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La reforma penal y el principio de legalidad
Héctor Guillermo Vidal Albarracín
En el ámbito penal el principio de legalidad exige que los tipos penales describan precisamente la
conducta punible. Es como un juego de rompecabezas, cada pieza debe calzar exactamente. De no ser así, o
bien resultar insuficientes o excesivas, la figura no podrá ser descripta.
Así, al momento de proyectar una reforma legislativa es fundamental recorrer el derecho positivo de
manera de evitar superposiciones que puedan generar conflictos interpretativos. Algunas veces se legisla un
tema especial con desconocimiento que el mismo roza cuestiones que ya están previstas en otro
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ordenamiento ( ). El resultado muchas veces es inverso al objetivo que se busca, pues se trata de castigar una
conducta que al quedar desplazada por otra puede generar su impunidad o un tratamiento más benigno que
el querido.
Por otra parte, no se admite la práctica legislativa de ensayo-error-rectificación, por cuanto la nueva
ley, aunque luego posteriormente sea derogada al tener un lapso de validez la hace aplicable
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retroactivamente como ley penal más benigna ( ).
Tales ejemplos son relevantes para ser tenidos en cuenta en la actualidad, ya que se le ha
encomendado a una comisión la reforma del Código Penal, que incluirá a todos los delitos previstos en las
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leyes especiales ( ).
Tal objetivo es loable, ya que la posibilidad de alcanzar un adecuado conocimiento de la ley por parte
de los ciudadanos es, desde antiguo, exigencia elemental del Estado de Derecho. En esa línea se pretende no
dejar materias a leyes especiales con regulaciones ajenas a los principios básicos del derecho penal. Ahora
bien, en el caso de algunos temas, como es el Derecho Aduanero, se deberá tener en cuenta su complejidad,
su tecnicismo y su estrecha vinculación con el comercio y transporte internacional, determinaron que su
regulación se integre con disposiciones del más diverso origen. No nos olvidemos que su carácter dinámico
dio lugar a una auténtica proliferación de reformas legislativas que fueron objeto de una tarea de
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sistematización que se cumplió con el dictado del Código Aduanero ( ). Este cuerpo, si bien contiene normas
de base que armonizan la operativa y sus aspectos penales, es una ley especial, que se mueve dentro del
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marco del Código Penal ( ).Al momento de elegir el bien jurídico protegido para el contrabando, delito
aduanero eje, se deberá precisar su alcance, que supera lo económico, a fin de comprender el contrabando
de armas, de estupefacientes, de obras culturales, que afectan bienes no económicos.
El proyecto al regular los delitos aduaneros dentro del Código Penal deberá contemplar la operatoria
del Código Aduanero (ley 22.415 y modificatorias), para permitir la tarea de sistematización tan necesaria a
los fines de la interpretación sobre el alcance de sus normas. Adviértase que en materia penal aduanera, el
1Ello
ocurrió en materia penal tributaria cuando se dictó el art. 10 de la ley 23.771, que disponía: “Será reprimido con prisión de dos a
seis años el que efectúe facturaciones o valuaciones en exceso o en defecto en materia de importación o exportación, cuyo fin sea
percibir beneficios o exenciones impositivas.”. Dicha modalidad de evasión fiscal se superponía con un supuesto de contrabando,
previsto en el art. 864, inc. b) que establece que “será reprimido con prisión de dos a ocho años el que realizare cualquier acción u
omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento
aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación”. Si bien el citado art. 10 fue derogado
por la ley 24.769, actualmente subsisten dificultades entre la materia aduanera y la penal tributaria con la expresión:”tratamiento fiscal”
que no se sabe si comprende sólo los tributos aduaneros o también los no aduaneros vinculados al comercio exterior.
2 La ley 26.683 que introduce la figura de lavado de activos, en su art. 303, punto 3, señala “El que recibiere dinero u otros bienes
provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia
posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años” y omite la agravación por la
intervención de un funcionario público que se contemplaba en la norma precedente Ley 25.815 (BO 1/12/03) que duplicaba la pena. De
manera que la conducta que antes se reprimía con una prisión de seis años, ahora se la castiga con sólo tres años, dando lugar a
planteos de prescripción de la acción penal.
3 Decreto 678/12, presidida por el Dr. Eugenio Zaffaroni.
4 Ley 22.415, B.O. 22/3/81.
5 Código Aduanero, art. 861: “Siempre que no fueren expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a esta Sección las disposiciones
generales del Código Penal”.
Código Penal, art. 4: “Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales,
en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”.
hecho punible se estructura mediante tipos penales en blanco que deben ser integrados por otras normas. Es
así, que el esquema de responsabilidad gira a través del incumplimiento de deberes inherentes al régimen,
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destinación o situación de que se tratare ( ), que justamente están regulados en dicho cuerpo legal.
Además, como no existe un criterio legal de distinción entre los delitos y las infracciones aduaneras, al
ser uno la contracara del otro, es importante el alcance que se le de al delito para conocer el ámbito de la
infracción, que seguirá regulado en una ley especial. Actualmente, ello se resuelve a través de un análisis
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normativo integral ( ).
Otras cuestiones fundamentales son la definición de mercadería, que en materia aduanera tiene una
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connotación especial ( ), o bien las penas accesorias que en la actualidad el comiso y la multa, previstos para
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el delito de contrabando ( ), las aplica la autoridad aduanera, en virtud de la denominada “doble
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jurisdicción”( ) .
