Laurence R. Helfer, Karen J. Alter, M. Florencia Guerzovich, CASOS

Laurence R. Helfer, Karen J. Alter, M. Florencia Guerzovich, CASOS AISLADOS DE
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EFICAZ: LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESTADO DE
DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA COMUNIDAD ANDINA, en: Las
implicaciones constitucionales de los procesos de integración en América Latina: un
análisis desde la Unión Europea, Alejandro Saiz Arnaiz, Mariela MoralesAntoniazzi, Juan Ignacio Ugartemendia (coord.), Max-Planck-Institut für ausländisches
öffentliches Recht und Völkerrecht, IVAP, Universidad del País Vasco, Universitat
Pompeu Fabra, Oñati, 2011. pp. 207-281.
El original, titulado “Islands of effective international adjudication: constructing an
intellectual property rule of law in the Andean Community”, fue publicado en la
American Journal of International Law, Vol. 103, 1, 2009.
CASOS AISLADOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EFICAZ: LA
CONSTRUCCIÓN DE UN ESTADO DE DERECHO DE PROPIEDAD
INTELECTUAL EN LA COMUNIDAD ANDINA.
Laurence R. Helfer, Karen J. Alter, and M. Florencia Guerzovich*
Traductor: Marcelo Vargas Mendoza**
Hace cuarenta años las pequeñas y subdesarrolladas naciones de la Cordillera
de los Andes en Suramérica, suscribieron un acuerdo de integración regional
para promover el crecimiento económico, regular la inversión extranjera y
armonizar su normativa interna.1 En términos generales, su iniciativa no se ha
concretado correctamente. En un escenario marcado por divisiones políticas,
* Profesor de Derecho y Director del Programa de Estudios Jurídicos Internacionales de la Escuela de
Derecho de la Universidad de Vanderbilt; profesor asociado de Ciencias Políticas de la Universidad de
Northwestern; y candidata al Doctorado, Departamento de Ciencia Política, Universidad de Northwestern,
respectivamente. Estamos agradecidos por el apoyo financiero prestado por el Centro para las Américas
de Vanderbilt y el Centro de Investigación en Solución de Controversias de Northwestern, que financiaron
la investigación de campo en Quito, Lima y Bogotá. Por los útiles comentarios, agradecemos a Graeme
Austin, David Boyd, Gabriella Blum, Rachel Brewster, Daniel Drezner, Martin Flaherty, Diana Rodríguez
Franco, Darren Hawkins, Thomas Lee, Katerina Linos, Arnulf Becker Lorca, Gerald Neuman, Kal
Raustiala, Osvaldo Saldías, Christopher Whytock, Ingrid Wuerth, y los participantes en el Coloquio de
Relaciones Internacionales de Forham International Law, el taller de la Facultad de Derecho de Harvard,
el taller de Relaciones Internacionales de Harvard International Law, el seminario de Relaciones
Internacionales de Tufts International Law, el taller de la Facultad de Derecho de Texas, y la mesa
redonda en Derecho y Políticas de Cooperación Internacional de Vanderbilt. Gilda Anahi Gutiérrez, Elena
Herrero-Beaumont, Karla Quintana-Osuna, y Rebecca Stubbs proporcionaron una excelente asistencia en
la investigación.
** Abogado Asistente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Abogado Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá, Colombia. Máster en Integración Regional, Universidad de Alcalá, España. Máster en
Negociaciones Internacionales y Comercio Exterior, Universidad Central del Ecuador. Especialista en
Propiedad Intelectual, Universidad de Castilla la Mancha, España. Postgrado en Solución de
Controversias en Comercio Internacional e Inversiones, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Ha sido
profesor de Teoría y Manejo de Fuentes del Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá,
Colombia, y de Propiedad Intelectual en la Universidad Alfredo Pérez Guerrero, Quito, Ecuador.
Actualmente es profesor de Aplicación de Normas Internacionales y Comunitarias en la Universidad
Andina Simón Bolívar, Sede Quito, Ecuador. [email protected].
1
Acuerdo de Integración Subregional Andino, Mayo 26, 1969, 8 ILM 910 (1969). En lo sucesivo, Acuerdo
de Cartagena.
1
crisis económicas, y sistemas normativos y judiciales débiles, los cinco
principales países de la Comunidad Andina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y
Venezuela, no han alcanzado su potencial como el segundo mayor bloque
comercial de Suramérica.2 Los países miembros han relanzado el proyecto de
integración andino y revisado sus políticas en múltiples ocasiones, a lo sumo
con resultados ambivalentes. No es sorprendente que la mayoría de los
doctrinantes hayan ignorado la Comunidad Andina o la hayan asumido como
un fracaso.3
A pesar de todo, la Comunidad Andina ha logrado éxito notable en un
fragmento de su sistema jurídico. No es ampliamente conocido que el brazo
judicial de la Comunidad, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
(TJCA o Tribunal), sea la tercera corte internacional más activa en el mundo,
habiendo emitido a la fecha más de mil cuatrocientas decisiones judiciales.4 El
TJCA es menos activo que la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte
Europea de Justicia, pero más que la intensamente estudiada Corte
Internacional de Justicia,
las instituciones del sistema de solución de
diferencias de la Organización Mundial de Comercio (OMC), y otras cortes y
tribunales internacionales.5 Aunque actividad no es lo mismo que eficacia, el
número de casos del TJCA sugiere que el sistema jurídico comunitario andino
proporciona herramientas a los litigantes para proteger sus intereses y
2
La composición del proyecto de integración andino ha cambiado con el tiempo. Los cinco miembros
fundadores del Pacto Andino en 1969 fueron Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú. Venezuela se unió
al grupo como un sexto miembro en el año 1973. Chile se retiró en 1976 después del golpe de Augusto
Pinochet. En el 2006 el Presidente Hugo Chávez retiró a Venezuela de la Comunidad Andina, y Chile se
reincorporó como miembro asociado.
3
Véase, por ejemplo, WALTER MATTLI, THE LOGIC OF REGIONAL INTEGRATION 12, 42 (1999)
(caracterizando al Pacto Andino como uno de aquellos esquemas de integración "que han fallado en la
fase de implementación", porque sus ―objetivos iniciales y sus posteriores logros fueron abandonados‖;
KATRIN NYMAN METCALF & IOANNIS E. PAPAGEORGIOU, REGIONAL INTEGRATION AND COURTS
OF JUSTICE 21 – 23 (2005) (pasando por alto los logros de la Comunidad Andina y haciendo énfasis en
su ―crisis interna permanente‖, incluyendo los recientes problemas políticos de Venezuela y Bolivia); Nora
Anton, Bolivar´s Dream Come True? Regional Integration and Development in the Andean Community 1-2
(Tesis
de
Maestría,
Estudios
Europeos,
Universidad
de
Münster,
2006.)
(Indicando que el discurso "más político y académico sobre la Comunidad Andina sostiene que el proceso
de integración no ha sido exitoso hasta ahora, y muy a menudo es catalogado como un completo
fracaso‖).
Sin embargo, en varios trabajos recientes de América Latina, los académicos y abogados analizan la
estructura legal y las actividades de la Comunidad Andina (2006); véase, por ejemplo, JORGE ANTONIO
QUINDIMIL LÓPEZ, INSTITUCIONES Y DERECHO DE LA COMUNIDAD ANDINA (2006); MARCEL
TANGARIFE TORRES, DERECHO DE LA INTEGRACIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA (2002);
Mauricio Baquero – Herera, The Andean Community: Finding Her Feet Within Changing and Challenging
Multidimensional Conditions, 10 LAW & BUS. REV. AM. 577 (2004); César Montaño Galarza, Constitución
Ecuatoriana e Integración Andina: la Situación del Poder Tributario del Estado, en 2004 – ANUARIO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 949 ( en adelante anuario); Ricardo Vigil Toledo, La
Consulta Prejudicial en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 2004 – I ANUARIO, supra, pág
939; Jorge Luís Suárez Mejía, Integración y Supranacionalidad en la Comunidad Andina: Proceso
Decisorio, Sistema Jurisdiccional y Relación con los Derechos Nacionales (tesis doctoral, Universidad
Complutense de Madrid, 2006).
4
El texto completo de las providencias del TJCA se encuentra disponible únicamente en español en la
página web de la Comunidad Andina, en http://www.comunidadandina.org. (en el enlace ―Documentos
Oficiales‖; después en el enlace ―Procesos del Tribunal de Justicia‖)
5
Las dos cortes internacionales más activas en relación con el número de casos decididos son: primero,
la Corte Europea de Derechos Humanos y, segundo, la Corte Europea de Justicia (CEJ) y su Corte de
Primera Instancia. Véase Karen J. Alter, Private Litigants and the New International Courts, 39 COMP.
POL.STUD. 22, 26-27 (2006).
2
derechos, particularmente en disputas relacionadas con propiedad intelectual
(PI), una materia que domina más del 90 por ciento del trabajo del TJCA.
En esta única área, el TJCA es activo y eficaz a la vez.6 Sus providencias han
ayudado a establecer a la propiedad intelectual como una isla de Estado de
Derecho en la Comunidad Andina, y a asegurar que las normas jurídicas, antes
que significar poder, influencia política, o soborno, determinen las decisiones
que toman los países miembros.7 Dentro de la isla de Estado de Derecho en
PI, los jueces nacionales, los funcionarios administrativos y los particulares,
participan en los procesos ante el TJCA y adecúan su comportamiento a las
normas andinas de PI. En los vastos mares que rodean esta isla, sin embargo,
las normas andinas permanecen plagadas de excepciones y fragilidades, y a
menudo resultan incumplidas por los actores nacionales.
Nuestro mayor interés de tipo teórico consiste en identificar cómo las
instituciones internacionales, incluyendo los tribunales internacionales, pueden
ayudar a construir un eficaz Estado de Derecho. El éxito del TJCA en la
construcción de un sistema jurídico andino eficaz – aunque sólo en un limitado
espacio político - es altamente notable, teniendo en cuenta la debilidad de los
sistemas jurídicos de los Estados sujetos a la jurisdicción del TJCA. Cuando
empezamos nuestra investigación teníamos bajas expectativas del TJCA. No
sólo los países andinos han enfrentado décadas de inestabilidad económica y
política, sino que además nunca han tenido sistemas jurídicos ni instituciones
judiciales internas fuertes.8 Que en realidad el TJCA sea eficaz, pero sólo en
6
Se define eficacia como el grado en que las normas o las decisiones del tribunal producen ―cambios
deseados y observables en el comportamiento.‖ Kal Raustiala, Compliance & Effectiveness in
International Regulatory Cooperation, 32 CASE W. RES .J. INT´L L. 387, 394 (2000) (citando numerosos
académicos en relaciones internacionales, que definen eficacia en dichos términos.)
7
Seguimos una definición restringida y formal de ―Estado de Derecho‖, en la que ―el gobierno se regirá
por la ley y se sujetará a ella‖. JOSEPH RAZ, The Rule of Law and its Virtue, en THE AUTHORITY OF
LAW 210, 212 (1979). Esta definición destaca la ―certeza y la predictibilidad de las acciones
gubernamentales… (y la) actual igualdad jurídica‖ en ―las relaciones entre ciudadanos (,) y entre los
ciudadanos y su gobierno.‖ Robert S. Summers, A Formal Theory of the Rule of Law, 6 RATIO JURIS 127,
131, 129 (1993). La antítesis del Estado de Derecho, de conformidad con esta definición, se da cuando
los funcionarios públicos o las élites políticas o económicas utilizan canales extra jurídicos para
influenciar, incluyendo sobornos y corrupción, con el objetivo de lograr los resultados o políticas
deseadas. Ver Bruce Ackerman, The New Separation of Power, 113 HARV. L. REV. 633, 694 (2000)
(―La falta de control [corrupción] socava la propia legitimidad de los gobiernos democráticos. Si los pagos
son parte rutinaria de la vida, la gente del común pierde la esperanza en relación con la idea de que ellos,
junto con sus conciudadanos, pueden controlar sus destinos a través del Estado Democrático de
Derecho.‖)
8
Véase Andrés Solimano, Political Instability, Institutional Quality and Social Conflict in the Andes, en
POLITICAL CRISES, SOCIAL CONFLICT AND ECONOMIC DEVELOPMENT: THE POLITICAL
ECONOMY OF THE ANDEAN REGION 15, 38 (Andrés Solimano ed., 2005 [en adelante POLITICAL
ECONOMY OF THE ANDEAN REGION] (efectuando una amplia revisión de las normas internas, las
instituciones políticas y las medias de corrupción, y concluyendo que los países andinos son ―estados
débiles‖ en los que ―el Estado de Derecho es parcial e incompleto, y… el respeto por los derechos civiles
y de propiedad es limitado‖). Un reciente estudio del Banco Mundial encontró que los países andinos se
encuentran en la parte inferior del 25 por ciento de todos los Estados, medido por un índice comprensivo
del Estado de Derecho. Daniel Kaufmann et al., Governance Matters VI: Aggregate and Individual
Governance Indicators, 1996-2006, World Bank Policy Research Working Paper 4289 (Julio de 2007).
Para análisis recientes y más detallados, ver LINN HAMMERGREN, ENVISIONING REFORM:
IMPROVING JUDICIAL PERFORMANCE IN LATIN AMERCIA (2007); Jorge L. Esquirol, The failed Law of
Latin America, 56 AM.J. COMP.L.75 (2008).
3
esa área específica, hace que la experiencia andina sea del más amplio interés
teórico. ¿Cómo una región con instituciones jurídicas débiles desarrolló un
Estado de Derecho estable en relación con los derechos de PI? ¿Por qué los
jueces y funcionarios andinos han sido capaces de inducir un amplio respeto
por las normas de propiedad intelectual, pero no en relación con otras áreas
de la integración regional?, y ¿Esta isla de la Comunidad Andina augura éxito
para otras cortes internacionales y órganos de solución de controversias que
ejercen autoridad sobre países cuyas condiciones jurídicas, políticas y
económicas son aproximadamente comparables con las existentes en los
países andinos?
Para responder a estas preguntas, este artículo desarrolla una amplia pero
mesurada concepción de la eficacia del Estado de Derecho. Nuestro análisis
comprende tres aspectos separados. Indagamos, en primer lugar, por la
creación y protección de los derechos de PI en cabeza de los particulares bajo
el sistema jurídico andino; en segundo lugar, si los actores nacionales, en
particular los funcionarios de las entidades públicas, habitualmente aplican las
normas andinas de PI interpretadas por los jueces andinos; y, en tercer lugar,
si los países miembros cumplen las providencias del TJCA para contrarrestar la
presión de intereses extranjeros (principalmente de los Estados Unidos de
América y las empresas farmacéuticas norteamericanas). En cada una de
estas fases hacemos énfasis en las contribuciones del TJCA para mejorar
estas tres dimensiones de un eficaz Estado de Derecho en PI.
Dado que las actividades del TJCA aún no son muy conocidas pero son
relevantes para entender de una manera general la eficacia de la justicia
internacional, primero describiremos los desarrollos institucionales y legales
que sentaron las bases para que se generara el Estado de Derecho en PI.
Posteriormente indicaremos la manera en que las tendencias de las
providencias judiciales, los desarrollos normativos, y los cambios surtidos en
las decisiones de las oficinas administrativas, muestran la eficacia del Estado
de Derecho andino en PI. Nuestro análisis se basa en una rica variedad de
fuentes primarias, incluyendo la primera codificación de todas
las
9
interpretaciones prejudiciales hasta el 2007; una investigación documental en
las oficinas de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y entrevistas con
más de cuarenta funcionarios gubernamentales, jueces y ex jueces de las
cortes nacionales, miembros del Tribunal Andino, asociaciones industriales, y
firmas de abogados en las capitales de Colombia, Ecuador, y Perú.
9
Base de datos de las providencias del TJCA, 1987 – 2007 (2008) (en los archivos de los autores). El
TJCA recientemente publicó, en otro sitio que contiene sus providencias citadas en la nota 4 supra, las
estadísticas del número de decisiones expedidas cada año. Tribunal del Justicia de la Comunidad
Andina, en http://www.tribunalandino.org.ec/. Estas cifras indican que el número de decisiones del TJCA
se ha incrementado ligeramente durante los últimos veinte años. Nuestra base de datos recoge las
decisiones del TJCA que están disponibles al público y que se pueden descargar del sitio web de la
Comunidad Andina.
4
Para generalizar más allá del caso andino, ofrecemos una explicación de por
qué el sistema jurídico andino ha tenido éxito en propiedad intelectual pero no
respecto de otras áreas de la integración regional como en aranceles, aduanas
e impuestos. Ofrecemos tres argumentos de por qué la normativa de PI
permanece como una isla. En primer lugar, las normas jurídicas andinas,
excepto las de propiedad intelectual, son menos precisas y contienen lagunas
que limitan su aplicabilidad. Esta realidad jurídica refleja una situación política
más amplia, consistente en que los gobiernos andinos se encuentran
débilmente comprometidos con la integración, ya que sus relaciones
comerciales más importantes se dan con otros países. En segundo lugar, el
TJCA se rehúsa a promover deliberadamente la integración de los mercados
regionales mediante la interpretación de la norma andina. La interpretación
restrictiva del TJCA disminuye los incentivos de los litigantes para generar
acciones tendientes al cumplimiento de la normativa comunitaria, y limita la
presión en los gobiernos para construir unas relaciones económicas más
profundas. En tercer lugar, y quizás la más importante, es la falta de órganos
de ejecución cuyos intereses profesionales los motiven a ver que la normativa
comunitaria plasmada en el papel es actualmente respetada.
Por último, consideramos que la experiencia del TJCA conlleva una evaluación
de las diferentes teorías sobre la eficacia de la jurisdicción internacional. El
creciente número de cortes internacionales y su actividad en aumento10 ha
atraído el interés de los estudiosos del derecho internacional, las relaciones
internacionales y la política comparada, permitiendo la puesta en marcha de
nuevos proyectos empíricos, publicaciones universitarias periódicas y una
revista especializada.11 Este intenso escrutinio académico ha elevado el interés
en identificar los factores que contribuyen a la eficacia de la jurisdicción
internacional. Algunos estudios de los tribunales internacionales mencionan el
diseño institucional para explicar por qué ciertos organismos judiciales
internacionales tienen éxito y otros fracasan, haciendo hincapié en factores
tales como la independencia judicial, la jurisdicción obligatoria y el acceso
directo por parte de los particulares.12 Otros estudios destacan las estrategias
de los jueces internacionales y debaten sobre si la eficacia se encuentra
10
Véase Karen J. Alter, Delegating to international Courts: Self – Binding vs. Other-Binding Delegation, 71
LAW & CONTEMP. PROBS. 37 (2008); Laurence R. Helfer & Anne-Marie Slaughter, Why States Create
International Tribunals: A Response to Professors Posner and Yoo, 93 CALIF. L. REV. 899, 931 (2005).
11
Proyecto sobre Cortes y Tribunales Internacionales, en http://www.pict-pcti.org/; Oxford University Press
Series on International Courts and Tribunals, en http://www.oup.co.uk/law/series/international-courts; THE
LAW AND PRACTICE OF INTERNATIONAL COURTS AND TRIBUNALS: A PRACTITIONERS´JOURNAL
(2002-).
12
Véase, por ejemplo, Robert O.Keohane, Andrew Moravcsik, & Anne-Marie Slaughter, Legalized Dispute
Resolution: Interstate and Transnational, 54 INT‘L ORG. 457, 458–60 (2000) (analizando la eficacia de los
tribunales internacionales en función de tres variables: independencia, acceso y arraigo). Para un reciente
debate sobre la relación entre independencia y eficacia, comparar Helfer & Slaughter, nota 10 supra, en
931 – 42 (explica por qué los Estados delegan autoridad en tribunales internacionales independientes),
con Eric A. Posner y John C. Yoo, Judicial Independence in International Tribunals, 93 CALIF. L. REV. 1,
8, 27 (2005) (argumentando que los únicos tribunales internacionales eficaces son tribunales
―dependientes‖, es decir, integrados por jueces estrechamente controlados por los gobiernos a través del
poder de nuevos nombramientos o amenazas de represalias).
5
relacionada con la moderación o el activismo judicial.13 Sin embargo, otros
enfoques hacen énfasis en el contexto político y jurídico interno, argumentando
que los tribunales internacionales son más eficaces en países con gobiernos
democráticos, poder judicial independiente y una sociedad civil robusta.14
Nuestro estudio del sistema jurídico andino ofrece nueva evidencia para
evaluar estás teorías en contienda. El caso andino es especialmente
interesante porque el TJCA es una réplica de la Corte Europea de Justicia
(CEJ), ampliamente considerada como el paradigma de eficacia para los
tribunales internacionales. El TJCA copió las características estructurales,
incluyendo un mecanismo de interpretación prejudicial, un procedimiento de
incumplimiento, y las doctrinas fundacionales de la supremacía y el efecto
directo que resuelven conflictos entre la normativa comunitaria y nacional.15 Las
condiciones jurídicas, políticas y económicas andinas, sin embargo, son muy
diferentes a las europeas. La experiencia del TJCA, en consecuencia, sirve
como un experimento natural para evaluar teorías alternativas que prevean el
éxito o fracaso de los tribunales internacionales, y cómo ellos pueden ayudar a
construir y consolidar un eficaz Estado de Derecho.
La experiencia andina también introduce otro fenómeno inexplorado
previamente: los casos aislados de jurisdicción internacional eficaz pueden
surgir aún cuando el entorno jurídico e institucional interno e internacional
persista en debilidad e inactividad.16
La idea de que los tribunales
internacionales, dentro del marco de sus competencias, pueden contribuir a la
construcción de un eficaz Estado de Derecho en algunas áreas aunque
fracasen en otras, adquiere una gran importancia cuando la cooperación
multilateral tambalea.17 En ese contexto, un camino a seguir podría ser la
13
Véase Laurence R. Helfer & Anne-Marie Slaughter, Toward Theory of Effective Supranational
Adjudication, 107 YALE L. 273, 308 (1997) (describiendo cómo las cortes europeas estratégicamente
―manipulan factores bajo su control para maximizar su impacto en los actores nacionales relevantes‖).
Para un análisis reciente sobre si los tribunales internacionales deberían involucrarse en el activismo
judicial, se pude ver Lorand Bartels, The Separation of Powers in the WTO: How to Avoid Judicial
Activism, 53 INT‘L&COMP. L.Q. 861 (2004); James L. Cavallaro & Stephanie Erin Brewer, Reevaluating
Regional Human Rights Litigation in the Twenty-first Century: The Case of the Inter-American Court, 102
AJIL 768 (2008); Vaughan Lowe, Advocating Judicial Activism: The ITLOS Opinions of Judge Ivan
Shearer, 2005 AUSTL. Y.B. INT‘L L. 145, 151–52.
14
Véase, por ejemplo, Keohane, Moravcsik, & Slaughter, supra note 12, en 478 (sosteniendo que las
democracias liberales serán más receptivas a los esfuerzos para ―integrar el derecho internacional en los
sistemas jurídicos nacionales‖); Anne-Marie Slaughter, A Liberal Theory of International Law, 94 ASIL
PROC. 240, 241–45 (2000) (argumentando que el tipo de régimen interno, en general, y la democracia
liberal, en particular, son factores importantes para explicar el cumplimiento de los compromisos
internacionales).
15
Véase, por ejemplo, Helfer & Slaughter, supra note 13; Eric Stein, Lawyers, Judges, and the Making of
a Transnational Constitution, 75 AJIL 1 (1981); J. H. H. Weiler, The Transformation of Europe, 100 YALE
L.J. 2403 (1991).
16
Cf. GABRIELLA BLUM, ISLANDS OF AGREEMENT:MANAGING ENDURING ARMED RIVALRIES
(2007) (analizando por qué islas de cooperación exitosa en ocasiones subsisten bajo relaciones
caracterizadas principalmente por conflictos armados)
17
El colapso de la Ronda de Doha en las negociaciones comerciales de la Organización Mundial de
Comercio, establece un reciente y sobresaliente ejemplo. Véase Daniel Pruzin & Eric J. Lyman, Doha
Talks Collapse over U.S.-India Dispute on Ag Safeguards; Future of Round in Doubt, WTO Rep. (BNA)
(July 30, 2008).
6
creación de determinados Estados de Derecho regionales o subregionales,
para posteriormente extenderlos a grandes temas específicos o archipiélagos
geográficamente delimitados, en donde la normativa internacional y nacional
sea ampliamente respetada.18
La arquitectura institucional para tal desarrollo ya existe. Por ejemplo, muchos
acuerdos comerciales regionales han establecido instituciones judiciales o
cuasi judiciales destinadas a generar el cumplimiento de las normas jurídicas.
Desde 1990 ocho cortes internacionales han sido creadas por tratados
regionales que regulan asuntos comerciales y económicos.19 Tendencias
análogas ocurren en otras áreas específicas. Tres tribunales internacionales
mixtos han sido creados para hacer frente a las atrocidades cometidas en
determinados países20, y tribunales regionales de derechos humanos y
comisiones en Europa, las Américas y África, se han tornado cada vez más
activos en la última década.21 Muchos de estos órganos ejercen jurisdicción
sobre países con sistemas jurídicos nacionales débiles. Comprendiendo cómo
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha contribuido a crear una isla
de jurisdicción internacional eficaz en una región donde los regímenes
democráticos no están completamente consolidados, el Estado de Derecho es
frágil y frecuentemente ignorado, y los jueces nacionales no son
completamente independientes, se pude proporcionar un importante ejemplo
para otras cortes internacionales y órganos de solución de controversias.
Lo que sigue de este escrito se encuentra estructurado de la siguiente manera:
La parte I describe la creación del proyecto de integración andino, los cambios
posteriores tanto en las competencias del TJCA como en las normas jurídicas
andinas sobre PI, y la creación de oficinas nacionales de PI. La parte II analiza
cada una de las tres facetas de un Estado de Derecho en PI. La parte III
examina por qué el sistema jurídico andino es eficaz en propiedad intelectual,
pero no en otras áreas de la integración regional. La parte IV inscribe la
experiencia andina en el contexto más amplio del debate teórico sobre la
eficacia de las cortes y tribunales internacionales, y en particular de aquellos
18
Para una discusión de cómo promover la cooperación internacional a través de una expansión en
determinadas materias o de la normativa establecida, ver Kenneth W. Abbott & Duncan Snidal, Pathways
to International Cooperation, in THE IMPACT OF INTERNATIONAL LAW ON INTERNATIONAL
COOPERATION: THEORETICAL PERSPECTIVES 50 (Eyal Benvenisti & Moshe Hirsch eds., 2004).
