ANÁLISIS JURÍDICO PRÁCTICO DE LAS ALTERNATIVAS E

ANÁLISIS JURÍDICO PRÁCTICO DE LAS ALTERNATIVAS E IMPLICACIONES PARA EL
CAPITAL RIESGO EN ESCENARIOS PRECONCURSALES
Cristobal Cotta Martínez de Azagra
Agustín Cerdá Masip
Ignacio Buil Aldana
Revista española de capital riesgo, nº 2/2011
Glosario
La crisis generalizada de demanda que en los últimos años ha azotado severamente al tejido
empresarial de nuestro país ha traído, como consecuencia lógica y directamente vinculada, un
descenso en la capacidad de generación de ingresos de muchas de nuestras empresas. Dicho
escenario no ha sido, desgraciadamente, ajeno a las compañías y grupos que habían sido objeto de
inversión por parte de sociedades de capital riesgo en los últimos años de auge del sector.
Adicionalmente, la propia estructura de compra apalancada habitualmente empleada en este tipo de
transacciones, en las que a menudo la deuda asumible se dimensiona precisamente teniendo en
cuenta la previsión de ingresos de la sociedad target aplicables a su repago, hace que las tensiones de
liquidez que afecten a los ingresos de estas sociedades sean especialmente sensibles.
Dicha circunstancia ha llevado a que, paradójicamente en unos meses de pleno realce del sector por
el lado de las nuevas inversiones, hayamos visto cómo numerosas compañías participadas por el
capital riesgo se hayan visto abocadas a iniciar procedimientos concursales. En otros casos, dichas
tensiones se han resuelto, al menos provisionalmente, mediante la conclusión exitosa de un proceso
de refinanciación.
En dicho marco de realidad, el presente artículo trata de hacer un breve recorrido por las opciones
que nuestro ordenamiento jurídico y nuestra práctica legal otorga a los gestores de las sociedades
participadas por el capital riesgo en nuestro país ante una situación de crisis. Por otra parte, y
dentro de los procesos de refinanciación de este tipo de sociedades se analizan algunas prácticas
habituales de mercado (“exportadas” en muchos casos de sistemas ajenos al español) que han dado a
las entidades financieras la confianza necesaria para concluir exitosamente procesos de
restructuración financiera que han permitido su pervivencia.
1
1.
Introducción: breve aproximación a la cuestión planteada
Aunque, por el lado de las nuevas inversiones, la recuperación de la actividad del sector
de capital riesgo está siendo una tendencia incuestionable en los últimos meses1, son
muchas las compañías objeto de inversiones anteriores en el tiempo que se encuentran
actualmente atravesando una coyuntura marcada por la severa reducción de su nivel de
ingresos.
Dicha circunstancia, en el marco de unas estructuras de compra que han venido
incorporando, de modo muy habitual, unos niveles de endeudamiento ciertamente
relevantes2, hace que los gestores de inversiones de capital riesgo deban plantearse, a
menudo de forma urgente, potenciales decisiones complejas de cara a solventar desde un
punto de vista jurídico los riesgos vinculados a situaciones de falta de liquidez.
En este aspecto, cabe destacar que, si bien los problemas derivados de las tensiones de
liquidez por caída de ingresos afectarán por lo general de modo más grave a aquellas
inversiones en que la compra se estructuró con alto apalancamiento, también son muchas
las compañías en que la adquisición de la participación se realizó mediante una compra
directa sin apalancamiento vinculado a la sociedad adquirida que están padeciendo
problemas similares, siendo por tanto las reflexiones y conceptos aquí vertidos igualmente
aplicables en este último caso y a su vez, esperamos, de interés.
En muchos casos, la medida adoptada ante la situación planteada en la búsqueda de la
mejor salvaguarda de los intereses de los acreedores y de los propios administradores de
la sociedad adquirida (entre los que a menudo se encuentran representantes de las propias
De entre las muchas noticias y analistas que se han hecho eco de esta recuperación, ver por ejemplo, la citada
en
el
propio
sitio
web
de
la
Asociación
Española
de
Capital
Riesgo:
(http://www.ascri.org/noticia.php?seccion=3&subseccion=1&ID_NOTICIA=5702&busc_palabra=&busc_mes=&busc_a
nio=).
2 Esta afirmación es especialmente aplicable a las participaciones adquiridas mediante estructuras de compra
apalancada (los famosos “Leveraged Buy Outs” o “LBOs” de la jerga anglosajona), en los cuales los flujos de caja
de la propia target se vinculan al repago de la deuda de adquisición. Aunque, tal y como indicamos en el
presente artículo, la deuda de dichas estructuras, al menos en un estadio inicial, suele incluirse en el vehículo
especial creado para efectuar la adquisición, no lo es menos que la capacidad de repago de dicha deuda vendrá
directamente vinculado a la posibilidad de generación de ingresos de la sociedad operativa que luego puedan
subir al vehículo.
1
2
sociedades de capital riesgo), ha sido la presentación de una solicitud de concurso de
acreedores3.
Dicha solicitud de concurso de acreedores no es, sin embargo, la única (ni necesariamente
la mejor) opción que nuestro ordenamiento y la praxis jurídico-negocial brindan a los
gestores de estas sociedades en un escenario como el descrito. Así, y atendiendo a las
circunstancias concretas, cabrá plantearse soluciones de corte menos drástico, como
emprender un procedimiento de renegociación global de la deuda o presentar, al menos
como primera medida, una solicitud de las contenidas en el artículo 5.3. de la vigente Ley
9/2003, Concursal (en adelante, “LC”) (igualmente en boga desde su promulgación).
Entendemos que por lo tanto, una vez hecho un buen diagnóstico de la problemática que
afecta a la sociedad o grupo en cuestión, contar con un mapa claro de las implicaciones
legales básicas de cada una de las opciones enunciadas va a ser crucial de cara a adoptar el
mejor “tratamiento” para la patología concreta en que se encuentre inmersa la sociedad
objeto de inversión.
En este sentido, y aunque naturalmente no cabe hablar de soluciones generalizadas y
conclusiones cerradas sobre qué tipo de estrategia u opción resultan más adecuadas, el
presente artículo sí trata de dar unas pequeñas pautas y conceptos teórico-jurídicos
esenciales que puedan ayudar en la elección de una u otra vía de actuación.
