uso privado712.
87.
Por último, si tanto la extracción cuanto la reutilización si
suponen un perjuicio para el fabricante, serían actos contrarios al derecho
sui generis713, independientemente de que fuera realizados por un
competidor o por un mero usuario. No obstante, la reutilización -a
diferencia de la extracción- es un acto atribuido normalmente a fines
comerciales, por lo que las demandas de infracción de derecho sui
generis por actos de reutilización van generalmente acompañadas de una
reclamación por competencia desleal. En cualquier caso, la DBD no
impide que se apliquen los instrumentos de Derecho de la UE o Derecho
nacional para detectar posibles infracciones sobre las normas que tutelan
la libre competencia, como los abusos de posición dominante. Por ello, el
concepto de extracción no puede interpretarse de forma que prive al
fabricante de proteger su base de datos contra actos que sean lesivos para
sus intereses legítimos714 dentro del mercado.
712
Vid. supra Capítulo IV párrafo 41.
Vid. Considerando 39 de la DBD.
714
Vid. Párrafo 58 Directmedia.
713
325
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
4. Ley aplicable al derecho a protección de la competencia leal
sobre bases de datos
88.
Hay supuestos de prácticas desleales como la publicidad engañosa
y prácticas agresivas que pueden afectar a los consumidores715 y usuarios
de bases de datos. Sin embargo, en este apartado nos vamos a referir
únicamente a los supuestos que afectan a los competidores o al mercado
en su conjunto, que son los que se producen sobre bases de datos y
plantean un número de litigios nada desdeñable. Se trata de los actos de
imitación y confusión por medio de los que se producen
aprovechamientos indebidos de bases de datos, muy a menudo cometidos
en el ámbito de Internet.
89.
El ejemplo paradigmático en nuestro país de actos de competencia
desleal sobre una base de datos es uno de los casos que afectan a la
empresa Aranzadi716, en el que se declara la comisión de actividades
ilícitas por parte de la empresa demandada, Dealing World, que
consistieron en la imitación de la base de datos cuya titularidad ostentaba
la editorial Aranzadi717.
90.
En DIPr español, los actos de competencia desleal se rigen por la
lex loci protectionis definida por el mercado para el cual se reclama
protección: la lex mercatus protectionis718. El RRII es la norma
conflictual que en la actualidad establece cuál es la ley aplicable a la
responsabilidad extracontractual que surge ante actos de competencia
desleal o que restrinjan la libre competencia. Esta norma establece un
criterio diferenciado de las normas generales y, concretamente en su art.
6.4, puntualiza que las partes no podrán designar mediante acuerdo una
715
Massaguer Fuentes, J., “Las prácticas agresivas como acto de competencia desleal”,
Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 27, 2010. Disponible en
http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2755/documento/art01.pdf?id=2542
[abril 2011].
716
El asunto Aranzadi, SA vs. Dealing World España.
717
Vid. supra Capítulo II párrafo 53.
718
Vid. Virgós Soriano, M., El comercio..., pp. 133 ss.
326
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
ley distinta de la que establezca esta disposición. Según el art. 6.1, ante
actos de competencia desleal la ley aplicable a una obligación
extracontractual será “[…] la ley del país en cuyo territorio las relaciones
de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o
puedan resultar afectados”719.
91.
Las conductas desleales sobre una base de datos afectan al
mercado en el que se sitúan los intereses del competidor: el lugar en el
que se comercializa la base de datos. Este lugar no tiene por qué coincidir
con el lugar en el que están establecidas las empresas competidoras. De
acuerdo con el art. 6.1, habrá que establecer el territorio afectado, es
decir, el criterio de la lex loci protectionis para designar el mercado para
el cual se reclama protección, de forma que un tribunal puede ser
competente para juzgar actos de competencia desleal producidos en otros
mercados y debe aplicar las leyes de estos mismos países. Este criterio
puede llevar a la aplicación de numerosas leyes si una base de datos ha
sido puesta a disposición del público en varios mercados por medio de
Internet. No obstante, dicha circunstancia, de la misma forma que ocurría
en las infracciones de derechos de autor, no puede implicar que resulten
aplicables las leyes de cualquier país en que se acceda a una base de
datos en Red. Estamos hablando de mercados que se vean realmente
afectados por los comportamientos desleales sobre una base de datos, por
lo que se debe identificar tan sólo aquellos lugares en los que se produce
un perjuicio efectivo.
92.
El art. 6.2 se refiere al supuesto de que el acto de competencia
desleal afecte exclusivamente a los intereses de un competidor, en cuyo
caso su tratamiento será el de daños, que está regulado en el art. 4. Según
esta disposición “[…] la ley aplicable a una obligación extracontractual
que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador
del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen
las consecuencias indirectas del hecho en cuestión”.
719
El término “puedan resultar afectados” se refiere a la posibilidad de medidas
cautelares, en línea con el art. 31 del R. 44/2001.
327
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
Esta es la regla general. No obstante, hay dos excepciones. La primera
contemplada en el art. 4.2 implica que si el infractor y el perjudicado
tienen su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se
produzca el daño se aplicará la ley de dicho país. La segunda, conforme
al 4.3, establece que si existen vínculos manifiestamente más estrechos
con otro país, se aplicará la ley de este otro país.
93.
Se debe tener en cuenta que los supuestos de competencia desleal
y sus medidas de protección únicamente serán aplicables cuando se
ofrezca una base de datos en un mercado en el que existan competidores.
Si fueran los mismos usuarios los que realizaran un uso ilegítimo de la
base de datos no habría medidas posibles dentro de la regulación de
Derecho de la competencia porque no existe finalidad comercial. Para
estos casos sería necesario acudir a la protección de propiedad intelectual
sobre bases de datos. De hecho, la DBD se aplica en parte para paliar la
falta de armonización sobre las normas competencia desleal720.
94.
Como ya se ha reseñado, muchas demandas son conjuntas de
violación de derechos de propiedad intelectual y competencia desleal. No
obstante, hay al menos dos supuestos en los que la única vía de
protección para exigir responsabilidad extracontractual sobre una base de
datos sería la competencia desleal: primero, cuando una base de datos no
sea protegible por derecho de autor ni por derecho sui generis; segundo,
cuando sea aplicable el derecho de un Estado no miembro de la UE que
carezca de protección de bases de datos por derecho sui generis.
95.
Los Principios ALI establecen una regla de derecho aplicable en
supuestos de competencia desleal y subrayan como ejemplo la protección
de bases de datos y secretos industriales, supuestos en los que la
protección de propiedad intelectual varía entre Estados721. El ejemplo con
el que ilustra ALI su afirmación es el siguiente: A, productor de una base
de datos, demanda a B, un competidor que ha copiado sistemáticamente
el contenido de la base de datos de A. B distribuye su base de datos en
720
“Se precisan unas medidas que impidan la extracción y/o reutilización no autorizadas
del contenido de una base de datos a falta de un régimen armonizado relativo a la
competencia desleal o de la correspondiente jurisprudencia” (Considerando 6 de la
DBD).
721
Comentario g) a la disposición § 301.
328
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
Patria, Xandia y Tertia. Los últimos dos Estados poseen protección por
derecho sui generis que protege sobre la extracción de partes sustanciales
de su contenido. El primero de los Estados no reconoce este derecho. La
copia de la base de datos de B no supone una infracción de derechos de
autor en ninguno de estos Estados. B, por tanto, no ha violado ningún
Derecho de propiedad intelectual en Patria722.
Al no existir regulación de propiedad intelectual en Patria que proteja la
base de datos es necesario acudir a las normas de competencia desleal
para poder establecer si se ha producido un daño en el mercado de este
país. En Xandia y Tertia sí se ha producido una infracción del derecho
sui generis si atendemos a las leyes de estos dos territorios. Esta
interpretación es conforme al principio de territorialidad e implica
recurrir a la ley aplicable de los mercados en los que se ha producido un
perjuicio a la base de datos.
5. Ley aplicable a los actos que restrinjan la libre competencia
sobre bases de datos
96.
Cuando se producen este tipo de actos, la ley aplicable de acuerdo
al art. 6.3 a) será “[…] la ley del país en el que el mercado resulte o
pueda resultar afectado”.
El siguiente apartado del art. 6.3 establece una regla particular para el
supuesto en el que el demandante presentara la demanda ante el
domicilio del demandando, en cuyo caso podrá aplicar la ley del foro,
siempre y cuando “[…] el mercado de dicho Estado miembro figure entre
los que se ven afectados de manera directa y sustancial por la restricción
de la competencia de la que se deriva la obligación extracontractual en
que se basa la demanda”.
Si se tratara de varios demandados y el demandante presentara la
demanda ante el domicilio de uno de ellos se podrá recurrir a la lex fori
722
Ejemplo incluido en la Ilustración 2 a la disposición § 301.
329
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
“únicamente si la restricción de la competencia en que se basa la
demanda presentada contra cada uno de los demandados afecta también
de manera directa y esencial al mercado del Estado miembro de ese
tribunal”.
A. El abuso de posición dominante de una base de datos electrónica
97.
Los supuestos que afectan a la libre competencia en el mercado de
bases de datos son fundamentalmente los de abuso de posición
dominante. Cuando se produce la explotación abusiva de una base de
datos en el mercado o en una parte sustancial del mismo este
comportamiento puede afectar a los intercambios comerciales en los
Estados miembros723. El art. 102 TFUE no prohíbe al titular de una base
de datos alcanzar una posición dominante en un mercado724 sino utilizar
esa situación de poder económico para limitar la competencia efectiva y
falsear el mercado de bases de datos.
98.
Especial relevancia práctica posee para las bases de datos uno de
los comportamientos recogidos en el art. 102 que consiste en “limitar la
producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores”.
El objeto de esta disposición es evitar que una empresa dominante
reduzca la producción, ventas o desarrollo técnico de forma artificial y de
esta forma limite sus actividades o las de otras empresas725,
comportamiento que obstaculiza la aparición de productos nuevos para
los que existe una demanda potencial por parte de los consumidores, los
cuales estarían siendo perjudicados por esta situación.
99.
La Comisión Europea puede realizar verificaciones y poner fin a
cualquier abuso de posición dominante. Pues bien, ese comportamiento
723
Vid. Linde Paniagua, E., “La política de la competencia” en AAVV, Políticas
comunitarias, Madrid, Colex, 2001, pp. 259-260.
724
Por todos, el caso STJUE de 9 de noviembre de 1983, C-322/81, Michelin vs.
Comisión, Rec. p. 3461.
725
Vid. Conde Gallego, B., “La negativa unilateral de una empresa en posición de
dominio a conceder una licencia para la utilización de un derecho de propiedad
intelectual”, ADI, Vol 24 (2003), pp. 465-483, p. 475.
330
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
se localiza en función del mercado de referencia726, uno de los términos
analizados al comienzo de este trabajo727 a la hora de designar el
mercado en función del cual se puede interpretar el principio de
territorialidad.
B. El caso IMS y la doctrina de las essential facilities
100. El supuesto paradigmático en el que se analizó el abuso de una
posición dominante de una base de datos es IMS. Ya se ha constatado que
se trata de una decisión de gran relevancia, especialmente por las
implicaciones que ha tenido para el Derecho de la competencia. Una
empresa farmacéutica alegó que la negativa de otra empresa de la misma
rama a concederle una licencia para utilizar su base de datos infringía el
artículo 82 TCE, el actual 102 TFUE. Para establecer si esta conducta
incurría en abuso de posición dominante, el TJUE puntualizó que debía
tenerse en cuenta el coste económico que debían afrontar los
competidores si se les denegaba la licencia para utilizar esta base de
datos728. La sentencia IMS ha sido objeto de numerosos análisis por sus
importantes implicaciones en la relación entre la propiedad intelectual y
la libre competencia, así como en la doctrina de las essential facilities729
aplicada a este campo.