19
Las ocho cortes regionales y las fechas de su creación son: la Corte de Justicia de la Unión Africana
(2003), la Corte Caribeña de Justicia (2002), La Corte de Justicia del Mercado Común del Este y Sur
Africano (1993), la Corte Común de Justicia y Arbitraje de la Organización para la Armonización del
Derecho Mercantil en África (1993), El Tribunal Económico de la Comunidad de Estados Independientes
(1993); el Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio (1992); Corte Centroamericana de
Justicia (1991), y el Tribunal de Justicia para la Unión del Magreb Árabe (1999). Project on International
Courts and Tribunals, en _http://www.pict-pcti.org/; también ver http://www.aict-ctia.org. Otros importantes
acuerdos comerciales y económicos, incluidos el NAFTA, MERCOSUR y Tratado de Zona de Libre
Comercio ASEAN – CHINA, establecen un mecanismo de solución de controversias cuasi judicial o
arbitral.
20
Las cuatro cortes de crímenes de guerra son: el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
(1993), el Tribunal Penal Internacional para Rwanda (1994), la Corte Penal Internacional (1998), y el
Tribunal Penal Internacional para Sierra Leona (1994). Los tribunales mixtos se crearon en respuesta a
las atrocidades en Sierra Leona, Kosovo, Timor Oriental y Camboya. Véase Project on International
Courts and Tribunals, nota 19 supra.
21
Véase, por ejemplo, Alter, nota 5 supra, en 57-58.
7
que tienen jurisdicción sobre países no europeos. La parte V, en una breve
conclusión, evalúa la perspectiva del TJCA hacia el futuro.
I. El MARCO NORMATIVO E INSTITUCIONAL DE LA COMUNIDAD
ANDINA
El desarrollo y el declive del Pacto Andino, y el nacimiento del Tribunal
Andino.
En 1969 las cinco naciones de la región de los Andes22 suscribieron un acuerdo
de integración regional siguiendo el modelo de la Comunidad Europea (CE). El
tratado de creación del Pacto Andino, el Acuerdo de Cartagena, 23 estableció
una estructura funcional supranacional que incluía una ―Comisión‖ de
funcionarios nacionales encargada de adoptar normas andinas conocidas como
―Decisiones‖, y un organismo regional administrativo, la ―Junta‖, que
supervisaba la implementación de dichas Decisiones.24 No se creó, sin
embargo, una corte internacional para interpretar las normas andinas y resolver
las quejas sobre su incumplimiento.
Si bien el Pacto Andino fue una reproducción de la estructura normativa y
ejecutiva de la Comunidad Europea, las políticas básicas de las dos regiones
fueron muy diferentes. Mientras que el proyecto de integración europea se
centró en la liberalización del comercio, el Pacto Andino se basó en el modelo
de sustitución de importaciones, promoviendo el desarrollo regional como una
alternativa a la compra de productos y tecnología de empresas extranjeras. La
Comisión trató de lograr este objetivo mediante una fuerte regulación de la
inversión extranjera, generando subsidios a las industrias nacionales, y
estableciendo una distribución del empleo, las fábricas, y los proyectos de
infraestructura, de conformidad con las necesidades de cada país miembro. 25
Aunque la orientación política del Pacto Andino atrajo una oleada de atención
en la década de los 70, su implementación pronto fracasó. Los Países
Miembros contaban con afluencia de capital extranjero para financiar el
desarrollo económico regional, pero pocas empresas estaban dispuestas a
invertir en zonas remotas carentes de infraestructura y estabilidad política,
únicamente para estar sometidas a una regulación opresora.26 Además, los
22
Véase nota 2 supra.
Acuerdo de Cartagena, nota 1 supra.
24
Para más del Pacto Andino, véase THOMAS ANDREW O‘KEEFE, LATIN AMERICAN TRADE
AGREEMENTS 1, 1-5 to 1-7 (1997); Salgado Germánico Peña Herrera, Viable Integration and the
Economic Co-operation Problems of the Developing World, 19 J. COMMONMKT. STUD. 175 (1980);
Miguel S. Wionczek, The Rise and the Decline of Latin American Economic Integration, 9 J. COMMON
MKT. STUD. 49, 59–61 (1970).
25
Véase Scott Horton, Peru and Ancom: A Study in the Disintegration of a Common Market, 17TEX. J.
INT‘L L. 39, 49 (1982).
26
David E. Hojman, The Andean Pact: Failure of a Model of Integration? 20 J. COMMON MKT. STUD.
139 (1981); véase también Albert Berry & Francisco Thoumi, Import Substitution and Beyond, 5 WORLD
DEV. 89 (1977); Rosemary Thorp, The Post-Import-Substitution Era: The Case of Peru, 5 WORLD DEV.
125 (1977).
23
8
frecuentes cambios de gobierno y la inestabilidad económica provocaron que
las autoridades nacionales se rehusaran a seguir las políticas andinas.27
Los países miembros se manifestaron mediante la creación de un mecanismo
judicial para hacer cumplir las normas andinas. En 1979, otra vez
reproduciendo el modelo europeo, suscribieron el tratado de creación del
Tribunal Andino de Justicia (tratado del TJCA)28, dotándolo con competencias
similares a las de la CEJ: (1) un mecanismo de incumplimiento que facultaba a
la Junta para lograr que el país incumplido adecuara su comportamiento a la
normativa andina. (2) un proceso de nulidad para impugnar las decisiones
supranacionales ultra vires. (3) Un procedimiento prejudicial para que los
jueces nacionales consultaran al TJCA sobre ciertas cuestiones de derecho
que surgieran en los procesos internos en relación con la normativa andina.
Como en la Comunidad Europea, los jueces de instancia podían hacer
consultas facultativas al Tribunal y los de última instancia eran obligados a
realizarlas.29
Los continuos problemas del Pacto Andino también hicieron tambalear el nuevo
sistema judicial cuando inició actividades en 1984. Durante la primera década
del Tribunal, los fondos que los países miembros habían comprometido
destinar al TJCA se retrasaron, y éste recibió poca carga de trabajo. Los jueces
nacionales sólo presentaron treinta y dos consultas de interpretación
prejudicial, los particulares únicamente presentaron tres demandas de nulidad
y la Junta se abstuvo de seguir cualquier trámite de incumplimiento.30 En suma,
no fue un comienzo auspicioso para el TJCA, pero no es sorprendente si se
tienen en cuenta las divisiones políticas y económicas que invadían el Pacto
Andino.
27
En 1970, por ejemplo, los países miembros acordaron el libre comercio intrazona de productos en los
que ninguno tuviera interés en proteger. Se previó establecer un arancel externo común en 1980, pero los
países miembros nunca llegaron a un acuerdo en relación con la tarifa durante la década de los 80 y
principios de los 90. Véase William P. Avery & James D. Cochraine, Innovation in Latin American
Regionalism: The Andean Common Market, 27 INT‘LORG. 181, 191–92 (1973); Hojman, nota supra 26,
en 140, 147–51, 156–59; Osvaldo Saldías, Supranational Courts as Engines of Disintegration: The Case
of the Andrean Community 23–25 (Free Univ. of Berlin Working Paper on European Integration No. 5,
2007), disponibles en http://www.fu-berlin.de/polsoz/polwiss/europa/arbeitspapiere/2007-5_Saldias.pdf.
28
Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, mayo 28, 1979, 18 ILM 1203 (1979) (en adelante
tratado del TJCA). El Tribunal, que tiene su sede en Quito, Ecuador, está integrado por un magistrado de
cada país miembro de la Comunidad Andina. Los magistrados deben ser nacionales de un país miembro,
gozar de alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas en sus países para el ejercicio de
las más altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de notoria competencia. Son nombrados por la
unanimidad de los países miembros, de una terna presentada por cada uno de ellos. Son ―totalmente
independientes‖ y tienen un periodo de seis años que puede ser renovado por una vez. Id. Arts 7-9. Para
obtener información adicional sobre el TJCA y su funcionamiento, véase Ricardo Vigil Toledo, Dispute
Settlement in Andean Community Law, in INTER-GOVERNMENTAL TRADE DISPUTE SETTLEMENT:
MULTILATERAL AND REGIONAL APPROACHES 245 (Julio Lacarte & Jaime Granados eds., 2004).
29
Tratado del TJCA, nota 28 supra, Arts. 17-31; E. Barlow Keener, The Andean Common Market Court of
Justice: Its Purpose, Structure, and Future, 2 EMORY J. INT‘L DISP. RESOL. 39, 49–58 (1987).
30
Base de datos de las providencias del TJCA, nota 9 supra. El Tribunal rechazó la única demanda de
incumplimiento presentada por un particular en 1987, por motivos insubsanables. Proceso 1–AI–87, 1–
INCUMP–87 (22 de octubre de 1987) (Aluminio Reynolds).
9
A finales de 1980 una crisis generalizada de la deuda en América Latina había
llevado al Pacto Andino al borde del fracaso. El estancamiento económico que
la crisis provocó hizo que el Banco Mundial, El Banco Interamericano de
Desarrollo y el Fondo Monetario Internacional (FMI), presionaran a los
gobiernos andinos para que adoptaran una amplia gama de reformas de
liberalización y desregulación. Estas reformas conocidas como el ―Consenso de
Washington‖31 generaron cambios fundamentales en la manera en que los
países andinos regulaban sus economías. Los gobiernos nacionales, actuando
por sí mismos y a través de las instituciones andinas, adoptaron importantes
reformas políticas para lograr economías de mercado abiertas, y crearon
nuevas instituciones manejadas por profesionales formados en occidente que
apoyaron dichas metas. La historia completa del Consenso de Washington y
sus efectos reformistas rebasan el objeto de este artículo.32 Aquí nos
centraremos en aquellos cambios que contribuyeron a construir una isla de
Estado de Derecho en Propiedad Intelectual. Comenzaremos describiendo
cómo las reformas actuaron como un catalizador para que los países miembros
revisaran las instituciones andinas y modificaran la normativa regional,
incluyendo las normas andinas de PI.
Reestructurando las instituciones andinas y expandiendo la jurisdicción
del TJCA.
En respuesta a las solicitudes de las instituciones financieras internacionales y
por el creciente descontento interno por el bajo ritmo del crecimiento
económico regional, los países miembros relanzaron la integración andina a
medidos de 1990. Modificaron el Acuerdo de Cartagena reemplazando la
política de sustitución de importaciones por un modelo de libre comercio
basado en un mercado común, y bautizando al nuevo sistema de integración
regional como la Comunidad Andina.33
Grandes cambios institucionales acompañaron este forzado cambio de política.
Los países miembros sustituyeron la ineficiente Junta por una Secretaría
General, incrementaron el tamaño de su presupuesto y designaron un nuevo
grupo de jóvenes abogados deseosos de utilizar los robustecidos recursos para
promover la integración regional.34 Los Países Miembros también expandieron
la autoridad del TJCA. En primer lugar, facultaron a los particulares para
oponerse al incumplimiento de la normativa andina por parte de los Países
31
Véase John Williamson, What Washington Means by Policy Reform, en LATIN AMERICAN
ADJUSTMENT: HOW MUCH HAS HAPPENED? 7, 7–20 (John Williamson ed., 1990).
32
Para un análisis completo, véase YVES DEZALAY & BRYANT G. GARTH, GLOBAL PRESCRIPTIONS:
THE PRODUCTION, EXPORTATION, AND IMPORTATION OF A NEW LEGAL ORTHODOXY (2002).
33
Véase Thomas Andrew O‘Keefe, How the Andean Pact Transformed Itself into a Friend of Foreign
Enterprise, 30 INT‘L LAW. 811, 818 (1996) (describiendo cómo los gobiernos andinos ―reformularon …
todos los fundamentos filosóficos del Pacto Andino‖ y promovieron‖ la adopción de un mercado común,
orientando las políticas económicas de todos los países miembros‖).
34
Entrevistas con Mónica Rosell, ex Secretaría General del TJCA y ex abogada en la Oficina de Asesoría
Jurídica de la Secretaría General, Quito, Ecuador (Mar 17, 2005), & Chicago Ill. (Apr. 1, 2007).
10
Miembros, mediante la presentación de denuncias ante la Secretaría General y
un posterior proceso judicial ante el TJCA.35En segundo lugar, establecieron
que el TJCA podía determinar la forma en que la normativa andina debía ser
aplicada a los hechos esgrimidos en los casos remitidos por los jueces
nacionales, de conformidad con el mecanismo de interpretación prejudicial.36
Estas reformas que eran parte de un esfuerzo más amplio por incrementar el
acceso de los particulares a las instituciones andinas,37 dificultó en gran medida
que los países miembros bloquearan la aplicación de la normativa andina. La
Secretaría General podía ahora argumentar de manera plausible, que su
propia omisión para dar inicio trámites de incumplimiento incitaría a los
particulares para presentar sus propias denuncias de incumplimiento. Así,
estos cambios institucionales fueron prerrequisitos para activar el sistema
jurídico andino. Con igual importancia, sin embargo, fue la revisión de la
normativa regional sobre PI y la creación de nuevas oficinas nacionales de PI.
TABLA 1
RESUMEN DE LAS DECISIONES ANDINAS SOBRE PROPIEDAD
INTELECTUAL 1974 – HASTA LA FECHA.
Decisión No.
Decisión 24
Decisión 85
Decisión 291
Decisión 311
Decisión 313
Visión general del contenido
Fechas de vigencia
Establece una amplia regulación y
restricciones en la protección de PI
para inversionistas extranjeros.
1970-1991
Concede una mínima protección
en marcas y patentes.
Reduce la regulación y la
restricción de licencias en
propiedad intelectual para
inversionistas extranjeros
Modesta ampliación de la
protección en marcas y patentes
(incluyendo algunas
farmacéuticas)
Confirió la misma protección que la
Decisión 311, con corta duración
de los periodos.
1974 - 1991
1991- a la fecha
1991-1992
1992-1994
35
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de
Cochabamba
(May
28,
1996),
disponible
en
http://www.comunidadandina.org/ingles/normativa/ande_trie2.htm (tratado revisado del TJCA).
36
Id., Art. 34 (modifica el Tratado del TJCA, autorizando al TJCA para ―referirse a éstos (hechos del
proceso) cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada‖) El Protocolo de
Cochabamba también autoriza al TJCA para conocer otros tres tipos de procesos: demandas contra
organismos comunitarios que se ―abstuvieren de cumplir una actividad a la que estuvieren obligados
expresamente‖, arbitramentos, y procesos laborales comunitarios. Id., Arts. 37-40. El TJCA sólo ha
ejercido estas funciones de manera excepcional.
37
Este esfuerzo incluyó la publicación de informes por parte de la Secretaría General en los que se
describe su voluntad para promover la integración andina, así como la creación de la página web de la
Comunidad Andina. Entrevistas con Rosell. Nota 34 supra.
11
Decisión 344
Decisión 486
Decisión 632
Decisión 689
Generó mayor concordancia de la
normativa PI con el acuerdo
OMC/ADPIC
Tiene un efecto similar al de la
Decisión 344, con procedimientos
y mecanismos de aplicación más
detallados
Interpretó una disposición sobre
protección de datos de prueba en
la Decisión 486
Modificó diez disposiciones
específicas sobre marcas y
patentes en la Decisión 486.
1994-2000
2000- a la fecha
2005 – a la fecha
2008 – a la fecha.
La evolución de las normas andinas en propiedad intelectual
La regulación de la propiedad intelectual ha sido un elemento importante en la
integración andina desde la suscripción del Pacto Andino. El Acuerdo de
Cartagena proclama la necesidad de un ―régimen común sobre… marcas,
patentes, licencias y regalías.‖38 Para alcanzar este objetivo, funcionarios
nacionales en calidad de miembros de la Comisión Andina, han adoptado
numerosas normas regionales o ―Decisiones‖ para regular dichas materias.39
Las Decisiones resumidas en la tabla 1 tienen efecto directo en el sistema
jurídico interno.40 Son también precisas y detalladas, tal como correspondería
a regulaciones que pretender servir, no como tratados generales, sino como
normas internas en cada uno de los cinco países miembros.41
Como indica el resumen de la tabla, las normas andinas de PI han cambiado
radicalmente durante los cuarenta años de vida de la Comunidad. Las primeras
Decisiones hicieron prevalecer las metas regionales de desarrollo económico
sobre los derechos de propiedad intelectual de los inversionistas, tratando a
las patentes y marcas como vehículos de transferencia tecnológica desde las
38
Acuerdo de Cartagena, nota 1 supra, art´. 27 (ahora art. 55).
Las Decisiones sobre estos temas, ya referidas en el presente artículo, se describen en la tabla 1. La
Comunidad Andina también ha adoptado regímenes comunes en relación con otros temas de propiedad
intelectual, incluyendo derechos de autor y derechos conexos (Decisión 351 de 1993), derechos de los
obtentores de nuevas variedades vegetales (Decisión 345 de 1993), y acceso a los recursos genéticos
(Decisión 391 de 1996). Todas las Decisiones andinas se encuentran disponibles en español en la página
web de la Comunidad Andina, http://www.comunidadandina.org/
40
La Decisión 85 otorgó a los países miembros seis meses para implementar dicha normativa. Después,
las Decisiones entraban en vigencia una vez publicadas en la Gaceta Oficial y gozaban de efecto directo
desde esa fecha. Véase Proceso 26-IP-2002, en 13 (mayo 2, 2002) (se interpreta la Decisión 344).
41
OBERT M. SHERWOOD & CARLOS ALBERTO PRIMO BRAGA, INTELLECTUAL PROPERTY,
TRADE AND ECONOMIC DEVELOPMENT: A ROAD MAP FOR THE FTAA NEGOTIATIONS 14 (1996),
disponible en ns.kreative.net/ipbenefits/download/roadmap.rtf. Interpretadas por el TJCA, las Decisiones
andinas permiten que los países miembros adopten normas nacionales en PI, pero únicamente si son
concordantes con la normativa regional. Véase, por ejemplo, el proceso 2-IP-88, en 3-4 (mayo 30, 1998)
(interpretando la Decisión 85) (adoptando el principio de ―complemento indispensable‖, conforme al cual
los países miembros se limitan a expedir ―medidas complementarias que resulten ser estrictamente
necesarias para la ejecución de la normativa comunitaria (PI) y, por lo tanto, que favorezcan su aplicación
y que de ningún modo la entraben o desvirtúen‖).
39
12
empresas extranjeras.42 A principios de 1990 los países miembros cambiaron el
rumbo y adoptaron cuatro Decisiones que establecieron progresivamente
niveles más elevados de protección en PI. Esta nueva normativa regional
reflejó metas de apertura correspondientes las fases posteriores del Consenso
de Washington.43 Pero otros factores reforzaron el ímpetu por el cambio: la
inclusión de normas de PI en las negociaciones multilaterales de comercio de
la Ronda Uruguay, y las amenazas de sanciones comerciales por parte de
Estados Unidos.
Colombia y Perú, los dos países andinos que eran parte del Acuerdo General
sobre Comercio y Aranceles, reconocieron que tan pronto fuera creada la
Organización Mundial de Comercio se incluiría un tratado de derechos de
propiedad intelectual. Los países andinos se opusieron a una fuerte protección
en PI, pero se dieron cuenta de que el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC),
sería el precio de admisión en el nuevo sistema global de comercio.44
El ADPIC era atractivo por otras razones. En primer lugar, ofrecía una
alternativa para terminar con la amenaza de sanciones comerciales por parte
de EE.UU. Mediante la armonización de las normas regionales con los nuevos
estándares multilaterales, los gobiernos andinos esperaban terminar con la
típica práctica comercial que consistía en colocarlos en una clasificación
―priority watch lists‖ por negarse a reconocer derechos de PI a empresas
extranjeras.45 La adopción de esos estándares también aliviaría la presión
ejercida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), cuyos
funcionarios habían intentado persuadir por largo tiempo a los gobiernos
andinos para que siguieran las normas multilaterales de PI, posteriormente
incorporadas al ADPIC.46
Aunque suscribieron el ADPIC, los países miembros mantenían la confianza de
que la regulación de PI, adoptada en la época de la sustitución de
importaciones en el Pacto Andino, podía ajustarse para alcanzar otros objetivos
42
Véase Frederick M. Abbott, Bargaining Power and Strategy in the Foreign Investment Process: A
Current Andean Code Analysis, 3 SYRACUSE J. INT‘L L. & COM. 319, 349–50 (1975).
43
Véase Inter-Am. Dev. Bank, Office of Evaluation and Oversight, Evaluation of MIF Projects: Market
Functioning: Promotion of Competition and Consumer Protection, MIF/GN–78–14 (2003) (discutiendo
sobre ―la segunda generación‖ de reformas del Consenso de Washington que hicieron hincapié en las
regulaciones gubernamentales de bienes y servicios públicos, incluyendo la propiedad intelectual.)
44
Laurence R. Helfer, Regime Shifting: The TRIPS Agreement and New Dynamics of International
Intellectual Property Lawmaking, 29YALE J. INT‘L L. 1, 18–24 (2004). Sobre el Acuerdo ADPIC, véase
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Marrakesh Agreement Establishing
the World Trade Organization, Annex 1C, Apr. 15, 1994, en WORLD TRADE ORGANIZATION, THE
LEGAL TEXTS: THE RESULTS OF THE URUGUAY ROUND OF TRADE NEGOTIATIONS 321 (1999)
[en adelante Acuerdo ADPIC].
45
SUSAN K. SELL, POWERAND IDEAS: NORTH-SOUTH POLITICS OF INTELLECTUAL PROPERTY
ANDANTITRUST 113–40 (1998).
46
Véase Roberto Salazar Manrique, The Andean Community‘s Intellectual Property Regime, en THE
ANDEANCOMMUNITY AND THE UNITED STATES: TRADE AND INVESTMENT RELATIONS IN THE
1990s en 212, 218 (Miguel Rodriguez et al. eds., 1998); Entrevista con Alfonso Vidales Olviedo, ex Jefe
de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Secretaría General y jefe negociador de la Decisión 85, Lima,
Perú (Junio 2, 2007).
13
económicos y sociales relevantes para los países en desarrollo. Por ejemplo,
mientras las primeras normas andinas sobre patentes no protegían a los
productos farmacéuticos, las subsiguientes sí lo hicieron pero con importantes
excepciones que restringían los derechos de PI para las compañías
farmacéuticas extranjeras. Dichas excepciones nutrieron
una próspera
industria de medicamentos genéricos en la región que producía medicinas a
bajo costo.47 Disposiciones análogas han sido incorporadas en la normativa
regional de marcas. Por ejemplo, el ordenamiento jurídico andino exige a todos
los titulares de registros marcarios que usen sus marcas de bienes y servicios
en el comercio andino, ya que de lo contrario podrían perderlas a favor de los
competidores locales.
Aun cuando las normas andinas de PI eran concordantes con el ADPIC, en
1994 hubo poca protección de los titulares estadounidenses de derechos de PI.
Los Estados Unidos y la industria de PI reaccionaron, ejerciendo presión sobre
cada país andino para la negociación de tratados bilaterales y para la
expedición de normas nacionales con mayor protección en PI. Estas
estrategias generaron que algunos funcionarios nacionales se apartaran de la
normativa andina, pero como lo explicaremos más adelante, el TJCA y la
Secretaría General, demostrando ser foros amigables para la industria de
medicamentos genéricos, trataron estas acciones como violaciones del
ordenamiento jurídico andino. Sin embargo, el cumplimiento de las decisiones
del TJCA no hubiera sido posible sin el soporte de las agencias nacionales de
PI, las que fueron reestructuradas como consecuencia de las reformas del
Consenso de Washington.
Reestructurando las Agencias Nacionales de PI
Las instituciones financieras internacionales que promovieron la liberalización
de los mercados andinos, no esperaban que la adopción de sus políticas promercado generara un crecimiento económico significativo. Una parte del
Consenso de Washington, por lo tanto, solicitó a las nuevas instituciones
jurídicas y reguladoras que facilitaran el funcionamiento de los mercados
nacionales. Para alcanzar ese objetivo, los bancos multilaterales de desarrollo
y el FMI apoyaron una segunda ola de reformas, mediante las cuales los
gobiernos reestructurarían y fortalecerían las oficinas administrativas que
regulaban el mercado en áreas como la protección al consumidor, la
competencia, los procedimientos concursales, la transparencia y la propiedad
intelectual.48
47
Manrique, note 46 supra, en 216–17.
Este enfoque de agencias reguladoras para una nueva liberalización de los mercados, es conocida
como la ―segunda generación‖ de las reformas del Consenso de Washington. Ver Inter-Am. Dev. Bank,
nota 43 supra.
48
14
Estas presiones concordaron con los esfuerzos que realizaron los gobiernos
andinos para reformar la estructura administrativa interna.49 En 1992 Perú creó
el Instituto Nacional para la Defensa de la Competencia y Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI), una institución que conoce en conjunto de
diversos temas, entre los que se encuentran la propiedad intelectual, la
protección al consumidor y los procedimientos concursales, los cuales no
habían sido regulados o estaban diseminados en diferentes ministerios.50 En
ese mismo año, el gobierno colombiano creó la Superintendencia de Industria y
Comercio (SIC) y le confió un conjunto de competencias similares.51 Otros
países andinos también crearon o reestructuraron sus agencias nacionales de
PI en los años siguientes.52
De forma lógica, el INDECOPI, la SIC y las demás agencias de PI en la región
fueron beneficiarias de auxilios provenientes de las instituciones financieras
internacionales. Las ayudaron para mejorar su eficiencia y transparencia,
proporcionando fondos y asistencia técnica para modernizar sus operaciones,
capacitar personal, y adoptar nuevas tecnologías para difundir información.
Este apoyo financiero externo contribuyó a transformarlas en instituciones
relativamente bien dotadas para poder llevar a cabo sus funciones sin
presiones políticas internas. Particularmente se beneficiaron agencias como el
INDECOPI, cuyo presupuesto no proviene de ingresos fiscales, sino
principalmente de las multas y las tasas de registro en PI, y cuyo carácter de
entidad pública ―la exime de las normas laborales privadas‖ y ―la aísla, en su
actividad diaria, del control del poder ejecutivo.‖53 La autonomía de las
agencias también atrajo funcionarios educados en occidente y personal que
49
La literatura sobre este punto es muy amplia. Para un reciente estudio, ver Fabrizio Gilardi, Jacint
Jordana,&David Levi-Faur, Regulation in the Age of Globalization: The Diffusion of Regulatory Agencies
Across Europe and Latin America 15 (IBEI [Institut Barcelona d‘estudis internacionals] Documento de
trabajo No. 2006/1), disponible en http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id_960739.