Adicionalmente, y dentro del marco de la opción por la refinanciación que, por su carácter
naturalmente abierto y sujeto a la voluntad y negociación de las partes, es el que otorga
más flexibilidad y posibilidades de actuación ad hoc para las sociedades participadas por el
capital riesgo, repasaremos algunas prácticas y acuerdos que, según nuestras experiencias
recientes, han dado a las entidades financieras y proveedores la confianza necesaria para
cerrar con éxito dichos procesos de refinanciación en evitación de situaciones concursales.
Como veremos en el punto siguiente, dichas actuaciones se derivan generalmente de la
sofisticación en la gestión que la participación del capital riesgo puede aportar y de las
propias estructuras habituales tipo de estas inversiones.
Esta medida ha sido especialmente extendida dentro del sector del comercio “retail”, para algunos recientes
ejemplos, véase: http://www.expansion.com/2011/03/18/empresas/distribucion/1300405888.html
3
3
Dado que un elemento básico que va a condicionar las posibilidades reales de opción por
una u otra vía va a ser el diagnóstico del nivel de “insolvencia”, desde un prisma
estrictamente legal-concursal del concepto, la primera parte del siguiente punto del
presente artículo trata de dar unas pinceladas básicas sobre el concepto.
Finalmente, y pese a no ser objeto central del presente artículo, nos parece relevante
señalar que en la actualidad está siendo objeto de trámite parlamentario el Proyecto de Ley
de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julo, Concursal (en adelante, la “Reforma”) que
introducirá importantes modificaciones en la actual Ley Concursal potenciando, entre
otras cosas, las refinanciaciones preconcursales, racionalizando las figuras actualmente
existentes (que se analizan en los apartados siguientes) y privilegiando el dinero nuevo
otorgado en los procesos de refinanciación en supuestos de ulteriores concursos. Pese a
que el presente artículo incluye breves referencias (en forma de pies de página) a la
Reforma en aquellos supuestos que impactan en mayor medida las actuaciones objeto de
análisis, este proceso de reforma de nuestras instituciones concursales obligará
seguramente a revisitar en un futuro próximo las cuestiones aquí discutidas y las nuevas
prácticas y problemáticas que seguramente surjan al albur de la Reforma.
2.
Diagnóstico previo inicial a cualquier decisión: Insolvencia actual VS
insolvencia inminente.
Ante una situación de iliquidez que se traduce en dificultades para hacer frente al repago
de los compromisos de deuda asumidos, la primera pregunta que se suele venir a la mente
del equipo directivo y los administradores de la sociedad afectada por dicha situación, es
la de cuándo surge la obligación de presentar una solicitud de concurso de acreedores, así
como cuales son las consecuencias que pueden derivarse para los administradores sociales
ante un eventual incumplimiento de dicha obligación.
Detrás de dicha cuestión subyacen dos ideas intuitivas clave. La primera, que la solicitud
de concurso es el primer hito en un lento proceso que desafortunadamente tiende a
terminar, un buen tiempo detrás, con la liquidación de la compañía y con una
recuperación de deuda para sus acreedores de importe muy limitado4, por lo que se trata
En este sentido, el procedimiento concursal ha sido categorizado por algunos autores como una
“máquina de destrucción de valor empresarial”. En apoyo de esta afirmación las estadísticas nos demuestran
4
4
de una situación casi “intuitivamente” a evitar a priori. La segunda, que a pesar de estos
miedos de partida existe un determinado momento en el que, se quiera o no se quiera, la
legislación vigente impone la obligación de solicitar el concurso de acreedores como
medida protectora de la integridad patrimonial de la sociedad y de tutela de los intereses
de los acreedores afectados5. Tanto es así que, conforme a nuestra legislación, la no
presentación de la solicitud de concurso voluntario por parte de la sociedad cuando
concurren los requisitos que imponen su necesidad, puede derivar en responsabilidades
para sus administradores.
La respuesta a esa cuestión de partida que, efectivamente, resulta punto iniciático
fundamental del análisis, nos lo da el artículo 5.1. LC que establece la obligación de
solicitar la declaración de concurso por parte de los administradores dentro de los dos
meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debido conocer el estado de
insolvencia actual de la sociedad6. Por lo tanto, el diagnóstico de la cuestión sobre la
necesidad de la solicitud de concurso vendrá ligada, fundamentalmente, a dicho concepto
de “insolvencia actual”.
El artículo 5.1 LC configura, por tanto, una auténtica obligación legal de solicitar el
concurso cuyo incumplimiento, además, puede acarrear una serie de sanciones civiles con
un importante impacto en la esfera profesional (inhabilitación) y patrimonial
(responsabilidad por deudas sociales) de los administradores de la sociedad infractora.
Así, el artículo 165 LC al enunciar los supuestos de presunción del dolo o culpa grave en la
apreciación del estado de insolvencia, establece en su primer supuesto la de los
administradores que hubieran incumplido su deber de solicitar la declaración de concurso,
de conformidad con el art. 5.1. LC anteriormente mencionado.
que el índice de concursos que acaban en liquidación es del 90,43% mientras que en el 9,57% de casos
restantes (aquéllos en los que se alcanza un convenio) la cifra promedio de recuperación alcanza
escasamente el 56% del valor del crédito ordinario. Es decir, los acreedores ordinarios afectados por los
convenios pierden una media del 44% de su crédito como consecuencia del concurso de su deudor
(pérdida que puede verse incrementada de producirse incumplimientos futuros del convenio por parte
de éste y que, sin lugar a dudas, es infinitamente superior en un contexto de liquidación de la
concursada). Vid. AA.VV, Estadística Concursal. Anuario 2009, Colegio de Registradores de la Propiedad,
Bienes Muebles y Mercantiles de España.
5
En este sentido, conviene apuntar que bajo el derecho concursal español, lejos de otras
consideraciones, la finalidad esencial del procedimiento concursal es la satisfacción de los intereses
de sus acreedores.
También el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital establece el deber de los administradores de
la sociedad de instar el concurso en caso de insolvencia.
6
5
Sin ánimo de entrar en análisis exhaustivos de un concepto tan técnico-jurídico como éste,
nos limitaremos a extractar de la propia LC las notas esenciales de dicho concepto. Así, el
art. 2.2º de la LC define la insolvencia actual como el estado en el que se encuentra “el
deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. El estado de insolvencia
así definido se compondría por tanto de tres elementos fundamentales según extendida
doctrina:
(i)
En primer lugar, insolvente es el que no puede cumplir. Adicionalmente,
a efectos de la LC la incapacidad de cumplir no ha de entenderse en un
sentido contable de activo inferior a pasivo, sino en un concepto más
amplio de incapacidad o imposibilidad de cumplimiento regular de las
obligaciones de pago.