726
Apartado 11 Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de
referencia.
727
Vid. supra Capítulo I párrafo 95.
728
Sobre el artículo 82 TCE y los monopolios de información Vid. Westkamp, G.,
“Balancing …, pp. 13 ss.
729
Esta doctrina tiene su origen en el derecho estadounidense de la competencia de
principios del S. XX, período en que ciertas empresas controlaban el único puente y la
terminal de ferrocarril. Estas empresas denegaban el acceso a otras que pretendieran
competir, invocando que los competidores debían construir infraestructuras similares y
soportar los costes que conllevaban. Vid. US vs. Terminal Railroad Association of St.
Louis
224
U.S.
383
(1912).
Disponible
en
http://supreme.justia.com/us/224/383/case.html [abril 2012].
331
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
101. La doctrina de las essential facilities permite controlar al titular de
una instalación esencial que pueda restringir el acceso a dicha
infraestructura básica y así excluir a sus competidores del mercado. Esta
doctrina pretende evitar supuestos de monopolio obligando a las
empresas que son titulares de una infraestructura básica a permitir el
acceso a sus infraestructuras730. Dados los riesgos que suponen para la
libertad de las empresas a la hora de negociar, su interpretación debe ser
restringida731 y sólo se puede recurrir a esta doctrina si se cumplen ciertas
circunstancias. Concretamente cuatro requisitos, según el caso MCI
Cmm. Corp. vs. AT&T732: 1) una empresa en posición monopolística
controla una instalación esencial; 2) que otra empresa no pueda construir
dicha infraestructura; 3) que se le niegue el uso de la instalación a un
competidor; y 4) la posibilidad de que otro competidor pueda utilizar la
misma instalación733. El uso de dicha infraestructura debe ser
imprescindible para la competencia, por lo que el titular estaría obligado
a facilitar el acceso a sus competidores en “términos razonables y no
discriminatorios”734, lo que implica unas condiciones asequibles.
102. El TJUE ha recurrido a la doctrina de las essential facilities para
calificar como abuso de una empresa dominante el comportamiento por
el cual una empresa se niega a suministrar a terceros productos o
servicios esenciales, eliminando así la competencia en un mercado
730
Vid. Pitofsky, R. / Patterson, D. / Hooks, J., "The Essential Facilities Doctrine Under
United States Antitrust Law", Georgetown Law Faculty Publications and Other Works,
2002,
Disponible
en
http://www.ftc.gov/os/comments/intelpropertycomments/pitofskyrobert.pdf
[abril
2012].
731
La obligación de contratar con una empresa competidora es una excepción a las
reglas del mercado, por lo que es necesaria una interpretación restrictiva Pitofsky, R. /
Patterson, D. / Hooks, J., "The Essential…”. Además existen críticas sobre su función,
alcance y límites, derivadas de su uso en ocasiones indiscriminado Vid. Villar Rojas,
F.J., Las instalaciones esenciales para la competencia, Granada, Comares, 2004, pp. 32
ss.
732
708 F. 2d 1081 (7th Cir. 1983).
733
MCI Cmm.Corp. vs. AT&T, 708 F. 2d 1081 (7th Cir. 1983) pp. 1132-1133.
734
Vid. Hovenkamp, H. / Janis, M.D. / Lemley, M A., IP and antitrust: an analysis of
antitrust principles applied to intellectual property law, Aspen Publishers Online, 2001,
p. 10.
332
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
derivado, sin que haya causa justificada735. La doctrina de las essential
facilities en la UE tiene puntos en común con la de EEUU, como las
dificultades a la hora de interpretarla; no obstante, también hay
diferencias736 en la medida en que en la UE se ha aplicado de forma más
amplia737. Para su aplicación se requiere también el cumplimiento de
ciertas condiciones, como la posición de dominio de una empresa en un
mercado, que se abuse de dicha posición de dominio y que esta conducta
sea trascendente para el comercio intracomunitario738.
103. Son relevantes en este sentido los asuntos Magill739, en el que tres
empresas de televisión se negaban a proporcionar información acerca de
sus programas a otra empresa que pretendía elaborar una guía televisiva
semanal, Ladbroke740 sobre apuestas de carreras de caballos, y el caso
Bronner741 sobre distribución de periódicos. El TJUE declaró que la
negativa a otorgar una licencia por parte de una empresa en posición
735
Por todas, STJUE, de 6 de marzo de 1974, asuntos acumulados 6 y 7-73, Istituto
Chemioterapico Italiano SPA y Comercial Solvents Corporation vs. Comisión. Rec.
1974 p. 00223.
736
Estudio comparativo entre la regulación estadounidense, la Sherman Act y el art. 82
en Fox, E. M. “Monopolization, Abuse of Dominance, and the Indeterminacy of
Economics: The U.S./E.U. Divide”, Utah Law Review, núm. 3, 2006, pp. 725 ss.
737
Un examen de la aplicación de la doctrina de las essential facilities en la UE por
medio del análisis del caso Microsoft en Harz, M.H., “Dominance and duty in the
European Union: a look through Microsoft Windows at the essential facilities doctrine”,
Emory International Law Review, núm. 11, 1997, pp. 189-190.
738
Vid. Calvo Caravaca, A.L. / Carrascosa González, J., Mercado Único..., pp. 1097 ss.
739
STJUE de 6 de abril de 1995, C-241/91 P y C-242/91, Radio Telefis Eireann (RTE) e
Independent Television Publications Ltd (ITP) vs. Comisión de las Comunidades
Europeas, Rec. 1995 p. I-743. El TJUE estableció que lo relevante era determinar si la
entrega de un producto -la información sobre los programas de algunas cadenas de
televisión- resultaba indispensable para el ejercicio de otra actividad, la edición de una
guía de televisión. En este caso, el sujeto que deseara ofrecer tal guía se veía en la
imposibilidad de editarla y de ofrecerla en el mercado si no le facilitaban la
información. Por tanto, la negativa obstaculizaba la aparición de un producto nuevo para
el cual había una demanda potencial por parte de los consumidores. Este
comportamiento no estaba justificado por consideraciones objetivas y podía excluir
cualquier competencia en el mercado derivado.
740
STJUE de 12 de junio de 1997, T-67/94 Ladbroke Racing Ltd vs. Comisión
Rec.1998, p. II-1.
741
STJUE de 26 de noviembre de 1998, C-7/97, Bronner, Rec. 1998 p. I-7791.
Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
333
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
dominante puede entrañar abuso de dicha posición si se daban ciertas
circunstancias742, especialmente en la medida en que el abuso se produce
cuando se impide el desarrollo de un nuevo producto y se excluye la
competencia en el mercado secundario743. Para apreciar el carácter
abusivo de una negativa a conceder el acceso a un producto o a un
servicio indispensable para desarrollar una actividad determinada, el
TJUE consideró oportuno distinguir entre un mercado primario constituido por dicho producto o dicho servicio- y un mercado derivado en el que ese producto o servicio se utiliza para la producción de otros - y
el criterio para apreciar el carácter indispensable del producto o servicio
radica en si un competidor puede crear una solución alternativa viable.
104. Algunas de estas sentencias han sido criticadas porque una
aplicación amplia de los principios que se establecen en ella podía tener
consecuencias nefastas para el Derecho europeo de la competencia y la
protección de derechos de autor en la UE744. Por ejemplo, en el caso
Magill no se especificaba si las condiciones bajo las que se obliga a
conceder una licencia se aplicaban de forma alternativa o cumulativa745.
105. En el asunto IMS el Tribunal encontró la oportunidad para pulir
algunas cuestiones que habían quedado sin resolver en Magill. Así, se
estableció que se debían reunir las condiciones con carácter
cumulativo746: sólo podía calificarse como abusiva una conducta si la
empresa que ha solicitado la licencia no pretende limitarse a reproducir
productos o servicios -que ya ofrece en el mercado derivado el titular del
derecho de propiedad intelectual- sino que tiene la intención de ofrecer
742
En los apartados 49 y 50 de la sentencia Bronner se afirma que la negativa a
conceder una licencia por parte de una empresa en posición dominante no sería una
conducta abusiva por sí sola.
743
Magill , apartado 56.
744
Vid. Hernández Rodríguez, F., “Derecho de autor y abuso de posición dominante en
la UE”, ADI, Vol. 16 ( 1994-1995), pp. 331 ss.
745
Vid. Eilmansberger, T., “The Essencial Facilities Doctrine Under Art. 82: What is the
state of affairs after IMS Health and Microsoft?”, The King´s College Law Journal, Vol.
16, núm. 2, 2005, pp. 329-346, p. 333.
746
Vid. Drexl, J., “Abuse of Dominance in Licensing and Refusal to License: A “More
Economic Approach” to Competition by Imitation and to Competition by Substitution”
en C.D. Ehlermann / I. Atansiu (eds.), The Interaction between Competition Law and IP
Law, Oxford, Hart Publishing, 2007, pp. 647-664.
334
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
productos o servicios nuevos que el titular no ofrece y respecto a los
cuales existe una demanda potencial por parte de los consumidores747.
Será, por tanto, necesario que se cumplan tres requisitos: uno, debe
obstaculizar la aparición de un producto nuevo, para el que existe una
demanda potencial de los consumidores; dos, la negativa debe ser
injustificada; y tres, debe poder excluir toda competencia en un mercado
derivado748. En definitiva, IMS permitió esclarecer las condiciones que se
requieren para que pueda calificarse de abusiva la negativa de una
empresa titular de un derecho de autor a permitir el acceso a una base de
datos que sea indispensable para desarrollar ciertas actividades. Con
todo, IMS ha sido objeto de severas críticas, en la medida en que el
Tribunal no tuvo suficientemente en cuenta ciertos aspectos
económicos749.
6. Ley aplicable a la infracción del contenido de una base de datos
106. A la hora de establecer la ley aplicable a una infracción sobre el
contenido de una base de datos hay que tener en cuenta el tipo de
contenido que ésta incluye. A estos efectos, es necesario realizar una
advertencia previa. Los derechos de autor no protegen la mera
información, como tampoco el derecho sui generis puede utilizarse para
restringir el acceso a información. Se puede cometer el error de
considerar que el derecho sui generis protege el contenido de una base de
datos pero conviene insistir en que lo que este derecho impide es la
extracción o reutilización de la información contenida en ésta y nada
747
IMS, apartado 49.
IMS, apartado 38 y 52.
749
Desde el punto de vista de derechos de autor, IMS Health recibe mayor
compensación por su inversión en la estructura por segmentos Vid. Drexl, J.,
“Intellectual Property and Antitrust Law –IMS Health and Trinko – Antitrust Placebo
for Consumers Instead of Soud Economics in Refusal-to-Deal Cases”, IIC, núm. 7,
2004, pp. 788 ss., p. 806-807.
748
335
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
impide que terceros recaben la información por otros medios, sin que el
titular del derecho pueda alegar infracción750.
107. Los datos individuales de listados telefónicos, las fechas de
acontecimientos deportivos o las predicciones meteorológicas no estarían
protegidos por sí mismos. En este caso, se podría exigir responsabilidad
si el acceso a la base de datos se produjera de forma ilegítima: por
ejemplo, si se accede a la base de datos eludiendo medidas de control de
acceso a una base de datos o de control de copia de un CD o DVD. Otra
cuestión distinta es si se extraen los datos o la información, porque en
este caso sí habría infracción, como ha habido ocasión de demostrar.
108. En cuanto a los contenidos protegidos, éstos podrían haber sido
generados por el propio titular de la base de datos o tratarse de
contenidos ajenos.