50
Sobre los orígenes del INDECOPI, ver Michael P. Ryan, Intellectual Property Institutions and the Public
Administration of Knowledge in Developing Countries: The Case of Indecopi in Peru, en THE ROLES OF
THE STATE IN COMPETITION AND INTELLECTUAL PROPERTY POLICY IN LATIN AMERICA:
TOWARDS AN ACADEMIC AUDIT OF INDECOPI 319 (Beatriz Boza ed., 2000); David G. Becker, Justice
for Peruvian Consumers? INDECOPI and Consumer Protection (Sept. 2001) (Documento presentado en
el veintitreavo Congreso de Estudios Latinoamericanos Ass´n) (en los archivos de los autores).
51
Ver el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, Superintendencia de Industria y
Comercio, en http://www.sic.co (en adelante SIC).
52
Bolivia creó en 1996 el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual (SENAPI); Venezuela creó una
agencia similar un año más tarde: el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI); y en 1998
Ecuador creo el ―Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), una entidad pública con
patrimonio propio y autonomía administrativa, económica y operativa.‖ Cecilia Falconí Pérez, Ecuador:
New Intellectual Property Law (Oct. 28, 1998), en http://www.grain.org/bio-ipr/?id=91; véase también
U.S.DEP‘T OF STATE, OFFICE OF THE COORDINATOR FOR BUSINESS AFFAIRS, BOLIVIA
COUNTRY COMMERCIAL GUIDE (1996); Entrevista telefónica con Ricardo Colmenter, ex-asesor jurídico
del SAPI (Mar. 19, 2007).
53
Becker, nota 50 supra, en 9 (caracterizando al INDECOPI como una entidad que tiene ―ciertos rasgos
de la autonomía que poseen las agencias gubernamentales independientes de EE.UU., como la
Comisión Federal de Comercio‖); véase también Manuel Ruiz, Sociedad peruana de derecho ambiental,
IP-Related Technical Co-operation, Assistance and Capacity Building: The Peruvian Experience ( July
2005) (ICTSD Dialogue on Technical Cooperation for IP Policy in Developing Countries, Geneva)
(―INDECOPI es… percibido por el público peruano (en muchas encuestas de opinión) como una
institución que mantiene su autonomía institucional y, por lo tanto, no se ve afectada por presiones
políticas‖).
15
apoyaba firmemente la liberalización económica y el Estado de Derecho.
Algunos de estos profesionales han hecho carrera, avanzando en las diferentes
escalas laborales previstas en las instituciones.54
Entre la gran variedad de funciones que realizaban las nuevas agencias se
encontraba el examen de las solicitudes para registrar marcas, conceder
patentes y otros derechos de PI. Los administradores aplicaban las Decisiones
andinas de PI para determinar si se concedían o rechazaban esas solicitudes,
identificando, en el proceso, lagunas y ambigüedades en dichas normas. Dado
que todas las oficinas aplicaban las mismas normas regionales, sus abogados
e ingenieros naturalmente solicitaron el asesoramiento de sus homólogos en
los otros países miembros. Estas consultas generaron una red informal de
personal y de funcionarios de las agencias de PI que compartían información,
elaboraban conceptos para resolver problemas jurídicos comunes, y que se
encontraban involucrados en actividades técnicas y altamente calificadas.55
Varias de las nuevas agencias también se encargaron de la protección al
consumidor, una obligación que enmarcó sus apreciaciones en cuanto al
correcto balance entre los derechos privados y el interés público.56
La Secretaría General de la Comunidad Andina apoyó esta naciente red laboral
regional.57 También consultó las agencias de PI durante las revisiones a las
Decisiones andinas de PI a finales de los 90. La siguiente versión de la norma
andina en PI (Decisión 486, expedida en el año 2000), se basó en la
experiencia adquirida por las agencias para llenar lagunas y clarificar
ambigüedades, mientras mantenían muchas de las características distintivas
de la normativa andina en PI.58 Mediante estas consultas, los funcionarios de
las agencias tuvieron voz en la creación en la normativa andina y, en
consecuencia, participación en su aplicación.59
54
En Perú, por ejemplo, el presidente Fujimori nombró en la presidencia de la Junta de Directores del
INDECOPI a Beatriz Boza, una distinguida asociada de una firma jurídica en Nueva York y miembro de la
Comisión de Asuntos Interamericanos de la Asociación de Abogados de la Ciudad de Nueva York. Ella, a
su vez, contrató un grupo de jóvenes economistas y abogados pro-reformistas, muchos de ellos con
formación o experiencia laboral en el extranjero. Becker, nota 50 supra, en 10. Para un análisis más
detallado de tendencias similares en América Latina, véase YVES DEZALAY & BRYANT G. GARTH, THE
INTERNATIONALIZATION OF PALACEWARS: LAWYERS, ECONOMISTS, AND THE CONTEST TO
TRANSFORM LATIN AMERICAN STATES 176–80 (2002); JORGE I. DOMÍNGUEZ, TECHNOPOLS:
FREEING POLITICS AND MARKETS IN LATIN AMERICA IN THE 1990S (1997).
55
Entrevistas con funcionarios del INDECOP, Lima Perú (21 de junio de 2007). Reuniones financiadas por
la OMPI que alentaron la formación de estas redes. Véase Ruíz, nota 53 supra (declarando que ―la
cooperación entre la Comunidad Andina, la OMPI y las autoridades nacionales de PI ha sido constante a
lo largo de los años‖).
56
Como ya lo explicaremos a continuación, la obligación de protección al consumidor en cabeza de las
agencias de PI contribuyó a que la preocupación por dicho asunto fuera una prominente característica de
la jurisprudencia del TJCA. Véase en el texto notas 119-20 infra.
57
El artículo 121 de la Decisión 313 establecía la obligación de ―fortalecer, propender a la autonomía y
modernizar las oficinas (PI) nacionales competentes y los sistemas y servicios de información relativos al
estado de la técnica.‖ Régimen común en Propiedad Industrial, Decisión 313 (1992, reimpreso en 32 ILM
182 (1993).
58
Entrevistas con Rosell, nota supra 34.
59
Varios estudiosos han descubierto que vincular a los actores encargados de aplicar un tratado
incrementa el apoyo y el cumplimiento de las normas internacionales. Véase, por ejemplo, RACHEL
16
En suma, la aparición de organismos administrativos internos con un interés
profesional en hacer cumplir las normas andinas, fue un catalizador importante
para el desarrollo de una Isla de Estado de Derecho en Propiedad Intelectual.
Como ya lo explicaremos más adelante, las agencias de patentes y de registro
marcario provocaron demanda de litigios andinos por parte de los particulares,
lo que permitió que el TJCA aclarara el contenido de las normas regionales de
PI y resolviera los conflictos basados en éstas.
Activando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Como las agencias de PI comenzaron a expedir más decisiones de registro
marcario y de concesión de patentes60, las demandas ante los jueces
nacionales para cambiar tales decisiones también aumentaron. Aunque las
empresas y sus abogados tenían poca fe en dichos jueces, los que en su
mayoría no tenían formación en el derecho de propiedad intelectual, pudieron,
sin embargo, dominar los técnicos y especializados temas que suelen
presentarse. En consecuencia, preferían tener la interpretación que el TJCA
hacía de la normativa andina en PI, antes que dejarlo en manos de los jueces
nacionales al revisar por su cuenta las decisiones emitidas por las agencias.61
Nuestra codificación de la jurisprudencia del TJCA refleja esta creciente
demanda de litigios andinos. Al considerar en primer lugar el número de
decisiones, tenemos que entre la primera en 1985 y la última en 2007, el TJCA
emitió 1338 en respuesta a las consultas de interpretación prejudicial
provenientes de los jueces internos.62 Como se señaló anteriormente, el
número de dichas providencias durante la primera década del Tribunal, 1985 a
1994, ascendió únicamente a 32. Como indica el gráfico 1 (pág 16), el número
de interpretaciones prejudiciales empezó a aumentar marcadamente a partir de
mediados de los 90´s, periodo siguiente a la restructuración de las agencias
administrativas de PI.63 La producción anual alcanzó su punto máximo en 2006,
CICHOWSKI, THE EUROPEAN COURT AND CIVIL SOCIETY: LITIGATION, MOBILIZATION AND
GOVERNANCE 13–21 (2007); Harold K. Jacobson & Edith Brown Weiss, Assessing the Record and
Designing Strategies to Engage Countries, en ENGAGING COUNTRIES: STRENGTHENING
COMPLIANCE WITH INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL ACCORDS 511 (Harold K. Jacobson & Edith
Brown Weiss eds., 1998).
60
Documentamos un creciente número de solicitudes de registro de marcas y concesión de patentes en la
primera sección de la parte II infra.
61
Por ejemplo, entrevista con la firma de abogados José Barreda, Barreda Moller, Lima, Perú (18 de junio
de 2007); entrevista con Carlos Olarte, socio de Olarte Raisbeck & Frieri Ltda, Bogotá, Colombia (10 de
septiembre de 2007); entrevista con Marcel Tangarife, Tangarife Torres & Asociados, Lima (10 de
septiembre 10 de 2007).
62
Base de datos de las providencias del TJCA, nota 9 supra. Esta cifra contrasta con el número mucho
menor de sentencias de incumplimiento (70) y de sentencias de nulidad (28) durante el mismo periodo.
Esto revela que las interpretaciones prejudiciales constituyen aproximadamente el 93 por ciento de todas
las decisiones del TJCA. I. d. Los académicos y abogados en la región andina han notado la importancia
de las interpretaciones prejudiciales. Véase, por ejemplo, Alejandro Daniel Perotti, Algunas
consideraciones sobre la interpretación prejudicial obligatoria en el derecho andino, GACETA JURÍDICA
DE LA COMUNIDAD EUROPEA (ser.D) No. 213, Mayo/Junio 2001, en 90; Vigil Toledo, nota 3, supra, en
942.
63
Los datos del gráfico 1 fueron tomados de la base de datos de las providencias del TJCA, nota 9 supra.
17
cuando el TJCA emitió 228. En el 2007 el número se redujo a 175, cifra
superior a las de todos los años, salvo a las presentadas en los dos anteriores.
El creciente número de interpretaciones prejudiciales a través del tiempo
sugiere que el TJCA está siguiendo la trayectoria de la CEJ, cuyos asuntos son
dominados por tales providencias.64 Pero esta similitud con el caso europeo es
solamente superficial. Las interpretaciones prejudiciales de la CEJ envuelven
toda la gama de áreas temáticas reguladas por la normativa de la CE.65 Por el
contrario, las consultas de los jueces internos en la Comunidad Andina son
abrumadoramente dominadas por asuntos de propiedad intelectual. De las
1338 interpretaciones prejudiciales emitidas por el TJCA hasta finales de 2007,
1303 (97 por ciento) se refieren a PI: 1165 (87 por ciento) interpretan las
normas andinas de marcas; 103 (8 por ciento) se ocupan de normas andinas
de patentes; 11 (menos del 1 por ciento) en relación con derechos de autor; y
24 (menos del 2 por ciento) se refieren a otros temas de PI, como los diseños
industriales y los modelos de utilidad.66 Sólo 35 de las 1338 interpretaciones
prejudiciales (2.5 por ciento) abordan temas diferentes a PI.
Gráfico 1. Número de Interpretaciones prejudiciales del TJCA, 1987 - 2007
El origen interno de esas 1338 interpretaciones prejudiciales también es
notablemente uniforme. 1285 casos se dieron por los cambios surtidos en las
decisiones de las agencias al conceder o denegar solicitudes de concesión de
patentes, registro de marcas, u otros derechos de propiedad intelectual. Esta
llamativa estadística revela que las decisiones administrativas en PI fueron
responsables de cerca del 96 por ciento de las interpretaciones prejudiciales
del TJCA.
64
Clifford J. Carrubba & Lacey Murrah, Legal Integration and Use of the Preliminary Ruling Process in the
European Union, 59 INT‘L ORG. 399 (2005).
65
ALEC STONE SWEET, THE JUDICIAL CONSTRUCTION OF EUROPE 72 (2004).
66
Se encuentra notablemente ausente de estas estadísticas uno de los temas relacionados con PI: los
litigios relativos a la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (1996), mediante la cual se
regula el acceso a los recursos genéticos. Monica Rosell, Access to Genetic Resources: A Critical
Approach to Decision 391 ‗Common Regime on Access to Genetic Resources‘ of the Cartagena
Agreement, 6 REV. EUR. CMTY. & INT‘L ENVTL. L. 274 (1997).
18
La tasa relativamente constante en el incremento de las providencias andinas y
sus homogéneos temas, podrían ser vistos como el reflejo de una creciente
conciencia entre los jueces nacionales sobre su lugar dentro del sistema
jurídico andino, aunque sólo sea en relación con las demandas contra las
decisiones administrativas de propiedad intelectual.
Sin embargo, nuestra
codificación sobre el origen interno de las consultas al TJCA y las entrevistas
con los jueces nacionales contradicen esta conclusión.
En los primeros años de existencia del TJCA, las cortes nacionales de última
instancia ignoraron sus obligaciones emanadas del tratado del TJCA y no
enviaron las consultas sobre la normativa andina al Tribunal. En respuesta,
abogados de PI personalmente presionaron a los jueces y, cuando esto falló,
presentaron reclamos de incumplimiento ante la Secretaría General de la
Comunidad Andina, oponiéndose a la negativa de remitir las consultas. Los
jueces nacionales no tenían experiencia en remitir casos a los tribunales
internacionales, y estaban preocupados de que hacerlo pudiera implicar una
pérdida de soberanía. Sin embargo, una vez que los jueces fueron conscientes
de sus obligaciones y se dieron cuenta de que realizar las consultas al TJCA no
quebrantaría significativamente su poder de decisión, comenzaron a enviar un
gran número de casos de PI al Tribunal.67 En relación con la propiedad
intelectual, superar el escepticismo judicial interno fue como abrir un grifo. A
mediados de la década de los 90 este fenómeno produjo un fuerte aumento de
los procesos en el TJCA, como lo muestra el gráfico 2.
Gráfico 2. Interpretaciones prejudiciales del TJCA 1987 – 2007, por país y
año
67
Entrevista con los magistrados Marco Antonio Velilla Moreno, Martha Sofía Sanz Tobón, Rafael E.
Ostau de Lafont Pianeta, y Camilo Arciniegas Andrade, Consejo de Estado de Colombia, Sección Primera
(12 de septiembre de 2007) [en adelante entrevista con los magistrados del Consejo de Estado];
entrevista con la vocal Elcira Vásquez Cortez, en ese momento Jefa del Órgano de Control de la
Magistratura y miembro de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de Perú, Lima
(21 de junio de 2007); entrevista con los ministros jueces Eloy Torres Guzmán, Presidente de la Corte y
de la Primera Sala, y Ernesto Muñoz Borrero, presidente de la Segunda Sala, Tribunal Administrativo del
Distrito No. 1, Quito, Ecuador (15 de marzo de 2005).
19
El gráfico 2 también muestra las variaciones respecto a cuándo los jueces
nacionales superaron su reticencia a remitir los casos, así como respecto al
número de consultas.68 Colombia fue el primer país en remitir un caso en
1987, y es el responsable de casi dos tercios de todas las consultas de
interpretación prejudicial.69 Los jueces ecuatorianos presentaron su primera
consulta en 1994, después de un cabildeo informal por parte de los
magistrados del TJCA70 y un dictamen de incumplimiento, mediante el cual la
Secretaría General declaraba al Ecuador en estado de incumplimiento de la
normativa comunitaria por no remitir las mencionadas consultas.71 La Corte
Suprema de Perú comenzó a hacer consultas en 2005, después de dos
dictámenes de incumplimiento en contra de Perú72 y una reunión entre los
jueces peruanos, funcionarios públicos y abogados de la Secretaría General. 73
En contraste, Bolivia y Venezuela han enviado en conjunto tres consultas de
interpretación prejudicial.74
68
Los datos de la figura 2 fueron tomados de la base de datos de las providencias del TJCA, nota 9
supra. Discutimos con mayor detalle en otro escrito las pautas de las consultas que realizan los jueces
nacionales al TJCA. Laurence R. Helfer & Karen J. Alter, Building Judicial Supranationalism in the Andes:
Understanding Preliminary Reference Patterns in the Andean Community, 41 N.Y.U. J. INT‘L L. & POL.
(próximamente 2009).
69
Diferencias en la estructura judicial nacional explican en parte por qué Colombia es la fuente de la
mayoría de las Consultas al TJCA. A diferencia de los otros países miembros, en Colombia las
resoluciones de la oficina de registro en PI son demandables ante la Sección Primera del Consejo de
Estado, una corte contencioso administrativa de primera y última instancia, separada del resto del sistema
judicial. Los miembros del Consejo provienen de diferentes áreas y son nombrados por un periodo no
renovable de ocho años, tras lo cual regresan a sus anteriores actividades. Nuestras entrevistas
revelaron que no compiten por promociones judiciales, ni están comprometidos a proteger el poder judicial
interno. Entrevista con magistrados del Consejo de Estado, nota 67 supra. De esta manera han sido
receptivos a la colaboración corte-a-corte que requiere la figura de la interpretación prejudicial.
70
Entrevista con los Ministros Jueces Torres Guzmán y Muñoz Borrero, nota 67 supra; entrevista con el
Magistrado Galo Pico Mantilla del TJCA, 1987-1993, Quito (17 de marzo de 2005).
71
Secretaría General (SG) Res. 171, Dictamen de Incumplimiento No. 51 de 1998 (17 de diciembre de
1998) (Ecuador); SG Res. 210 (31 de marzo de 1999) (Ecuador) (resolviendo un recurso de
reconsideración contra la Res. 171).
72
SG Res. 459, Dictamen de Incumplimiento No. 38 de 2000 (5 de diciembre de 2000) (Perú): SG Res.
771, Dictamen de Incumplimiento No. 173 de 2003 (22 de septiembre de 2003) (Perú).
73
El principio de cooperación judicial entre el Tribunal andino y los tribunales nacionales en el marco de
la
Comunidad
Andina
(28
de
noviembre
de
2003),
disponible
en
http:
//www.cajpe.org.pe/RIJ/Memorias/principio1.htm; entrevista con la Vocal Vásquez Cortez, nota 67 supra.
74
Base de datos de las providencias del TJCA, nota 9 supra.
20
En la parte III explicamos la ausencia de consultas por parte de los jueces de
Bolivia y Venezuela, y argumentamos que esto refleja un límite exterior a la isla
de Estado de Derecho en PI en la región. Pero aparte de estos dos casos, los
hechos y las explicaciones sobre el contexto específico de las variaciones entre
países, no son un indicativo especial de cómo surgió dicha isla y su
funcionamiento.
Mucho más importante es el sesgo en los temas que se abordan en las
interpretaciones prejudiciales. El ordenamiento jurídico andino comprende una
amplia gama de temas, donde se incluyen aduanas, impuestos, aranceles,
barreras no arancelarias al comercio, competencia y seguros. En virtud del
tratado del TJCA, tanto los jueces inferiores como los de última instancia
pueden plantear consultas de interpretación prejudicial ante el Tribunal. Esto se
aplica tanto a los casos en los cuales las propias partes han presentado
cuestiones en relación con la normativa andina, así como en aquellos en los
cuales ésta es relevante para resolver la controversia.75Nuestras entrevistas
sugieren que si bien los jueces nacionales remiten al Tribunal todos los asuntos
donde se demandan resoluciones de las oficinas de PI, no ven la necesidad de
enviar los casos en los que la legislación interna aplica o contradice la
normativa andina. Como todas las normas andinas tienen efecto directo y
prevalecen en caso de conflicto sobre el ordenamiento jurídico interno 76, una
variedad de cuestiones jurídicas deberían ser objeto de interpretación
prejudicial. En la parte III intentaremos desentrañar el misterio del desequilibrio
de los procesos ante el Tribunal. Antes de hacerlo explicaremos cómo el
sistema jurídico andino ayudó a construir un Estado de Derecho en el ámbito
de la propiedad intelectual.
II. CONSTRUYENDO UN EFICAZ ESTADO DE DERECHO EN LA
COMUNIDAD ANDINA.
Muchos estudiosos del derecho evalúan la eficacia de los sistemas jurídicos
considerando el grado de cumplimiento de sus normas.77 Los teóricos de las
relaciones internacionales determinan su eficacia evaluando cómo se
comportarían los Estados si existieran o no normas o instituciones
75
Tratado revisado del TJCA, nota 35, supra, Art. 33 (establece que la obligación de los jueces nacionales
de plantear las consultas prejudiciales se aplica tanto a los casos en que una norma andina ―se
controvierta‖, como a aquellos en que ―deba aplicarse‖).
76
El TJCA acogió en sus primeros pronunciamientos las doctrinas del efecto directo y la primacía del
Derecho Comunitario Andino, citando las sentencias hito de la CEJ. Véase, por ejemplo, los procesos 1IP-87 (3 de diciembre de 1987), & 2-IP-88, nota 41 supra (ambas interpretando la Decisión 85, véase el
gráfico 1. Pág 16 supra). Posteriormente, los países miembros incorporaron el principio de efecto directo
en las Decisiones Andinas. Véase proceso 26-IP-2002, nota 40 supra, en 13.
77
Véase, por ejemplo, Richard H. McAdams, The Expressive Power of Adjudication, 2005 U. ILL. L. REV.
1043, 1045–49(2005); Posner & Yoo, note 12 supra, en 28. El incumplimiento puede indicar que un
régimen es ineficaz, pero el cumplimiento por sí mismo no significa que una norma o institución
internacional sea eficaz. Véase George Downs et al., Is the Good News About Compliance Good News
About Cooperation? 50 INT‘L ORG. 379 (1996).
21
internacionales.78 Incorporamos ambas evaluaciones en nuestro análisis de
cómo el TJCA ayudó a construir y consolidar el Estado de Derecho en la
Comunidad Andina, pero también tomamos en cuenta elementos que se dan
por sentados en el buen funcionamiento de los sistemas jurídicos: nos
preguntamos si las decisiones de los actores estatales se toman de
conformidad con las normas jurídicas, y no por poder, influencia política o
sobornos.
Gráfico 3. Total de las solicitudes de patente por país y año
Nuestro análisis se divide en tres partes. En primer lugar, nos preguntamos si
las normas andinas de PI influyen en las expectativas y en el comportamiento
de los particulares. Documentamos una creciente demanda de marcas y
patentes, un aumento de los litigios sobre los derechos de PI, y el surgimiento
de un grupo de practicantes jurídicos especializados dedicado al registro y la
observancia de los derechos de propiedad intelectual. Estas tendencias
revelan que las empresas y sus abogados están actuando en consecuencia;
los titulares presentan y defienden sus solicitudes de marcas y patentes porque
los derechos de propiedad intelectual tienen valor económico, y porque
adelantar procedimientos y litigios puede asegurar ese valor de manera
efectiva.
En segundo lugar, nos preguntamos si los procesos en el TJCA han contribuido
a una razonada, imparcial y transparente aplicación de la normativa
comunitaria andina por parte de las agencias nacionales de PI, y en forma de
doctrinas consolidadas. Evaluamos la jurisprudencia del TJCA, y basándonos
en entrevistas con abogados y funcionarios de las oficinas, demostramos que
el Tribunal ha creado aquellos tipos de procedimientos y estándares jurídicos
que uno esperaría encontrar en sistemas jurídicos con buen funcionamiento.
78
Véase , por ejemplo, STEPHEN KRASNER, INTERNATIONAL REGIMES 5–10 (1983); Raustiala, nota
6 supra , en 388.
22
En tercer lugar, investigamos el cumplimiento de las sentencias del TJCA,
haciendo énfasis en cómo el Tribunal y la Secretaría General han logrado
inducir a los gobiernos para que reviertan las medidas contrarias a la normativa
andina. Los casos que presentamos muestran cómo el TJCA contribuyó a
rechazar la presión ejercida por los Estados Unidos y las multinacionales para
a eludir las normas andinas de PI, generando en los actores nacionales otra
postura en relación con la que hubieran tenido si no existiera el ordenamiento
jurídico comunitario andino.
Gráfico 4. Total de solicitudes de marcas por país y año.
En el nivel más básico un eficaz Estado de Derecho crea derechos protegidos
por normas jurídicas ejecutables, y que se aplican por igual a los actores que
comparten una situación similar. Varios indicadores revelan que los derechos
andinos de PI cumplen con este estándar. Estadísticas recopiladas por las
agencias nacionales de PI y entrevistas con abogados, indican que las marcas
y las patentes son económicamente valoradas y que los procedimientos para
su adquisición y adjudicación son eficaces.
Los gráficos 3 (pág 17) y 4, muestran una creciente demanda en la protección
de marcas y patentes en la Comunidad Andina. Las solicitudes de marcas y
patentes aumentaron inmediatamente después de la restructuración de las
agencias nacionales de PI, y de la revisión de las Decisiones andinas en PI a
principios y mediados de los 90.79
En Colombia, por ejemplo, las solicitudes de patentes aumentaron casi tres
veces entre 1991 y 2000 (el último año del que se disponen datos), y las de
marcas aumentaron más de 76 por ciento entre 1992 y 2006. Los datos de las
agencias de PI también registran la nacionalidad de los solicitantes de los
79
Los datos de los gráficos 3 y 4 fueron proporcionados por la OMPI, Statistics Data and Indicators, en
http://www.wipo.int/ipstats/en/statistics/. En los gráficos 3 y 4 los datos sobre las solicitudes de marcas y
patentes en Perú desde 1998 a 2006, fueron proporcionados por el INDECOPI; y los datos sobre las
solicitudes de marcas en Colombia fueron proporcionados por la SIC. Algunos datos sobre ciertos países
en ciertos años no estuvieron disponibles.
23
derechos de PI. En el caso de las patentes, las firmas extranjeras fueron
responsables de entre el 85 y 95 por ciento de todas las solicitudes. Sin
embargo, entre el 50 y 60 por ciento de las solicitudes de marcas provinieron
de las empresas nacionales.80
Gráfico 5. Número de Interpretaciones Prejudiciales teniendo en cuenta
las oposiciones a las solicitudes de registro marcario o concesión de
patentes.
Solicitudes con oposición
Solicitudes sin
oposición
Otro indicador del creciente interés regional por la propiedad intelectual, es el
número de particulares que se oponen a las solicitudes de registro de marcas y
concesión patentes. Las oposiciones suelen presentarse por los competidores
comerciales que son titulares de marcas y patentes similares a las que se
solicitan, o por empresas como los productores de medicamentos genéricos
que se benefician de la falta de protección de PI en industrias específicas.81 El
hecho de que estas empresas asuman el tiempo y el costo de oponerse a las
solicitudes de PI, es un indicador del valor económico del registro de marcas y
la concesión de patentes.