(ii)
En
segundo,
debe
tratarse
de
una
imposibilidad
de
cumplir
regularmente, lo que significa que el estado de insolvencia presupone
una continuidad de la imposibilidad de cumplir (y no un mero retraso
puntual y aislado en el pago, o la existencia de un único crédito
insatisfecho), que no se puede solventar por medios ordinarios.
(iii)
La Ley exige que la incapacidad de cumplir regularmente se refiera a
obligaciones exigibles. Sin exigibilidad, por tanto, no puede hablarse de
insolvencia actual.
Sería, por tanto, en respuesta a la pregunta anterior, cuando concurran de modo
acumulativo los tres elementos mencionados cuando debiera plantearse la necesidad de
plantear de modo efectivo una solicitud de concurso7.
7
Para complementar el concepto, el artículo 5.2. LC establece la presunción, salvo prueba en contrario, que los
administradores han conocido el estado de insolvencia de la sociedad cuando ha concurrido alguno de los
hechos previstos en el artículo 2.4 LC, o hechos externos de insolvencia, que según dicho precepto son los
siguientes:
(a)
El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor;
(b)
La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor;
6
Adicionalmente a la situación de insolvencia actual aquí descrita, la LC admite también
que la declaración del concurso a solicitud de los administradores se funde en un estado
de insolvencia inminente, es decir, en una situación en la que se prevea que no se podrá
llegar a cumplir regular y puntualmente las obligaciones siendo previsible que ello vaya
acontecer. La diferencia de esta situación respecto de la anterior es que la insolvencia
inminente faculta al administrador pero no le obliga a solicitar el concurso.
La cuestión planteada en este punto introductorio no es baladí, pues la opción por una
refinanciación va a ser más arriesgada desde un punto de vista de responsabilidad de los
administradores cuando exista una situación de insolvencia actual, en la que
probablemente la actuación más prudente pasaría por presentar la solicitud de concurso
de acreedores o la comunicación ex art. 5.3. En este último supuesto, y tal y como
trataremos más en profundidad en el apartado 4, será una medida tendente a observar un
periodo de tiempo adicional para poder negociar una refinanciación que evite la entrada
en concurso de la compañía en cuestión.
En el caso de que la situación de iliquidez analizada no haya conducido a un supuesto de
insolvencia actual con las características aquí enunciadas, y no reconducible a corto plazo
será, en cambio, interesante plantear un escenario de refinanciación, cuyas ventajas y
particularidades para las operaciones de capital riesgo analizamos en el punto siguiente.
3.
No existencia de insolvencia actual: la opción por la refinanciación
3.1.
Ventajas y protecciones de una refinanciación exitosa
La alternativa de alcanzar un acuerdo de refinanciación al margen de un procedimiento
concursal, será por tanto una opción válida cuando no concurra una situación de
(c)
El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; y
(d)
El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de
obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las
de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el
mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las
relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
7
insolvencia actual que previsiblemente no pueda ser corregida en el corto plazo. Las
principales ventajas de la conclusión de un proceso de refinanciación, son con carácter
general esencialmente las siguientes:
(i)
Si de la refinanciación que se cierre, como es práctica habitual, se consiguen
dimensionar unos aplazamientos de deuda y/o líneas de liquidez que
alejen la posibilidad de un escenario concursal en los dos años siguientes a
su finalización, se podrán evitar potenciales acciones de reintegración de
determinados actos llevados a cabo por la sociedad en los dos años
anteriores a la solicitud del concurso8.
(ii)
Otra circunstancia en pro de alcanzar una solución extraconcursal a las
crisis de liquidez de las sociedades participadas por fondos de capital
riesgo, vendría determinada por la rigidez de la actual LC en cuanto a los
términos, plazos, contenido y tramitación de las distintas opciones de
convenio, unida a la circunstancia de que si la posibilidad de alcanzar un
8
Los actos rescindibles mediante esta acción han de reunir dos presupuestos, uno temporal: sólo cabe rescindir
por esta vía actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso; y
otro cualitativo: ha de tratarse de actos perjudiciales para la masa activa (aunque no hubiere existido intención
fraudulenta).
La prueba de este perjuicio es favorecida por la LC, que establece determinadas presunciones legales, con una
gradación entre los casos, en los que, por sus características, la presunción es absoluta, es decir, que no admite
prueba en contrario (actos de disposición a título gratuito o pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo
vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso (art. 71.2 LC)) y aquellos otros en los que es relativa, esto
es, que está justificado admitir prueba en contrario (actos dispositivos a título oneroso a favor de personas
especialmente relacionadas con el concursado y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones
preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas (art. 71.3 LC)). En otro caso, el perjuicio
debe ser objeto de acreditación por quien ejercite la acción de reintegración (art. 71.4 LC).
Cabe señalar igualmente que la LC establece que se exceptúan de la acción de reintegración concursal los
siguientes actos:
(i)
De un lado, el art. 71.5 LC establece que no son susceptibles de rescisión los actos ordinarios de la
actividad empresarial o profesional realizados por el deudor en condiciones ordinarias.
(ii)
De otra, conforme a la Disposición Adicional 4ª LC, los acuerdos de refinanciación que reúnan las
características reflejadas en su apartado 1 y los requisitos exigidos por su apartado 2 no estarán
sujetos a la rescisión prevista en el art. 71.1 LC.
8
convenio fracasa –sea cual sea la razón de ese fracaso– la LC condena a la
liquidación.
Otro factor que aconsejaría una opción por la refinanciación sería el referido
a la evitación de tener que hacer frente a los llamados costes del concurso9,
cantidades que se aplican directamente al circulante inmediato de las
compañías lo que obliga a prever provisiones adicionales en situaciones ya
de por sí complejas de tesorería como las que están afrontando en la
actualidad muchas participadas por el capital riesgo. Dichas tensiones, se
agravan más si cabe por las dificultades extremas de obtener financiación
una vez abierto un procedimiento concursal en el marco legal vigente. En
este sentido, es muy común que la apertura del procedimiento concursal
signifique la inmediata restricción del crédito bancario y la evaporación de
la financiación espontánea concedida por los proveedores de la compañía,
sin que nuestra actual LC prevea mecanismos específicos para obtener
fuentes de financiación estables en sede concursal (como sí ocurre, por
ejemplo, en los EE.UU. con el debtor-in-possession financing postconcursal y
en otros países de nuestro entorno europeo, como Inglaterra, Francia, Italia
o, incluso, Hungría).