A. Bases de datos que incluyen contenidos propios
109. Cuando los contenidos de una base de datos han sido elaborados
por el titular de una base de datos, éste debe poder disponer de los
mismos e incorporarlos a su base de datos sin problema. La ley aplicable
cuando el contenido es propio debería ser la misma para los supuestos en
que se produzca un acceso ilegítimo y para aquéllos en los que, además
del acceso, se vulneraran los derechos sobre los contenidos. En
definitiva, los criterios para determinar la ley aplicable serían los ya
expuestos ante la protección de bases de datos mediante derecho de autor
y derecho sui generis. Sin embargo, cuando los contenidos son ajenos o
públicos, hay que tener en cuenta ciertas precisiones.
750
Vid. Cámara Lapuente, S., “Últimas..., pp. 9-61.
336
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
B. Bases de datos que incluyen contenidos ajenos
110. Al comienzo de este capítulo se señalaba como un ejemplo de
infracción la introducción de contenidos protegidos sin permiso de su
titular. Este es uno de los supuestos más frecuentes en los que el titular de
una base de datos incurre en responsabilidad extracontractual. Si los
contenidos introducidos en una base de datos son ajenos y constituyen
creaciones intelectuales -por ejemplo, obras literarias- deviene
imprescindible que el autor de las mismas preste su consentimiento para
que sean introducidas en la base de datos. En este sentido, el
Considerando 18 de la DBD es claro al establecer la “libertad de los
autores de decidir si permiten, y de qué manera, la inclusión de sus obras
en una base de datos, en particular si la autorización dada es de carácter
exclusivo o no”.
Incluso aunque un autor ceda sus derechos sobre una de sus obras, ello
no obsta para que puedan ser incluidas dentro de una base de datos, así
parece desprenderse del art. 22 LPI, que se refiere a los derechos sobre
colecciones escogidas u obras completas, al afirmar que “la cesión de los
derechos de explotación sobre sus obras no impedirá al autor publicarlas
reunidas en colección escogida o completa”.
111. Cuando el contenido de una base de datos se genera como
resultado de la colaboración de varios sujetos podríamos estar hablando
de una obra en colaboración y sería necesario el permiso de todos y cada
uno los autores. Es importante tener en cuenta que cuando un autor ha
autorizado la inclusión de sus obras dentro de una base de datos y éstas a
su vez han sido cedidas por medio de un contrato de licencia el fabricante
de dicha base de datos no podrá oponer su derecho sui generis ante el
tercero cesionario de los derechos de las obras. Así lo establece el
Considerando 18 de la DBD “[…] siempre que dichas obras o
prestaciones no se extraigan de la base de datos ni sean reutilizadas a
partir de la misma”.
113. Ante la ausencia de consentimiento, habría que establecer si la
inclusión de la obra en la base de datos no se encuentra dentro de alguna
337
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
de las excepciones, como la de copia privada. Esta excepción permitiría
que un usuario sin autorización copiara la obra siempre y cuando fuera
para su uso privado. No obstante, este supuesto sería únicamente legítimo
si la base de datos hubiera sido elaborada por y para el propio usuario. En
el caso de que se creara una base de datos para su distribución y
comunicación pública, ante la falta de consentimiento de los autores de
los contenidos nos encontraríamos ante un supuesto de infracción. Esta
distribución o comunicación pública de la base de datos serían actos de
explotación también de las obras que forman parte de su contenido.
114. Las posibilidades para determinar ley aplicable a la infracción de
derechos de autor cuando un titular de una base de datos incorpora unos
contenidos ajenos sin autorización de su autor serían varias. Así, podría
acudirse a la ley del lugar donde se introducen los contenidos -suele
coincidir con el establecimiento del infractor-, la ley del lugar en el que
se puede acceder a dichos contenidos o la ley del lugar en el que tenga su
residencia el autor. La última de estas propuestas, la residencia del autor,
estaría favoreciendo los intereses del autor cuyos derechos han sido
infringidos. No obstante, esta opción podría estar alejada del supuesto si
se considera que los derechos sobre su obra habrían sido vulnerados en el
lugar en el que fue introducida o se accede a ésta. Si la base de datos ha
sido puesta a disposición on line, los contenidos estarían a disposición
desde cualquier parte del mundo. Esto es, nos encontraríamos con los
problemas ya tratados sobre la ley aplicable a la protección de bases de
datos.
C. Bases de datos cuyo contenido es información pública
115. Algún autor afirma que cuando una base de datos incluye
información de naturaleza pública no se puede alegar derecho de autor
alguno sobre ésta751. Sin embargo, es necesario matizar esta aseveración
con una serie de consideraciones. Dentro de la UE hay que tener en
cuenta la normativa específica sobre este tipo de información y su
751
Vid. Barriuso Ruiz, C., Interacción..., p. 50.
338
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
convivencia con la regulación sobre propiedad intelectual, que puede
resultar algo difusa. La normativa que recoge los principios
fundamentales en este ámbito es la Directiva 2003/98/CE de 17 de
noviembre de 2003 relativa a la reutilización de la información del sector
público, cuya transposición en España se realizó por medio de la Ley
37/2007, de 16 de noviembre752. Además, existía en nuestro país existía
otra norma sobre un supuesto particular: la reutilización de sentencias y
otras resoluciones judiciales. Se trataba del Reglamento 3/2010753, que, a
raíz del pronunciamiento del Tribunal Supremo en 2011, ha sido
declarado nulo754.
116. Antes de abordar el estudio de estas normas, es necesario realizar
una distinción conceptual en cuanto al término reutilización. Por un lado
se encuentra la reutilización como una facultad propia del derecho sui
generis, concepto ya ha sido analizado en este capítulo y cuyo disfrute
depende de unos requisitos (inversión, etc.) en la elaboración de una base
de datos. Por otro lado, la reutilización a la que se hace referencia en este
apartado se refiere a la información que es elaborada por parte del sector
público y se pone a disposición de terceros.
117. La normativa sobre reutilización de la información del sector
público en la UE se adoptó con el objetivo de explotar el potencial de
esta información y superar las barreras de un mercado europeo
fragmentado755. La Directiva armoniza la legislación en esta materia y
pretende, según su Considerando 25 “facilitar la creación de productos y
servicios de información basados en documentos del sector público
[…]”.
Estos productos y servicios cuyo uso es transfronterizo serán en la
mayoría de los casos -aunque no necesariamente- bases de datos. Así
752
BOE núm. 276 de 17/11/2007.
Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales,
BOE de 22/11/10.
754
STS de 28 de octubre de 2011 (RJ 2012\1691).
755
Para lograrlo, establece una serie de criterios homogéneos que están, según el
preámbulo de la Ley 37/2007, “asentados en condiciones equitativas, proporcionadas y
no discriminatorias para el tratamiento de la información susceptible de ser reutilizada
por personas físicas o jurídicas”.
753
339
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
pues, se trata de fomentar la elaboración por parte de empresas privadas
de estos productos de valor añadido en el mercado europeo, sin que se
falsee la competencia. Con el objetivo de abrir el mercado a todas las
empresas, el art. 11 de la Directiva prohíbe los acuerdos exclusivos
abriendo así la reutilización de documentos públicos a todos los agentes
potenciales del mercado.
118. Esta información pública abarca, según el Considerando 11 de la
Directiva 2009/98 “[…] cualquier recopilación de los mismos,
independientemente del soporte (escrito en papel, almacenado en forma
electrónica o como grabación sonora, visual o audiovisual)”, si bien el
Considerando 22, por su parte establece que la regulación incluida en la
Directiva “no afecta a los derechos de propiedad intelectual de terceros”.
En este mismo Considerando se incluyen expresamente las formas de
protección de derecho de autor y la protección sui generis y en el art.1 de
la Ley 37/2007 se establece además expresamente que su regulación se
aplicará “sin perjuicio del régimen aplicable al derecho de acceso a los
documentos y a las especialidades previstas en su normativa reguladora”.
Estas disposiciones implican que la reutilización de la información del
sector público ha de coexistir con los regímenes de protección de la
propiedad intelectual, fundamentalmente en dos situaciones756: si la
información objeto de reutilización es una obra original y si la
información está contenida en una base de datos, ya sea ésta original o
susceptible de ser protegida por derecho sui generis. De hecho, la propia
Administración podrá disfrutar del derecho sui generis, además del
régimen de reutilización de la Directiva 2003/98757.
119. En definitiva, la información del sector público puede estar
contenida en bases de datos o dar lugar a la elaboración de bases de
datos. En ambos casos, se atenderá al régimen de reutilización de la
Directiva 2003/98. Esto es, será necesario cumplir con ciertos trámites758
756
Vid. Xalabarder Plantada, R., “Copyright…, p. 52.
Vid. Xalabarder Plantada, R., “Copyright…, p. 75.
758
El art. 4 de la Directiva recoge los requisitos para el tratamiento de solicitudes de
reutilización.
757
340
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
y condiciones759 de reutilización de los documentos. Este régimen es
totalmente compatible con el derecho sui generis, que podrá ser
disfrutado siempre y cuando se cumplan los requisitos, tanto por la
propia Administración como por terceros que elaboren bases de datos
cuyo contenido sea información pública.
120. En fin, el Reglamento 3/2010 tenía por objetivo regular las
modalidades de tráfico de sentencias y autos y para ello establecía una
tipología760. El art.120 de la CE establece la publicidad de las
“actuaciones judiciales” y que “las sentencias […] se pronunciarán en
audiencia pública”. Esta normativa preveía la utilización de bases de
datos como vehículo para integrar las sentencias al establecer en su art. 3
que “el Centro de Documentación Judicial […] facilitará mecanismos de
búsqueda de los documentos disponibles y creará sistemas de gestión
documental como listados y bases de datos […]”. No obstante, como se
afirmaba al comienzo de este epígrafe, este Reglamento ha sido
declarado nulo por el TS, ante el recurso presentado por varias editoriales
españolas761.
D. Ley aplicable a las bases de datos cuyo contenido afecta a la
privacidad. Bases de datos que incluyen datos personales
759
Los arts. 5-9 de la Directiva establecen las condiciones de reutilización.
Por un lado, sentencias cuyo acceso únicamente se prevé para sujetos concretos (por
ejemplo, organismos públicos, incluso en determinados casos, periodistas); por otro,
sentencias que son disponibles para los ciudadanos a través del CENDOC (Centro de
Documentación Judicial). Esta disposición puede ser libre -sin necesidad de licencia ni
autorización (con fines de docencia o investigación)-, sujeta a licencias (implican una
contraprestación económica) y, por último, las sentencias que no están a disposición del
público en el CENDOC y cuyo acceso está sujeto a autorización.
761
Recurso presentado por las Editoriales Aranzadi, Kluwer, Tirant Lo Blanch, Bosch,
Lex Nova, Sepin y Federación de Gremios de editores de España contra el Acuerdo del
Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de Octubre de 2010, publicado en el
Boletín Oficial del Estado de 22 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento
3/2010 sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales. El TS declara
nulo y sin efecto dicho Acuerdo y Reglamento. Vid. La Sentencia del día, Diario La
Ley, núm. 7762, 26 Dic. 2011, Año XXXII.
760
341
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
121. Existe una confusión generalizada a la hora de establecer que la
protección de bases de datos se limita a la protección sobre datos
personales: es un error considerar que las bases de datos únicamente se
ven afectadas por la regulación de datos personales ya que, como ha sido
puesto de manifiesto en varias ocasiones en este trabajo, esta protección
dependerá del contenido que la base de datos posea. Así, la regulación de
una base de datos irá inevitablemente ligada al cumplimiento de las
disposiciones normativas relativas a la protección de datos de carácter
personal en la medida en que dicha base de datos contenga datos
personales.