La evidencia disponible sugiere que las oposiciones en PI han aumentado
notablemente durante la última década. El gráfico 5 muestra el número de
controversias en relación con las solicitudes de PI que llegaron al TJCA
80
Solicitudes de marcas y patentes presentadas por personas naturales o empresas en otros países
andinos son contadas como aplicaciones no residentes.
81
Véase 3 MCCARTHY ON TRADEMARKS AND UNFAIR COMPETITION §20:2 (4th ed. 2007)
(describiendo los procedimientos para la oposición a la solicitudes de marcas); Mark D. Janis, Rethinking
Reexamination: Toward a Viable Administrative Revocation System for U.S. Patent Law, 11 HARV. J.L. &
TECH. 1, 28, 93–117 (1997) (Revisando las normas sobre la figura de la oposición en los procedimientos
de registro marcas y concesión de patentes en varias jurisdicciones nacionales).
24
mediante las consultas de interpretación prejudicial.82 A comienzos y mediados
de los 90 muchas solicitudes de marcas y patentes no fueron controvertidas.
Durante la siguiente década, sin embargo, los particulares presentaron un
número sustancialmente mayor de oposiciones a las solicitudes de PI. A
mediados de dicha década los casos con oposición superaban en número a los
casos sin oposición, en una proporción mayor de dos a uno.
Funcionarios de las Divisiones de patentes y de marcas del INDECOPI y la de
la SIC, confirmaron que el número de oposiciones ha aumentado en la última
década, siendo una tendencia que le atribuyen al crecimiento de las industrias
de PI, a la inversión relacionada con PI en la región, y a un reconocimiento más
amplio en cuando al valor económico de las patentes y marcas.83
Muchos titulares de PI también son actores en el sistema jurídico andino, lo que
sugiere que lo consideran como una vía eficaz para la protección de sus
derechos.84
La creciente demanda de derechos de PI también ha generado una expansión
de los abogados especializados en la región. Por ejemplo, un abogado en
Ecuador estimaba que antes había en su país diez abogados o firmas cuyas
prácticas incluían asuntos de PI, pero que hacia el año 2004 aproximadamente
existieron doscientos abogados individuales o firmas practicando en dicha
área.85 En Perú un abogado líder de PI nos contó que su firma la incluyó dentro
su práctica de derecho corporativo en 1997. En 2007 la firma decidió centrarse
exclusivamente en esta materia, mientras que los abogados corporativos se
separaron para formar su propia empresa.86 Un abogado colombiano calculaba
que ahora existen en Bogotá veinte firmas de abogados especialistas en
propiedad intelectual, mientras que tal vez hace diez años sólo había unas
cinco.87
No existen publicaciones académicas que se refieran a la jurisprudencia o
controversias generadas en la mayor parte de asuntos regulados por el
derecho comunitario andino. La propiedad intelectual es una notable excepción.
Muchas firmas de abogados en PI publican boletines en los que reseñan los
recientes desarrollos y el resumen de los logros de la firma, buscando atraer
nuevos clientes en un mercado de servicios jurídicos cada vez más
82
Los datos de la figura 5 fueron tomados de la base de datos de las providencias del TJCA, nota 9
supra.
83
Entrevista con Giancarlo Macerano Jiménez, Jefe de la División de Propiedad Industrial, SIC, Bogotá
(12 de septiembre de 2007); entrevista con Néstor Escobedo, jefe de la Oficina de Patentes del
INDECOPI, Lima (21 de junio de 2007).
84
Por dar sólo tres ejemplos destacados: el gigante estadounidense de envíos UPS, el conglomerado
europeo de comidas Nestlé y el productor colombiano de comida Alpina, participaron cada uno como
solicitantes u opositores en más de 10 procedimientos de registro, en procesos judiciales ante los
jueces nacionales y en los procesos de interpretación prejudicial ante el TJCA, para defender sus
respectivas marcas de bienes y servicios en la región. Véase, por ejemplo, el proceso 223-IP-2005 (2 de
febrero de 2006) (interpretando la Decisión 344) (UPS); Proceso 146-IP-2005 (20 de septiembre de 2005)
(interpretando la Decisión 486) (Nestlé); caso 238-IP-2005 (24 de marzo de 2006) (interpretando la
Decisión 344) (Alpina); véase también la base de datos de las providencias del TJCA, nota 9 supra.
85
Entrevista con el Dr. Gustavo Romero y Carolina Guerrero, Firma Romero Arteta Ponce, Quito (16 de
marzo de 2005) [en adelante entrevista con la firma Romero Arteta Ponce].
86
Entrevista con Barreda, nota 61 supra.
87
Entrevista con Juan Pablo Bonilla, Estudio Ernesto Renjifo, Bogotá (13 de septiembre de 2007).
25
competitivo.88En el 2004 el interés existente sobre asuntos de propiedad
intelectual en la comunidad jurídica de la región, era lo suficientemente fuerte
como para merecer la creación de una nueva revista especializada (el Anuario
Andino de Derechos Intelectuales).89Esta evolución indica que los receptores
de información sobre el derecho andino de PI han alcanzado un gran número.
Las entrevistas proporcionaron evidencia adicional que las estadísticas por sí
solas no podían mostrar. Le preguntamos a todos los abogados con los que
hablamos que si la imagen descrita anteriormente reflejaba la realidad, es
decir, si las solicitudes y las oposiciones en los derechos de PI van en
aumento, si las decisiones administrativas y judiciales son concordantes con
las normas jurídicas, y si los abogados podrían proteger las patentes y las
marcas registradas de sus clientes. De manera uniforme la respuesta fue ―si‖,
independientemente de si el abogado trabajaba para el gobierno, en una
asociación industrial, una firma familiar de abogados local, o una sucursal de
una firma de abogados global con clientes corporativos multinacionales.90
Esa respuesta en sí misma es notable. Los abogados que entrevistamos se
mostraron pesimistas acerca de la Comunidad Andina en su conjunto.
Declararon repetidamente que para muchas materias el sistema jurídico de la
región no funciona, que las normas fueron redactadas para permitir
excepciones nacionales, y que las decisiones del TJCA y de la Secretaría
General a menudo permiten a los gobiernos hacer lo que quieran.91 Sin
embargo, los abogados en gran medida daban por sentado que el sistema
andino de PI efectivamente funciona como un Estado de Derecho, mediante la
aplicación habitual de normas jurídicas y procedimientos.
Las agencias nacionales de PI recibieron gran parte del mérito por este
resultado. Los abogados entrevistados en 2005 y 2007 hicieron comentarios
favorables sobre la calidad de sus funcionarios y los análisis técnicos que
realizaban. Esto no siempre fue así. Antes de la creación de las agencias
nacionales de PI en la década de los 90, los comentaristas argumentaban que
las controversias en PI a menudo se resolvían mediante conexiones políticas,
―por debajo de la mesa‖, en incluso mediante sobornos.92 Nuestras entrevistas
con funcionarios de las agencias y con actores privados, aquellos que son sus
88
Véase, por ejemplo, LATIN AM. INTELL. PROP. NEWSL. (Baker & McKenzie), Mar. 2004; INTELL.
PROP. UPDATE (Olarte Raisbeck & Frieri Ltda), Sept. 2007; Entrevista con Barreda, nota 61 supra;
generalmente
véase
BOLETÍN
(firma
de
abogados
Barreda
Moller),
en
http://www.barredamoller.com/english/bm_publica.asp.
89
Para el sitio web del anuario, véase http://www.anuarioandino.com/index.htm.
90
Véase, por ejemplo, entrevista con Barreda, nota 61 supra; Entrevista con Álvaro Correa, Ricardo
Metke, Georgette Otero, y Mauricio Bello, Raisbeck, Lara, Rodríguez & Rueda (un miembro de Baker &
McKenzie International) (11 de septiembre de 2007); entrevista con Escobedo, nota 83 supra; Entrevista
con Mecerano jiménez, nota 83 supra; entrevista con Teresa Mera Gómez, miembro del Tribunal del
INDECOPI, Lima (junio 21 de 2007); entrevista con Olarte, nota 61 supra; entrevista con Tangarife, nota
61 supra.
91
Para ejemplos representativos, véase parte III infra.
92
Véase, por ejemplo, EDGARDO BUSCAGLIA & CLARISA LONG, U.S. FOREIGN POLICY AND
INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN LATIN AMERICA 28 (Hoover Essays in Public Policy, 1997)
(afirmando que ―[i]nterest groups representing pirate industries are currently buying the votes of members
of Latin American legislatures where the enactment of patent laws seems more likely‖) Becker, nota 50
supra, en 27 (afirmando que antes de la creación del INDECOPI, las controversias en las que eran parte
los principales inversionistas extranjeros se resolvían mediante ―acuerdos bajo la mesa‖).
26
clientes fuertes, sugieren que el uso de estos medios extralegales disminuyó
con la creación de agencias administrativas independientes y profesionales.
Reforzando el Estado de Derecho por las Agencias Administrativas
Nacionales.
Nuestra recopilación revela que los procesos del TJCA son altamente
repetitivos. Las resoluciones de las agencias administrativas suelen plantear
las mismas cuestiones jurídicas, tal como serían los casos de si dos marcas
para productos similares pueden causar confusión, si una marca es notoria, y si
una invención cumple los requisitos de patentabilidad.93 A su vez, los jueces
nacionales solicitan repetidamente al TJCA interpretar las mismas nomas
jurídicas andinas, incluso cuando el Tribunal ya ha emitido claramente su
interpretación sobre las mismas disposiciones.94 El TJCA responde estas
consultas volviendo sobre sus anteriores pronunciamientos y, en ocasiones,
cortando y pegando párrafos de sus recientes interpretaciones prejudiciales.95
Esta repetición es fuente de frustración para la comunidad jurídica andina en
propiedad intelectual. Los abogados se quejan de que muchas de las
interpretaciones prejudiciales del TJCA son elementales y repetitivas; que
tienen muy pocas cosas nuevas de fondo, ya que el Tribunal en raras
ocasiones indica cómo las normas andinas, tal y como son interpretadas,
podrían ser aplicadas al caso concreto.96
Pero la repetición también tiene una función diferente: ayuda a superar la
resistencia judicial a nivel nacional. Nuestra codificación y las entrevistas
realizadas revelan que los jueces nacionales se mostraban renuentes a ceder
autoridad al TJCA, o a provocar una controversia política al generar un cambió
en las normas jurídicas internas.97
93
Véase, por ejemplo, el proceso 90-IP-200, en 3, 5, 6 – 8 (25 de agosto de 2004) (interpretando la
Decisión 344) (Procter & Gamble) (probabilidad de confusión); el proceso 162-IP-2004, en 7, 11 (26 de
enero de 2005 (interpretando la Decisión 344) (Nestlé) (marca notoria); el proceso 49-IP-2005, en 5 (14
de abril de 2005) (interpretando la Decisión 344) (Gillete) (patentabilidad).
94
El TJCA no sigue el acto aclarado, una doctrina de la CEJ que permite que los jueces nacionales se
abstengan de remitir asuntos ya tratados y, en su lugar, que apliquen las recientes interpretaciones
prejudiciales de la CEJ. Véase proceso 283/81, Sr. CILFIT vs. Ministerio de Salud, 1982 ECR 3415,
3430. Dos artículos recientes han examinado si los jueces andinos deberían seguir el ejemplo de la CEJ.
Véase Patricio Bueno Martínez & Alejandro Daniel Perotti, La teoría del acto aclarado. ¿Resulta
necesaria su aplicación en el marco de la interpretación prejudicial andina? DÍKAION, Nov. 2005, en 133
(Universidad de La Sabana, Colombia). Perotti, nota 63 supra, en 4-6. Una interpretación prejudicial del
TJCA en el 2006, mediante la cual se instruyó al Consejo de Estado colombiano a ―remitirse al
precedente‖ consagrado en anteriores casos referidos a marcas farmacéuticas, sugiere que el Tribunal
podría estar listo para seguirla. Proceso 164-IP-2006, en 12 (6 de marzo de 2007) (interpretando la
Decisión 486) (dirigiendo al Consejo de Estado para la aplicación de las Interpretaciones prejudiciales
expedidas en los procesos 172-IP-2005 (25 de noviembre de 2005) (interpretando la Decisión 344) y la
34-IP-2006 (31 de abril de 2006) (interpretando la Decisión 486) (Merck).
95
Véase, por ejemplo, el proceso 4-IP-2001 (2 de mayo de 2001) (interpretando la Decisión 344)
(Novartis); Proceso 45-IP-2006 (19 de abril de 2006) (interpretando la Decisión 344) (Warner Lambert).
96
Ejemplo, entrevistas con abogados en firmas de abogados de PI en Bogotá y Lima.
97
Varios abogados que solicitaron anonimato, declararon que no utilizarían una interpretación prejudicial
para lograr el cambio de una norma jurídica nacional contraria a una Decisión andina o al Acuerdo de
Cartagena. En su lugar, pasarían por alto a los jueces nacionales y presentarían un reclamo de
incumplimiento ante la Secretaría General y, posteriormente, si este organismo lo rechazaba, acudirían al
TJCA. Para una discusión más detallada, véase Helfer & Alter, nota 68 supra.
27
La similitud de las consultas prejudiciales y las respuestas del TJCA a éstas,
hicieron que los jueces nacionales aceptaran más una relación simbiótica con
sus homólogos andinos, generando eventualmente el hábito de realizar
consultas prejudiciales de una manera rutinaria en los en casos de PI. Una vez
que los jueces nacionales lograron establecer dicha relación, las
interpretaciones prejudiciales de una manera clara y repetitiva contribuyeron a
proferir más rápido las sentencias y facilitar su cumplimiento. Por ejemplo, los
magistrados del Consejo de Estado colombiano, el primer y más frecuente
interlocutor judicial nacional del TJCA, explicaron que ―aceptan la
interpretación‖ del TJCA en todos los casos consultados, pero que ―cuando el
Tribunal es claro la aplicación es más sencilla y rápida‖.98
Sin embargo, y por amplio margen, la evaluación más favorable de las
interpretaciones prejudiciales del TJCA proviene de los abogados y del
personal profesional de las agencias nacionales de PI (funcionarios que
diariamente interpretan y aplican la normativa andina). El ex jefe de la oficina
de marcas, como miembro del Tribunal del INDECOPI, declaró:
Nosotros [los miembros del Tribunal del INDECOPI] esperamos las
interpretaciones prejudiciales [del TJCA]. Las leemos y nos ayudan a
aclarar cuestiones procedimentales y de fondo de las normas
jurídicas. Las aplicamos tan pronto las expide el Tribunal y las citamos
en nuestras decisiones de registro.99
El jefe de la División de Propiedad Industrial de la SIC en Colombia estuvo de
acuerdo, afirmando que las interpretaciones prejudiciales del TJCA
―ciertamente ayudan‖ al trabajo de la división. ―Leemos todas las decisiones y
discutimos los puntos importantes‖, especialmente ahora que internet hace
posible ―la revisión de los casos inmediatamente‖ después del pronunciamiento
del Tribunal.100 El Compendio de Doctrina de la Entidad confirma la influencia
de la jurisprudencia andina en el trabajo de la misma. Esta publicación de 2005
relaciona de una manera amplia las normas sustantivas y procesales que la
SIC aplica cuando revisa las solicitudes de marcas y patentes. Se encuentra
lleno de citas provenientes de las interpretaciones prejudiciales del
TJCA.101Mientras que Venezuela fue miembro de la Comunidad Andina, su
Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) adoptó una práctica
similar. Según el ex asesor jurídico del SAPI, la entidad considera a las
interpretaciones prejudiciales como una declaración no vinculante y se refiere a
ellas en cientos de decisiones sobre registro de PI.102
El buen concepto general que de la jurisprudencia andina tienen los jueces
nacionales y los funcionarios públicos, sugiere que la repetición en las
interpretaciones prejudiciales del TJCA tiene un valor que el grupo de
practicantes jurídicos no tiene en cuenta. Los abogados parecen estar
frustrados por dicha repetición, precisamente porque han interiorizado el valor
de las reglas regionales de PI y están buscando una orientación más específica
98
Entrevista con los magistrados del Consejo de Estado, nota 67 supra.
Entrevista con Mera Gómez, nota 90 supra.
100
Entrevista con Macerano Jiménez, nota 83 supra.
101
SIC, COMPENDIO DE DOCTRINA: PROPIEDAD INDUSTRIAL (2005) (en el archivo de los autores).
102
Entrevista con Colmenter, nota 52 supra.
99
28
por parte del juez comunitario.103 Hace una década, sin embargo, los
abogados, las cortes nacionales y las agencias administrativas no habían
aceptado totalmente la supremacía de la normativa andina o la autoridad del
TJCA.104
Visto desde otra perspectiva, un alto grado de repetición puede ser una
estrategia racional para una corte internacional que busque inculcar el
cumplimiento habitual de sus providencias en países donde el Estado de
Derecho es débil.
Un análisis más profundo de las decisiones del TJCA proporciona un apoyo
adicional a esta posición. Examinando la evolución de la jurisprudencia andina
que hemos recopilado, identificamos cuatro tendencias que sugieren que la
repetición ha fortalecido la adhesión por parte de las agencias regionales de PI
al Estado de Derecho.
En primer lugar, la calidad de la información en las interpretaciones
prejudiciales ha mejorado notablemente con el tiempo. Los primeros
pronunciamientos omitían hechos relevantes y narraciones procesales. Caso a
caso el TJCA atendió el llamado para realizar el relato de los hechos.105 A su
vez, las agencias administrativas y las cortes nacionales reaccionaron
suministrando detalles sobre las partes, la historia de la controversia, y las
cuestiones jurídicas en debate. Finalmente, el Tribunal estandarizó las
consultas de interpretación prejudicial. Los jueces colombianos y peruanos nos
mostraron formularios de consultas que los obligan a proporcionar
determinados datos.106 Esta estandarización ha disminuido muchos errores
103
Cf. Guillermo O‘Donnell, On the State, Democratization and Some Conceptual Problems: A Latin
American View with Glances at Some Postcommunist Countries, 21WORLDDEV. 1355, 1357 (1993)
(afirmando que ―[t]he effectiveness of the law…consists of innumerable habituated behaviors that
(consciously or not) are usually consistent with the prescriptions of the law‖)
104
Dos ejemplos ilustran de manera suficiente este punto. Primero, en el proceso 9-IP-99 el TJCA
consideró que era ―obligatorio‖ reiterar anteriores pronunciamientos, ya que la SIC colombiana continuaba
tomando las interpretaciones prejudiciales como meras declaraciones no vinculantes. Proceso 9-IP-99,
en 5 (11 de junio de 1999) (interpretando la Decisión 344) (Procter & Gamble). El Tribunal citó la reciente
interpretación expedida en el proceso 4-IP-97. (20 de junio de 1998) (interpretando la Decisión 344), en
donde declaró que ―causa extrañeza a este Tribunal comunitario, que después de haber aclarado
repetidamente y con precisión la naturaleza y alcances de la interpretación prejudicial, aún pueda
considerarse por la Oficina Nacional Competente de un país que esta figura constituye una pieza
probatoria.‖Proceso 9-IP-99, en 5-6 supra. Segundo, en el proceso 25-IP-2002, un solicitante de patente
actuó en contra de una anterior interpretación prejudicial del TJCA, mediante la cual se prohibía la
concesión de patentes bajo la figura del pipeline (un providencia que analizamos en la parte III infra. Caso
25-IP-2002, en 2 (8 de mayo de 2002) (interpretando la Decisión 344). El solicitante argumentó que el
Tribunal no tenía competencia para revisar la validez de las normas nacionales, incluso aquellas que
entrarán en conflicto con las Decisiones andinas. El Tribunal categóricamente rechazó este razonamiento.
Id. En 18 – 19.
105
Esta omisión de los hechos se presentó en pronunciamientos expedidos en la primera década de
interpretaciones prejudiciales del TJCA. Véase, por ejemplo, el proceso 1-IP-87, nota 76 supra: proceso 3IP-88 (9 de septiembre de 1988) (interpretando la Decisión 85)(Daimler-Benz); Proceso 1-IP-91(8 de
febrero de 1991) (interpretando la Decisión 85); Proceso 2-IP-91 (26 de febrero de 1991) (interpretando la
Decisión 85); Proceso 4-IP-93 (20 de septiembre de 1993) (interpretando la Decisión 85); proceso 6-IP-93
(25 de febrero de 1994) (interpretando la Decisión 85); proceso 7-Ip-96 (29 de agosto de 1997)
(interpretando la Decisión 85 y la Decisión 344). Para un ejemplo de la solicitud realizada por el TJCA en
relación con información adicional sobre asuntos nacionales de hecho y de derecho, véase, por ejemplo,
el proceso 70-IP-2002, en 3 (4 de septiembre de 2002) (interpretando la Decisión 34 (Joseph E. Seagram
& Sons) (citando el proceso 30-IP-99 (3 de septiembre de 1999) (interpretando la Decisión 344)).
106
Estas formas parecen ser un fenómeno bastante reciente, lo que sugiere que el TJCA lo generó
después de recibir muchas consultas que no contenían un registro adecuado.
29
básicos que las agencias de PI cometían en los primeros procedimientos de
registro.107Pero algo más importante es que esto ha facilitado la aplicación
sistemática de normas jurídicas a situaciones similares (una característica
esencial del Estado de Derecho).
En segundo lugar, el TJCA ha adoptado procedimientos para proteger a los
particulares que se oponen a las solicitudes de registro marcario y de
concesión de patentes. Un temprano e influyente pronunciamiento implicó un
desafío para los fabricantes de medicamentos genéricos en relación con la
concesión de patentes bajo la figura del pipeline (un tema que analizamos más
adelante). La agencia ecuatoriana de PI declaró infundada la oposición,
afirmando que un decreto presidencial permitió la concesión de este tipo de
patentes. El TJCA no estuvo de acuerdo, argumentando que ―una asociación
de Laboratorios farmacéuticos tiene, prima facie, un interés legítimo en materia
de patentes farmacéuticas‖ que puedan violar la normativa andina.108 A lo largo
de los años siguientes, el Tribunal aclaró y repitió los procedimientos a seguir
por los funcionarios de las agencias cuando revisaban las solicitudes de PI que
eran objeto de oposición. Estos procedimientos incluían una adhesión estricta
a las normas andinas que regulaban las oposiciones,109la obligación de
justificar el rechazo de éstas,110la responsabilidad de aplicar los estándares
andinos de PI con especial atención cuando las solicitudes son objeto de
oposición,111 y el deber de proporcionar datos y análisis adecuados que
permitan a ambas partes impugnar la decisión tomada por la agencia. 112 Estos
procedimientos fomentaron un clima propicio para una justa e imparcial
resolución de los conflictos en PI.
En tercer lugar, el Tribunal ha requerido a las agencias de PI para que
justifiquen razonadamente sus decisiones.113En cualquier ordenamiento jurídico
las decisiones motivadas aíslan la discrecionalidad de los funcionarios
públicos.114 Pero en países donde el Estado de Derecho es débil, la obligación
de motivar tiene un efecto más poderos: disuade a los funcionarios de eludir o
violar la ley al decidir el caso con base en sobornos, influencia política o
―intuición‖.115 El TJCA reconoció expresamente que las agencias nacionales no
107
Véase, por ejemplo, el proceso 9-IP-95, en 2-4 (19 de septiembre de 1995) (interpretando la Decisión
85, la 313 y la 344) (indicando que la SIC se había olvidado del registro prioritario de una marca,
permitiendo el registro de dos marcas similares para la misma categoría, violando con esto la normativa
comunitaria); proceso 9-IP-97, en 2 (4 de febrero de 1998) (interpretando la Decisión 344), discutido en
89 TRADEMARK REP. 252, 274 (1999) (reprendiendo a la SIC por registrar una marca sin indagar si
existía confundibilidad con otras marcas registradas anteriormente, y rechazando su argumento de que no
se presentaron oposiciones en el proceso de registro).
108
Proceso 39-IP-98, en 6 (26 de marzo de 1999) (interpretando la Decisión 344) (―Siendo evidente que
una asociación de Laboratorios Farmacéuticos tiene, prima facie, un interés legítimo en materia de
patentes farmacéuticas para recurrir u oponerse en defensa de la norma lesionada.‖).
109
Proceso 5-IP99, en 6-7 (25 de octubre de 2000) (interpretando la Decisión 344).
110
Ibídem en 7-8.
111
Proceso 16-IP2003, en 7 (12 de marzo de 2003) (interpretando la Decisión 344).
112
Proceso 44-IP-2006, en 10 (3 de mayo de 2006) (interpretando la Decisión 344).
113
Véase, por ejemplo, el proceso 35-IP-98 (30 de octubre de 1998) (interpretando la Decisión 344)
(instruyendo a los jueces nacionales para que determinen si la agencia administrativa ha justificado
apropiadamente sus decisiones) (para ver la visión del TJCA sobre qué características tiene un acto
debidamente motivado, véase el proceso 04-AN-97 (17 de agosto de 1998) (declarando la nulidad de la
Resolución 435 (1996)).
114
Véase Frederick Schauer, Giving Reasons, 47 STAN. L. REV. 633 (1995).
115
Véase, por ejemplo, el proceso 28-IP-96, en 11 – 12 (31 de octubre de 1997) (interpretando la Decisión
344) (indicando que la determinación de si una marca es notoria ―no debería ser producto de la simple
30
estaban libres de presión política.116Mediante la constante insistencia para que
los abogados y administradores de las agencias justificaran y explicaran sus
decisiones de registro por escrito, el Tribunal no sólo limitó su discrecionalidad,
sino también contribuyó a aislar las agencias de la política interna y a crear un
órgano de ejecución de su normativa.
