LA PREVENCIÓN DE LOS RIESGOS LABORALES A) MARCO CONCEPTUAL Uno de los principios rectores de la política social es el de la prevención de los riesgos laborales, entendida como la obligación del empleador preservar la salud del trabajador. La misma presupone, por un lado la adopción de la medidas para mantener un ambiente de trabajo sano y por otro la de evitar los riesgos del trabajo. Es una obligación con componentes de hacer y de no hacer. Se trata de un principio genérico que luego se especifica en deberes concretos a través de la obligación de seguridad del empleador que exige la adopción de medidas concretas y determinadas para preservar la indemnidad psicofísica del dependiente. El deber de prevención está íntimamente vinculado con la obligación de no dañar (nenimen laedere), y presupone que empleador mantendrá la indemnidad del trabajador. Por eso la adopción de las medidas concretas exigidas por la normativa no libera de responsabilidad al empleador, que debe cumplir con los recaudos necesarios y eficaces para no dañar a sus dependientes, aunque no aquellos no estén prescriptas en concreto , siendo suficiente el nexo de conexión causal ente el daño y la falta de diligencia para que nazca la responsabilidad del empleador. De esta manera el deber de prevención excede la obligación de seguridad y la abarca. Prevención y reparación son dos conceptos vinculados aunque opuestos, ya que la reparación presupone el daño y por ende la ruptura de equilibro jurídico, mientras que la prevención intenta que el mismo permanezca inmutable. B) IMPORTANCIA DEL TEMA Los trabajadores tienen el derecho a trabajar en un ambiente y lugar de trabajo que no cause daños a su salud. Esto es que el trabajo no 1 sea un factor de nocividad o incidencia negativa para la integridad psicofisiológica del trabajador ya que este se compromete a entregar su energía de trabajo a cambio de una remuneración, mas no su salud. El Estado, es pues, y conforme se verá, el primer interesado en dictar las regulaciones para que una parte importante de la población preserve su salud vital. Así la prevención procura una solución ex ante daño y no una respuesta post facto. Si bien esos conceptos son aplicables a cualquier tipo de daños resultan más relevantes cuando se refieren a los daños a las personas ya que desde el punto de vista de la víctima, de su entorno familiar, y de la sociedad, es más importante que el daño no se produzca, a la mejor indemnización que pueda otorgar un sistema jurídico. Esta circunstancia adquiere más trascendencia en el ámbito de las relaciones laborales, por cuanto los perjuicios, en su inmensa mayoría, se producen en personas – los trabajadores - que ponen a disposición de otros - empleadores - lo único que tienen: su fuerza de trabajo. De esta manera, y además de la incidencia extrapatrimonial, el daño afecta la posibilidad de ganancia o subsistencia, cuestión que resulta particularmente grave en aquellos países con sistemas de seguridad social ineficientes, escasos o defectuosos. Por ello los infortunios del trabajo son fuente generadora de angustia para los trabajadores y su entorno familiar. Con justeza en la Encíclica “Pacem in terris“ (Nro. 10) se expresa “ Todo ser humano tiene derecho a la existencia, a la integridad física, a los medios indispensables para un nivel de vida digno, especialmente en cuanto se refiere a la alimentación, al vestido, a la habitación, al descanso, a la atención médica, a los servicios sociales necesarios. De aquí el derecho a la seguridad en caso de enfermedad, de invalidez, de viudez, de paro y de cualquier otra eventualidad de pérdida de medios de subsistencia por circunstancias ajenas a su voluntad “. Es por ello que el eje de todo sistema de riesgos del trabajo debe ser la prevención de los mismos. 2 C) PREVENCION, SEGURIDAD SOCIAL Y SALUD PÚBLICA Si bien el régimen de riesgos del trabajo tiene diversos mirajes, el sistema protectorio preventivo puede considerárselo desde el punto de vista de la seguridad social o de la salud pública y ambas visiones son correctas imbricándose en el ámbito de la política social. Es exacto cuando se expresa que, en nuestro país, es un subsistema de seguridad social ya si bien hay varias diferencias entre ambos sistemas (1), hay una circunstancia común relevante impuesta por la norma estatal: el principio de la obligatoriedad de inclusión en el sistema conforme surge los arts. 2 y 3 de la misma y la cobertura de contingencias como la enfermedad entendida con criterio amplio (accidentes y enfermedades propiamente dichas). A ello cabe agregar, entre otras cuestiones, la