122. Algunos supuestos de bases de datos con contenidos sensibles son
muy mediáticos, como por ejemplo los ciberataques a bases de datos de
entidades bancarias. Un ejemplo de ciberataque fue la intromisión de
Anonymous en más de 200 GB de información de la base de datos de
Stratfor Global, compañía especializada en la seguridad que contenía
información de sus clientes (números de tarjetas de crédito, direcciones y
correos electrónicos), entre los que parece ser se encontraban el Ejército
de los Estados Unidos, las Fuerzas Aéreas de los Estados Unidos, y el
Departamento de Policía de Miami762. Otro ejemplo fue la infracción
cometida dentro de un servicio de salud por filtrar datos de más de mil
setecientos pacientes por medio de Internet. Los datos personales de los
pacientes quedaron a disposición del público por medio de un programa
P2P763 (eMule). El centro infractor no adoptó las medidas necesarias para
evitar que los datos se filtraran, por lo que la Agencia Española de
Protección de Datos (AEPD) le impuso una sanción. La AEPD ha
resuelto numerosos procedimientos sancionadores por difusión de datos
personales por medio de programas P2P en otros organismos como
clínicas ginecológicas, psiquiátricas, de adopción o sindicatos764.
762
Noticia de 26 de diciembre de 2011, “Anonymous "hackea" la base de datos de la
compañía de seguridad Stratfor” http://es.finance.yahoo.com/noticias/anonymoushackea-base-datos-compa%C3%B1%C3%ADa-132100231.html [diciembre de 2011].
763
Peer to peer, sistema de puerto a puerto por el que un usuario comparte archivos con
otros usuarios de esa red.
764
Nota de prensa de 8 de marzo de 2010 difundida por la AEPD, disponible en
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/revista_prensa/revista_prensa/2010/notas_prensa/
common/marzo/03_08_2010_NP_AN_EMULE.pdf [enero de 2012].
342
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
123. La regulación de datos personales en la UE tiene su fundamento
en la Directiva 95/46/CE de protección de datos765. En el ordenamiento
jurídico español regulan esta materia la ya mencionada LOPD y el Real
Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley
Orgánica de Protección de Datos. Recientemente se planteó un recurso
ante el Tribunal Supremo para la impugnación de diversos artículos de
dicho Reglamento. En Sentencia de 15 de julio de 2010, el TS decretó la
nulidad de algunos preceptos del Reglamento e interpuso una cuestión
prejudicial al TJUE. En Sentencia de 24 de noviembre de 2011766 el
TJUE establece, en referencia al art. 7 f) de la Directiva, “dos requisitos
acumulativos para que un tratamiento de datos personales sea lícito, a
saber: (i) por una parte, que ese tratamiento de datos personales sea
necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el
responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se
comuniquen los datos; y (ii) por otra, que no prevalezcan los derechos y
libertades fundamentales del interesado”.
Por tanto, únicamente se podrán realizar tratamientos de datos si media el
consentimiento de los interesados o si existe un interés legítimo de la
entidad que posea los datos, siempre que se respeten los derechos y
libertades de los afectados.
En el artículo 10, apartado 2, letras a), supuesto primero, y b), párrafo
primero del Real Decreto 1720/2007 sobre protección de datos
personales existía un nivel distinto de protección al de los demás Estados
miembros de la Unión Europea. Estas diferencias de regulación afectan a
la realización de las actividades económicas en el territorio europeo en la
medida en que impiden la libre prestación de servicios entre los Estados
miembros.
124. En definitiva, cuando una base de datos incorpora datos de
carácter personal se debe cumplir con ciertas normas para su tratamiento.
765
Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de
1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de
datos personales y a la libre circulación de estos datos. DO L 281 de 23/11/1995.
766
STJUE de 24 de noviembre de 2011, asuntos acumulados C-468/10 y C-469/10,
Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) (C-468/10),
Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) (C-469/10).
343
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
Es fundamental que se limite el uso de las bases de datos a las
actividades estrictamente necesarias para la finalidad a la que los datos
fueron autorizados. Por ejemplo, cuando se rellena en Internet un
formulario de datos personales para realizar una compra, los datos
facilitados serán incorporados a una base de datos que se suele configurar
como un fichero de carácter automático para que la entidad con la que se
realiza la adquisición realice ciertas actividades. Así, los datos serán
utilizados para enviar la compra a su dirección y, en su caso, para
enviarle boletines o futuros servicios. Para el uso de sus datos en
comunicaciones electrónicas se solicitará el consentimiento en
cumplimiento de los artículos 21 y 22 de la LSSI, consentimiento que
puede ser revocado en cualquier momento. También se podrán ejercitar
los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de los
datos personales que hayamos facilitado. La empresa que sea titular de
esta base de datos deberá adoptará las medidas técnicas y organizativas
necesarias para evitar la pérdida, mal uso, alteración, acceso no
autorizado o robo de los datos personales que han sido facilitados por el
usuario de sus servicios, según las disposiciones LOPD.
Las últimas orientaciones sobre protección de datos en la UE vienen de la
mano de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 2 de marzo
de 2010767 y el informe768 sobre la aplicación de la Directiva
2006/24/CE769 que advierte sobre el carácter cada vez más intrusivo del
tratamiento de datos en las comunicaciones. Por su parte, en España se
dictó recientemente una resolución que ha generado titulares cuanto
menos llamativos770. Se trata de la Sentencia del 8 de febrero de 2012 del
767
El Tribunal Constitucional alemán declara la nulidad de la ley de almacenamiento de
datos de telecomunicaciones para la persecución de delitos, crímenes y la prevención de
acciones terroristas.
768
Informe de evaluación sobre la Directiva de conservación de datos (Directiva
2006/24/CE) COM/2011/0225 final.
769
DO L 105 de 13/4/2006.
770
Expansión publicaba que “Las empresas podrán comercializar datos personales sin
pedir
permiso”
el
13.02.2012,
disponible
en
http://www.expansion.com/2012/02/13/economia/1329171984.html [febrero 2012] y
Público que “El Supremo mutila la protección de datos personales” el 15.02.2012,
disponible en http://www.publico.es/ciencias/422094/el-supremo-mutila-la-proteccionde-datos-personales [febrero de 2012].
344
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
TS771, que establece que el tratamiento de datos sin consentimiento es
lícito siempre que sea “necesario para la satisfacción del interés legítimo
perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a
los que comuniquen los datos y que no prevalezcan los derechos y
libertades fundamentales del interesado” y que deroga el art. 10.2.b) del
Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba la
LOPD. Como ya se ha mencionado, con anterioridad, el 24 de noviembre
de 2011, el TJUE se había pronunciado sobre el sentido del 7.f) de la
Directiva 95/46772.
7. Ley aplicable a la determinación de la responsabilidad de los
prestadores de servicios
A. La responsabilidad de los titulares de bases de datos como meros
intermediarios
125. Las bases de datos se ponen a disposición del público a menudo
por medio de prestadores de servicios. En ocasiones los prestadores de
servicios son meros intermediarios que almacenan bases de datos cuya
titularidad ostentan terceros y suelen establecerse en países distintos de
los del lugar en el cual se carga la base de datos o se accede a ella. De
forma que para establecer si son responsables ante un supuesto que
genere responsabilidad extracontractual será necesario determinar la ley
aplicable.
771
Sentencia TS de 8 de febrero de 2012. Disponible en El Derecho, 20.02.2012,
http://www.elderecho.com/administrativo/Tribunal-Contencioso-AdministrativoSentencia-Recurso-EDJ_EDEFIL20120215_0007.pdf.
[febrero 2012].
772
Análisis de las resoluciones tanto del TS como del TJUE en Martínez Martínez, R.,
“Interés legítimo y protección de datos personales en la sentencia de 8 de febrero de
2012
del
TS”,
El
Derecho,
20.02.2012,
disponible
en
http://www.elderecho.com/administrativo/Interes-proteccion-personales-TribunalSupremo_11_372805001.html [febrero 2012].
345
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
126. Hay dos vías para abordar la determinación de la ley aplicable a
los supuestos de responsabilidad de prestadores de servicios. Una es por
medio del RRII, que es la norma conflictual en materia de
responsabilidad extracontractual. Otra consiste en recurrir a la LSSI
como una norma unilateral para determinar si un prestador será o no
responsable por una infracción de una base de datos en Internet. La
elección de la vía es controvertida por varias razones. La DCE, que
constituye la fuente de la LSSI, afirma en su art. 1.4 expresamente que
“no establece normas adicionales de derecho internacional privado”. Lo
que sí establece es un sistema de “control en origen”, según su art. 3.
127. La DCE pretende garantizar un régimen de libre prestación de
servicios en los Estados miembros en pro de la consecución del mercado
interior y la LSSI consagra este principio, particularmente en su art. 7,
con las únicas restricciones del art. 8, como el orden público y la salud
pública. Desde la Ley de Economía Sostenible estas restricciones
incluyen una nueva relativa a la salvaguarda de los derechos de
propiedad intelectual (art. 8.1e). La Comisión de Propiedad intelectual
podrá requerir datos a los prestadores de servicios para identificar a los
presuntos infractores773 y establecer restricciones a la prestación de
servicios de la sociedad de la información774. En concreto, se incluye la
posibilidad de que la Comisión de Propiedad intelectual “interrumpa la
prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere
derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que
vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o
indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea
susceptible de causar un daño patrimonial”775.
Para adoptar estas restricciones se debe seguir un procedimiento de
cooperación intracomunitario776. En cualquier caso, será necesaria
autorización judicial previa para ordenar la retirada de contenidos o la
interrupción de un servicio web de descargas de contenidos sujetos a
773
Art. 8.2.
El art. 8.3 contempla “La adopción de restricciones a la prestación de servicios de la
sociedad de la información provenientes de prestadores establecidos en un Estado de la
Unión Europea o del Espacio Económico Europeo distinto a España […]”.
775
Disposición adicional 43 de la Ley de Economía Sostenible.
776
Incluido en los apartados 4 y siguientes del art. 8.
774
346
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
derechos de autor. Si existe autorización, los implicados deben
proporcionar a la Comisión toda la información que requiera según lo
previsto en el art. 122 bis de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa777.
128. El recurso al RRII está justificado por su ámbito de aplicación
que incluye, según su art. 15 “a) el fundamento y el alcance de la
responsabilidad, incluida la determinación de las personas que puedan
considerarse responsables por sus propios actos; b) las causas de
exoneración, así como toda limitación y reparto de la responsabilidad;
[…] g) la responsabilidad por actos de terceros”.
129. Si se aplica el RRII para determinar la ley aplicable a la
responsabilidad de los prestadores de servicios, ésta vendría determinada
por la lex loci protectionis. El problema que urge resolver es que suele
implicar la aplicación de varias leyes y, por tanto, una situación de
incertidumbre jurídica778. Es posible también que un tribunal pueda elegir
aplicar la ley del establecimiento del prestador de servicios para
establecer si existe infracción además de para determinar su
responsabilidad779, en este caso, la ley del país de establecimiento del
prestador decidirá si queda exento de responsabilidad por una infracción
concreta acaecida en Internet.
130. Por ejemplo, una empresa establecida en Alemania extrae el
contenido de una base de datos sobre eventos deportivos en Reino Unido.
La empresa titular de la base de datos está establecida en Reino Unido y
presenta una demanda ante los tribunales ingleses. Estos tribunales se
podrían declarar incompetentes a favor de los tribunales alemanes, siendo
Alemania el lugar en el que estaba establecida la empresa que había
subido la base de datos infractora. Si el tribunal competente es el del país
donde se origina la infracción -el alemán-, se establece la exención de
responsabilidad del prestador conforme a la ley del país de su
establecimiento y es probable que el tribunal recurra a la lex fori, una
única ley para juzgar toda la infracción donde quiera que haya tenido
consecuencias. Los tribunales alemanes podrían aplicar la ley alemana -la
777
BOE de 14/07/1998.