Los anteriores ejemplos describen importantes aspectos procesales del Estado
de Derecho. El TJCA ha aprovechado su estrecha relación con las agencias
administrativas para llenar vacíos de las normas sustanciales andinas en PI. Un
llamativo ejemplo es el de los ―acuerdos de coexistencia‖, contratos que
permiten que dos o más titulares de marcas ―estipulen normas para que éstas
puedan coexistir pacíficamente‖ en el mismo mercado.117En muchas
jurisdicciones, incluyendo los Estados Unidos y varios países de América
Latina, dichos acuerdos privados se presumen válidos. Si dos competidores en
el mercado se ponen de acuerdo en coexistir en el mismo territorio, sus marcas
podrían ser registradas independientemente de si los consumidores resultasen
confundidos por tal protección jurídica paralela.118
Inicialmente la normativa andina guardaba silencio sobre los acuerdos de
coexistencia. El TJCA llenó este vacío requiriendo a las agencias de PI para
que revisaran todos esos acuerdos, teniendo en cuenta la protección de los
intereses de los consumidores. Una posterior Decisión andina en PI parecía
contradecir esta doctrina,119pero el TJCA distinguió el conflicto potencial y
reafirmó su anterior postura. Las agencias de Colombia y Perú, que como ya
explicamos en sus decisiones incluían la protección tanto del consumidor como
de la propiedad intelectual, simpatizaron con la posición del Tribunal. Aunque
la orientación pro – consumidor de las agencias generó inicialmente algunas
quejas de las asociaciones de abogados en derecho marcario, la resistencia se
desplomó después de reiterados pronunciamientos del TJCA que fueron
acogidos por los jueces nacionales y las agencias.120
El análisis precedente revela cómo las decisiones de registro de las agencias
nacionales de PI, las demandas ante los jueces nacionales, y las
intuición‖ en relación con una marca determinada; más bien, la declaración de la notoriedad ―ha de ser el
producto o la consecuencia de un análisis, procedimiento o investigación…. con las pruebas presentadas
por las partes.‖).
116
En el proceso 27-IP-95, el TJCA hizo hincapié en la necesidad de ―autonomía tanto administrativa
como económica que libere al funcionario respectivo de presiones de toda índole o de influencias que
desvirtúen la finalidad o el propósito de la defensa de la marca tanto para el titular como para el público
consumidor.‖ Proceso 27-IP-2005, en 15 (25 de octubre de 1996) (Interpretando la Decisión 344) El
Tribunal llegó al extremo de afirmar en las consideraciones que la falta de tal autonomía ―acarrea un
incumplimiento que viola la finalidad y el propósito que las mismas persiguen [normas andinas]. Id.
117
Asociación Internacional de Marcas, Glosario, disponible en http://www.inta.org; véase también
Marianna Moss, Trademark ―Coexistence‖ Agreements: Legitimate Contracts or Tools of Consumer
Deception? 18 LOY. CONSUMERL. REV. 197, 209 (2005).
118
Véase, por ejemplo, Moss, nota 117 supra, en 210-13 (revisando la ley de EE.UU); John M. Murphy,
The Confusing Similarity Standard in Mexican Trademark Law, 96 TRADEMARK REP. 1182, 1190 (2006)
(revisando la ley mexicana.).
119
Dec. 486, artículo 136, literal f), (2000) (prohibiendo el registro de marcas que ―consistan en un signo
que infrinja los derechos de propiedad industrial…de un tercero, salvo que medie el consentimiento de
éste‖) (cursiva por fuera del texto).
120
Véase, la entrevista con Mera Gómez, nota 90 supra. Para ejemplos de casos que invaliden acuerdos
de coexistencia, véase SIC Res. 18176 (30 de julio de 2001), reimpreso en COMPENDIO DE DOCTRINA,
nota 101 supra, en 398 – 401; Annual Review, Twelfth Annual International Review of Trademark
Jurisprudence, 95 TRADEMARK REP. 267, 348 (2005).
31
interpretaciones prejudiciales del TJCA, en conjunto generaron un mecanismo
positivo de retroalimentación que ayudó a construir un eficaz Estado de
Derecho en PI. Las primeras interpretaciones prejudiciales del TJCA mejoraron
los procedimientos de las agencias, generaron una toma de decisiones
motivada, aclararon ambigüedades de las normas andinas, y contribuyeron a
aislar a los funcionarios de la política interna. El clima jurídico favorable que se
ha generado en la protección de PI, fomentó un aumento de las solicitudes de
PI y de las demandas ante las cortes nacionales. Los jueces de dichas cortes
consultaron un número creciente de casos al TJCA, mediante los cuales se
aclaraba la normativa andina y los procedimientos administrativos. El ciclo se
cerraba cuando la regla jurisprudencial era interiorizada por propias agencias,
cuyas decisiones de registro habían generado la primera ola de litigios ante el
TJCA. Este mecanismo positivo de retroalimentación fue un componente
importante para establecer los derechos de PI como una isla de Estado de
Derecho eficaz en la Comunidad Andina.
Haciendo cumplir la normativa andina de PI para contrarrestar
violaciones nacionales.
las
La tercera característica de un eficaz Estado de Derecho es la inducción de
cambios en la conducta de los Estados que de otro modo no se hubieran
alcanzado. Aunque las personas que entrevistamos en ocasiones manifestaron
desacuerdo con el razonamiento del TJCA, atestiguaron que los jueces
nacionales y los funcionarios de las agencias habitualmente aplican las
interpretaciones prejudiciales, muchas de las cuales interpretan la normativa
andina en abstracto sin aplicación al caso concreto. Pero el TJCA también ha
sido eficaz en casos de alto perfil político, generando cambios en las normas
nacionales que han violado la normativa andina en PI. Tres controversias que
merecen un análisis particular tienen que ver con la competencia del Tribunal
para conocer las demandas de incumplimiento presentadas por los particulares
y la Secretaría General.
En el caso de las patentes ―pipeline‖ decidido en 1996, el TJCA tornó
inaplicable un acuerdo bilateral entre Ecuador y los Estados Unidos, mediante
el cual se concedía protección de patente a las empresas farmacéuticas
extranjeras. En el caso de las patentes de ―segundo uso‖ en 2001, el TJCA
provocó la revocatoria de un decreto peruano que fue adoptado como
consecuencia de la presión de la gigante farmacéutica estadounidense Pfizer,
mediante el cual se autorizaba a las agencias de PI para otorgar patentes de
segundo uso en contravención de la normativa andina, incluyendo la lucrativa
patente para el Viagra. El TJCA posteriormente provocó la revocatoria de las
decisiones de la agencia ecuatoriana y peruana que concedieron patentes para
el Viagra. Por último, en el caso de la ―protección de datos de prueba‖ decidido
en 2005, el Tribunal encontró violatorio un decreto colombiano adoptado bajo la
presión de Estados Unidos, mediante el cual se protegían los datos de prueba
presentados por los fabricantes de productos farmacéuticos ante los
organismos nacionales de salud, al solicitar la aprobación para la
comercialización de nuevos medicamentos.
32
Describimos estos casos en detalle para demostrar que inicialmente las cortes
nacionales y las agencias de PI seguían los decretos gubernamentales que
violaban la normativa andina. Estos actores, sin embargo, cambiaron de rumbo
después del que el TJCA encontró que dichos decretos eran contrarios al
ordenamiento jurídico andino, y ordenó a las agencias revocar las decisiones
basadas en éstos. En dos de las tres controversias los gobiernos nacionales
aceptaron esas revocatorias. En el tercer caso, el de la protección de los datos
de prueba, fue más debatido: Colombia argumentó que la interpretación de la
normativa andina realizada por TJCA fue equivocada; pero en lugar de
controvertir la sentencia del Tribunal, promovió la adopción de una ―decisión
interpretativa‖ mediante un procedimiento de revisión normativa que el propio
Tribunal había aprobado previamente.
El punto esencial que une los tres casos, es que las interpretaciones
prejudiciales del TJCA han hecho más difícil que los países miembros
incumplan las políticas andinas para atender las solicitudes de los Estados
Unidos y sus empresas, consistentes en generar normas más fuertes en la
protección de PI. Dichas presiones son implacables y con el tiempo Estados
Unidos ha ganado algunas concesiones. Sin embargo, en las mencionadas tres
áreas de la propiedad intelectual los países andinos han resistido con éxito las
presiones a las que muchos de sus vecinos de la región han sucumbido. En
consecuencia, la Comunidad Andina ha sido más eficiente en mantener los
elementos esenciales de un enfoque equilibrado y distintivo de la región,
consistente en conciliar las necesidades sociales y económicas que tienen los
países en desarrollo con los intereses de los titulares de los derechos de PI.
Haciendo cumplir la prohibición de patentes ―pipeline‖. Durante las dos
primeras décadas del Pacto Andino, sus países miembros no concedieron
patentes para productos farmacéuticos (una posición compartida por la mayoría
de países en desarrollo).121A principios de 1990, sin embargo, los Países
Miembros levantaron esta prohibición como parte de su amplio esfuerzo por
armonizar las normas andinas con los estándares multilaterales en PI. En
lugar de regular totalmente las patentes farmacéuticas, los gobiernos andinos
adoptaron una protección gradual y escalonada. Concedieron patentes para
nuevos medicamentos desarrollados después de la revisión de las normas
andinas. Pero, adoptando la doctrina conocida como ―novedad absoluta‖, los
países miembros se negaron a proteger medicinas patentadas en otros países
durante los años en que era imposible solicitar patentes farmacéuticas en los
países andinos. Aunque muchos de estos fármacos extranjeros encajaban
dentro de la producción ―pipeline‖ antes de la modificación de la normativa
andina, los gobiernos de la región, no obstante, se negaron a protegerlos.122
121
Véase SELL, nota 45 supra, en 191 – 92; Pedro Roffe with Christoph Spennemann & Johanna von
Braun, From Paris to Doha: TheWTODoha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health,
inNEGOTIATINGHEALTH: INTELLECTUAL PROPERTY AND ACCESS TO MEDICINES 9, 13 (Pedro
Roffe et al. eds., 2006).
122
Las patentes pipeline protegen invenciones que no cumplían los requisitos de patentabilidad
establecidos en la legislación nacional previa:
Por ejemplo, si un país inicia el proceso de concesión de patentes farmacéuticas en 1995, un fármaco
que fue inventado en 1991 no habría podido ser patentado al momento de su creación. Una
interpretación estricta del concepto de novedad arrojaría que dicho fármaco tampoco era patentable en
33
Estados Unidos tomó partido a favor de las compañías farmacéuticas. Presionó
a los países andinos para reconocer la llamada protección pipeline para esos
preexistentes fármacos patentados. La mayoría de los Países Miembros
resistieron esa presión.123 Sin embargo, en 1993 Ecuador y Estados Unidos
suscribieron un tratado bilateral para conceder patentes pipeline. El congreso
ecuatoriano nunca ratificó el tratado, pero el presidente del país expidió un
decreto para su aplicación. Basándose en dicho decreto, durante los siguientes
dos años la agencia ecuatoriana de PI concedió veintitrés patentes pipeline a
empresas farmacéuticas extranjeras como Pfizer y Novartis.
Como respuesta, varios productores nacionales de medicamentos genéricos
demandaron el decreto presidencial. Un tribunal administrativo ecuatoriano
remitió el caso al TJCA, el cual emitió una interpretación prejudicial
considerando que la normativa andina seguía el requisito de novedad
absoluta.124 No obstante, el tribunal administrativo no acogió el
pronunciamiento del TJCA y, en su lugar, confirmó el decreto nacional.
Abogados pertenecientes a la Secretaría General seguían de cerca el litigio en
Ecuador. Tras la decisión del tribunal administrativo, la Secretaría presentó una
acción de incumplimiento contra Ecuador, argumentando que el decreto
pipeline y la sentencia del tribunal violaron el requisito de novedad absoluta
contemplado en la normativa andina. Esta fue la primera acción de
incumplimiento que la Secretaría interpuso ante el TJCA.125
Ecuador defendió el decreto presidencial, afirmando que éste pertenecía a la
discrecionalidad que tienen los países miembros para adoptar normas
nacionales o suscribir acuerdos internacionales que ―fortalezcan los derechos
de propiedad industrial previstos‖ en la Decisión 344.126 La Secretaría General
respondió que el decreto ecuatoriano contradecía una limitación inequívoca
contemplada en la regulación andina de PI, y creaba un incentivo para que las
empresas extranjeras buscaran patentes farmacéuticas en Ecuador y no en
otros Países Miembros. El TJCA se puso del lado de los funcionarios
andinos.127Interpretó teleológicamente la palabra ―fortalecer‖, argumentando
que las normas nacionales y los tratados deben complementar el sistema
regional de PI sin contradecirlo. Ecuador había violado así las normas andinas
de PI, ―mediante el establecimiento de un régimen excepcional…concediendo
1995, porque al momento en que el alcance de la protección de patente fue cambiada para cobijar los
fármacos, ya no cumplía con el requisito requerido de la novedad. Sin embargo, algunos países optaron
por conceder patentes para medicamentos antiguos bajo la figura del ―pipeline‖, siempre y cuando no
estuvieran ya en el mercado.
Ken Shadlen, The Politics of Patents and Drugs in Brazil and Mexico: The Industrial Bases of Health
Activism, Global Dev. & Envt‘l Inst. Working Paper No. 07–05, en 6 (Diciembre de 2007), disponible en
http://www.ase.tufts.edu/gdae/Pubs/wp/07– 05PoliticsOf Patents.pdf.
123
Manrique, nota 46 supra, en 217.
124
Proceso 6-IP-94 (9 de diciembre de 1994) (interpretando la Decisión 344).
125
Funcionarios de la Secretaría General eligieron este caso para demostrar su apoyo al TJCA. También
quisieron que el Tribunal determinara una clara violación a la normativa andina y, por lo tanto, que
afirmara la supremacía del enfoque equilibrado de la Comunidad Andina para la protección de PI en el
ámbito de las patentes farmacéuticas. Entrevistas con Rosell, nota 34 supra.
126
Decisión 344, Art. 143 (1993).
127
Proceso I-AI-96 (30 de octubre de 1996).
34
ventajas para patentar en su propio país. De manera que fue desleal bajo el
régimen común aplicado en los demás países andinos.‖128
El Tribunal también rechazó categóricamente el argumento ecuatoriano,
afirmando que ―un compromiso internacional no puede ser invocado como
razón para convalidar el no cumplimiento de una obligación internacional
anterior de carácter comunitario.‖129
El cumplimiento de la sentencia del TJCA se materializó en diferentes
escenarios a lo largo de la siguiente década. Pocas semanas después de la
sentencia, el gobierno adoptó un nuevo decreto que derogaba la normativa
anterior que regulaba las patentes pipeline. Basándose en dicho decreto, la
agencia nacional de PI rechazó por lo menos 120 solicitudes radicadas por
empresas extranjeras que pretendían registrar patentes pipeline.
Los frustrados solicitantes extranjeros de patentes impugnaron los rechazos de
la agencia. El TJCA apoyó a las agencias cuando los jueces nacionales le
remitieron los casos.
También reafirmó su pronunciamiento anterior,
declarando: ―El principio del ―pipeline‖ no se encuentra contemplado dentro de
la legislación andina y es contrario al de ―novedad absoluta‖, la cual debe ser
aplicada por las autoridades competentes. Cualquier patente solicitada con
base en él, deberá ser denegada o en su caso, la ya concedida, ser
anulada.‖130
Desde de la primera interpretación del TJCA sobre el pipeline en 1996, las
agencias ecuatorianas de PI no han concedido más patentes
pipeline.131Tampoco han sido concedidas por las agencias administrativas de
los otros cuatro países miembros, de conformidad con lo revelado por nuestras
entrevistas. Las agencias de esta manera desempeñaron un papel clave en la
aplicación de la normativa andina.132
Sin la intervención andina Ecuador probablemente hubiera sucumbido a las
exigencias de Estados Unidos en cuanto a la protección de las patentes
128
Manrique, nota 46 supra, en 217.
Proceso 1-AI-96, nota supra 127, en 30.
130
Proceso 25-IP2002, nota 104 supra, en 18.
131
U.S. TRADE REPRESENTATIVE, THIRD REPORT TO THE CONGRESS ON THE OPERATION OF
THE ANDEAN TRADE PREFERENCE ACT 37 (31 de enero de 2001), disponible en
http://www.ustr.gov/asset/Trade_Development/Preference_Programs/ATPA/asset_upload_file215_3783.p
df?ht.
132
La situación en relación con las veintitrés patentes pipeline registradas con anterioridad al
pronunciamiento del TJCA fue más compleja. En 1998 el director ecuatoriano de propiedad industrial
confirmó la validez de dichas patentes. En respuesta, el TJCA concluyó que la decisión del director
constituía una nueva infracción de la normativa andina e impuso sanciones al Ecuador. Proceso I-AI-96,
en 1-2 (28 de julio de 1999) (imponiendo sanción en relación con las preferencias en materia de origen,
consistente en la reducción de un 60 a un 50 por ciento del valor FOB de los productos ecuatorianos
hasta que Ecuador revoque las veintitrés patentes pipeline). Al año siguiente, un tribunal administrativo
ecuatoriano decidió que el gobierno estaba obligado a anular todos los actos que incumplían la sentencia
del TJCA. Proceso 25-IP-2002, nota 104 supra, en 19. No hemos podido confirmar si la agencia de PI ha
revocado esas veintitrés patentes pipeline. Sin embargo, inferimos de los hechos que el TJCA continua
recibiendo ocasionalmente consultas de interpretación prejudicial sobre las patentes que no han sido
anuladas.
129
35
pipeline. Por ejemplo, México y tres de los cuatro miembros del Mercosur,
Argentina, Brasil y Uruguay, aproximadamente durante la misma época,
accedieron a la presión de EE.UU en cuanto a la concesión de tales
patentes.133
Haciendo cumplir la prohibición de las patentes de segundo uso. El requisito
andino de la novedad absoluta también prohíbe el reconocimiento de las
llamadas patentes de segundo uso, que son patentes inicialmente concedidas
para un propósito, pero que posteriormente se encontró que servían para otro
fin independiente. Las Decisiones 344 y 486 rechazaron categóricamente las
patentes de segundo uso, estableciendo que ―Los productos o procedimientos
ya patentados, comprendidos en el estado de la técnica…no serán objeto de
nueva patente, por el simple hecho de atribuirse un uso distinto al originalmente
comprendido por la patente inicial.‖134
En la década de los 90 la compañía farmacéutica Pfizer descubrió que su
medicamento pyrazolpyrimidinones (Viagra), tenía un efecto secundario para el
tratamiento de la impotencia masculina. Latinoamérica prometía ser un
mercado lucrativo para el Viagra. A pesar de que las normas andinas eran
claras en relación con la posición contraria, Pfizer solicitó patentes de segundo
uso en todos los países andinos como un esfuerzo para impedir la venta de
copias genéricas de medicamento en toda la región.
En Perú la oficina de patentes del INDECOPI aplicó la normativa andina y
rechazó tres solicitudes de Pfizer. Unos meses más tarde, en junio de 1997, el
presidente Alberto Fujimori emitió un decreto que pretendía ―facilitar la correcta
aplicación de‖ varios artículos de la Decisión 344.135 El artículo 4 del decreto
reconocía las patentes de segundo uso, incluyendo los nuevos usos de las
medicinas existentes.136 Varios funcionarios y abogados que entrevistamos
133
Véase, CHRISTOPHER SCOTTHARRISON, THE POLITICS OF THE INTERNATIONAL PRICING OF
PRESCRIPTION DRUGS 103–10 (2004) (describiendo cómo los Estados Unidos presionaron a Argentina
y Brasil para la protección de las patentes farmacéuticas pipeline en 2000 y 1997, respectivamente);
Shadlen, nota 122 supra, en 6 – 9, 15 – 19 (lo mismo para México en 1991). Uruguay concedió patentes
pipeline en 1999, véase la Ley de Patentes, Art. 127, Ley No. 17.164 de 2 de septiembre de 1999, Diario
Oficial, 2 de septiembre de 1999 (Uru.), disponible en http://gpi.espaciolibre.net/2007/04/07/uruguay-leyn%C2%BA-17164-patentes-de-invencion-modelos-de-utilidad y-disenos-industriales. Chile, un miembro
fundador del pacto andino, que se retiró en 1976 y regresó como miembro asociado en 2006, ha resistido
hasta ahora la presión de EE.UU para la protección de las patentes pipeline. Véase Jeffrey Lax, Note, A
Chile Forecast for Accession to NAFTA: A Process of Economic, Legal and Environmental Harmonization,
7 CARDOZO J. INT‘L&COMP. L. 97, 112 (1999).
134
Dec. 486, Art. 21; Dec 344, Art. 16.
135
Decreto Supremo No. 010-97-ITINCI, EL PERUANO, Junio 6 de 1997, en 149,830, disponible en
http//www.glin.gov/view.action?glinID=52500.
136
El artículo 4 prevé que ―un uso distinto al incluido en el estado de la técnica podría ser objeto de una
nueva patente si cumple con‖ los requisitos normales de patentabilidad: la novedad, el nivel inventivo y la
aplicación industrial. Id.; véase también Pascale Boulet, Patents and Medicines in Peru 4 (Campaign for
Access
to
Essential
Medicines,
Nov.
2001)
en
http://www.aislac.org/pdf/documentos_interes?10_1_report.pdf; Ena Matos Jaqui, Las patentes de
segundo
uso,
LA
HORQ
(Ecuador)
(n.d),
disponible
en
http://dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Autor.4.htm
36
indicaron que sospecharon de los orígenes del decreto, afirmando que la
norma ―apareció de la nada‖.
Inmediatamente después Pfizer le pidió al INDECOPI que reexaminara sus
solicitudes para patentar el Viagra. Basándose en la nueva norma, la agencia
concedió las solicitudes en enero de 1999. A continuación Pfizer amenazó con
demandar a las empresas farmacéuticas peruanas que estaban fabricando y
vendiendo copias genéricas de Viagra. Con procesos judiciales internos que se
avecinaban, la Asociación de Industrias Farmacéuticas Nacionales (ADIFAN)
presentó un reclamo ante la Secretaría General, alegando que Perú había
violado la Decisión 344 en relación con las patentes de segundo uso. La
Secretaría General confirmó el reclamo y después de que Perú no derogó el
decreto, presentó el caso ante el TJCA. Como un reflejo de la gran importancia
política del asunto, ADIFAN participó como tercera interesada a favor de la
Secretaría General, mientras que Pfizer y la Asociación de Laboratorios
Farmacéuticos Nacionales se vincularon al caso en apoyo de Perú. Mediante
una sentencia expedida en septiembre de 2001, el TJCA confirmó la demanda
y la prohibición de las patentes de segundo uso. Como resultado, declaró que
Perú debía ―dejar sin efecto la patente concedida a Pfizer.137
Posteriormente ADIFAN le pidió al INDECOPI que revocara la patente del
Viagra. Siguiendo sus procedimientos normales la agencia lo hizo varios meses
más tarde. Según los funcionarios del INDECOPI, el cumplimiento de la
sentencia del Tribunal Andino era un asunto sencillo: ―cuando el TJCA nos
dice cuál es la interpretación suprema de la ley, entonces nuestra propia
interpretación no es válida.‖ Desde el caso del Viagra la agencia no ha
concedido ninguna patente de segundo uso.138
Los funcionarios del INDECOPI relataron que estaban consternados por la
interferencia política en la toma de sus decisiones. Sin embargo, antes del
pronunciamiento del TJCA se negaron a pasar por alto el decreto peruano. El
gobierno peruano nunca derogó el decreto pero tampoco presionó al
INDECOPI para hacerlo cumplir139, lo que sugiere que los funcionarios
gubernamentales habían estado dispuestos a eludir la normativa andina, pero
no ha reñir con los funcionarios andinos o repudiar al TJCA en nombre de
Pfizer.
Litigios en Venezuela y Ecuador mostraron un patrón similar. En cada país la
agencia de PI concedió una patente de segundo uso para el Viagra antes de la
sentencia del TJCA contra Perú, y las asociaciones nacionales de fabricantes
de medicamentos genéricos se dirigieron al sistema jurídico andino para
137
Proceso 89-AI-2000, en 40 (28 de septiembre de 2001)( Interpretando la Decisión 344 y la Resolución
406 de la Secretaría General)
138
Entrevistas con los funcionarios del INDECOPI, Instituto Nacional de Defensa de la Competencia de la
Protección de la Propiedad Intelectual, Lima (21 de junio de 2007).
139
Id.
37
cambiar las decisiones. Cuando la Secretaría General y el TJCA reafirmaron
sus pronunciamientos previos, las agencias administrativas reversaron sus
posiciones y anularon las patentes.140 En Colombia, por el contrario, la agencia
administrativa fue más audaz. Rechazó la solicitud de Pfizer haciendo que ésta
demandara ante el Consejo de Estado, el cual envío una solicitud de
interpretación prejudicial. El Tribunal reiteró su interpretación de la normativa
andina y la corte colombiana la implementó.141
La respuesta del TJCA a un argumento en favor de las patentes de segundo
uso, destaca su insistencia en relación con la preeminencia de las normas
andinas de PI, no sólo sobre las normas nacionales y los tratados bilaterales,
sino también sobre los tratados multilaterales.
En la demanda de
incumplimiento contra Venezuela Pfizer argumentó que los países andinos,
como miembros de la OMC, estaban obligados a interpretar las normas
regionales de PI en armonía con el acuerdo ADPIC, el cual, alegó, exige la
protección de las patentes de segundo uso.142 El TJCA categóricamente
rechazó este argumento. Sostuvo que los países miembros habían transferido
competencia a la Comunidad Andina para establecer normas regionales
comunes de PI, cuya aplicación es obligatoria y ―no depende de las de otros
ordenamientos internacionales, ni debe sujetarse a que guarden compatibilidad
o conformidad con ellos.‖143
El resultado final de esta oleada de procesos fue que todas las agencias
nacionales de PI en la Comunidad Andina denegaron o anularon las patentes
del Viagra.144 Esta negativa de reconocer patentes de segundo uso en toda la
región sigue siendo una de las principales molestias para la industria
farmacéutica de EE.UU. El informe especial 301 de la industria en el 2008,
dirigido a la Oficina del Representante Comercial de EE.UU, le otorga de lleno
al TJCA la culpa de este estado de cosas:
The Andean Court of Justice (ACJ) issued several legal opinions …
forcing Andean Community members to refuse recognition of patents
for second uses…Such decisions constitute law in Bolivia, Colombia,
Ecuador, and Peru. Andean member countries have either been
compelled by the ACJ not to grant second use patents or chosen to
honor Andean Community obligations…The failure to provide patents
for second uses particularly affects the pharmaceutical industry, which
dedicates many of its research dollars to evaluating additional
140
Véase Proceso 01-AI-2001, en 39 (27 de junio de 2002) (interpretando la Decisión 344. Las
Resoluciones de la SG NO. 424, 459) (proceso contra Venezuela); Proceso 34-AI-2001, en 51-52 (21 de
agosto de 2002) (interpretando la Decisión 344) (proceso contra Ecuador); véase también Carlos Pacheco
& María Milagros Nebrada, Venezuela: How to Protect Inventions or Use, MANAGING INTELL. PROP.