(iii)
Finalmente no hay que despreciar los costes reputacionales (o indirectos tal
y como señalábamos anteriormente) vinculados a la percepción que los
diferentes
agentes
económicos
(clientes,
proveedores,
trabajadores,
entidades financieras, administraciones públicas) tienen del concurso, hace
que la alternativa de la refinanciación sea aconsejable en aras a poder
mantener un deterioro de imagen mucho menor.
Desde este mismo prisma reputacional no puede obviarse que el concurso
de su participada puede poner en peligro las relaciones que la entidad de
Sucintamente, podemos señalar que los costes del concurso pueden ser tanto directos (como por
ejemplo, honorarios legales a satisfacer por la concursada o costes generales de administración del
procedimiento concursa) como indirectos (en este caso todos aquellos costes asociados a la
9
incertidumbre que se suscita como consecuencia de la apertura del procedimiento concursal y que,
por ejemplo, pueden afectar muy sensiblemente las relaciones del concursado con sus clientes,
proveedores y entidades financiadoras, o provocar la pérdida de capital específico para la
sociedad).
9
capital riesgo que llevó a cabo la operación mantenía con las entidades
financiadoras hasta el punto de que esta circunstancia pueda influir
negativamente en la voluntad de éstas de financiar nuevos proyectos de
inversión de dicho fondo.
Adicionalmente, no puede obviarse que al estar el pasivo controlado fundamentalmente
por acreedores financieros, éstos tienen en la amplia mayoría de los casos una
indisimulada preferencia por recurrir a esta clase de acuerdos extraconcursales de
refinanciación e “imponer” esta solución consensuada. Esto se explica por el hecho de que
las entidades en la “mesa de negociación” se encuentran sujetas en muchas ocasiones al
régimen contable del Banco de España y la opción de la refinanciación extraconcursal les
permite eludir, con carácter general, el impacto que podrían tener en su cuenta de
resultado las dotaciones por insolvencia y obligaciones de recursos propios que están
obligados a practicar y cumplir en situaciones de concurso de su contraparte.
3.2.
Particularidades de la refinanciación de las operaciones de capital riesgo
Por sus particulares características, la refinanciación de las operaciones de capital riesgo
tiene unas especiales connotaciones que merecen ser objeto de atención y detenimiento
específico por nuestra parte. Estas especialidades parten de la propia manera en la que se
estructuran muchas de las financiaciones originales de dichas operaciones de private equity,
que muy simplificadamente siguen el siguiente esquema:

Creación de una sociedad instrumental ad hoc (denominada newco) cuyo
composición accionarial viene a menudo conformada en parte por el management
de la sociedad objetivo o target y la propia entidad de capital riesgo.

La sociedad newco es la entidad que recibe la financiación por parte de las
entidades financieras10 cuya finalidad será el pago del precio de adquisición de las
acciones de la sociedad objeto de la compra. Está compra también será
parcialmente financiada por los recursos propios facilitados por los accionistas.
Si bien, como es sabido, es habitual que los contratos en que se instrumentan estas financiaciones incluyan
en su una obligación de fusión posterior de la newco con la sociedad operativa (el conocido “forward merger” de
las operaciones de LBO) en aras a dar acceso directo a las entidades financieras a los flujos generados por la
sociedad de proyecto sin tener que pasar por la decisión de distribuciones que será soberana de los órganos de
gobierno de la operativa.
10
10

La financiación bancaria está por consiguiente en el nivel de la newco mientras que
el servicio de dicha deuda bancaria dependerá de los flujos generados por la
sociedad operativa target a la que en muchos casos también le habrán sido
otorgadas financiaciones a los efectos de hacer frente a todas sus necesidades de
circulante o working capital en el tráfico habitual.
El esquema arriba descrito, de forma resumida y gráfica, sería por lo tanto el siguiente:
En este sentido, y como consecuencia de la estructura antes descrita en la que (si aún no ha
operado la fusión de la target y newco11) las financiadoras “están” en el nivel de la newco y
no de la target, destaca en las reestructuraciones financieras de operaciones de capital
riesgo el esfuerzo negociador que las entidades financieras destinan a la búsqueda de
mecanismos que les permitan, por un lado, (i) tener un plus de “control” sobre el
management de la target e influir en cierta medida en las decisiones de gestión que se
vayan adoptando en el día a día de la compañía y su adecuación al business plan sobre el
que se basó la refinanciación (y cuyo éxito tendrá un impacto decisivo en la recuperación
de su crédito por parte de las entidades); y, por otro lado, (ii) la instrumentación de
mecanismos que permitan a los financiadores participar de los beneficios que la entidad
de capital riesgo pueda eventualmente obtener en un proceso de desamortización de su
inversión (máxime si hubo inyección de fresh money o dinero fresco en el contexto de la
refinanciación por parte de los financiadores12), en una suerte de lo que la jerga
Vid nota 11 anterior.
En relación con el fresh money o dinero nuevo cabe manifestar que, como ya hemos puesto de manifiesto
anteriormente, en el derecho concursal español no existe en la actualidad una regulación específica de dicho
11
12
11
anglosajona denomina gráficamente “anti embarrassement clauses”.
Así, y pese a las singularidades que toda operación de esta índole necesariamente conlleva
y la dificultad que tiene el definir un market practice lo suficientemente comprensivo como
para considerarse ejemplificativo de lo que actualmente estamos experimentando en
nuestro país, hemos optado por reseñar una serie de figuras contractuales cuya finalidad
es precisamente establecer mecanismos de control del management y la gestión que éstos
hagan de la compañía una vez se ha procedido a la refinanciación de su deuda.
A su vez, los acuerdos de refinanciación incluyen mecanismos de participación en los up
sides futuros de la operación de capital riesgo por todas las partes en juego fijando “reglas
de reparto de beneficios” entre el fondo de private equity, el management y las entidades
financiadoras que “han soportado” la refinanciación y han dotado a la compañía de
estabilidad financiera en el momento que ésta más lo necesitaba.
1) Mecanismos de control en la gestión de la compañía refinanciada
a)
El “Chief Restructuring Office”, CRO o asesor de la reestructuración nombrado a
solicitud de las entidades financiadoras
Más allá de la existencia de distintos covenants de hacer y no hacer, obligaciones de
información, regímenes de autorización previa por parte de las entidades financiadoras a
ciertos actos de disposición de activos y demás previsiones contractuales que pueden
utilizarse en los acuerdos de refinanciación para beneficio de las entidades financiadoras,
consideramos conveniente centrar nuestro análisis en la figura del Chief Restructuring
Officer, CRO o, en terminología española, el directivo o asesor de la reestructuración.