Vid. De Miguel Asensio, P.A., Derecho privado…, pp. 799-800.
779
Vid. Xalabarder Plantada, R., “La responsabilidad..., pp. 13-14.
778
347
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
ley del lugar donde está establecida la empresa infractora-, en lugar de la
lex loci protectionis que sería la ley inglesa, la del lugar en el que se
reclama protección para la base de datos y la ley del mercado afectado.
En un ámbito globalizado como Internet, otra solución pondría en
entredicho los principios generales de previsibilidad y conexión. No
obstante, también es posible argumentar que en algún caso otra ley esté
más conectada al supuesto. Si se explotara la base de datos en el mercado
italiano, ante una infracción la aplicación de la lex loci protectionis
llevaría a la ley italiana tanto para resolver la infracción cuanto la
responsabilidad del infractor, pero si el prestador de servicios y el
infractor estuvieran ambos domiciliados en España, los tribunales
españoles estarían legitimados para juzgar la infracción y la ley española
se podría considerar más conectada al supuesto, lo que permitiría que
coincidieran lex fori y lex causae.
131. A la hora de determinar la ley aplicable a la responsabilidad de
los prestadores de servicios y, más concretamente, a las exenciones de tal
responsabilidad, se plantea un problema respecto a la aplicación de la
LSSI. Cuando el ejercicio de esta actividad de intermediación está
enmarcado en Internet y los prestadores de servicios están ubicados en
España, su actividad está regulada en sus art. 13 a 17. El artículo 2.1
establece que será necesario que la residencia o domicilio del prestador
se encuentre efectivamente en territorio español.
132. En cualquier caso, si los prestadores de servicios están
establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio
Económico Europeo se aplicará también la LSSI para los servicios de
acceso de bases de datos. Su art. 3.1 establece expresamente que se
aplicará a los prestadores de servicios “establecidos en otro Estado
miembro de la UE cuando el destinatario de los servicios radique en
España y los servicios afecten, entre otros, a los Derechos de propiedad
intelectual o industrial y a las obligaciones nacidas de los contratos
celebrados por personas físicas que tengan la condición de
consumidores”. En fin, de acuerdo con el art. 4 los prestadores
establecidos en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al
Espacio Económico Europeo que dirigen sus servicios específicamente al
territorio español quedarán sujetos a la LSSI.
348
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
133. Otra problemática que se plantea en relación a los intermediarios
es si éstos deben incorporar sistemas de filtrado a las comunicaciones
electrónicas que gestionan. Concretamente, en la STJUE Scarlet de 24 de
noviembre de 2011780 se plantea esta cuestión debido a la negativa de
Scarlet a establecer un sistema de filtrado de las comunicaciones
electrónicas mediante programas de intercambio de archivos («peer to
peer») con el fin de evitar los intercambios de archivos que vulnerasen
los derechos de autor. La resolución opone a que un proveedor de acceso
a Internet deba establecer un sistema de filtrado de todas las
comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios
(mediante la utilización de programas «peer-to‑peer») que se aplique
indistintamente con respecto a toda su clientela; con carácter preventivo;
exclusivamente a sus expensas y sin limitación en el tiempo,” (ap. 55).
En el mismo sentido, la STJUE Sabam de 16 de febrero de 2012781.
134. Por último, hay supuestos específicos de bases de datos que por
su relevancia y particularidades merecen un análisis concreto, como son
el caso de los modelos de negocio que explotan bases de datos cuyos
contenidos son introducidos por los propios usuarios del servicio (B) y
las bases de datos que se utilizan para gestionar apuestas (C).
B.
Infracciones sobre bases de datos que albergan contenidos
aportados por terceros (Web 2.0)
135. Los prestadores de servicios pueden poner a disposición del
público por medio de una página web contenidos propios o ajenos y
además enlaces que permiten el acceso a contenidos de terceros. Esta
web puede tener la consideración de base de datos, por lo que se plantea
la cuestión de saber si el prestador de servicios podría ser responsable de
las infracciones que se cometieran debido al alojamiento de contenidos
780
STJUE de 24 de noviembre de 2011, C‑70/10, Scarlet Extended vs. Société belge
des auteurs, compositeurs et éditeurs. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
781
STJUE de 16 de febrero de 2012, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten
en Uitgevers CVBA (Sabam) vs. Netlog NV. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
349
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
ilícitos a los que se accede por medio de su base de datos. Una
advertencia preliminar debe realizarse, ya que es necesario diferenciar el
tratamiento del alojamiento de los contenidos cuya titularidad ostentan
terceros y la inclusión de meros enlaces782.
136. La polémica sobre las páginas web que incluyen enlaces o
contenidos agregados por usuarios es bien conocida y los supuestos de
webs que han sido objeto de procedimientos judiciales por esta causa son
numerosos. Muchas por injurias, como el caso de la web
www.putasgae.org, en la que se consideraba presunta responsable por los
insultos contra la entidad SGAE a la Asociación de Internautas por ser
titular del subdominio www.antisgae.internautas.org, cedido a terceras
personas que lo redirigieron a la web infractora783, contra grupos
políticos como las críticas realizadas a través del blog ubicado en la
página http://tamensomosocialistasdeteo.blogspot.com sobre la actuación
de responsables municipales pertenecientes al grupo político PSOE. En
este tipo de casos se produce la transmisión de información por medio de
páginas webs o blogs de opinión política y se analiza la responsabilidad
«in vigilando» del creador o administrador del espacio virtual por actos –
tanto ilícitos cuanto delictivos- cuando éstos no son los autores de las
publicaciones. Para establecer si existe o no responsabilidad el juez
realiza una ponderación entre los derechos de libertad de expresión y
derecho al honor, estableciendo en ocasiones que prima el acceso a la
libre información784. En 2011, los tribunales alemanes han afirmado que
los proveedores de blogs y el buscador de Google no son responsables
por los contenidos injuriosos, aunque sí están obligados a examinarlos
cuando los afectados así lo soliciten y también a eliminarlos si se justifica
la petición785.
782
De Miguel Asensio, P.A., Derecho privado…, p. 266.
783
Vid.
STS
de
10
de
noviembre
de
2009.
Disponible
http://www.internautas.org/archivos/pdf/sentenciasupremoputasgae.pdf .
784
en
SAP La Coruña, de 24 de junio de 2011, Diario La Ley, Nº 7715, Sección Reseña de
Jurisprudencia, 14 Oct. 2011.
785
Noticia de 25 de octubre de 2011 en El país, “Alemania limita la responsabilidad de
los sitios que albergan contenidos de terceros. El Tribunal Supremo defiende que ni
Google ni otros servicios deben analizar previamente la legalidad de los contenidos”.
Disponible
en
350
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
137. Otros casos, si cabe más polémicos, plantean si las webs que
contienen enlaces pueden incurrir en delitos contra la propiedad
intelectual y el panorama jurisprudencial actual no puede ser más caótico.
Así, por ejemplo, la AP de Vizcaya resolvió en septiembre de 2011 un
recurso presentado por ADESE (Asociación Española de Distribuidores y
Editores de Software de Entretenimiento) y Promusicae (Productores de
Música de España) donde los magistrados criticaron duramente la
sentencia anterior emitida por un juzgado de Baracaldo, que negaba que
enlazar fuera un delito786.
138. Son, sin embargo, numerosas las decisiones que afirman que
enlazar a archivos o a streaming no constituye una actividad ilegal. Por
ejemplo, en el caso rojadirecta.com787, el juez establece que “los
responsables de la página no realizan actos de comunicación pública de
obras protegidas por la LPI ya que no alojan en sus archivos los títulos
descargados”788, si bien esta resolución no ha sido óbice para que la web
haya sido cerrada y aparezca un mensaje del gobierno estadounidense
informando de que la oficina neoyorquina de seguridad está investigando
el dominio789. Mensaje similar al que ocupa la página
www.megaupload.com790, asunto bien conocido donde el FBI detuvo a
los administradores del servicio de alojamiento Megaupload791, cuyo
tráfico aglutinaba el 4% del tráfico de internet y ofrecía unas cifras de
negocio de millones de dólares gracias a los beneficios por la publicidad.
http://www.elpais.com/articulo/tecnologia/Alemania/limita/responsabilidad/sitios/alberg
an/contenidos/terceros/elpeputec/20111025elpeputec_5/Tes [octubre 2011].
786
Sentencia AP de Vizcaya de 27 de septiembre de 2011. Texto de la sentencia en:
http://www.elpais.com/elpaismedia/ultimahora/media/201110/17/tecnologia/20111017e
lpeputec_3_Pes_PDF.pdf [diciembre 2011].
787
Desde el portal se facilitaban enlaces a retransmisiones en directo por la Red de
eventos deportivos, entre ellos la Liga española de fútbol y Copa del Rey. Audiovisual
Sport, sociedad controlada por la filial de Prisa Sogecable, emprendió acciones contra
Rojadirecta.com en 2007. La Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso
planteado por Audiovisual Sport, que solicitaba el cierre de la página web por
vulneración de derechos de propiedad intelectual.
788
Auto AP de Madrid, de 7 de mayo de 2010, Texto del auto disponible en
http://www.bufetalmeida.com/598/rojadirecta-victory.html [octubre 2011].
789
Vid. http://rojadirecta.com [enero 2012].
790
Página web en la que se alojaban contenidos.
791
Texto
del
escrito
de
acusación
disponible
en
http://es.scribd.com/doc/78786408/Mega-Indictment [abril 2012].
351
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
139. Hasta hace poco tiempo, el alojamiento de datos corría a cargo de
prestadores de servicios de Internet que ofrecían a terceros la posibilidad
de alojar en sus servidores los contenidos de páginas web. Ahora, con el
desarrollo de la Web 2.0, los contenidos son introducidos directamente
por los usuarios, lo que dificulta establecer si el titular realmente se limita
a ser un intermediario neutral en la difusión de los contenidos que
proporcionan los usuarios de sus servicios o si existe un sistema que
posibilite controlar los contenidos ilícitos. Un ejemplo paradigmático es
YouTube: en el asunto Telecinco vs. YouTube, que dio lugar a la
Sentencia del JPI de Madrid de 20 de septiembre de 2010792 se asevera
que la puesta a disposición de medios técnicos de YouTube no constituye
un acto de comunicación pública, reproducción ni explotación sino que
son los usuarios de sus servicios los que realizan dichos actos. En el caso
L’Oreal793, el TJUE establece que quienes pongan a disposición de
usuarios herramientas o plataformas de comercio electrónico tampoco
realizan un acto de explotación sino que son aquellos que ofrecen el
producto protegido los que explotan. Con los programas P2P el resultado
es similar, en la sentencia de 25 de noviembre de 2011, Pablo Soto794,
tampoco se aprecia que la actividad de los prestadores constituya un
supuesto de infracción directa795.
140. Pero también existen otras resoluciones que condenan a penas de
prisión y multa por delitos contra la propiedad intelectual a los
administradores de sitios web. Concretamente, la ya mencionada
sentencia de 27 de septiembre de 2011 contra “fenixpsp.com” y “mp3-
792
SJPI de Madrid de 20 de septiembre de 2010. Disponible en
http://www.elpais.com/elpaismedia/ultimahora/media/201009/23/tecnologia/20100923e
lpeputec_1_Pes_PDF.pdf [abril 2012]
793
STJUE de 12 de julio de 2011, C-324/09, L’Oréal SA y otros vs. eBay International
AG y otros. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/.
794
Disponible
en
http://estaticos.elmundo.es/documentos/2011/12/19/sentencia_pablo_soto.pdf
[abril
2012].
795
Vid. Massaguer Fuentes, J., “Los derechos de autor en los medios y soportes
electrónicos y digitales”, Transcripción de la conferencia pronunciada el 15 de enero de
2012 en la Quinta Sesión del XI Congreso Notarial Español, Diario La Ley, núm. 7800,
Sección Tribuna, 17 Feb. 2012.