(Supp. 2006) disponible en http://www.managingip.com/?Page=17&ISS=22626&SID=654998.
141
Véase Multinacional Pfizer no puede patentar principio activo del potenciador sexual Viagra en
Colombia, ELTIEMPO.COM, enero 6 de 2009, en http://www.eltiempo.com/colombia/justicia/multinacionalpfizer-no-puedepatentar-principio-activo-del-potenciador-sexual-viagra-en-colombia_4743402-1.
142
Proceso 01-AI-2001, nota 137 supra.
143
Id. En 36-37 (citando el proceso 89-AI-2000, nota 137 supra.
144
Pacheco & Nebrada, nota 140 supra, en 3.
38
therapeutic benefits of known molecules (second uses) in order to
provide effective solutions for unsatisfied medical needs. The ACJ
position is dispositive on the issue and no further domestic
appeals/remedies are possible.145
Sin las intervenciones del TJCA, los países andinos probablemente hubieran
sucumbido a las presiones externas para conceder las patentes de segundo
uso. De hecho, el panorama se ve muy diferente en otras partes de América
Latina. El Salvador, Guatemala, Honduras, México y Paraguay reconocen las
patentes de segundo uso; Argentina, Chile, Panamá y Uruguay lo hacen en
algunos casos; y la situación de dichas patentes en Brasil es incierta.
Únicamente Costa Rica, la República Dominicana y Nicaragua comparten la
prohibición de la Comunidad Andina en relación con todas las patentes de
segundo uso.146
Las políticas de protección de los datos de prueba y la reversión de una
sentencia del TJCA. La tercera y más reciente controversia de incumplimiento
en PI, se refiere a los datos de prueba que las empresas farmacéuticas
presentan ante los ministerios nacionales de salud al solicitar aprobación para
la comercialización de nuevos medicamentos.147La industria farmacéutica
apoya las normas que ofrezcan a las empresas un derecho exclusivo para
controlar dichos datos. En ausencia de tal protección, la industria reclama que
los competidores injustamente pueden basarse en los datos de las compañías
farmacéuticas sin el gasto de tiempo y recursos para llevar a cabo sus propias
pruebas de seguridad.148
Controversias sobre la protección de los datos de prueba se han librado en la
Comunidad Andina por más de una década.149La Decisión 344, aprobada en
1993, prohibió la divulgación de los datos de prueba no publicados (una forma
de protección jurídica prevista en el acuerdo ADPIC).150 Pero la Decisión
también estableció está protección exclusiva por cinco años, excediendo la
145
Pharmaceutical Research and Manufacturers of America (PhRMA), Special 301 Submission 236
(2008)
disponible
en
http://www.ustr.gov/assets/Trade_Sectors/Intellectual_Property/Special_301_Public_Submissions_
2008/asset_upload_file109_14495.pdf.
146
Las fechas de promulgación de las normas nacionales aplicables son las siguientes: Argentina (2000),
Chile (2005), El Salvador (2005), Guatemala (2000), Honduras (1999), Mexico (1994), Nicaragua (2000),
Panama (1998), Paraguay (2001), and Uruguay (1999). Para Brasil. Véase Maristela Basso, Intervention
of Health Authorities in Patent Examination: The Brazilian Practice of the Prior Consent, 1 INT´L J.
INTELL. PROP. MGMT. 54-57 (2006).
147
Véase Dolores Cullen, Data Protection: The New IP Frontier – An Overview of Existing Law and
Regulations, 5 J. GENERIC MED. 9, 9-10 (2007).
148
Véase Razvan Dinca, The ―Bermuda Triangle‖ of Pharmaceutical Law: Is Data Protection a Lost Ship?
8 J.WORLD INTELL. PROP. 517, 520–21 (2005).
149
Como efecto de estas disputas, los funcionarios y ex funcionarios gubernamentales que entrevistamos
pidieron anonimato. Por lo tanto, no proporcionamos los nombres de las personas que entrevistamos
sobre las cuestiones de la protección de los datos de prueba.
150
Decisión 344, Art. 78; ADPIC, nota 44 supra Art. 39.3.
39
regulación del ADPIC.151En este sentido, la protección de los datos de prueba
contrasta con las otras normas andinas de PI, mediante las cuales se
incorporaron muchas de las excepciones que el ADPIC estableció para los
países en desarrollo.
Durante las negociaciones para modificar la Decisión 344, los gobiernos
estaban fuertemente divididos sobre si se debían modificar las normas
regionales que regulaban la protección de los datos de prueba. Por un lado, la
región era el hogar de una gran industria de medicamentos genéricos, cuyos
precios eran sustancialmente más bajos que el de los medicamentos
patentados.152
Por otro lado, Los Estados Unidos y sus empresas
farmacéuticas ejercían una fuerte presión sobre los gobiernos andinos para
establecer un periodo de protección exclusivo de cinco años sobre los datos de
prueba, mediante un proyecto de tratado comercial EE.UU.-Comunidad Andina,
y un proyecto de Tratado de Libre Comercio de las Américas.153 De hecho, el
representante comercial de los EE.UU caracterizó la protección exclusiva de
los datos de prueba como ―uno de sus puntos clave de prioritaria
implementación‖.154
Colombia, que enfrentó una fuerte presión para acceder a las exigencias
estadounidenses,155 estimuló la adopción de una norma que permitiera a los
países miembros conceder un periodo exclusivo de protección de los datos de
prueba. Los otros cuatro países respondieron que la normativa andina de PI no
debería exceder los estándares del ADPIC.156 Finalmente, la nueva normativa,
Decisión 486 de 2000, siguió el idioma de su predecesora y estableció la
151
Decisión 344, Art. 79; véase también European Generic Medicines Association, TRIPS Article 39.3
Does Not Require Data Exclusivity Provisions—A Critical Issue for Access to Medicines (Documento de
posición , Julio de 2000), disponible en http://www.egagenerics.com/doc/ega_trips39.3_2000.pdf
152
Entrevistas en el Ministerio de Comercio , Industria & Turismo de Colombia, Bogotá (14 de septiembre
de 2007) [en adelante Colom. Entrevistas Ministerio de Comercio]; Entrevista con el Dr. Alberto Bravo
Borda, presidente ejecutivo de la Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas (ASINFAR),
Bogotá (14 de septiembre de 2007); véase también Oxfam International, Song of the Sirens, Why the USAndean FTAs Undermine Sustainable Development and Regional Integration 11, Oxfam Briefing Paper,
Junio
de
2006,
disponible
en
http://www.oxfam.org.uk/what_we_do/issues/trade/downloads/bp90_andeanftas.pdf (afirmado que ―los
genéricos abastecen dos tercios del mercado nacional‖ en Colombia, ―en promedio, representan una
cuarta parte del costo de sus equivalentes de marca‖).
153
Véase, por ejemplo, Gaëlle P. Krikorian & Dorota M. Szymkowiak, Intellectual Property Rights in the
Making: The Evolution bof Intellectual Property Provisions in U.S. Free Trade Agreements and Access to
Medicine, 10 J.WORLD INTELL. PROP. 388 (2007).
154
Oficina del Representante Comercial de EE.UU. 2003 Informe Especial 301 – Resumen ejecutivo en 6
(1
de
mayo
de
2003),
disponible
en
http://www.ustr.gov/Document_Library/Reports_Publications/2003/2003_Special_301_Report/Section_Ind
ex.html
155
Estados Unidos Amenazó con excluir a Colombia de la Ley de Preferencias Comerciales Andinas (una
norma que permite el acceso libre de aranceles al mercado de EE.UU.), y de quitarle la ayuda económica
(al momento un total de $ US 7.5 billones de dólares) que el gobierno colombiano solicitó para contribuir
a reducir los conflictos internos, combatir la industria del narcotráfico, y estimular la economía. Diana
Rodríguez Franco, The Globalization of Intellectual Property Rights: The Politics of Law and the
Transformation of National and Transnational Legal Fields—The Struggles Behind the IP Chapter of the
Colombian-U.S. Free Trade Agreement 25–26 (2008) (documento inédito que se encuentra en los
archivos de los autores).
156
El TJCA describió detalladamente la historia de la negociación en el proceso 114-AI-2004, en 36 – 41
(8 de diciembre de 2005) (interpretando la Decisión 486).
40
protección de los ―datos de prueba u otros no divulgados…contra todo uso
comercial desleal.‖ Esta frase, sin embargo, fue seguida por una última y
ambigua frase que disponía que los países miembros ―podrán tomar las
medidas para garantizar la protección consagrada en este artículo.‖157
Basándose en esta frase, Colombia expidió un decreto en 2002 que concedía
hasta cinco años de protección exclusiva para los datos de prueba. 158 La
Asociación
de
Industrias
Farmacéuticas
Colombianas
(ASINFAR)
inmediatamente controvirtió el decreto, pero la Secretaría General consideró
que era válido
de conformidad con la frase anteriormente
159
mencionada. ASINFAR demandó ante el TJCA para que se rechazara la
interpretación de la Secretaria y se tomara al decreto colombiano como
violatorio la Decisión 486.160
El desacuerdo entre el TJCA y la Secretaría es digno de mención. En todos los
anteriores casos de incumplimiento en PI la Secretaría había encontrado que
las normas nacionales eran contrarias a la normativa andina, y el TJCA lo
había confirmado. La sentencia de los datos de prueba, de este modo y por
primera vez, ubica a los dos actores andinos en posiciones contrarias.
Al analizar el caso, el Tribunal concluyó que los Países Miembros de manera
deliberada habían abolido el periodo de exclusividad que existía anteriormente
en la normativa andina.161
También argumentó que la protección de los datos de prueba, como otras
formas de propiedad intelectual, debía ser interpretada a la luz del amplio
interés comunitario a la salud pública.162 Estos intereses impedían que
157
Decisión 486, Art. 266.
Decreto 2085 de 2002, Diario Oficial, 19 de septiembre de 2002 (Colombia), disponible en
http://www.presidencia.gov.co/prensa_new/decretoslinea/2002/septiembre/19/dec2085190902.pdf; véase
también Natalia Tobón, Colombia—New Found Protection for Test Data, PATENT WORLD, Dec. 2002 (en
el archivo de los autores).
159
Resolución de la SG 817, en 10 (14 de abril de 2004).
160
Proceso 114-AI-2004 nota 156 supra. El caso atrajo la atención general de las asociaciones de la
industria de de farmacéuticos y genéricos, que participaron en el proceso como terceros interesados. La
Asociación de Laboratorios Farmacéuticos (ALAFAR) apoyó al demandante ASINFAR, y la Asociación de
Laboratorios Farmacéuticos de Investigación (AFIDRO) a Colombia.
161
Nuestras entrevistas revelaron que se trata de un punto de crítica y discordia con el Tribunal. Según
abogados colombianos de PI y funcionarios de Ministerio de Comercio, Colombia había acordado el inciso
final del artículo 266 únicamente después de recibir garantías de los demás países miembros en cuanto a
que podría adoptar una protección de los datos de prueba mediante un derecho exclusivo de cinco años.
Colombia. Entrevistas en el Ministerio de Comercio, nota 152 supra. Sin embargo, este acuerdo tácito no
fue plasmado en los antecedentes de la redacción, lo que indica que los esfuerzos de Colombia para
conservar el periodo exclusivo de protección de los datos de prueba no tuvieron éxito. Véase Proceso
114-AI-2004, nota 156 supra, en 41.
162
Proceso 114-AI-2004, nota 156 supra, en 41 (―el interés comunitario que debe regir la comercialización
de los productos farmacéuticos…está destinada (sic) a la protección de la salud pública y al mejoramiento
del nivel de vida de los habitantes de la subregión.‖)
158
41
Colombia expidiera normas sobre protección de datos de prueba que se
apartaran de los estándares regionales.163
El efecto de la sentencia del TJCA fue inmediato. Como se señaló
anteriormente, todos los países andinos, excepto Bolivia, se encontraban en
medio de la negociación de un tratado de libre comercio con Estados Unidos, el
cual exigía un periodo exclusivo de cinco años para los datos de prueba.
Ecuador y Venezuela se opusieron a esta cláusula, pero Perú y Colombia la
aceptaron.164 Después de la Decisión del TJCA, funcionarios gubernamentales
nos contaron que esta cláusula fue negociada ―bajo la mesa‖. 165 Como
reacción, el Ministerio de Comercio Exterior colombiano emitió un comunicado
de prensa defendiendo el decreto. También pidió a los otros gobiernos,
actuando en su condición de miembros de la Comisión de la Comunidad
Andina, que afirmaran que el decreto era compatible con la normativa
comunitaria.166
Todas las Decisiones anteriores se habían aprobado por consenso, pero en
este asunto los países miembros no llegaron a un acuerdo. Después de varios
intentos fallidos de conciliar posiciones, la comisión citó a otra reunión en abril
de 2006. Bolivia y Venezuela no podían votar en dicha reunión porque no
habían pagado sus cuotas de membrecía y, en su ausencia, los restantes tres
países aprobaron la Decisión 632. La norma ―aclara la intención…disponiendo
que será potestad de cada País Miembro la escogencia de la modalidad de
protección para los datos de prueba, incluyendo la posibilidad de establecer
plazos‖ de protección exclusiva167 (una validación retroactiva del decreto
colombiano de la protección de los datos de prueba).
Otro asunto es que la acción de la Comisión fuera vista como un reproche al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Un documento expedido por la
industria farmacéutica de EE.UU., afirma que la Decisión 632 ―anuló la decisión
de la Corte.‖168 Pero existen pruebas de lo contrario. Los funcionarios nos
enfatizaron que ―Colombia es un país que obedece las decisiones del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina‖ y que, como consecuencia, consideraron
únicamente los medios legales para preservar el decreto de protección de
163
Id. En 49 (―la protección de los datos de prueba u otros no divulgados se encuentra amparada por la
Decisión 486 y, en consecuencia, los países miembros no pueden proteger sus datos de una manera
diferente y menos aún poniendo plazo de exclusiva no contemplado en la misma legislación
comunitaria.‖).
164
Véase Disagreement over Data Protection Holding up Andean-US FTA, 9 BRIDGESWKLY. TRADE
NEWS DIG.,
Sept. 28, 2005, at 4, en http://ictsd.net/i/news/bridgesweekly/6192/.
165
Colombia. Entrevistas en el Ministerio de Comercio, nota 152 supra (describiendo los acontecimientos
tras la sentencia de datos de prueba del TJCA)
166
Véase Pharma International, Special 301 Report 2006—Colombia, disponible en
http://international.phrma.
org/latin_america/colombia/special_301_report_2006_colombia
(pos
suscripción) (describiendo el comunicado de prensa).
167
Decisión
632,
pmbl.
(6
de
abril
de
2006),
disponible
en
Eng.
en
http://www.comunidadandina.org/ingles/normativa/D632e.htm.
168
PhRMA,
Special
301
Submission
2007
at
257,
disponible
en
http://members.phrma.org/international/PhRMA_Special_301_Submission_2007.pdf.
42
datos de prueba. También temían que el incumplimiento pudiera dar lugar a
que el TJCA impusiera sanciones, tal como lo hizo en el caso pipeline contra
Ecuador.169 La Decisión 632 refleja esa conciencia por la legalidad. Ésta nunca
menciona la sentencia del Tribunal de 2005; en su lugar se refiere a un
pronunciamiento anterior en el que el TJCA declaró que:
sólo a la Comisión…le corresponde, mediante la expedición de otra
norma del mismo nivel y jerarquía, realizar lo que se conoce
doctrinariamente con el nombre de "interpretación auténtica", la cual por
quedar consignada en una ley, participa de las características propias de
ella, entre otras, la de su generalidad…
En esta última labor legislativa se trata de fijar el contenido material de
una ley que, a juicio del legislador, quedó oscura, o durante su vigencia
ha sido objeto de interpretaciones…170
Los países miembros, de esta manera, mostraron que los precedentes del
propio TJCA los autorizaba a corregir su errónea interpretación de un texto
ambiguo en la Decisión 486 y sus antecedentes históricos.
Cualquiera que sean las consecuencias para la autoridad del Tribunal, la
controversia sobre la protección de los datos de prueba exacerbó el ya tenso
clima político en la región. Las negociaciones comerciales se rompieron a
finales de 2005, cuando primero Perú y luego Colombia negociaron tratados
bilaterales con los Estados Unidos, en los cuales se requería un periodo
exclusivo de cinco años para los datos de prueba.171 Dos semanas después de
que la Comisión adoptó la Decisión 632, Venezuela se retiró de la Comunidad
Andina. ―El presidente Chávez declaró públicamente que la razón del retiro fue
el ingreso de otros países miembros en tratados de libre comercio con Estados
Unidos…‖172 Un funcionario del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia se
mostró de acuerdo, pero caracterizó la Decisión 632 como la ―última gota‖ en la
precipitada ruptura de Venezuela con el acuerdo regional de integración.173
La Decisión 632 acercó los países andinos a la posición preferida de Estados
Unidos, ya que permite, pero no los obliga, a conceder un periodo exclusivo de
protección para los datos de prueba. En el resto de América Latina, sin
embargo, un periodo exclusivo de de cinco años con rapidez se convirtió en
norma, ya que los países cedieron ante la presión de EE.UU o ratificaron
tratados bilaterales que establecían dicha protección. En contraste, Bolivia,
169
Colombia. Entrevistas en el Ministerio de Comercio, nota 152 supra.
Decisión 632, nota 167 supra, pmbl. (citando el proceso 7-AI-99, en 18 (12 de noviembre de 1999)).
171
Véase Rosa Castro Bernieri, Intellectual Property Rights in Bilateral Investment Treaties and Access to
Medicines: The Case of Latin America, 9 J.WORLD INTELL. PROP. 548, 563–64 (2006);
Krikorian&Szymkowiak, nota 153 supra, en 400–01.
172
U.S. Trade Representative, National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers 621 (2007),
disponible en http://www.ustr.gov/
173
Colombia. Entrevistas en el Ministerio de Comercio, nota 152 supra.
170
43
Ecuador y Venezuela no adoptaron la mencionada protección, ni negociaron
tratados bilaterales con Estados Unidos.174
La contribución del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la
construcción de un Estado de Derecho en PI.
En los tres apartes anteriores analizamos tres facetas de una isla de Estado de
Derecho eficaz en PI dentro de la Comunidad Andina. En primer lugar, nuestras
pruebas demuestran que el ordenamiento jurídico andino ha creado
importantes y exigibles derechos de propiedad intelectual, que se fortalecen
con la facultad que tienen los particulares para buscar providencias del TJCA
que interpreten la normativa andina en PI. En segundo lugar, los
pronunciamientos del TJCA han cambiado las prácticas judiciales y
administrativas nacionales en relación con los derechos de PI, especialmente al
exigir a los funcionarios de las agencias que elaboren una adecuada
recopilación de hechos para justificar sus decisiones con razones, y para
proporcionar procedimientos claros y justos para que las partes puedan
controvertir las decisiones.
En tercer lugar, El TJCA ha sido eficaz como
baluarte contra los poderosos intereses extranjeros que han presionado a los
gobiernos para que excedan normas OMC compatibles con la normativa andina
en PI. Como efecto, la normativa andina en PI mantiene muchas limitaciones y
restricciones, mientras que otros países latinoamericanos las derogaron como
consecuencia de la presión proveniente de Estados Unidos.175
Estas tres facetas de la isla de Estado de Derecho en PI se encuentran
interrelacionadas y se refuerzan mutuamente. Los primeros procesos ante el
TJCA aclararon el contenido de la normativa andina en PI y mejoraron la
calidad de la toma de decisiones en las agencias. Estos avances hicieron que
la adquisición de derechos de PI fuera más atractiva para los particulares,
quienes presentaron un número creciente de solicitudes de marcas y patentes.
Estas solicitudes, a su vez, aumentaron los ingresos de las agencias y, de esta
manera, su autonomía.176 Con el tiempo los funcionarios de las agencias
comenzaron a basarse en la jurisprudencia andina para llevar a cabo sus
funciones esenciales. Consultas en la Secretaría General sobre la revisión de
normas andinas de PI y providencias del TJCA que moderaron los derechos de
PI a favor de la protección al consumidor, reforzaron aún más la fidelidad de las
agencias hacia el sistema jurídico andino.177
174
Véase Cullen, nota 147 supra, en 9-10 & tbl. 1 (revisando las normas de protección de datos en todos
los países en desarrollo, incluyendo Latinoamérica; y describiendo el exitoso esfuerzo de EE.UU. para
incorporar la protección de los datos de prueba en los tratados bilaterales de comercio y de inversiones).
175
Este aspecto de la práctica del TJCA encaja dentro de la definición estándar de eficacia usada en la
literatura de las relaciones internacionales, la cual mide si una norma o institución internacional induce
―cambios deseados en el comportamiento que de otra manera no habrían ocurrido‖, Raustiala, nota 6
supra, en 396.
176
Recordemos que los presupuestos de varias agencias de PI se encuentran financiados por las tasas
de las solicitudes de marcas y patentes. Véase el texto de la nota 53 supra.
177
Véase el texto de las notas 58 – 59 & 119-20 supra.
44
Las controversias entre los solicitantes de marcas y los opositores fueron las
principales responsables de estos desarrollos.178 Pero estas disputas entre
actores privados sentaron las bases para que las agencias actuaran como
órganos de ejecución en procesos de alto perfil, controvirtiendo decretos
nacionales de patentes como contrarios al ordenamiento jurídico andino. Las
acciones de las agencias aumentaron el costo de incumplimiento en estos
casos. Para evadir al TJCA, los ejecutivos nacionales tendrían que hacer más
que simplemente ignorar las providencias del Tribunal: se han visto obligados a
interferir con normas continuadas y procedimientos de decisión en sus propios
organismos internos.
Sin duda, la eficacia del TJCA no es ilimitada. La controversia en relación con
la protección de datos de prueba puede revelar un límite de la isla de Estado de
Derecho en PI. Sin embargo, el caso es excepcional desde varios ángulos. El
primero se refiere al contenido de la normativa andina. Las Decisiones andinas
son muy claras en no permitir las patentes de segundo uso; en relación con la
protección de datos, las normas sin lugar a dudas eran oscuras y objeto de
interpretaciones contrapuestas. La Secretaría General apoyó al gobierno
colombiano y continúa creyendo que la sentencia del TJCA tergiversa la norma
andina. El segundo se refiere a que el TJCA profirió su fallo durante un periodo
de fuertes divisiones ideológicas en la región, ya que tres de los cinco
miembros, Bolivia, Ecuador y Venezuela, se distanciaron de las políticas
liberales del Consenso de Washington, y las otras dos, Colombia y Perú, fueron
sometidos a una presión cada vez mayor por parte de Estados Unidos para la
protección de los datos de prueba. El tercero se refiere a que a diferencia de
los casos de las patentes pipeline y de segundo uso, el de protección de datos
de prueba involucró un asunto en el ámbito de los ministerios nacionales de
salud; y a diferencia de las agencias de PI, dichos ministerios no tenían una
relación con el Tribunal, ni un interés profesional en la aplicación de la
normativa andina.179 Por todas estas razones, la controversia sobre la
protección de datos de prueba es diferente a los otros casos de PI, en donde
las sentencias del TJCA exitosamente rechazaron los esfuerzos políticos por
eludir las normas andinas de PI.
Un segundo límite de la isla de Estado de Derecho en PI involucra a Bolivia y
Venezuela, cuyas cortes, como se señaló anteriormente, casi no han enviado
interpretaciones prejudiciales al TJCA.180Los sujetos que entrevistamos
atribuyen la falta de solicitudes de Bolivia a su bajo nivel de desarrollo
económico, el débil sistema judicial y administrativo del país, y un volumen
limitado de PI relacionada con inversión extranjera.181
178
Véase el texto de la nota 66 supra (dando la materia prima para las interpretaciones prejudiciales del
TJCA).
179
Véase Health Ministry of Peru, Evaluation of Potential Effects of the Free Trade Agreement Being
Negotiated
with
the
United
States
on
Access
to
Medicines
(2005),
disponible
en
http://www.citizenstrade.org/pdf/peruvianhealthministry_impactofiponaccesstomeds_042005.pdf
(traducción no oficinal de las conclusiones) (analizando las consecuencias de una mayor protección de
datos en relación con el costo de los medicamentos, sin mencionar la normativa andina o los
pronunciamientos del TJCA.)
180
Véase, el texto de la nota 74 y el gráfico 2, pág 15 supra.
181
Por ejemplo, entrevista con Olarte, nota 61 supra; Entrevista con Augusto rey, Director Ejecutivo,
Asociación Nacional de Laboratorios Farmacéuticos (ALAFARPE), Lima (19 de junio de 2007).
45
El panorama para Venezuela es menos claro. En el plano administrativo el
gobierno creó una nueva agencia de PI en 1997, el SAPI. De acuerdo con sus
ex asesores jurídicos, el SAPI aplicó la normativa andina en PI para examinar
las solicitudes de marcas y patentes.182Aunque la agencia inicialmente
concedió una patente de segundo uso para Pfizer, cumplió con el
pronunciamiento del TJCA en relación con dichas patentes.183Este antecedente
es similar a lo ocurrido en las agencias de PI de los otros países miembros. La
práctica de los tribunales nacionales, sin embargo, es muy diferente. Al igual
que Perú y Ecuador, los tribunales venezolanos se negaron a remitir consultas
prejudiciales al TJCA. Pero en contraste con lo sucedido en esos dos países,
en Venezuela ningún particular reclamó esta reticencia ante la Secretaría
General. La perspectiva de estos reclamos disminuyó con la elección del
presidente Hugo Chávez en 2001, y se desvaneció con el retiro de Venezuela
de la Comunidad Andina en 2006. Sin embargo, de manera sorprendente el
SAPI y los jueces venezolanos continúan aplicando la normativa andina en PI,
sugiriendo esto que bajo diferentes condiciones políticas pudieron
eventualmente haber remitido casos de PI al TJCA.184
III. ¿POR QUÉ LOS LITIGIOS ANDINOS NO HAN LLEGADO A OTROS
TEMAS O ÁREAS?
Nuestra codificación de la jurisprudencia del TJCA en la parte I, indicó que más
del 90 por ciento de las interpretaciones prejudiciales vinculaban temas de PI.