Debemos destacar que, por lo novedosa que esta figura resulta en nuestro sistema, poca
atención ha sido prestada a la misma por parte de la doctrina enfocada en el estudio de las
instituciones y figuras preconcursales y concursales.
No obstante lo anterior, cabe apuntar que ya desde los años 90 del siglo pasado ha sido
muy común en los países anglosajones (fundamentalmente los EE.UU.) el uso de la figura
privilegio ni en sede preconcursal ni postconcursal lo que provoca que, en contra de lo que ocurre en otros
países de nuestro entorno, no existan mecanismos concretos que faciliten a las empresas acceder a fuentes de
financiación en situaciones de crisis empresarial. Así, la Reforma en sus actuales términos prevé la inclusión de
un privilegio concursal al dinero nuevo otorgado en una refinanciación previa al concurso concediéndole al
50% de dicho crédito la calificación de crédito contra la masa (sujeto a las reglas del artículo 154 y a su régimen
de “pago al vencimiento”) y del restante 50% como crédito con privilegio general (junior a los créditos con
privilegio especial pero senior a los créditos ordinarios).
12
del CRO en escenarios de refinanciación preconcursal (y también en sede de concurso13)
operando como un “contrapunto” a los administradores sociales y management de la
compañía y apoyando en las labores de reestructuración de ésta conforme al plan de
negocio que fundamentó el acuerdo de refinanciación. Así, el CRO actúa como un “crisis
manager” cuyas funciones pueden consistir, por ejemplo, en elaborar un estudio y análisis
del sector en el que opera el deudor, apoyar al equipo directivo en la elaboración e
implementación de planes de reducción de costes y otras medidas organizativas tendentes
a la racionalización de los recursos operativos de la sociedad refinanciada, participar en
los órganos de gobierno corporativo y dirección comercial del deudor, etc.
El nombramiento de un CRO constituye generalmente una exigencia de los acreedores
(generalmente, financieros y sofisticados) siendo éste directamente elegido por los
acreedores o, en otros casos, requiriendo su nombramiento el previo visto bueno de
aquéllos. Esto resulta del hecho de que el CRO constituye, en muchas ocasiones, los “ojos”
de los acreedores en el equipo directivo y órganos de gestión de la compañía, existiendo
un intercambio de información muy fluido entre el CRO y los acreedores y velando éste en
el día a día de la operativa del deudor por los “intereses sociales” como medio para
satisfacer, en última instancia, los intereses de los acreedores.
En nuestro sistema jurídico (más allá de la existencia en nuestra LC de una administración
concursal que vacía en cierta medida de contenido las potenciales funciones que podría
desarrollar un CRO en sede concursal) no parece que esta figura haya tenido una decidida
acogida en el marco de las refinanciaciones de deuda preconcursales que se han llevado a
cabo profusamente en nuestro país en tiempos recientes. Esta circunstancia se debe, por un
lado, a la reticencia de los gestores de las compañías refinanciadas a tener un nuevo
“compañero de viaje” en el equipo directivo impuesto por terceros ajenos a la sociedad y,
por otro lado, y en gran medida, por el temor que existe entre los distintos operadores de
que la “imposición” de una figura de esas características pueda resultar en la
consideración de quienes propusieron (e influyeron en) el nombramiento de CRO como
administradores de hecho si eventualmente no se remonta la situación de crisis financiera
que motivó la refinanciación y el proceso concluye en un escenario concursal.
El concepto de administrador de hecho, con toda su complejidad y dificultad probatoria
bajo derecho español, podría definirse como aquella situación en la que un tercero ajeno al
Cabe señalar que en los EE.UU. bajo el régimen del chapter 11 del Código de Quiebras norteamericano el
deudor concursado mantiene intactos sus poderes de gestión y administración sin la participación de un
tercero ajeno a la sociedad (por ejemplo, un administrador concursal como ocurre bajo derecho español).
13
13
órgano de gobierno de la respectiva entidad refinanciada ejerce de forma directa y general
las funciones propias del órgano de administración de ésta.14 Es decir, y de manera
sintética, a los efectos de ser considerado como administrador de hecho el tercero en
cuestión debe tener la capacidad de ejercitar facultades de propias de gestión y dirección
ordinaria de manera estable o continuada en el tiempo, así como una total capacidad de
decisión que le permita adoptar decisiones autónomas en el marco de la actividad de
gestión de la entidad refinanciada.
Los efectos de ser considerado administrador de hecho son muy perjudiciales desde la
perspectiva del derecho concursal español. Estos efectos se pueden circunscribir
fundamentalmente a dos: (i) la subordinación del crédito del considerado administrador
de hecho por ser éste persona especialmente relacionada con el deudor ex artículo 93.2.2º
LC pasando a estar su crédito subordinado en la estructura de capital del deudor y
“perdiendo” cualquier garantía que pudiera haberse constituido a su favor; y (ii) la
obligación de complementar el pasivo ex artículo 172.3 LC en el supuesto de que el
concurso fuera declarado culpable (esto es, se determine que los administradores de
derecho o de hecho agravaron con sus actuaciones la situación de insolvencia del
concursado) y el activo de la concursada fuera insuficiente para hacer frente al pago de las
deudas de ésta.
Esta circunstancia ha motivado que, en aquellos casos en los que se opta por esta figura,
las cláusulas de designación de CRO sean redactadas de manera que se evite el riesgo de
administración de hecho de las entidades financiadoras. Así, se establecen unos
mecanismos de selección del CRO en los que existe una elevada discrecionalidad de la
compañía target (y la entidad de capital riesgo) en su designación y en la que se otorgan a
éste unas funciones sensiblemente limitadas con relación a las que pueden encontrarse en
otros países, como por ejemplo son los EE.UU dónde las funciones ejecutivas del CRO son
muy significativas.
En este sentido, la designación y nombramiento del CRO se deja generalmente en manos
de la target (sin que las entidades financiadoras participen directamente en ese proceso)
con la única salvedad de que dicho nombramiento deberá realizarse respetando las
previsiones contractuales pactados en el contrato de refinanciación. En este sentido, el
proceso de nombramiento del CRO puede instrumentarse de muy variadas maneras
ALONSO UREBA, A., ‹‹La aplicación del concepto de administrador de hecho en supuestos de concurso de
sociedades integradas en un grupo y de refinanciación››, AA.VV., Implicaciones Financieras de la Ley Concursal,
Dirs. A. ALONSO UREBA y J. PULGAR EZQUERRA, Ed. LA LEY, Madrid, 2009, págs. 130-134.