352
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
es.com”, que algunos asumen como un cambio de criterio796 al establecer
que en dicho supuesto la actividad de enlazar constituye comunicación
pública. En sentido contrario, el caso Cinetube797, sobre el que la
Audiencia Provincial de Álava se pronuncia798 afirmando que una web de
enlaces no vulnera la propiedad intelectual y que aquellas páginas web
que faciliten enlaces serán responsables si tras conocer formalmente la
ilicitud del contenido al que dirigen no responden a la petición de
retirada.
141. En mayo de 2012 comenzó la causa en Argentina contra los
responsables de la web Taringa!799, página que ofrece a los usuarios la
posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo
contenido no siempre es autorizado por su autor. El proceso se inició en
octubre de 2011 por la reproducción de contenidos protegidos sin
autorización de sus autores800. El tribunal establece que “si bien ello
ocurría mediante la remisión a otro espacio de Internet, lo cierto es que
no era posible si no se hacía a través de Taringa!”, de modo que los
imputados se enfrentan a una condena por omisión -al no eliminar los
enlaces a contenidos- y por comisión -“consistente en facilitar los medios
para que los usuarios pudieran compartir y descargar gratuitamente
archivos que contenían obras sin las respectivas autorizaciones de sus
autores”-.
142. Hay ciertos casos en los que el prestador no va a ser responsable
por la infracción cometida por un usuario que introduzca contenidos en
su base de datos. La DCE se refiere a los puertos seguros o safe harbors,
796
Vid. Peguera Poch, M., “Cambio de criterio de calificación de los enlaces como
comunicación pública”, comentario de 22 de mayo de 2011, disponible en
http://responsabilidadinternet.wordpress.com/2011/11/05/cambio-de-criteriocalificacion-de-los-enlaces-como-comunicacion-publica/ [diciembre 2011].
797
www.cinetube.es es un portal desde el que se accede a películas y series on line.
798
Auto AP de Álava, de 3 de febrero de 2012. Texto disponible en
http://www.bufetalmeida.com/635/archivo-cinetube.html [febrero 2012].
799
Noticia de 16 de mayo de 2012 Vid. http://www.diariouno.com.ar/pais/Los-dueosde-Taringa-van-a-juicio-por-presunta-violacion-de-propiedad-intelectual-201205140062.html [mayo 2012]
800
Resoluciones de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal de
7 de octubre de 2011. Disponibles en http://www.cij.gov.ar/scp/index.php?p=interiornota&nid=8058 [abril 2012].
353
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
sistema que también incorpora la Digital Millennium Copyright Act de
28 de Octubre de 1998801 en EEUU. Esta regulación establece que los
prestadores de servicios no serán responsables cuando se den tres
supuestos: mera transmisión, memoria tampón (caching) y alojamiento
de datos (hosting).
143. El artículo 12 de la DCE se refiere a las actividades de mera
transmisión y acceso automático de datos y establece que no se puede
considerar responsable al prestador de servicios de los datos transmitidos
si no ha originado él mismo la transmisión, no selecciona al destinatario
de la transmisión y no modifica los datos transmitidos. En el art. 13 se
regula la memoria tampón, concluyendo que el prestador del servicio no
puede ser considerado responsable del almacenamiento automático,
provisional y temporal de la información siempre y cuando cumpla
ciertas condiciones; a saber, que no la modifique, que respete las normas
relativas a la actualización de la información y que no interfiera en la
utilización lícita de tecnología. El art. 14 se consagra al alojamiento de
datos y exime de responsabilidad al prestador de servicios por los datos
almacenados si no tiene conocimiento efectivo de que la actividad a la
información es ilícita: sí que será responsable, sin embargo, cuando el
destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control del prestador de
servicios802. En los tres casos, el prestador de servicios debe actuar con
rapidez para retirar la información que haya almacenado si un tribunal o
una autoridad administrativa ha ordenado retirarla.
144. La DCE establece expresamente en su art. 15 que no existe
obligación de supervisar los contenidos aunque sí de comunicar los
presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por
destinatarios de su servicio. En consecuencia, los prestadores no
supervisan el contenido incorporado por sus usuarios y no son
responsables por la información a la que pueden acceder sus usuarios si
no tienen conocimiento de que ésta es ilícita: el art. 16 exime la
responsabilidad de los prestadores de servicios por el almacenamiento
801
Disponible en http://www.copyright.gov [abril 2012].
En los supuestos de mera transmisión y memoria tampón es posible que se plantee la
discusión de si estas actividades podrían ser consideradas como de un prestador de
servicios que provee el acceso a una base de datos, ya que no hay selección de los datos
sino que se trata de procesos meramente automáticos.
802
354
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
cuando “no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la
información almacenada es ilícita […]”, esto es, “cuando un órgano
competente haya declarado la ilicitud de los datos”. La misma exención
se postula en el art. 17 de la LSSI para aquellos que introducen enlaces a
contenidos.
145. Una posibilidad es que los prestadores incorporen un sistema para
controlar que los contenidos publicados en su servicio respeten los
derechos de autor. Una iniciativa en este aspecto la ha tomado YouTube
con la creación de una base de datos llamada “Content ID” que permite
identificar imágenes o sonidos protegidos. Los detractores de servicios
como los que ofrece YouTube opinan que la reproducción en streaming
favorece la publicación de contenidos que vulneran los derechos de
propiedad intelectual. No obstante, otros sujetos, como cantantes y
empresas discográficas, promocionan sus canciones por medio de videos
que se ofrecen en YouTube para después venderlas a través de iTunes.
Con la herramienta aludida se puede analizar toda la información para
comprobar que es conforme a Derecho. El sistema funciona de la
siguiente forma, los propietarios de los derechos envían una película o
una canción por medio de un fichero, se comprueba en una base de datos
si existe una coincidencia con un contenido protegido803 y si no existe se
publica. Google afirma que este sistema es efectivo y garantiza la retirada
de contenidos que no respeten los derechos de autor. Cuando YouTube
elimina algún video que infringe derechos de propiedad intelectual es
habitual que el usuario informe la razón por la que ha sido borrado vulnera las cláusulas de derechos de autor del servicio YouTube- e
indique otro enlace o página web en la que se puede acceder al contenido
infractor, con lo que el problema no hace sino recomenzar.
146. En fin, si se tiene en cuenta todo lo expuesto, no es de extrañar
que en el seno de la UE se plantee la posibilidad de imponer a los
proveedores de servicios una obligación general de supervisión con el
803
Si existe se pueden producir tres situaciones. Una, que se bloquee la publicación y el
usuario reciba un mensaje informándole de que no dispone de los permisos para
publicar su vídeo. Dos, que YouTube permita la publicación e informe a los propietarios
de los derechos de los contenidos si se está accediendo al contenido -comprueban si es
un éxito- y posteriormente bloquearlo. Tres, que el titular de los derechos reciba los
ingresos publicitarios que consigue con el vídeo.
355
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
objetivo de generar responsabilidad -por los contenidos almacenados y
por los enlaces- sin que puedan alegar desconocimiento. En este sentido,
la Dirección General del Mercado Interior realizó en 2010 una consulta
pública para instar la revisión de la DCE y se prevé en breve la
publicación de una Comunicación por parte de la Comisión sobre las
modificaciones propuestas.
C. Infracciones sobre bases de datos a través de las cuales se realizan
apuestas
147. Son muchos los litigios que involucran bases de datos mediante
las que se realizan apuestas: resultados de partidos de fútbol o carreras de
caballos son algunos de los ejemplos más característicos. Estas bases de
datos son el cauce por medio del que se practican juegos a través de
Internet, actividades que superan los límites territoriales y permiten la
presencia de nuevos operadores. La regulación aplicable a estas bases de
datos debe contemplar la normativa sobre apuestas en Internet. Se trata
de actividades que no se realizan como relaciones comerciales
tradicionales y han requerido incorporar nuevas normas que otorguen
seguridad jurídica a los sujetos participantes y que a la vez que se
preserven otros valores, como la protección de los menores de edad o la
prevención de blanqueo de capitales, entre otros.
148. El art. 5.2 de la LSSI establece expresamente que dicha normativa
se aplicará a “los a los servicios de la sociedad de la información
relativos a juegos de azar que impliquen apuestas de valor económico,
sin perjuicio de lo establecido en su legislación específica estatal o
autonómica”.
149. Esta normativa específica se ha incorporado en nuestro país por
medio de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego804, que
colma una laguna que duraba varios años y que regula el acceso a la
explotación de las actividades de juego en España permitiendo la
804
BOE de 28/5/2011.
356
CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...
apertura del sector a una pluralidad de operadores de juego pero de forma
controlada, de modo tal que permita “garantizar la tutela de todos los
intereses involucrados y preservar el orden público con pleno respeto a
los principios inspiradores del Derecho Comunitario” 805.
150. El 2.d) de la Ley 13/2011 establece su ámbito de aplicación
incluyendo las actividades “[…] realizadas por las personas físicas o
jurídicas radicadas fuera de España que organicen u ofrezcan actividades
de juegos a residentes en España […]”. Estas “actividades de juego
transfronterizas” se realizan, según su art. 1 “[…] a través de canales
electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos […]” y se excluyen
aquellas actividades cuyo ámbito no sea estatal (art. 2.2b). En definitiva,
se aplicará esta normativa sobre actividades de juego cuando la base de
datos en línea esté dirigida al mercado español y el titular esté
establecido fuera de España.
151. Con el estudio de las cuestiones que se plantean respecto a las
cuestiones extracontractuales finaliza el análisis problemático y
corresponde dar paso a las conclusiones que se han extraído del trabajo.
805
Vid. Apartado III del preámbulo de la Ley 13/2011.
357
CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
1.
Esta tesis pretende demostrar que la interpretación del principio
de territorialidad en materia de bases de datos electrónicas
internacionales debe realizarse en función del criterio del mercado
afectado.
2.
En la explotación internacional del Derecho de autor el principio de
territorialidad sigue siendo la regla general. No obstante, el objeto de
estudio por su uso capital en Internet se presenta aquejado de la nota de
deslocalización. Esta cualidad de las bases de datos electrónicas implica
un desafío a las teorías clásicas del Derecho internacional privado. Las
nuevas tecnologías conllevan la necesidad de matizar los principios
tradicionales, ya que la ubicuidad supone la aplicación de múltiples
ordenamientos a un mismo supuesto.
Esta modulación del principio de territorialidad debe realizarse teniendo
en cuenta las particularidades del bien protegido, particularidades que se
refieren a la deslocalización y a la multiplicidad de intereses que
convergen sobre éstas. Las bases de datos son un objeto muy sensible por
la cantidad de intereses que conjugan. Su tutela como recopilaciones de
información en Internet es controvertida y su difusión por medios
electrónicos influye decisivamente en la protección que se le otorga,
convirtiéndose en necesario el respeto a las exigencias de una economía
mundializada el ámbito del Comercio internacional y el desarrollo de la
cultura.
Los actos ilegítimos sobre las bases de datos poseen una gran
importancia económica y social. Esos actos ilegítimos afectan a múltiples
derechos: derechos de autor, derecho a la intimidad, a la seguridad
nacional, etc. Aún reconociendo la importancia de todos estos actos, el
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
presente trabajo se ha centrado en los relativos a los derechos de autor:
cuestiones registrales, de titularidad y autoría, así como las relativas a los
contratos y a las acciones de responsabilidad extracontractual.
3.
Mi criterio para designar la normativa aplicable a las incidencias
que se produzcan en torno a una base de datos es que resulta
imprescindible tener en cuenta el mercado que resulta afectado por ésta.