Dejé para el final una cuestión fundamental referida al ámbito de aplicación. El Código Aduanero se
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aplica también a los enclaves ( ). Además, la expresión “territorio aduanero” es empleada como elemento
normativo del tipo penal del delito de contrabando, que tiene un alcance distinto al “territorio político”.
Código Aduanero, art. 902.
En la actualidad se plantean muchos supuestos conflictivos, tales como: la infracción de declaración inexacta y la modalidad de
contrabando (arts. 954 y 864, inc. b); el equipaje y el contrabando cometido vía equipaje (arts. 977 y 864 inc. d); la tenencia injustificada
de mercadería extranjera y el encubrimiento de contrabando (art. 985, 986 y 987, 874, inc. d), entre otros.
8 Actualmente se plantean dificultades respecto a los bienes intangibles, a las transmisiones vía satelital, al dinero, etc.
9Código Aduanero, art. 876: “1. En los supuestos previstos en los artículos 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874, además de las penas
privativas de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones:
a) el comiso de las mercaderías objeto del delito. Cuando el titular o quien tuviere la disponibilidad jurídica de la mercadería no debiere
responder por la sanción o la mercadería no pudiere aprehenderse, el comiso se sustituirá por una multa igual a su valor en plaza, que
se impondrá en forma solidaria;
b) el comiso del medio de transporte y de los demás instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a una
persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso determinaren que no podía conocer tal empleo ilícito;
c) una multa de CUATRO (4) a VEINTE (20) veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito, que se impondrá en forma
solidaria;
d) la pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozaren;
e) la inhabilitación especial de SEIS (6) meses a CINCO (5) años para el ejercicio del comercio;
f) la inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero, miembro de la policía auxiliar
aduanera o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier
medio de transporte internacional y como apoderado o dependiente de cualquiera de estos tres últimos;
g) la inhabilitación especial de TRES (3) a QUINCE (15) años para ejercer actividades de importación o de exportación. Tanto en el
supuesto contemplado en este inciso como en el previsto en el precedente inciso f), cuando una persona de existencia ideal fuere
responsable del delito, la inhabilitación especial prevista en ellos se hará extensiva a sus directores, administradores y socios
ilimitadamente responsables. No responderá quien acreditare haber sido ajeno al acto o haberse opuesto a su realización;
h) la inhabilitación absoluta por doble tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público;
i) el retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio, cuando se tratare
de personas de existencia ideal.
2. Cuando se tratare de los supuestos previstos en los artículos 868 y 869, además de la pena de multa se aplicarán las sanciones
establecidas en los incisos d), e), f),g) e i) del apartado 1, de este artículo. En el supuesto del inciso f) la inhabilitación especial será por
QUINCE (15) años.”
10 Código Aduanero, art. 1026: “Las causas que correspondiere instruir por los delitos previstos en la Sección XII, Título I, de este
código serán sustanciadas:
a) ante sede judicial, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas privativas de la libertad y las previstas en los artículos 868, 869 y
876, apartado 1, en sus incisos d), e), h) e i), así como también en el f) exclusivamente en cuanto se refiere a las fuerzas de seguridad;
b) ante el administrador de la aduana en cuya jurisdicción se hubiere producido el hecho, en cuanto se refiere a la aplicación de las
penas previstas en el artículos 876, apartado 1, en sus incisos a), b), c) y g), así como también en el f) excepto en lo que se refiere a las
fuerzas de seguridad.”. Ver mi trabajo “No está dicha la última palabra sobre la responsabilidad de las personas jurídicas en materia
penal aduanera”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, Marzo 2007.
11 Código Aduanero, art. 1: “Las disposiciones de este código rigen en todo el ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a la
soberanía de la Nación Argentina, así como también en los enclaves constituidos a su favor.”;
Código Aduanero, art. 4: “1. Enclave es el ámbito sometido a la soberanía de otro Estado, en el cual, en virtud de un convenio
internacional, se permite la aplicación de la legislación aduanera nacional.
2. Exclave es el ámbito, sometido a la soberanía de la Nación Argentina, en el cual, en virtud de un convenio internacional, se permite la
aplicación de la legislación aduanera de otro Estado.”Código Aduanero, art. 2: “1. Territorio aduanero es la parte del ámbito mencionado
en el artículo 1, en la que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las
exportaciones. 2. Territorio aduanero general es aquél en el cual es aplicable el sistema general arancelario y de prohibiciones de
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En conclusión, las observaciones expuestas demuestran la necesidad de que la regulación de los
delitos aduaneros en el proyecto de Código Penal, no sólo contemplen las particularidades expuestas, sino
que permita su complementación con la sistemática del Código Aduanero, a la par de brindar una solución a
las actuales situaciones conflictivas.
carácter económico a las importaciones y a las exportaciones. 3. Territorio aduanero especial o área aduanera especial es aquél en el
cual es aplicable un sistema especial arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones.”;
Código Aduanero, art. 3: “No constituye territorio aduanero, ni general ni especial:
a) el mar territorial argentino y los ríos internacionales;
b) las áreas francas;
c) los exclaves;
d) los espacios aéreos correspondientes a los ámbitos a que se refieren los incisos precedentes;
e) el lecho y subsuelo submarinos nacionales.
En estos ámbitos se aplican los regímenes aduaneros que para cada caso se contemplan en este código.”;