14
14
pivotando generalmente sobre dos extremos básicos: (i) la relación de las firmas de gestión
de crisis que podrán ser designadas como CRO; y (ii) el catálogo de funciones mínimas
que dicho CRO deberá ostentar en el contexto de la refinanciación que deberá incluir unas
obligaciones y derechos de información del CRO y las entidades financiadoras,
respectivamente, a los efectos de garantizar unas vías de información fluidas que permita
a dichas entidades conocer los progresos del plan de negocio de la target (y de su grupo) y
de cualesquiera otras cuestiones que puedan ser relevantes en el contexto de
implementación del mismo.
Como nota final, señalar que anticipamos una cada mayor relevancia de la cuestión del
CRO en los procesos de refinanciación que se sustancien en el futuro (sobre todo
resultantes de operaciones “fallidas” de capital riesgo) como una pieza más del engranaje
necesario para el éxito de las operaciones de refinanciación (como ya ha ocurrido en los
EE.UU. y otros países de nuestro entorno). En ese sentido, y como conclusión a todo lo
anteriormente expuesto, los acuerdos de refinanciación deberán diseñar cada vez con
mayor precisión el alcance de la actuación de este asesor en el contexto de gestión y
dirección habitual y ordinaria de la compañía, su relación con las entidades financiadoras
(teniendo en todo momento presentes las notas de administración de hecho antes
señaladas) y su posición global en la sociedad refinanciada, sobre todo en lo relativo a sus
deberes de diligencia y fidelidad frente a ésta.
b)
Board Observer
En la misma línea que el CRO, también ha proliferado en los contratos de refinanciación la
inclusión de determinadas figuras que, sin llegar al nivel de implicación en la gestión de la
compañía refinanciada que tiene el CRO, permiten a los financiadoras conocer de primera
mano las decisiones que adopte la sociedad refinanciada y que puedan tener impacto en la
implementación del plan de negocio que fundamentó el acuerdo de refinanciación. Entre
estas figuras se encuentra la del board observer que permite a los financiadores designar a
un representante para asistir en su representación a los órganos de decisión de la target y
la newco.
La figura del board observer cumple la exclusiva misión de permitir que un representante
de las entidades financiadoras esté presente en los órganos de decisión del deudor a los
efectos de tener conocimiento de “primera mano” de las decisiones que se adoptan en los
mismos. En este sentido, la acreditada se debe comprometer a informar y convocar al board
15
observer a todas las sesiones del consejo de administración y junta de accionistas, sin que
éste tenga, no obstante, función ejecutiva alguna ni derecho de voz ni voto en las mismas.
En cualquier caso, la figura del board observer resulta mucho menos ágil y dinámica que la
del CRO y su eficacia puede resultar ciertamente discutible en situaciones de
“vaciamiento” de contenido de las sesiones de los órganos de decisión colegiada de la
sociedad refinanciada. Por ello, para su éxito, la figura del board observer exige la
configuración de un detallado régimen contractual de regulación de ésta, así como la
asunción de obligaciones de “no entorpecimiento” por parte de la sociedad refinanciada,
sus gestores y administradores.
2) Cláusulas de venta de activos y de participación en los potenciales up sides de la
operación
Adicionalmente, los financiadores traen también a la mesa de negociación la inclusión de
cláusulas contractuales que les permitan a éstos precipitar la venta de activos de las
acreditadas si concurren determinadas circunstancias. Estas cláusulas generalmente se
diseñan para su activación en los meses anteriores a la total amortización del préstamo
refinanciado aunque no impide que puedan ser activadas en otros momentos de la vida
del contrato si, por ejemplo, no se alcanzan unos niveles de EBITDA mínimo, no se
consiguen unos ratios financieros determinados o simplemente se incumplen las
obligaciones de pago previstas el acuerdo de refinanciación.
En este sentido, determinados acuerdos de refinanciación prevén, siempre que concurran
alguno de los anteriores hitos, la obligación de los socios de newco de otorgar un mandato
de venta a favor de asesores financieros independientes para que lideren el proceso de
venta del total de participaciones de la acreditada y/o de otras sociedades de su grupo.
Este asesor independiente ostentará el mandato durante un periodo de tiempo
determinado (entre 6 y 12 meses) en el que deberá realizar sus mejores esfuerzos para
proceder a la venta de los activos. Adicionalmente, podrán establecerse mecanismos
alternativos a los efectos de no limitar por completo la estrategia de salida del fondo de
capital riesgo.
Una vez el mandato sea otorgado, el proceso de marketing realizado y la venta
formalizada, los contratos de refinanciación pueden establecer mecanismos de
distribución del equity value (esto es, la diferencia entre el importe de venta y el total de
deuda refinanciada) mediante un escalado en el que establezcan mecanismos de
distribución que permiten conjugar los dos intereses en liza, esto es, el total repago del
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crédito de los financiadores (y, en su caso, participar en los beneficios que puedan resultar
de la operación) y la legítima pretensión de obtener un retorno sobre su inversión de la
entidad de capital riesgo. Pese a que el diseño de este escalado dependerá de las concretas
circunstancias del caso (las aportaciones de dinero nuevo o no por las entidades
financiadoras, nuevas aportaciones de capital de los socios, plazo de la refinanciación, etc.)
su filosofía fundamental residirá en conceder a las entidades financiadoras una
“recompensa” por haber apoyado al fondo de capital riesgo en los momentos más difíciles
de su inversión y, por otro lado, “premiará” a este mismo fondo por haber mantenido (y
en algunos casos aumentado mediante nuevas aportaciones) su compromiso con la
inversión fallida.
En definitiva, estas figuras, conjuntamente con la figura del CRO y board observer, no
constituye más que el intento de los operadores económicos de proporcionarse de manera
recíproca cada vez confianza y seguridad a los efectos de hacer más atractivo este tipo de
operaciones. Así, podemos afirmar que figuras como éstas y el resto de cláusulas
habituales en este tipo de acuerdos de refinanciación permiten dotar a las compañías del
“oxigeno” necesario para garantizar su viabilidad en el medio plazo y disponer del tiempo
necesario para implementar un nuevo plan de negocio y un paquete de medidas
organizativas tendentes a remontar la situación de crisis financiera. Más allá de otros
planteamientos, las operaciones de refinanciación permiten parar, si acaso temporalmente,
la inexorable destrucción de tejido empresarial que conlleva el concurso en la gran
mayoría de los casos (concluyendo en muchos casos en la liquidación de las compañías) y,
en definitiva, facilitar el éxito final de operaciones truncadas por la situación de crisis
financiera que llevamos padeciendo desde el año 2007.