Y ello porque las bases de datos son productos o servicios orientados a
un territorio determinado por medio de una herramienta electrónica, de
modo que es dicha orientación la que va a permitir proteger los intereses
de los sujetos afectados por las bases de datos, tanto de los titulares de
derechos cuanto de los usuarios.
Al comienzo de este trabajo se advertía de que no podía afirmarse a
priori que el mercado afectado fuera el criterio adecuado para todos y
cada uno de los supuestos que involucren bases de datos electrónicas. Es
más, se puntualizaba que aunque efectivamente éste fuera el criterio
adecuado, habría que esclarecer si el concepto de mercado afectado
podría aplicarse por igual a todas las cuestiones, fueran contractuales,
extracontractuales, registrales, etc. Una vez analizados los supuestos,
desde mi punto de vista se puede afirmar que el criterio general para
interpretar el principio de territorialidad en materia de bases de datos es
el mercado afectado. Ahora bien, para localizar este mercado habrá que
atender en cada caso a las particularidades del tema planteado.
4.
La adaptación de la normativa debe tener en cuenta esta gran
pluralidad de factores, en los que el acceso a la información es la piedra
angular. Para no menoscabar este acceso a la información, en algunos
ordenamientos jurídicos como el estadounidense se protegen las bases de
datos recurriendo únicamente a las medidas tecnológicas, a la protección
de las normas sobre contratación o a las leyes sobre competencia desleal.
Desde mi punto de vista, la regulación específica de propiedad intelectual
sobre las bases de datos es necesaria y resulta por tanto acertado
establecer una regulación específica, tanto desde la perspectiva del
derecho de autor en el ámbito internacional cuanto, como en la Unión
Europea, acudiendo al derecho sui generis. A falta de armonización entre
estas legislaciones dispares, la determinación de la ley aplicable es
360
CONCLUSIONES
crucial para establecer si una base de datos va o no va a gozar de
protección en una sede determinada.
Dentro de la UE será necesario eliminar los obstáculos que impiden un
mercado único para fomentar el desarrollo del comercio electrónico y los
servicios en línea, donde las bases de datos electrónicas ocupan un papel
privilegiado. Esto implica eliminar en la medida de lo posible la
fragmentación de la regulación y establecer unos criterios interpretativos
adecuados para designar la ley aplicable, lo que permitirá, por un lado,
fomentar la producción de bases de datos y, por otro, asegurar que se
apliquen las normas imperativas relativas al ordenamiento del mercado
en la UE.
5.
Por lo que se refiere a la existencia de una base de datos
electrónicas, los tribunales españoles serían competentes para juzgar un
litigio sobre la existencia de derechos sobre la misma cuando ésta se
explote en territorio español. Este sería, a mi juicio, a falta del domicilio
del demandado o de la voluntad de las partes, el foro más próximo al
litigio. Además, si el foro ante el que se ejerce la pretensión es el lugar en
el que se reconocen los derechos, habría una relación estrecha entre el
supuesto y la sede de análisis, lo que permitiría una correlación entre
forum y ius. Respecto a la designación de la ley aplicable, el
reconocimiento de derechos se realiza en virtud de la lex loci
protectionis, la ley del lugar para el que se reclama protección. Por tanto,
en materia de existencia de derechos sobre una base de datos, el mercado
afectado por la existencia de la base de datos sería el del lugar en que
se reconocen los derechos sobre ésta, es decir, el lugar en el que se
lleve a cabo la explotación de sus derechos.
6.
En cuanto a las cuestiones registrales, bien es sabido que el lugar en
el que se ubique el Registro es un foro exclusivo, por lo que si se
solicitara la impugnación de la inscripción de una base de datos se
debería instar ante los tribunales del lugar donde se encuentra el Registro
en el que se inscribió. En definitiva, los tribunales españoles serían
competentes para decidir sobre la nulidad o validez de una inscripción de
derechos de una base de datos cuando se haya realizado en el Registro de
la Propiedad intelectual español. El funcionamiento de un Registro forma
parte de las facultades soberanas de un Estado, por lo que su regulación
361
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
dependerá del Estado en el que éste se encuentra situado. Es decir, que la
ley aplicable se designa en función de la lex loci protectionis. A efectos
del presente trabajo, el lugar en el que se ubica el Registro sería el
mercado afectado por la base de datos que se ha registrado o se
pretende registrar.
No obstante lo anterior, en lo que respecta a la designación de la sede de
análisis ante una cuestión registral el problema surge cuando en un
conflicto se plantean otro tipo de incidencias -como infracciones- y en
consecuencia los foros competentes pueden ser múltiples. En litigios que
afectan a los derechos de propiedad industrial, la jurisprudencia del TJUE
otorga competencia exclusiva a los tribunales del Estado donde está
ubicado el Registro, lo que implica que las partes deben litigar en
tribunales distintos y el tribunal que conoce de la otra cuestión está
obligado a suspender el procedimiento. Esta medida no sería necesaria si
la armonización de la regulación europea sobre bases de datos se hubiera
referido a cuestiones registrales porque el resultado mismo sería
independiente del tribunal que resolviera el litigio. Si bien es cierto que la
DBD unifica en gran medida la regulación sobre las bases de datos, no se
pronuncia en absoluto sobre la inscripción de derechos sobre éstas. Esta
laguna motiva disparidades: por ejemplo, en Registros de algunos países
miembros se pueden inscribir bases de datos protegidas por derecho sui
generis mientras que en otros no es posible.
7.
En materia de autoría y titularidad sobre una base de datos, la sede
de análisis será la del Estado donde el demandado esté domiciliado. Así,
los tribunales españoles serían competentes cuando el domicilio del
demandado se localice en territorio español. El problema se plantea
cuando no existe un demandado, en cuyo caso podrían ser competentes
los tribunales del Estado donde se explota el derecho. Esta opción sería
conforme al principio de proximidad si además se plantearan otras
cuestiones sobre la existencia o infracción de derechos, en cuyo caso los
tribunales españoles se podrían declarar competentes para juzgar todas
estas cuestiones cuando se explotara el derecho cuya titularidad es
debatida en España.
Las cuestiones de autoría y titularidad motivan desavenencias a la hora
de establecer un criterio de designación de ley aplicable en general en
362
CONCLUSIONES
materia de derechos de autor. Las propuestas de principios ALI y CLIP
difieren. Los CLIP se refieren a la lex loci protectionis, mientras que para
los principios ALI la autoría estaría regulada por la ley de la residencia
del creador en el momento en que la obra fue creada. La residencia del
autor en el momento de la creación designaría una única ley aplicable
pero conforme la lex loci protectionis podrían ser aplicables múltiples
leyes. La residencia del autor de la base de datos sería considerada una
excepción a la propuesta inicial de este trabajo. No obstante, si se aplica
la lex loci protectionis, su interpretación en función del mercado
afectado puede dotar de seguridad jurídica la determinación de la
ley aplicable, pues ya no serían aplicables todas las leyes en las que
fueran susceptibles de ser explotadas las bases de datos sino únicamente
aquélla cuyo mercado resulte afectado. La presencia de un agente -autor
o titular- sería un extremo a tener en cuenta para establecer si un mercado
está afectado, Respecto a ciertos supuestos en los que existe una relación
contractual entre las partes -como las bases de datos elaboradas por
asalariados o realizadas por encargo- habrá que tener en cuenta otros
criterios, como se verá continuación.
8.
Para los supuestos en los que existe una relación contractual sobre
una base de datos, la autonomía de la voluntad de las partes tiene gran
relevancia y es el principio en virtud del cual se determina la sede de
análisis cuando las partes así lo estipulan. Sin embargo, en ciertas
relaciones contractuales no es posible tener en cuenta este criterio, dada
la posición de debilidad que ostenta una de las partes. Así ocurre en
materia de contratos de acceso a bases de datos, en los que habrá que
tener en cuenta las disposiciones relativas a los consumidores. Si no
existiera una parte débil y tampoco hubiera manifestación de la
autonomía de la voluntad, el domicilio del demandado es el foro general
cuando se exige responsabilidad contractual en materia de bases de datos.
Por tanto, los tribunales españoles serían competentes cuando el
domicilio del demandado se encontrara en territorio español. También
podrán ser competentes según el foro especial del lugar del cumplimiento
de la obligación contractual, con las consiguientes complicaciones que
conlleva la localización del lugar donde ha sido incumplida la obligación
cuando ésta tiene lugar en el ámbito de Internet.
363
LA ADAPTACIÓN DE LAS BASES DE DATOS ELECTRÓNICAS INTERNACIONALES...
La determinación de la ley aplicable a la obligación contractual en
materia de bases de datos se rige, en general por el principio de
autonomía de la libertad. No obstante, en función del tipo de relación
contractual que vincula a las partes será necesario tener en cuenta otro
tipo de disposiciones para determinar cuál es la ley aplicable a un
contrato. Los contratos de acceso a bases de datos suelen involucrar a
consumidores, lo que conlleva acudir a las normas específicas para
consumidores a la hora de designar la ley aplicable al contrato. Los
contratos de creación de una base de datos suelen tener como base una
relación laboral, lo que implica también tener en cuenta la regulación en
esta materia. Estos contratos suelen referirse a la cesión de derechos
sobre la base de datos y a su licencia en contratos internacionales de
explotación de bases de datos, perfilados por la lex loci protectionis,
amén de los límites impuestos por el Derecho de la competencia en los
contratos de transferencia de tecnología y distribución de bases de datos.
Salvadas estas peculiaridades, como se ha afirmado, la autonomía de la
voluntad es la regla general para determinar la ley aplicable al contrato.
Si las partes no han designado una ley aplicable, ésta se determinará en
función de la conexión más estrecha con el contrato. Desde mi punto de
vista, los vínculos más estrechos se localizarían en el mercado
afectado por la base de datos objeto de la relación contractual.
9.
En los supuestos en los que haya tenido lugar un potencial ilícito
sobre una base de datos, el principal escollo a la hora de determinar la
sede de análisis es identificar el lugar en el que se ha producido el hecho
dañoso. Cuando se trata de infracciones a distancia, podría considerarse
que dicho lugar es aquél donde se produce el hecho causal o se verifica el
resultado lesivo, a saber, el país en el que se introduce la base de datos
infractora o el territorio desde el que se puede acceder a la base de datos
infractora. La opción más adecuada es que los tribunales españoles
fueran competentes para juzgar una infracción sobre una base de datos si
el operador establecido en el extranjero dirige sus actividades hacia el
mercado español.
El criterio de determinación del derecho aplicable en materia de
infracciones es el de la lex loci protectionis, en aplicación del principio
de territorialidad. El problema es localizar el país en el que se ubica el
acto ilícito sobre una base de datos, especialmente difícil cuando ésta se
364
CONCLUSIONES
pone a disposición del público por medio de Internet. Hay una serie de
propuestas para designar dicha ley: el territorio en el que se carga la base
de datos -la ley del país de origen-, el sitio en que se ubica el servidor
que contiene su información - ley del lugar donde está situado el
servidor donde se aloja la base de datos- o el lugar desde el que se accede
a la base de datos -ley del país de acceso a la base de datos. A mi modo
de ver, la ley aplicable cuando se producen actos ilegítimos debería
ser la ley del mercado afectado por la base de datos. Este sería el
mercado en el que se han producido pérdidas económicas debido a las
infracciones, es decir, el lugar cuyo mercado ha sufrido daños por culpa
de la infracción, ya sea por propiedad intelectual o por competencia
desleal.
10.