Este porcentaje se ha mantenido constante en el tiempo, indicando que los
particulares demandantes no se han extendido a otros temas o áreas. La
existencia de dicho abarcamiento es crítico para explicar el éxito de la CEJ.185
¿Por qué, entonces, la explosión de procesos en PI no ha alcanzado otros
ámbitos regulados por la Comunidad Andina? Para responder esa pregunta
debemos investigar a ―los perros que no ladran‖, una pesquisa que es
esencialmente más sugestiva que definitiva.186
Identificamos tres argumentos principales de por qué la propiedad intelectual
sigue siendo una isla. En primer lugar, la normativa andina en PI (Decisiones
311, 313, 344 y 486, véase la tabla 1, pág. 9), es detallada y precisa; en temas
diferentes a la propiedad intelectual las Decisiones a menudo contienen
lagunas o lenguaje exhortativo que preserva la discrecionalidad nacional. Por
ejemplo, la política andina de telecomunicaciones requiere a los gobiernos
para crear acceso a las frecuencias escasas. Pero esta previsión se consagra
―sin perjuicio de la normativa nacional que establezca cada país miembro‖,
permitiendo a los gobiernos que privilegien a las compañías nacionales de
182
Entrevista con Colmenter, nota 52 supra.
Véase proceso 01-AI-2001, nota 140 supra; Pacheco & Nebrada, nota 140 supra.
184
U.S. Dep‘t of State, 2007 Investment Climate Statement—Venezuela, disponible en
http://www.state.gov/e/eeb/ifd/2007/80762.htm.
185
Véase, por ejemplo, Anne-Marie (Slaughter) Burley & Walter Mattli, Europe Before the Court, 47 INT‘L
ORG. 41, 60 (1993).
186
El análisis en esta parte se basa en el marco de lo establecido en Karen J. Alter, The European
Union‘s Legal System and Domestic Policy: Spillover or Backlash? 54 INT‘L ORG. 489 (2000).
183
46
propiedad de las familias con poder político.187La normativa en agricultura y
ganadería permite a los países miembros decidir si la aplicación de las normas
andinas es factible y eficaz.188Y la Decisión que armoniza los impuestos de
valor agregado está repleta de disposiciones transitorias, excepciones para
determinados sectores y actores, y normas que permiten que se sigan
aplicando los sistemas impositivos nacionales.189
Estas diferencias en el ordenamiento jurídico andino revelan que los gobiernos
tienen interés en mantener normas comunes en PI, pero en cuanto a la
integración del mercado andino se encuentran débilmente comprometidos. Este
tibio compromiso se refleja en el hecho de que el comercio con los países no
miembros, especialmente con los Estados Unidos, la Comunidad Europea,
Brasil, Argentina y México, es mucho más importante económicamente que el
interandino, el cual ha representado aproximadamente el 10 por ciento del
comercio total desde la década de los 90.190
Los regímenes competitivos de comercio también agotan el compromiso de los
países miembros en relación con el proceso de integración andino. Los países
latinoamericanos han negociado tratados de libre comercio por lo menos
durante medio siglo. Recientemente el Mercosur, una unión aduanera
sudamericana inicialmente integrada por Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay, ha actuado como una poderosa fuerza centrífuga que aleja a los
países andinos entre sí. Los países andinos han tratado de manejar este
estado competitivo a través de una estrategia de ―regionalismo abierto.‖ 191En la
última década los cinco países andinos se han convertido en miembros
187
Decisión 462, ART. 23 (25 de mayo de 1999); Véase también Arts. 20, 22. De acuerdo con un
abogado que solicitó anonimato, el gobierno colombiano invocó esta previsión para favorecer a la
sociedad Alcatel, que tiene relaciones cercanas con familias poderosas en ese país.
188
Decisión 328. Arts. 15, 20 (22 de octubre de 1992).
189
Decisión 599, Arts. 7, 13, 14, 16, 17, 28, 30, 32, 33, 37, 39 (12 de julio de 2004). Para un análisis más
detallado, véase Luis A. Arias et al., The Harmonization of Indirect Taxes in the Andean Community,
Inter-Am.
Dev.
Bank
Occasional
Paper
SITI–07
(2005),
disponible
en
http://idbdocs.iadb.org/wsdocs.getdocument.aspx?docnum_781731.
190
El comercio interandino representó sólo un 3 a 5 por ciento del comercio total durante el periodo del
Pacto Andino. Véase Avery & Cochraine, nota 27 supra, en 183; Hojman, nota 26 supra; Evolución del
proceso de integración 1969 – 1999. Comunidad Andina [CAN] Doc. SG/di219/Rev.1, en 28 (26 de abril
de 2000) (en el archivo de los autores). En la última década, el comercio entre los países andinos ha
llegado a ser más importante marginalmente, alcanzando el 13 por ciento en 1998 pero disminuyendo a
menos de 10 por ciento a los pocos años después. Véase MIGUEL RODRÍGUEZ MENDOZA, TRADE
RULES IN THE MAKING: CHALLENGES IN REGIONAL AND MULTILATERAL NEGOTIATIONS 96
(1999); Mikio Kuwayama, Latin American South-South Integration and Cooperation: From a Regional
Public Goods Perspective 14, Economic Commission for Latin America and the Caribbean, Comercio
Internacional Series No. 50 (2005). Un factor importante es que el comercio intraregional consiste
principalmente en productos terminados de poco valor agregado, diferentes a los productos intermedios
utilizados en la producción de bienes de alto valor agregado. Los productores de estos productos
terminados pueden beneficiarse de las disminuidas barreras comerciales interandinas, pero también
pueden encontrarse con una mayor competencia de productores de bienes similares en el espacio de los
países andinos y, por esta razón, ser menos entusiastas en relación con las bajas barreras comerciales.
Véase Kuwayama supra, en 33; Avery & Cochraine, supra, en 191-92.
191
Chris Brummer, The Ties that Bind? Regionalism, Commercial Treaties, and the Future of Global
Economic Integration, 60 VAND. L. REV. 1349, 1353&n.7 (2007) (definiendo ―regionalismo abierto como
el que extiende los términos y los beneficios de la integración regional al resto del mundo, y regionalismo
cerrado como el que se encierra en beneficios especiales para sus miembros‖); véase también Mauricio
Baquero–Herrera, Open Regionalism in Latin America: An Appraisal, 11 L& BUS. REV.AM. 139 (2005).
47
asociados del Mercosur, y en 2002 las dos organizaciones regionales
negociaron su propio tratado de libre comercio.192El regionalismo abierto
promueve los intereses comerciales de los países miembros, pero también
disminuye los incentivos para profundizar la integración andina y favorecer la
construcción de relaciones económicas más estrechas con otros países de
América Latina.
Una segunda explicación de por qué la propiedad intelectual sigue siendo una
isla de Estado de Derecho, es que el TJCA se ha mostrado reacio a interpretar
intencionalmente la normativa andina. Consideremos algunos ejemplos. El
Tribunal ha rechazado las intenciones de los particulares litigantes de recurrir
al espíritu o los objetivos del Acuerdo de Cartagena para limitar el campo de
acción de los países miembros en áreas no reguladas directamente por las
Decisiones andinas.193 Además, el TJCA se negó a vigilar el alcance de las
excepciones autorizadas en el marco del Programa Andino de Libre
Comercio.194Del mismo modo, el TJCA en una interpretación prejudicial de
2002, sostuvo que carecía de autoridad para examinar prácticas
anticompetitivas si éstas no tenían efectos adversos en otros países
andinos.195El TJCA también se negó a tramitar consultas de interpretación
prejudicial provenientes de agencias administrativas que cumplían funciones
judiciales.196En este aspecto el TJCA contrasta con su homólogo jurisdiccional,
la Corte Europea de Justicia, famosa por llenar lagunas normativas para atraer
nuevos casos y promover la integración comercial y jurídica en Europa.197 La
concepción más modesta del Tribunal en cuanto a sus propias facultades,
192
Acuerdo de complementación económica No. 56 CAN – Mercosur. 6 de diciembre de 2002, disponible
en http://www.sice.oas.org/Trade/MRCSR/acMerAns.asp. Las fechas en las que los países andinos se
convirtieron en asociados son: Bolivia (1999), Perú (2003), y Ecuador, Colombia y Venezuela (2004).
Venezuela se convirtió en miembro pleno del Mercosur después de su retiro de la Comunidad Andina en
2006.
193
Véase KAREN J. ALTER, Jurist Advocacy Movements in Europe: The Role of Euro-Law Associations
in European Integration (1953–1975) [hereinafter Alter, Jurist Advocacy Movements], in THE EUROPEAN
COURT‘S POLITICAL POWER: SELECTED ESSAYS 61, 81–84 (2009) (discutiendo los procesos 1-AI87, nota 30 supra; I-IP-90 (18 de septiembre de 1990; y 3-IP-93 (13 de Julio de 1993), los que tienen que
ver con la regulación de la industria del aluminio); Saldías, nota 27 supra, en 21-28 (revisando los
pronunciamientos del TJCA que rechazan las intenciones de los litigantes de controvertir regulaciones
nacionales contrarias al objetivo político de la Comunidad Andina: la liberalización del mercado.)
194
En lugar de esto, considero que ―el juez nacional es el único con autoridad para determinar si el
producto se encuentra incluido… en el Programa de Libre Comercio.‖ Proceso 3-IP-93, nota 193 supra, en
9.
195
Proceso 87-IP-2002, en 13 (13 de noviembre de 2002) (interpretando varias decisiones y una
resolución de la SG).
196
En 1999 el Tribunal administrativo del INDECOPI intentó remitir un caso al TJCA. El INDECOPI tiene
las mismas funciones de revisión administrativa que el Consejo de Estado en Colombia, la corte
administrativa que ha enviado dos tercios de los casos tramitados en el TJCA. Sin embargo, el Tribunal
rechazó que el INDECOPI remitiera asuntos, adoptando una posición formalista mediante la cual sólo los
órganos judiciales pueden enviar consultas de interpretación prejudicial. No encontramos ningún registro
escrito de esta decisión, pero su existencia fue confirmada por varios abogados peruanos, jueces, y
funcionarios gubernamentales. El TJCA cambió de posición en 2007, decidiendo que las agencias de PI
podían remitir casos si se trataba de una última decisión administrativa. Proceso 14-IP-2007 (21 de
marzo de 2007) (interpretando el término ―juez nacional‖ en la versión revisada del Tratado del TJCA, nota
35, supra, lo que incluye al organismo administrativo que cumple funciones judiciales). Este cambio
probablemente acelerare la revisión de las decisiones registrales de las agencias al evitar la necesidad de
recurrir ante las cortes nacionales.
197
Véase Weiler, nota 15 supra.
48
disminuye los incentivos y las oportunidades para que los particulares hagan
cumplir las Decisiones andinas a través de litigios.198
Estas estrechas decisiones pueden tener buen soporte en la normativa andina,
y pueden reflejar fielmente las preferencias de los países miembros. Pero
cuando se trata de propiedad intelectual, el TJCA no ha sido tan reticente. Al
contrario, ha actuado más como la CEJ mediante las prácticas nacionales para
generar doctrinas andinas de PI y defender las normas regionales de PI contra
las conflictivas normas nacionales e internacionales.199
La tercera explicación en cuando a la persistencia que ha tenido la propiedad
intelectual de mantenerse como una isla, es que el TJCA no se apoya en un
grupo más amplio de órganos de ejecución privados o públicos. Con respecto a
los actores privados, el TJCA carece de un buen grupo de particulares y
abogados dispuestos a entablar demandas para hacer cumplir las normas
andinas de aranceles, impuestos, aduanas, y otras diferentes a las de PI. La
ausencia de interlocutores tiene raíces en el sistema regional de educación
superior. El derecho comunitario andino no se enseña en la mayoría de
universidades, ya sea como una materia independiente o como una parte de
las materias de derecho administrativo o constitucional. Como resultado, el
conocimiento del sistema jurídico andino sigue siendo limitado. Muchos
abogados no ven al sistema relevante para su práctica, y los activistas,
académicos y las organizaciones no gubernamentales no perciben que los
procesos judiciales andinos tengan valor estratégico o generen oportunidades
para la defensa de sus intereses.200
El TJCA también carece de apoyo judicial nacional. Como se discutió en la
parte I, las cortes nacionales tuvieron que estar convencidas para hacer
consultas prejudiciales al TJCA en asuntos de PI. Por otra parte, los jueces
internos han dudado en ampliar su relación con el TJCA más allá de las áreas
exclusivamente reguladas por las normas andinas.201
198
Para una explicación adicional en cuando a la modestia relativa del TJCA, véase Alter, Jurist Advocacy
Movements, nota 193 supra.
199
Por ejemplo, la jurisprudencia del TJCA en relación con los acuerdos de coexistencia marcaria es
totalmente de creación judicial, lo que se refleja en el hecho de que el INDECOPI y la SIC tienen
portafolios que incluyen la protección de los derechos de consumidor. Véase texto en las notas 117 – 120
supra.
200
Por ejemplo, entrevista con la firma Romero Arteta Ponce, nota 85 supra; Entrevista con Olarte, nota
61 supra; Entrevistas con Rosell, nota 34 supra; Entrevista con Tangarife, nota 61 supra.
Todavía existe la opción de presentar un reclamo de incumplimiento ante la Secretaría General y, a través
de ella, ante el TJCA. Es posible que los abogados prefieran esta ruta. Los reclamos de incumplimiento
involucran una variedad amplia de temas y áreas, y han incrementado en número con el tiempo,
sugiriendo que estos reclamos pueden ser la mejor vía para que los particulares controviertan las políticas
gubernamentales. Una cuestión diferente, sin embargo, es si esta ruta es efectiva. El ordenamiento
jurídico andino autoriza la imposición de sanciones si los países miembros se niegan a cumplir las
sentencias de incumplimiento expedidas por el TJCA. Un gran número de dichas sentencias han dado
lugar a sanciones, lo que indica que el cumplimiento es irregular. Este tema merece más investigación.
201
En otras áreas de la integración andina, como los impuestos y aduanas, las normas e instituciones
nacionales precedieron al Pacto Andino y han continuado existiendo a su lado. Entrevista con Mauricio A.
Plazas Vega Carrera, profesor de Derecho, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario de Bogotá, y
49
En las entrevistas los jueces hicieron hincapié en que los países miembros y la
Secretaría General, no los jueces nacionales, eran los responsables de
garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino. Asimismo,
alegaron que no es necesario remitir casos que sólo competen a las normas
nacionales.202Esta limitada visión en relación con el papel de los jueces
nacionales simplemente puede reflejar una fase temprana del proceso de
integración. De hecho, esta reticencia es similar a la observada en Europa en la
década del 60.203 Pero también está directamente en contradicción con el
tratado del TJCA, mediante el cual se prevé no sólo en relación con las
consultas en casos donde se ―controvierta la aplicación‖ de una norma andina,
sino también en los que la norma andina ―deba ser aplicada.‖204
Otro órgano de ejecución que falta es un conjunto de actores autónomos
nacionales dentro del Estado, que se encuentren comprometidos a cumplir las
normas andinas. En la parte I discutimos la creación de agencias nacionales de
PI en los 90. Los administradores de PI eran situados de manera diferente en
comparación con otros administradores para algunos aspectos importantes.205
En primer lugar, los organismos donde trabajaban eran totalmente nuevos o
substancialmente reinventados. Sin hábitos arraigados o una trayectoria
establecida, y con pocos actores nacionales con conocimientos en derecho
internacional de PI, las agencias empezaron a funcionar sobre la base de la
experiencia comunitaria andina. En segundo lugar, las agencias de PI contaron
con recursos bastante escasos. Recibieron financiamiento inicial de las
instituciones financieras internacionales que promovían la liberalización del
mercado, y se beneficiaron del apoyo técnico y material de la OMPI. Varias
agencias también tienen una fuente independiente de recursos en las tasas
que se cobran por las solicitudes de PI. Finalmente, la propiedad intelectual es
un área de práctica jurídica especializada con perspectivas de carrera
internacional. Atrae abogados ambiciosos y negociadores comerciales que
estudiaron fuera de la región, y, por lo tanto, se convierten en una parte de la
comunidad global de actores que creen en el Estado de Derecho para la
materia. Estos recursos y actores le dieron a las agencias de PI el know- how,
los incentivos y la oportunidad de hacer bien su trabajo. También
fundador de Mauricio A. Plazas Vega Abogados & Compañía, Bogotá (14 de septiembre de 2007). Para
los actores nacionales en dichas áreas, el sistema jurídico andino resulta ser más obstructivo que
facilitador, obligando cambios en las prácticas y parcialmente diluyendo la autoridad normativa e
interpretativa de los actores nacionales. Para una discusión adicional, véase Helfer & Alter, nota 68 supra.
202
Por ejemplo, Entrevistas con los magistrados del Consejo de Estado, nota 67 supra; entrevista con la
vocal Vásquez Cortez, nota 67 supra.
203
Véase 203 See STUART SCHEINGOLD, THE LAW IN POLITICAL INTEGRATION: THE EVOLUTION
AND INTEGRATIVE IMPLICATIONS OF REGIONAL LEGAL PROCESSES IN THE EUROPEAN
COMMUNITY (1971).
204
Tratado revisado del TJCA, nota 35 supra, Art. 33.
205
Para una discusión de las dificultades que enfrentan muchas agencias administrativas en Latino
América, Véase Inter-Am. Dev. Bank The Politics of Policies: Economic and Social Progress in Latin
America 67 (2006), disponible en http://www.iadb.org/res/ipes/2006/index.cfm?language=En&parid=1
(Análisis empírico exhaustivo de las agencias administrativas latinoamericanas, concluyendo, entre otras
cosas, ―que la transición de regímenes autoritarios a democráticos se ha relacionado con cierta tendencia
a subordinar aún más la burocracia al control político‖).
50
proporcionaron a los administradores de la agencia la autonomía necesaria
para integrar las normas andinas de PI es sus prácticas administrativas.
Estas razones sobre fracaso de la integración andina para extenderse más allá
del ámbito de la propiedad intelectual siguen siendo algo ad hoc. Lo que
podemos decir es que al parecer hay una falta masiva de interés en hacer
cumplir la normativa andina, y que los factores que socavan de manera más
amplia la integración se refuerzan a sí mismos, creando un circuito de
retroalimentación negativo que inhibe la penetración del ordenamiento jurídico
andino en los sistemas jurídicos nacionales.206La falta de compromiso
gubernamental para expandir las relaciones económicas entre los países
miembros, también disminuye el interés de los actores privados para construir
lazos económicos intra–andinos y permite que el retraimiento judicial y
administrativo nacional actúe como una barrera para que los litigantes usen el
sistema jurídico andino para promover sus intereses.
IV. LA EXPERIENCIA ANDINA Y EL CRECIMIENTO DEL NIVEL DE
JUDICIALIZACION DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Para los estudiosos de las instituciones jurídicas latinoamericanas o del
derecho de propiedad intelectual, la contribución del TJCA en la construcción
de una isla de estado de derecho en PI en la Comunidad Andina es un asunto
interesante por sí mismo. Sin embargo, las implicaciones de este éxito
específico del Tribunal, excede por mucho el tema de la propiedad intelectual y
los confines geográficos de los Andes.
En esta parte evaluamos las diferentes teorías sobre la eficacia de la
jurisdicción internacional a la luz de la experiencia andina. Esta evaluación es
especialmente importante y oportuna porque, como lo explicaremos más
adelante, los tribunales en otros sistemas regionales pueden estar
desarrollando sus propias islas de jurisdicción internacional en cuestiones o
temas específicos.
Evaluando las teorías alternativas sobre la eficacia de la jurisdicción
internacional.
Las últimas dos décadas han atestiguado una global y vertiginosa construcción
judicial internacional. Tal como acertadamente ha hecho notar un académico,
―para muchos abogados y estudiantes no especializados en derecho
internacional, aún es sorprendente que actualmente haya más de cincuenta
cortes, tribunales y cuerpos cuasi judiciales internacionales, la mayoría de los
cuales han sido establecidos en los últimos veinte años‖.207 Adicionalmente a
las cortes y tribunales, estas instituciones comprenden mecanismos de revisión
206
207
En relación con el circuito de retroalimentación negativo, véase Alter, nota 186 supra, en 512 – 515.
Jenny S. Martinez, Towards an International Judicial System, 56 STAN. L. REV. 429, 430 (2003).
51
cuasi-judicial, híbridos de jurisdicción y arbitraje, y novedosas combinaciones
de autoridades judiciales nacionales e internacionales.208
En la medida en que la cantidad de estos organismos judiciales ha aumentado,
los académicos han elaborado tres teorías para explicar las condiciones bajo
las cuales pueden ser eficasez. La contribución del TJCA en la construcción de
una isla de Estado de Derecho en la Comunidad Andina, aunque únicamente
en el área de propiedad intelectual, proporciona cuatro nuevas evidencias para
evaluar estas teorías en contienda.
La primera teoría postula el diseño institucional como la variable explicativa
fundamental. Los académicos partidarios de este enfoque enfatizan en factores
como la independencia judicial, la jurisdicción obligatoria y permanente, y otras
reglas de acceso a la justicia, para distinguir las instituciones eficaces.209 Una
hipótesis clara surge de este marco teórico. Los tribunales con características
que ―penetran la superficie del estado‖ y facultan a los jueces internacionales a
―interactuar directamente con los principales actores en los sistemas jurídicos
nacionales‖, son más propensos a atraer un flujo constante de litigantes
particulares o de cortes nacionales, los cuales, a su turno, actuarán como
órganos de ejecución para el cumplimiento de las decisiones del tribunal.210
Un segundo acercamiento, basado en la teoría del agente principal, vincula la
eficacia con la actividad estratégica de los jueces. Una parte de esta escuela
analiza las limitaciones legales, políticas y discursivas que conjuntamente
crean un ―espacio estratégico‖ que define los límites dentro los cuales los
tribunales pueden ser efectivos.211 En contraste, para otros partidarios de la
teoría del agente principal, la variable explicativa fundamental radica en si los
estados tienen controladas adecuadamente las tendencias activistas de las
personas que prestan sus servicios en dichos tribunales. Los jueces
internacionales, el argumento continúa, están predispuestos profesionalmente
―a salir de su roles limitados con el objeto de expandir su propia autoridad y la
de su corte‖.212 Para combatir estas inherentes tendencias activistas, los
208
La literatura que analiza la proliferación de cortes y tribunales internacionales es vasta. Para un
estudio reciente, véase Jacob Katz Cogan, Competition and Control in International Adjudication, 48 VA.
J. INT‘L . 411 (2008).
209
Véase Karen J. Alter, Delegation to Internationla Courts and the Limits of Recontracting Power, en
DELEGATION AND AGENCY IN INTERNATIONAL ORGANIZATIONS, 312, 331-34 (Darren Hawkins et.
al. eds., 2006).
210
Helfer & Slaughter, Effective Supranational Adjudication, nota supra 13, en 277; véase también, Miles
Kahler, Conclusion: The Causes and Consequences of Legalization, 54 INT‘L ORG. 661.675 (2000)
(―órganos de ejecución‖); Alter, nota supra 5, en 44-45.
211
Richard H. Steinberg, Judicial Lawmaking at the WTO: Discursive, Constitutional, and Political
Constraints, 98 AJIL 247, 249 (2004); véase también Karen J. Alter, Agents or Trustees? International
Courts in Their Political Context, 14 EUR. J. INT‘L REL. 33, 46-48 (2008); Helfer & Slaughter, nota 10
supra, en 942-54.
212
Cogan, nota 208 supra, en 415; Posner & Yoo, nota 12 supra, en 7 (afirmando que ―los tribunales
tienden a ser ineficaces cuando descuidan los intereses de los estados parte y, en su lugar, toman
decisiones basadas en ideales morales o en intereses de grupos o individuos dentro del estado‖; véase
también ROBERT H. BORK, COERCING VIRTUE: THE WORLD WIDE RULE OR JUDGES 10 (2003)
52
estados deben establecer mecanismos de control para disuadir o para
penalizar la extralimitación judicial.213 En ausencia de dichos controles, los
tribunales activistas desencadenarán una reacción violenta de los estados,
mediante la cual van a retener su propia jurisdicción ex ante, se van a retirar de
aquella jurisdicción ex post, o se van a negar a cumplir sus sentencias.214
Un tercer grupo de académicos utiliza las teorías liberales de las relaciones
internacionales, para vincular la eficacia con las condiciones políticas y legales
prevalecientes en los estados parte que son objeto de la jurisdicción del
tribunal. Donde los regímenes democráticos, la independencia de los jueces
nacionales o las organizaciones civiles robustas son débiles o inexistentes,
argumentan estos académicos, las cortes internacionales, incluso aquellas que
tienen una extensa jurisdicción y amplias competencias formales, no serán ni
activas ni eficaces.215 Visto desde esta perspectiva, las posibilidades de una
jurisdicción internacional eficaz en muchas regiones del mundo son menos que
prometedoras.
¿Qué puntos de vista proporciona la experiencia andina para evaluar estas tres
teorías de la eficacia? Con respecto al diseño del Tribunal, el tratado del TJCA
establece un procedimiento de interpretación prejudicial que crea un vínculo
directo entre los jueces nacionales y sus colegas andinos. Las interpretaciones
prejudiciales son responsables de más del 90 por ciento de las decisiones del
TJCA, constituyendo una evidencia adicional de que la eficacia (al menos en un
espacio circunscrito) puede ser atribuida al diseño de características que
permiten a los jueces internacionales interactuar con litigantes particulares y
cortes nacionales. Sin embargo, por las razones expuestas en la parte III, el
procedimiento de la interpretación prejudicial únicamente ha generado un
pequeño número de casos que involucran las normas andinas. La escasez de
litigios privados por fuera del área de propiedad intelectual, revela que la
interpretación prejudicial y otros mecanismos de acceso particular son
(―Los jueces de las cortes internacionales (…) continúan quebrantando las instituciones democráticas y
promoviendo la agenda de la Izquierda liberal o Nueva Clase.‖).
213
Véase, por ejemplo, Paul B. Stephan, Courts, Tribunals and Legal Unification – The Agency Problem.
3 CHI. J. INT‘L 333 (2002).
214
Cogan, nota 208 supra, en 440; véase también Laurence R. Helfer, Overlegalizing Human Rights:
International Relations and the Commonwealth Caribbean Backlash Against Human Rigths Regimes, 102
COLUM. L. REV. 1832 (2002) (explicando por qué tres países caribeños se retiraron de la jurisdicción de
los tribunales de derechos humanos después de que la ―sobre-legalización‖ de las obligaciones
convencionales generaron una oposición interna para acatar sus decisiones).