4. Situación de insolvencia actual: la comunicación regulada en el artículo 5.3. de la
Ley Concursal y la solicitud de concurso de acreedores
Hemos analizado hasta ahora, el escenario en que la tensión de liquidez no se traduce
necesariamente en una situación de insolvencia actual en los términos descritos en el
apartado 2 anterior, en cuyo caso el gestor del capital riesgo implicado en el proceso de
toma de decisión podrá tener vía libre para iniciar un procedimiento de negociación global
de deuda, incorporando las particularidades hasta ahora descritas.
17
Sin embargo, es posible que, de la aplicación del test expuesto en dicho apartado 2, resulte
una situación de insolvencia actual, que restringe, desde una posición prudente, las
posibilidades de actuación, encuadrándolas en ese caso en el planteamiento de dos
escenarios diferenciados, la presentación de una comunicación en los términos regulados
en el artículo 5.3. y, finalmente, la tal vez más drástica opción por la solicitud de incoación
de un procedimiento concursal.
4.1.
Solicitud del artículo 5.3 LC
El artículo 5.3 de la LC, muy en boga recientemente por diversas apariciones, no siempre
afortunadas en cuanto a la explicación de la naturaleza del concepto, en la prensa
económica, contempla un mero supuesto aplazamiento del deber de presentar la solicitud
de declaración del concurso de acreedores ante un estado de insolvencia actual.
La alternativa de alcanzar un acuerdo de refinanciación previa presentación de una
solicitud de procedimiento concursal según el artículo 5.3. LC, puede ser una alternativa
aconsejable en el caso de que concurra una situación de insolvencia actual que
previsiblemente no pueda ser corregida en el corto plazo, pero sobre la que todavía se
tengan expectativas de salida extraconcursales.
Las principales protecciones que brindaría la presentación de esta comunicación, serían en
esencia:
(i)
La consecución de un plazo de cuatro meses adicionales (a los dos meses
previstos en el artículo 5.1 LC)15 hasta la presentación de la declaración de
concurso para negociar con los acreedores las adhesiones a una propuesta
de convenio anticipado16.
15
A efectos aclaratorios la formula contenida en el 5.3 LC puede resumirse en una formula de 2 (meses
siguientes al conocimiento de la insolvencia) + 3 (meses de negociación de una propuesta anticipada de
convenio o acuerdo de refinanciación tras la comunicación al Juzgado competente) + 1 (mes tras la conclusión
infructuosa de la negociación).
Sobre este punto cabe apuntar que la comunicación ex artículo 5.3 LC fue concebida en un origen para
utilizarse en un contexto de negociación de una propuesta anticipada de convenio (figura que el legislador
pretendió potenciar en el RD 3/2009) aunque en la práctica los operadores económicos y jurídicos se han
servido de esta comunicación en contextos ajenos a la propuesta de convenio como es el de la negociación de
acuerdos de refinanciación tanto dentro del marco de la Disposición Adicional 4ª LC como fuera de él. Así, la
16
18
(ii)
Adicionalmente, este preaviso “protegería” a la sociedad frente a las
posibles declaraciones de concurso necesario que se presenten tras ella,
dado que tiene efectos paralizadores de las mismas. Así, aunque en el
periodo de tres meses siguientes a la realización de dicho preaviso un
acreedor inste el concurso necesario de la sociedad afectada expirado el
referido plazo de tres meses, se tramitará de forma previa la solicitud de
concurso voluntario que finalmente presentara la sociedad dentro del mes
siguiente a la finalización de dicho plazo.
En cualquier caso, una cautela vinculada a esta circunstancia puede ser la
conveniencia de obtener, aún en caso de seguirse adelante con un proceso
en el marco de la comunicación del 5.3. LC, un documento de standstill en
el que las entidades se comprometan a no declarar el vencimiento
anticipado de sus contratos ni la ejecución de garantías en tanto en cuanto
se esté dirimiendo la negociación de buena fe de un potencial acuerdo de
refinanciación, pues la solicitud de la aplicación del 5.3. LC no tiene efectos
paralizadores de las ejecuciones. Dicho documento de standstill en cambio,
y según recientes pronunciamientos de audiencias provinciales17 puede
suponer una barrera frente a la apreciación de la apreciación de la
circunstancia de sobreseimiento general de obligaciones de pago.
(iii)
Esta
solicitud
funcionaría
además
como
una
protección
de
los
administradores de con respecto a su posible responsabilidad por no
solicitar el concurso, pues éstos habrían declarado y puesto de manifiesto la
situación de insolvencia actual.
En caso de que lleguen a buen fin las negociaciones, se remueve la causa
de insolvencia, por lo que por carencia sobrevenida de objeto: (i) el deudor
común no debe presentar la solicitud de concurso voluntario; y (ii) o bien se
Reforma pretende modificar la letra del artículo 5.3 LC (tras la Reforma nuevo artículo 5 bis) para adecuar así
la LC a la realidad del mercado y permitir la comunicación ex artículo 5.3 LC también en aquellos casos en los
que se haya iniciado “negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación”.
17 Auto 101/10 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de junio de 2010.
19
archivan definitivamente las solicitudes de concurso necesario o éstas se
desestiman.
No obstante las ventajas y protecciones anteriores, es relevante tener en cuenta que el
preaviso derivado de la invocación del artículo 5.3 LC supone hacer pública la situación de
insolvencia actual del deudor, alcanzando una “trascendencia” pública similar a la
solicitud formal de concurso, y teniendo los riesgos legales y reputaciones similares a
ésta, sin en cambio obtenerse las ventajas en cuanto a paralización de devengo de
intereses, ejecución de garantías, otras ejecuciones y juicios declarativos, créditos públicos
que otorga la situación concursal.
Poe lo anterior, habrá que ser cautelosos antes de proceder con esta estrategia pues los
acreedores del deudor pueden llegar a conocer que el deudor está en situación de
insolvencia actual, por lo que probablemente pasarán a ser más estrictos en la exigencia
de sus derechos, del mismo modo que los proveedores cuando se les solicite nuevos
aplazamientos de pago.
4.2.
Concurso de Acreedores
Como último escenario relevante planteable para la sociedad invertida afectada en una
situación de insolvencia actual o de insolvencia inminente a la que, adicionalmente se
prevea difícil solución por una vía de refinanciación, estaría obviamente el concurso de
acreedores.