En atención a todo lo expuesto, la tesis del mercado afectado es
la más adecuada para modular el principio de territorialidad en
materia de bases de datos electrónicas. Es el criterio más acertado para
adaptar el principio de territorialidad porque permite que se apliquen
tanto las normas de protección de la parte débil -consumidores y
trabajadores- cuanto la regulación imperativa de Derecho de la
competencia. Excepcionalmente, será posible admitir otros criterios, en
particular en cuestiones de titularidad originaria y en materia contractual,
donde resulte más operativo acudir a otro ordenamiento más conectado
con el supuesto concreto.
365
SUMMARY
&
CONCLUSIONS
THE ADAPTATION OF INTERNATIONAL
ELECTRONIC DATABASES TO THE PRINCIPLE OF
TERRITORIALITY: THE AFFECTED MARKET
SUMMARY
Electronic databases are valuable assets of great economic, scientific,
academic and social importance in the international sphere. The diffusion
of databases through the Internet facilitates international exploitation.
However, this provides a challenge to the classical theories of private
international law with respect to copyright, and in particular for the
implementation of the principle of territoriality. In this context, it is
essential to undertake a legal analysis of electronic databases issues in
current practice from the point of view of private international law.
Applying a problem-based analysis, the thesis is divided into the
following parts: a conceptual and a legal approach to electronic databases
(Chapter I), an analysis of the problems related to the existence and
registration of electronic databases (Chapter II), ownership and
entitlement (Chapter III), contractual (Chapter IV) and non-contractual
obligations (Chapter V). Finally, this thesis seeks to demonstrate that the
interpretation of the principle of territoriality in the field of international
electronic databases should be carried out according to the notion of the
affected market.
CONCLUSIONS
1. This thesis intends to demonstrate that the interpretation of the
principle of territoriality in the field of international electronic databases
should be made according to the criteria of the affected market.
There is no doubt about the importance that illegitimate acts which occur
with respect to databases are important, however, there are other
vicissitudes that concern them. For this reason, other issues are taken into
account such as the existence, registration, entitlement and ownership of
databases as well as contractual obligations.
2. In the international copyright sphere, the principle of territoriality
continues to be the general rule of Private International Law in
THE ADAPTATION OF INTERNATIONAL ELECTRONIC DATABASES...
Intellectual Property matters. This is the case with respect to Spanish
private international law but also from the perspective of comparative
law. Nevertheless, the object of this study is by its nature devoid of any
geographical location. This intrinsic quality of electronic databases
implies a challenge to the classic theories of private international law.
The existence of new technologies implies a need to adapt traditional
principles; the ubiquity of electronic databases supposes the application
of multiple legislations.
Of course, this modulation of the principle of territoriality ought to be
carried out keeping in mind the particularities of the legally protected
interest. Database is a very sensitive object for the quantity of interests
that it conjugates. The legal protection of electronic databases as
compilations of information on the Internet is controversial. The
diffusion of electronic databases by digital means ought to influence the
form of the granted protection. It is necessary to respect the demands of
the world economy, the environment of international trade and the
development of culture. The adaptation of a normative should take into
account this diverse group of interests, within which access to the
information is the angular stone.
3. With regard to the designation of the applicable law, it is necessary to
take into account the affected market. The reason for this is the fact that
the databases are products or services guided to a certain territory by an
electronic tool. This orientation will allow for the protection of the
interests of those affected by the databases i.e. the right holders or the
users.
At the beginning of this thesis it was noted that it cannot be affirmed a
priori that focusing on the affected market is the appropriate approach for
each and every case that involves electronic databases. Moreover, it was
remarked that although this seems to be the appropriate approach, it is
still necessary to clarify whether the concept of affected market can be
applied equally to all the issues, whether contractual or not, concerning
registration, etc. From this analysis, it can be affirmed that the general
approach for the interpretation of the principle of territoriality as regards
databases is the affected market. Nevertheless, in order to identify this
market it is necessary to pay close attention in each case to the
particularities of the outlined topic.
368
CONCLUSIONS
4. In order not to undermine access to information, in some legal systems
such as the American one, the databases are protected via technological
measures and the protection of contractual regulations –although there is
not always a contractual relationship between the parties- as well as
through unfair competition laws. In my opinion, the specific regulation of
intellectual property with regard to databases is necessary. It is therefore
justifiable to establish a specific regulation, from the perspective of
copyright in the international sphere and with regard to the European
Union (EU) system, therefore a sui generis right. Due to the lack of
harmonization among different national laws, the determination of the
applicable law is a crucial question regarding whether a database will or
will not enjoy protection in a given forum.
Within the EU it is necessary to eliminate potential obstacles that threats
to impede the single market with regard to promoting the development of
electronic trade and on-line services, within which electronic databases
occupy a privileged role. This requires the removal of, as far as possible,
the diverse, fragmented regulatory system and the establishment of some
appropriate interpretative approaches to designate the applicable law.
This will allow, on one hand, to promote the production of databases and,
on the other hand, to ensure the application of the mandatory provisions
related to the regulation of the EU market.
5. Regarding the existence of a protected database, the Spanish courts are
competent to judge a dispute on the existence of rights concerning a
database when these rights are exploited in the Spanish territory. This
would be, in my opinion, in the absence of the parties’ freedom of choice
or the defendant's domicile, the closest forum to the litigation.
Furthermore, if the forum where the right is claimed is the place where
the rights are recognized, there would be a narrow relationship between
the case and the jurisdiction. This would allow a correlation between
forum and ius. Regarding the applicable law, the recognition of rights is
carried out under by the lex loci protectionis, i.e. the law of the State for
which protection is sought. Therefore, as regards the existence of rights
concerning a database, the affected market would be the place where the
rights are recognized, i.e. the place where the rights are exploited.
6. As far as registration matters are concerned, it is well known that the
place of the Registry is an exclusive forum. For this reason, if the
369
THE ADAPTATION OF INTERNATIONAL ELECTRONIC DATABASES...
registration of a database is contested, the claim should be submitted
before the courts of the State in which the right has been registered or is
deemed to have been registered. In short, the Spanish courts would be
competent to decide about the nullity or the validity of rights granted to a
database when the right has been registered at the Spanish Intellectual
Property Registry. The administration of a Registry is part of the
sovereign abilities of a State. Consequently the regulation of the right
will depend on the State in which the Registry is located. That means that
the applicable law is designated in function of the lex loci protectionis.
For the purpose of the present thesis, the place where the Registry is
located would be the market affected by the database that has been
registered or is deemed to have been registered.
Despite all the above reasoning, in relation to the jurisdiction of a
registration issue a problem still arises in cases arising infringements. In
consequence, the competent forums may be numerous. In cases affecting
Intellectual Property rights, the case law of the TJUE grants exclusive
jurisdiction to the courts of the State where the Registry is located. This
implies that the court in another State may be forced to suspend the
procedure. This issue was avoidable if the harmonization of the European
regulation on databases had referred to registration issues. Although it is
certain that the Database Directive unifies to a great degree the regulation
of databases, there is no mention of filing registration. This legal gap
motivates disparities: for example, in some EU Members it is possible to
register databases protected by the sui generis right while in others this is
not possible.
7. Regarding entitlement to and ownership of a right concerning a
database, the general rule of jurisdiction is the defendant’s domicile. The
Spanish courts are competent when the defendant's domicile is located in
the Spanish territory. However, a problem appears when such a
defendant doesn't exist, in which case competence is found with the
courts of the State where the right is exploited. This option would respect
the proximity principle. If there are other issues concerning the existence
of a right or a question of infringement, the Spanish courts would be
competent to judge all these issues when the right whose ownership is
debated is located in Spain.
370
CONCLUSIONS
Disagreements can arise concerning questions of entitlement and
ownership when establishing the applicable law in general. The proposals
of ALI and CLIP principles differ between them. The CLIP refers to the
lex loci protectionis. For the ALI principles the ownership would be
regulated by the law of the creator's residence at the time when the work
was created. The author's residence would designate the uniquely
applicable law. However, according to the law of lex loci protectionis
there could be multiple applicable laws. Focusing on the residence of the
author of the database would lead to an exception to the initial proposal
of this thesis. Nevertheless, if the lex loci protectionis was applied, its
interpretation would be based on the affected market and this would
increase legal certainty in the determination of the applicable law.
Regarding certain cases in which there is a contractual relationship
between the parties –such as databases created by employees- it will be
necessary to take into account other approaches, as detailed below.
8. When a contractual relationship exists with regard to a database, the
freedom of the parties is of great relevance. This is the principle that
determines the jurisdiction. However, with respect to certain contractual
relationships it is not possible to take into account this approach. This is
due to the relative position of weakness of one of the parties. This may
happen with some contracts within which specific jurisdictional rules
protecting consumers or employees should be applied. If a weak party
does not exist and neither is there a manifestation of the parties’ freedom,
the defendant's domicile is the general forum. Therefore, the Spanish
courts would be competent when the defendant's domicile is in Spanish
territory. The Spanish courts will also be competent according to the
special forum of the place of the execution of the contractual obligation,
with the rising complications that this bears on the localization of the
place where the contract has not been fulfilled when a case focuses on the
Internet environment.
The determination of the applicable law is based on the freedom of
choice in the context of contractual relations. Nevertheless, depending on
the sort of contractual relationship which links the parties it may be
necessary to keep in mind another type of provision for determining the
applicable law. The contracts allowing access to a database usually
involve consumers, and these contracts include specific regulations for
consumers with regard to designation of the applicable law. The contracts
371
THE ADAPTATION OF INTERNATIONAL ELECTRONIC DATABASES...
enacted which lead to the creation of a database are usually based on an
employment relationship, therefore it is important to keep in mind the
regulation in this matter. These contracts usually refer to the transfer of
rights with respect to the database, to the license in international
contracts of exploitation of databases, profiled by the lex loci
protectionis, and take into account the limits imposed by the Competition
Law in the technology transfer contracts and distribution contracts of
databases. Apart from these peculiarities, the principle of freedom of
choice is the general rule for determining the applicable law to the
contract. If the parties have not designated an applicable law, this will be
determined by the closest connection with the contract. From my point of
view, the closest connection would be the market affected by the
database contractual relationship.
9. When there is a case involving a potential infringement of a database,
the main reference when determining the jurisdiction is to identify the
place where the harmful event occurred. When it comes to infringements
carried out through ubiquitous media such as the Internet, it could be
considered that such place is where the event causing the damage
occurred or where the harmful result is verified, that is, the country in
which the database is introduced or the territory where the database can
be accessed. For example, the most appropriate option would be that the
Spanish courts would be competent to judge an infringement concerning
a database if the operator established in a foreign country addresses his
activities towards the Spanish market.
The approach of determination of the applicable law regarding cases of
infringement is that of the lex loci protectionis, i.e. in application of the
principle of territoriality. The practical problem is therefore the need to
locate the country in which the illegal act occurred, something which is
especially difficult when the infringement is carried out via the Internet.
There are a series of proposals for the designation of this law including
(i) the territory in which the database is downloaded, (ii) the law of the
country of origin, (iii) the place where the server that contains the
database is located, or (iv) the place from which you can have access to
the database, and (v) the law of the country from which the database is
accessible. In my opinion, the applicable law in these infringements
should be the law of the market affected by the database. This would be
the market in which economic losses have taken place due to the
372
CONCLUSIONS
infringements, i.e. the place whose market has suffered damages
resulting from the infringement of intellectual property rights or from
unfair competition.
10.
In conclusion, the hypothesis of the affected market is the most
appropriate one in order to modulate the principle of territoriality with
regard to electronic database issues. Adopting the principle of
territoriality is the best approach because it allows the mandatory
provisions to be applied including the regulations of protection of the
weak party, such as the consumer or the employee, the provisions of
Competition Law or the overriding mandatory provisions regarded by a
State as necessary for safeguarding its public interests, including social
and economic factors. Exceptionally, it could also be possible to admit
other approaches in issues such as ownership or contractual obligations,
or in a case when another State is actually the most closely connected
State with the concrete case.
373
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