215
Véase, por ejemplo, Andrew Moravcsik, Explaining International Human Rights Regimes: Liberal
Theory and Western Europe, 1 EUR. J. INT´L REL. 157, 179-80 (1995) (argumentando que ―las
instituciones internacionales eficaces frecuentemente presuponen el establecimiento de órdenes legales y
políticos democráticos, y de organizaciones sociales robustas, en las que los actores nacionales puedan
actuar para asegurar el acatamiento de las normas internacionales‖, y haciendo notar la ausencia de
estas condiciones en América Latina); Keohane, Moravcsik, & Slaughter, nota 12 supra, en 478
(postulando que las democracias liberales van a ser más receptivas a los esfuerzos por ―incrustar el
derecho internacional en los sistemas jurídicos nacionales‖); Anne-Marie Slaughter, International Law in a
World of Liberal States, 6 EUR J. INT‘L L. 503, 532-33 (1995) (pronosticando un mayor nivel de
cumplimiento de las normas del derecho internacional por parte de los países con democracias liberales).
53
insuficientes por
internacional.
sí
mismos
para
establecer
una
eficaz
jurisdicción
Los aportes del estudio del caso andino a las teorías del agente principal, son
también notables. Aunque el TJCA fue estructurado a partir del modelo de la
CEJ, nosotros encontramos numerosos ejemplos en los que los jueces
andinos, a diferencia de su contrapartida europea, demostraron un interés muy
escaso en expandir su autoridad, incluso cuando sus decisiones expansivas
probablemente no generarían ningún tipo de oposición política. 216 Esta
pasividad sugiere que factores distintos a los mecanismos de control pueden
explicar el nivel de activismo judicial.217 Cierto es que en el caso de la
protección de los ―datos de prueba‖ podría decirse que los países miembros
castigaron al TJCA por expedir un precedente políticamente problemático
(aunque no por el hecho de ser muy activista). 218 El caso puede ser una
anomalía por las razones discutidas en la parte II. O en el contexto andino
puede revelar los límites externos de la independencia de las cortes
internacionales, que suponen los partidarios de la teoría del agente principal.
Para los teóricos que citan los factores políticos y legales internos para explicar
el éxito o el fracaso de los tribunales internacionales, la eficacia del TJCA,
incluso circunscrita a la propiedad intelectual, es sorprendente. A pesar de la
ola de reformas en la década de los 90, los países andinos han continuado su
experiencia de crisis políticas que ponen ―en riesgo los regímenes
democráticos y que frecuentemente los conduce a un retroceso significativo‖. 219
Adicionalmente, la ausencia de una independencia plena de los jueces
nacionales220 y la presencia de una plataforma para la intervención política en
los sistemas jurídicos nacionales (para no mencionar las instancias de
corrupción y soborno), revelan que los países andinos son ―estados débiles‖221
216
Véase parte III supra. Para evidencia adicional, véase Alter, Jurist Advocacy Movements, nota 193
supra ; Saldías, nota 27 supra.
217
Véase Alter, nota 209 supra.
218
No es claro si la respuesta de los países miembros a la sentencia sobre los datos de prueba va a influir
en las decisiones futuras del TJCA. La secuencia de eventos es similar a la del Protocolo Barber, en el
que los países miembros añadieron una disposición al Tratado de Maastricht para limitar las decisiones
de la CEJ sobre la igual remuneración a hombres y mujeres. Un análisis de la jurisprudencia de la CEJ
que siguió al Protocolo Barber, indica que la llamada sanción tuvo un efecto muy limitado en la
jurisprudencia de la Corte. Véase MARK A. POLLACK, THE ENGINES OF EUROPEAN INTEGRATION:
DELEGATION, AGENCY, AND AGENDA SETTING IN THE EU 359-65 (2003); ALEC STONE SWEET,
THE JUDICIAL CONSTRUCTION OF EUROPE 172-75 (2004).
219
Gerardo L. Munck, Democratic Politics in Latin America: New Debates and Research Frontiers, 2004
ANN. REV. SCI. 437, 449.
220
Véase Linn Hammergren, Fifteen Years of Judicial Reform in Latin America: Where We Are and Why
We Haven‘t Made More Progress 5 (UN Dev. Programme 2002), disponible en
http://pogar.org/publications/judiciary/linn2/index.html#intro (―Los jueces latinoamericanos han tendido a
ser menos relevantes funcionalmente, y al mismo tiempo más invadidos políticamente que sus
contrapartidas europeas. Mientras que algunas veces han sido manipulados por el poder, otras tantas han
sido ignorados.‖).
221
Esta debilidad local es consistente con, y es de hecho una justificación para el apoyo de larga data
que América Latina le otorga a las organizaciones que promueven la adhesión al derecho internacional.
Véase ARIE MARCELO KACOWICZ, THE IMPACT OF NORMS OF INTERNATIONAL SOCIETY: THE
LATIN AMERICAN EXPERIENCE, 1881-2001, en 55 (2005) (sosteniendo que ―el intento por focalizar las
54
en los que ―el Estado de Derecho es parcial e incompleto, y (….) respecto de
los derechos civiles y de propiedad es limitado‖.222
Los teóricos que ven a los regímenes democráticos liberales y al fuerte
cumplimiento interno del Estado de Derecho como precursores de la eficacia
de la jurisdicción internacional, podrían suponer que la eficacia del TJCA
estaría seriamente obstruida por estas características. Nosotros compartíamos
estas expectativas cuando comenzamos a investigar el sistema jurídico de la
Comunidad Andina. Pero nuestra investigación reveló que el TJCA es un
tribunal internacional eficaz aunque se encuentre circunscrito al área de la PI,
principalmente porque las agencias nacionales de PI actúan como órganos de
ejecución para el cumplimiento de sus decisiones.223
El comportamiento de estas agencias administrativas y su interacción con los
jueces y los funcionarios andinos, fue probablemente uno de nuestros
hallazgos más importantes, encontrando que eran relevantes para las tres
teorías sobre la eficacia de la jurisdicción internacional. Cuando los defensores
del diseño institucional analizan los precedentes de un tribunal, cuando los
voceros de la teoría del agente principal trazan un mapa de los espacios
estratégicos de los jueces internacionales, y cuando los teóricos de las
relaciones internacionales consideran el modo en que las cortes pueden
establecer vínculos con los actores locales, rara vez tienen en cuenta el
crecimiento y la importancia del Estado regulador.224
La experiencia andina en la construcción de una isla de Estado de Derecho en
PI, sugiere la necesidad de considerar si las agencias administrativas tienen
interés en hacer cumplir las normas internacionales y las decisiones de los
tribunales, así como su autonomía para logarlo. Los funcionarios de las
agencias pueden servir como conducto fundamental para su cumplimiento,
cuando otras instituciones gubernamentales lo pasan por alto. Así como los
vínculos entre la CEJ y las cortes nacionales inferiores en Europa fue posible
por aquellas cortes que vencieron la resistencia de algunos jueces nacionales
relaciones internacionales intra-regionales de América Latina en términos legalistas, puede derivarse de
una debilidad local de tipo estructural (…) de los estados de América Latina‖).
222
Solimano, nota 8 supra, en 38; véase también Kaufmann et. al., nota 8 supra, en 4280 (difundiendo
los resultados del índice de Estado de Derecho del Banco Mundial, que ubica a los países andinos en la
parte inferior del 25 por ciento de todos los estados); Andrés Solimano, Introduction and Synthesis, en
POLITICAL ECONOMY OF THE ANDEAN REGION, nota 8 supra, en 1, 1 (sosteniendo que ―los rankings
internacionales de calidad de las instituciones, medidos por índices de Estado de Derecho, efectividad de
la normatividad, control de la corrupción y otros, sitúa al grupo andino en un lugar relativamente bajo en
comparación con otros países de América Latina‖).
223
Esto sugiere que la democracia liberal no es una categoría de ―todo o nada‖. Democracias frágiles
pueden tener áreas en las que el Estado de Derecho funciona de manera eficaz, mientras que
democracias robustas pueden tener puntos débiles. Véase O´Donell, nota 103 supra, en 1362.
224
El crecimiento de la burocracia estatal es un fenómeno global. Para un análisis reciente que destaca
la proliferación de las agencias administrativas en América Latina, véase Jacint Jordana, Toward a Latin
American Regulatory State? The Diffusion of Autonomous Regulatory Agencies Across Countries and
Sectors, 29 INT´L J. PUB. ADMIN. 335, 336-66 (2006). Nuestros hallazgos también sugieren la necesidad
de una investigación adicional para examinar el rol de las agencias independientes en la determinación
de la calidad de la democracia y del Estado de Derecho, un factor descuidado en estudios comparativos
previos sobre la calidad de la democracia. Véase Munck, nota 219 supra.
55
de apelación hacia la CEJ,225 los vínculos entre agencias administrativas
independientes y los jueces de los tribunales pueden abrir un camino para una
jurisdicción internacional eficaz, en donde las cortes nacionales son pasivas o
incluso hostiles hacia la autoridad internacional.
La habilidad de las agencias administrativas para actuar como órganos de
ejecución también ayuda a explicar el activismo o expansionismo de los
tribunales internacionales. En el contexto andino, los jueces del TJCA han sido
audaces cuando suponen el apoyo de los funcionarios andinos y de las
agencias de PI para el cumplimiento de sus decisiones. Ante la carencia de
este soporte, los jueces se tornan formalistas, estableciendo límites muy
estrechos a la libertad de actuación de los países miembros, y haciendo
cumplir la normatividad andina únicamente cuando las reglas son claras y su
violación es manifiesta. El punto teórico más general es que para que los
jueces internacionales estén dispuestos a innovar o a llenar las lagunas de los
textos de los tratados, necesitan de una instancia local que sirva de soporte a
sus esfuerzos.
Finalmente, nuestro análisis pone en evidencia un ejemplo notable de cómo un
sistema jurídico internacional puede contribuir a estabilizar y reforzar el Estado
de Derecho en los países en desarrollo, centrándose en una institución estatal
particular. Recuérdese que algunas cortes nacionales estuvieron dispuestas a
enviar solicitudes de interpretación prejudicial al TJCA cuando éste abrió sus
puertas para los asuntos. Con contadas excepciones, las agencias de PI han
sido los únicos interlocutores del Tribunal. En respuesta a los muchos
cuestionamientos planteados por los funcionarios de las agencias, el TJCA
mejoró los procedimientos de éstas en la toma de decisiones, aumentó su
cumplimiento de las normas andinas, y ayudó a aislarlas de la presión política
interna. La Secretaría General ha reforzado estas tendencias solicitando el
asesoramiento de las agencias para la revisión de las Decisión andinas en PI,
dando a los administradores una participación en la aplicación de las normas
andinas. Significativamente, estas acciones ocurrieron mucho antes de que la
mayor parte de jueces nacionales hayan aceptado la autoridad del TJCA. Esta
secuencia de hechos sugiere que un tribunal que se pone en marcha cuando
algunas instituciones gubernamentales son débiles o resistentes a la
jurisdicción internacional, puede por sí mismo contribuir a construir un Estado
de Derecho, aunque circunscrito a un espacio institucional definido. Como lo
explicamos a continuación, este fenómeno puede ocurrir en regiones diferentes
a la Comunidad Andina.
Islas Emergentes de Jurisdicción Internacional en Otros Sistemas
Regionales.
225
Alter, nota 186 supra, en 504-05.
56
Una segunda implicación de la experiencia andina se refiere a la forma en que
los tribunales internacionales pueden establecer un punto de apoyo en los
países en que los sistemas jurídicos son deficientes o débiles en algunos
aspectos. Condiciones locales semejantes a aquellas que existen en los países
andinos, pueden ser encontradas en muchos lugares del mundo. Si una isla de
jurisdicción internacional eficaz puede desarrollarse en una región en la que los
regímenes democráticos no están plenamente arraigados, el estado de
derecho es débil y los jueces no son totalmente independientes, otras islas
pueden surgir en el creciente número de naciones que son objeto de
jurisdicción de cortes y tribunales internacionales.
Dos ejemplos recientes sugieren que dichas islas pueden surgir en otros
sistemas internacionales. A principios de los 90, la Comunidad Económica de
los Estados de África Occidental (CEDEAO), un acuerdo regional entre quince
naciones del África Occidental, crearon una Corte de Justicia para ayudar a
promover la integración económica. La Corte se mantuvo inactiva durante más
de una década. En el 2005 los países miembros concedieron por primera vez
acceso a los particulares, y ampliaron las materias objeto de sus
competencias.226 Ese mismo año, un grupo de políticos nigerianos solicitaron a
la corte la revisión de las denuncias de violación de derechos humanos en
relación con unas elecciones nacionales en ese país. ONGs y algunos
particulares han presentado un gran flujo de nuevas demandas de derechos
humanos en contra de varios países miembros, teniendo como resultado que
la corte de la CEDEAO progresivamente está ―asumiendo una jurisdicción en
asuntos de derechos humanos‖ en África Occidental.227
Otro ejemplo tiene que ver con la Organización para la Armonización del
Derecho Mercantil en Africa (OHADA). El Tribunal Común de Justicia y
Arbitraje, creado en 1995, ejerce jurisdicción sobre dieciséis naciones africanas
francófonas que han adoptado códigos de comercio idénticos. Sus jueces
garantizan la uniformidad de estas normas, mediante la emisión de opiniones
consultivas solicitadas por los funcionarios de la OHADA, los países miembros,
o las cortes nacionales, y mediante la revisión de las apelaciones de las cortes
226
CEDEAO-CCJ, Court of Justice of the Community of West African States, en
http://www.aict.org/courts_subreg/ecowas/ecowas_home.html.
227
Ibrahima Kane & Ahmed C. Motola, The Creation of a New African Court of Justice and Human Rights,
en THE AFRICAN CHARTER ON HUMAN AND PEOPLES RIGHTS 406, 439 (Malcom Evans & Rachel
Murray eds., 2d ed. 2008); véase también Innocent Anaba, SERAP, CDHR Ask Gambia Bovt to Obey
Ecowas Court Judgment, VANGUARD (Nig.), Junio 28, 2008, disponible en 2008 WLNR 12118179
(describiendo los esfuerzos de dos ONGs para presionar a Gambia a cumplir las decisiones de la Corte
de la CEDEAO, mediante las cuales ordenaban la liberación de un periodista y la respectiva reparación
por una detención ilegal); Lydia Polgreen, Court Rules Niger Failed by Allowing Girl‘s Slavery, N.Y.
TIMES, oct. 28, 2008, en A6 (describiendo la forma en que un tribunal ordena a Nigeria a pagar $19.000
dólares en daños por la falta de protección de una joven mujer que fue vendida como esclava a los doce
años); Lillian Okenwa, ECOWAS Court Must Uphold Citizenship, Human Rigths, THIS DAY (Nig.), agosto
29, 2006, disponible en 2006 WLNR 15044380 (informando sobre la declaración de la ONG Open Society
Initiative West Africa, según la cual ―hay un papel visible de la Corte de la CEDEAO (…) en la defensa de
la ciudadanía y de los derechos humanos en África Occidental‖).
57
nacionales de última instancia.228 En el papel, ―los poderes y prerrogativas‖ de
la corte de la OHADA han sido descritos como ―únicos en el mundo‖.229 Sin
embargo, en la práctica varios jueces nacionales ―son protectores de su propia
autoridad‖ y ―no envían sus casos mercantiles al [tribunal]‖, o se niegan a
implementar las decisiones del mismo.230 La única excepción potencial a esta
tendencia es Costa de Marfil, en el que el tribunal tiene su sede. De acuerdo
con un reciente estudio, más del 90 por ciento de los casos de la corte de la
OHADA provienen de dicho país231, presentándose un llamativo paralelo a la
primera década del TJCA, cuando únicamente Colombia enviaba casos al
Tribunal.232 Igualmente notable son las buenas relaciones que han desarrollado
los jueces internacionales y los de Costa de Marfil, un hecho que ha estimulado
el relativamente gran número de solicitudes.233 Sin embargo, aún no es claro si
la jurisprudencia de OHADA ha llegado a moldear las prácticas nacionales
relativas al derecho corporativo, en la misma forma en que la jurisprudencia del
TJCA moldea las prácticas nacionales relativas a las normas en PI.234
Las islas emergentes de jurisdicción internacional descritas en estos dos
ejemplos son definidas en función de la materia y del espacio geográfico. Es
demasiado pronto para saber si el incremento en la actividad judicial
internacional dentro de estos límites será eficaz o si reforzará el Estado de
Derecho interno. No obstante, la experiencia andina sugiere que los tribunales
africanos requieren cultivar órganos de ejecución en el orden nacional, tales
como las instituciones de derechos humanos o las asociaciones nacionales de
abogados, que son parte del estado mismo, o están bien posicionados como
para influir en sus actuaciones. Pero incluso en esta temprana coyuntura, el
surgimiento de estas islas, conjuntamente con la isla fomentada por el TJCA,
plantea la esperanza de que las cortes y tribunales internacionales puedan
228
Véase BORIS MARTOR, NANETTE PILKINGTON, DAVID SELLERS & SÉBASTIEN THOUVENOT,
BUSINESS LAW IN AFRICA: OHADA AND THE HARMONIZATION PROCESS 9-12 (2002).
229
OHADA-CCJA, Court of Justice of the Organization for the Harmonization of African Business Law, en
http://aict-ctia.orf/courts_subreg/ohada/ohada_home.html [en adelante OHADA-TCJA].
230
Claire Moore Dickerson, Harmonizing Business Laws in Africa: OHADA Calls the Tune, 44 COLUM J.
TRANSNAT´L. 17, 57, 70 (2005) [en adelante Dickerson, OHADA Calls the Tune]. Las grandes barreras
parecen ser las propias empresas, las cuales toman decisiones basadas más en las normas locales que
en las de OHADA. Claire Moore Dikerson, The Cammeroonian Experience Under OHADA: Business
Organizations in a Developing Economy, 112 BUS. & SOC´Y REV. 191, 201 (2007) [en adelante
Dickerson, Cameroonian Experience].
231
Dickerson, OHADA Calls the Tune, nota supra 230, en 58 n. 164 (citando la entrevista con Seydou
Ba., presidente del Tribunal de la OHADA); véase también OHADA-CCJA, nota 229 supra (sosteniendo
que Costa de Marfil fue el origen de 116 de los 162 casos enviados al tribunal de la OHADA entre 1998 y
2003).
232
Véase el texto en la nota 69 supra & fig. 2 (ilustrando la historia de la variación nacional, en términos
de solicitudes de interpretación preprejudicial al TJCA).
233
Dickerson, OHADA Calls de Tune, nota 230 supra, en 57. N. 162 (citando entrevistas con los jueces
internacionales y de Costa de Marfil).
234
Para un análisis de la influencia de OHADA fuera de Costa de Marfil, véase Dickerson, Cameroonian
Experience, nota 230 supra, en 207-09.
58
contribuir a la ―construcción de un Estado de Derecho ‗por partes‘‖, institución
por institución y cuestión por cuestión‖.235
V. CONCLUSION
Algunos académicos y practicantes son conscientes de que el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina es una de las cortes internacionales más
activas en un mundo cada vez más poblado por cortes y tribunales
internacionales. El hecho por sí mismo es llamativo. El TJCA interpreta las
normas y regulaciones de la Comunidad Andina, un pacto de integración
regional tan sólo marginalmente exitoso, creado por cinco pequeñas naciones
en desarrollo, ubicadas en el costado occidental de América del Sur. Más
insólito aún son los procesos tramitados por el TJCA, dominados por disputas
relativas a marcas, patentes y otros derechos de PI. Dentro de la Comunidad
Andina, la propiedad intelectual es regulada en el nivel regional más que en el
nacional. Pero la legislación andina cubre una amplia gama de materias que
han generado mucho menos litigios internacionales.
Fuimos sorprendidos por la gran cantidad de casos de PI remitidos al Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina. Sin embargo, aún más sorprendente fue
el descubrimiento de que el TJCA ha contribuido en la construcción de un
eficaz Estado de Derecho en propiedad intelectual, en una región con sistemas
jurídicos relativamente débiles. Nosotros medimos la eficacia a través de tres
dimensiones diferentes. ¨Primero, el sistema normativo y el litigio andino han
creado derechos privados de propiedad valorables económicamente y
exigibles. Segundo, las providencias del TJCA han mejorado notablemente los
procedimientos para la toma de decisiones en las agencias administrativas
nacionales en PI, fortalecido su autonomía, aumentado su sujeción al Estado
de Derecho, y equilibrado los derechos de propiedad intelectual frente al interés
público. Tercero, el TJCA ha proporcionado un mecanismo para los
particulares, los funcionarios andinos y para las agencias nacionales de PI,
mediante el cual hagan frente a los países miembros que buscan eludir el
enfoque distintivo de la región en cuanto a la protección de PI.
Como resultado de estos tres desarrollos, la protección de PI en la Comunidad
Andina es percibida de modo diferente en relación con cualquier otro lugar de
América Latina (una diferencia que tiene una dimensión tanto externa como
interna). Externamente, el sistema regional de PI ha preservado sus elementos
sustanciales distintivos, en parte debido a que el TJCA ha ayudado a los países
235
Becker, nota supra 50, en 20. Este acercamiento encaja con una reciente investigación empírica que
demuestra que, incluso en Europa, utilizar el litigio internacional para controvertir las leyes y políticas
internas, puede variar en función del país, del asunto objeto de la controversia, y de los recursos
materiales de los actores públicos y privados. Véase, por ejemplo, Lisa Conant, Individuals, Courts, and
the Development of European Social Rigths, 39 COMP. POL. SUTD. 76 (2006); Richel Cichowski, Courts,
Rights and Democratic Participation, 39 COMP. POL. STUD. 50 (2006).
59
andinos a resistirse frente a la presión de Estados Unidos para expandir la
protección en PI en relación con las empresas extranjeras. Internamente, las
más de mil cuatrocientas decisiones del Tribunal han contribuido a establecer
una isla de Estado de Derecho en propiedad intelectual, a través de la cual los
particulares, las agencias internas
y las cortes nacionales, buscan la
orientación del TJCA en cuestiones complejas de la normativa andina, y en la
que habitualmente siguen la interpretación que el Tribunal hace de la misma.
Aunque el litigio andino permanece confinado a una sola materia, la
concentración del litigio internacional en un número limitado de materias es
más común de lo que se cree.236 El éxito limitado del sistema jurídico andino
también ofrece una evidencia fresca para evaluar y refinar las tres teorías
(diseño institucional, estrategia judicial y el contexto político y legal interno),
que buscan identificar las condiciones en las que los tribunales internacionales
tienen éxito o fracasan. Esto también sugiere que otros tribunales
internacionales pueden establecer un punto de apoyo en los países en los que
falla el Estado de Derecho.
De qué modo el sistema jurídico andino y la isla de Estado de Derecho en PI
evolucionarán en el futuro, es una cuestión que permanece incierta. La
reestructurada Comunidad Andina ha existido por poco más de una década, y
el incremento de los litigios en el TJCA ocurrió incluso más recientemente. Si
los países miembros continúan armonizando sus legislaciones en el nivel
regional y tornando más riguroso sus estándares, los particulares que se
benefician económicamente de estas normas, probablemente van a controvertir
las políticas internas que no se adecúen a éstas a través del litigio andino. Pero
incluso si estos casos se presentan, no es claro si las cortes nacionales, las
cuales han estado lejos de cumplir las normas andinas por fuera del campo de
la propiedad intelectual, estarán de acuerdo en remitir casos al TJCA, o si van
a servir de órganos de ejecución internos para sus decisiones.237
Sin embargo, un obstáculo más fundamental puede impedir que se produzcan
dichos resultados. Las diferencias ideológicas que dividen a los países
miembros son ahora más profundas que en cualquier otro momento desde la
fundación del Pacto Andino.238 Estas rupturas han impedido adoptar nuevas
normativas andinas y han permitido a Estados Unidos negociar con los países
andinos bilateralmente.239 En estas negociaciones uno a uno, Estados Unidos
236
Por ejemplo, el 72 por ciento de los asuntos de la Corte Europea de Derechos Humanos se refieren al
acceso a la justicia. Cichowski, nota 235 supra, en 65.
237
Sin embargo, nosotros predecimos que las agencias nacionales en PI van a continuar acatando las
normas andinas de PI, así como lo ha hecho la agencia venezolana SAPI a pesar del retiro de su país de
la Comunidad Andina en 2006. Véase, nota 184 supra.
238
Véase, por ejemplo, Warren Bull, World View Divides Andean Neighbours, BBC NEWS, 3 de marzo
2008, en http://news.bbc.uk/hi/americas/7274209.stm.
239
Por ejemplo, la más reciente normativa andina, la Decisión 689, adoptada en agosto de 2008, otorgó a
los países miembros una mayor autonomía para revisar los estándares de protección en PI. Colombia y
Perú han promovido una Decisión que les permite adoptar reglas de protección en PI que sean
compatibles con las estipuladas en los tratados bilaterales de libre comercio que se han negociado con
60
posee una mayor influencia para presionar a cada país en la adopción de
políticas que favorezcan los intereses norteamericanos.
Por otro lado, la Comunidad Andina y Mercosur han propuesto la fusión de sus
dos bloques comerciales regionales en una sola Comunidad Sudamericana de
Naciones.240 El proyecto de esta unión está aún en su fase inicial. Pero si dicha
comunidad se conforma, probablemente sus miembros establecerán una
normativa común en PI, y aún más importante, establecerán un tribunal o un
órgano de solución de diferencias para interpretar estas reglas y otras
normativas regionales.241 Dependiendo de las instituciones y normativas que
los países miembros adopten, y de la forma en que dichas instituciones y
normativas estén vinculadas con los sistemas jurídicos internos, la isla de
Estado de Derecho en PI en la Comunidad Andina podrá expandirse para
incluir al continente entero.
.
Estados Unidos. Bolivia se opuso a la dilución de los estándares regionales en PI, pero fue minoría frente
a los otros tres países miembros. Desde entonces ha amenazado con presentar una acción de
incumplimiento ante el TJCA. Véase Erin Kelechava, Andean IP Changes Allow Peru to Sign US FTA,
MANAGING
INTELL.
PROP.,
28
de
agosto
28
de
2008,
disponible
en
http://www.managingip.com/Article.aspx?ArticleID=2034179.
240
Comunidad Sudamericana de Naciones, en http://www.comunidadandin.org/INGLES/sudamerican.htm.
Para una discusión más detallada de la fusión y de algunas de las complicaciones que plantea, véase
Arieti, nota 192 supra, en 762-65.
241
Un ex presidente del TJCA ha sugerido que su corte podría asumir dicho rol. Véase, Ricardo Vigil
Toledo, El Tribunal de Justicia permanente de la Comunidad Andina y el Mercosur, 2006-1 ANUARIO,
nota 3 supra, en 653.
61