Si bien algunas notas que salpican distintos apartados del presente artículo pueden llevar
a concluir que el procedimiento concursal no siempre (de hecho estadísticamente pocas
veces lo hace) consigue todos los objetivos para los que la norma, hoy objeto de reforma,
fue concebida, no lo es menos que otorga una serie de ventajas y protecciones que deben
ser siempre tomadas en consideración antes de descartar la opción por esta actuación.
De entre dichas protecciones, juzgamos especialmente relevante destacar las siguientes:
(i)
La presentación de la solicitud de concurso por parte de los
administradores de la sociedad afectada, evita la posteior presentación de
un concurso necesario por parte de cualquier acreedor, con lo que, a
20
diferencia de en este segundo supuesto, en principio la sociedad en
concurso conservará las facultades de administración y disposición de su
patrimonio, aunque bajo supervisión de la administración concursal y con
ciertas tutelas y facultades de suspensión de determinados actos por parte
del juez del concurso.
(ii)
En segundo lugar, y siempre que no es califique en último término el
concurso como culpable, esta opción consigue la mayor protección para los
administradores de la sociedad sobre su posible responsabilidad por no
solicitar el concurso en el momento de concurrir hechos externos del
concurso, que es quizá una de las situaciones más sensibles y miedos
prácticos en nuestra experiencia. Esta circunstancia puede ser relevante en
sociedades de capital riesgo que aportan miembros al Consejo de
Administración de la participada.
(iii)
Adicionalmente, la situación de concurso permite aprovecharse a la
sociedad concursada de determinadas protecciones que la normativa
concursal
ofrece
tales
como
la
paralización
de
ejecuciones,
el
mantenimiento en vigor de los contratos, la suspensión del devengo de
intereses y el establecimiento de un marco más ventajoso de negociación
colectiva con trabajadores y de potencial negociación de quitas y esperas en
las actuales deudas.
A estas protecciones o ventajas cabe, en un análisis riguroso de los hechos, contraponer
determinados inconvenientes o riesgos relevantes para la pervivencia de la sociedad
concursada (e incluso el fondo gestor private equity). Entre ellos, destacaríamos los
graves daños reputacionales vinculados a la percepción que los diferentes agentes
económicos
(clientes,
proveedores,
trabajadores,
entidades
financieras,
administraciones públicas) tienen del concurso y que pueden a menudo traducirse
indirectamente en una merma aún mayor de los ingresos, así como la enorme
dificultad (casi imposibilidad) para la sociedad concursada de obtener nuevas
financiaciones18 de circulante que eviten un escenario final de liquidación.
18
Como hemos adelantado, la inclusión de mecanismos que faciliten la posibilidad de obtener fondos en el
marco del concurso apuntan diversos puntos de la Reforma.
21
4.
Conclusiones
En el actual marco de caída generalizada de ingresos de las compañías de nuestro país,
son muchos los gestores de capital riesgo que, en un entorno de por otra parte plena
recuperación del sector, se encuentran enfrentados a complejas decisiones en aras a dar la
mejor salida jurídica a las potenciales dificultades de atender los pagos ordinarios
derivadas de dicha tesitura. Dicha circunstancia, en el marco de unas estructuras de
compra que han venido incorporando, de modo muy habitual, unos niveles de
endeudamiento ciertamente relevantes, hace que su situación sea especialmente sensible.
Con esa situación de fondo, y una vez hecho el análisis previo sobre si dicha tensión de
liquidez entra dentro del concepto legal de “insolvencia actual” aquí explicitado, lo cual va
a condicionar en cierta medida las posibilidades de actuación, las estrategias potenciales
que el gestor podrá emplear pasarán bien por incoar un proceso de negociación de deuda,
presentar una comunicación de las reguladas en el artículo 5.3 LC vigente o, la tal vez más
dramática, presentación de un concurso de acreedores.
De entre dichas opciones, a priori, la de iniciar un proceso de refinanciación, es la que va a
dar más flexibilidad de actuación y, en caso de alcanzarse con éxito, unas mejores opciones
de viabilidad a la compañía participada. Dentro de las operaciones de refinanciación de
participadas por capital riesgo destacan, además, determinadas prácticas y figuras
contractuales que han permitido ver operaciones interesantes en la práctica. Así, la ola de
refinanciaciones que ha padecido nuestro país en los últimos años ha sofisticado en gran
medida este ámbito de la práctica financiera, buscando los operadores nuevos mecanismos
para satisfacer sus pretensiones en dichos procesos y lograr así la confianza y seguridad
necesaria para llevar adelante este tipo de operaciones tan necesarias para dotar a las
compañías del “oxígeno” que permita remontar la situación de crisis financiera.
Adicionalmente, y como señalábamos en la introducción del presente artículo, la Reforma
que actualmente está en trámite parlamentario tendrá, de aprobarse en sus términos
actuales, un sobresaliente impacto en el campo de la refinanciación preconcursal y las
prácticas que actualmente dominan el mismo suponiendo un nuevo reto para los
operadores tanto económicos como jurídicos.
Sin embargo, en el caso en que la tensión de liquidez se traduzca en una situación de
insolvencia actual en los términos descritos en este artículo, se va a ver restringida, desde
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una posición prudente, la posibilidades de iniciar un largo proceso de refinanciación,
derivándose la estrategia hacia el planteamiento bien de una comunicación de las
reguladas en el artículo 5.3. o, finalmente, la tal vez más drástica opción por la solicitud de
incoación de un procedimiento concursal.
El artículo 5.3 de la LC, muy en boga recientemente por diversas apariciones en prensa
económica, contempla un mero supuesto aplazamiento del deber de presentar la solicitud
de declaración del concurso de acreedores ante un estado de insolvencia actual, que
cuanto menos protege la responsabilidad de los administradores por la presentación del
concurso y da un plazo de tres meses más uno para alcanzar una solución extraconcursal.
Por último, si bien son muchas las críticas que desde diversos sectores de la práctica y
doctrinales se han hecho al procedimiento concursal actual, lo bien cierto es que esta
opción ofrece determinadas garantías y protecciones que hacen que la posibilidad de su
presentación no deba de ser descartada a priori aún en supuestos donde no resulte
imperativo.
En cualquier caso, y al margen de las consideraciones y guías vertidas en el presente
artículo, la opción por una u otra vía deberá necesariamente venir de un análisis de las
particularidades y matices que presenta la situación concreta planteada.
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