predisposición de los contratos (arts. 27 ap. 1 inc. 3) la prohibición de las ART de rechazar afiliaciones (art. 27 ap. 2 LRT), las restricciones a su recisión (art. 27 apartados 4. Y 5 LRT), la existencia de fondos (de garantía y reserva arts. 33 y 34 LCT) y la articulación con el sistema previsional (arts.10, 15 apartado 2, 18, 21 LRT entre otros) (2). Sobre esta cuestión, ya en el año 1985 Boffi Boggero (3) señalaba que los sistemas de seguro obligatorio se encuentran dentro de la órbita del Derecho Público, integrando “...el amplio tema de la “seguridad social”, que ha tomado fuerte impulso, al extremo de haberse cristalizado en el fenómeno que recibe el nombre de “constitucionalismo social” ”. Y también el mismo se relaciona visceralmente con la salud pública entendida, siguiendo a Terris (4) como: "La ciencia y el arte de prevenir las dolencias y las discapacidades, prolongar la vida y fomentar la salud y la eficiencia física y mental, mediante esfuerzos organizados de la comunidad para sanear el medio ambiente, controlar las enfermedades infecciosas y no infecciosas, así como las lesiones; educar al individuo en los principios de la higiene personal, organizar los servicios para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades y para la rehabilitación, así como desarrollar la maquinaria social que le asegura a cada miembro de la comunidad un nivel de vida adecuado para el mantenimiento de la salud". 3 Así el sistema de riesgos del trabajo puede considerarse como parte de la misma, ya que la salud de los trabajadores, aproximadamente 11 millones de personas, hace a aquella. Y desde esta perspectiva, también se relaciona con el ambiente, ya que un lugar insalubre o contaminante generalmente hace sentir primero sus efectos nocivos sobre los trabajadores, y luego se expande hacia la exterioridad de su ámbito. Como se advierte estas puntos de análisis diversos y complementarias, traen como consecuencia que el sistema resulte complejo, ya que combina intereses individuales y sociales, lo cual genera la intervención de una pléyade de sujetos de diferente naturaleza jurídica y cometido: trabajadores, derechohabientes, empleadores, aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), aseguradoras de responsabilidad civil, prestadores médicos y servicios de salud, laboratorios, fabricantes de prótesis, de elementos de protección y seguridad, ingenieros y especialistas en prevención, funerarias, Comisiones Médicas Locales y Central, Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN), el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), Asociaciones Sindicales de Trabajadores, Comité Consultivo de la LRT entre otros. Ahora bien lo importante es que todos estos puntos de vistas y sujetos coadyuden al fin común que es la evitación de los infortunios del trabajo. D) ¿SEGURIDAD E HIGIENE O SALUD? Tal como se verá no resulta indiferente la caracterización del deber de prevención con uno u otro de los términos utilizados en título de este punto. La ley 19.587 del año 1972 establece, en el artículo 8, que “Todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores”. 4 La pregunta que podemos formularnos es si el concepto normativo, que se traduce del texto legal resulta adecuado a las exigencias de hoy en día. Y señalo esto por cuanto, al referirse al concepto “seguridad” da la idea de un criterio defensivo, esto es que si la prevención falla, la reposición de las cosas se efectuara mediante la reparación de los daños. El concepto de la seguridad se relaciona con la evitación de los accidentes o enfermedades del trabajo. Pero más importante que la seguridad, es que el empleador adopte todas las medidas necesarias para que el ambiente no resulte nocivo, esto que realice todas aquellas acciones positivas (ofensivas) para que el entorno laboral no dañe la salud del trabajador y no solo evitar los accidentes o las enfermedades. Y en cuanto a la higiene es un término más restringido que alude al mero ambiente físico, cuando en realidad hay riesgos y condiciones que se escapan de este marco. Como se advierte el concepto de salud es más amplio y abarca más acciones y aspectos que los comprendidos por la “seguridad e higiene”. Como expresa Alarcón Carcuel (5) no se trata solo de “prevenir el mal (y, en su caso si la prevención falla, repararlo)” sino “de fomentar el bien: aunque, obviamente, la prevención del mal. Esto es, la evitación del accidente o de la enfermedad- es también un bien en sí mismo” Por ello, y en futura reforma legislativa, seria conveniente referirse a salud en el trabajo. No quiero dejar de señalar, vinculado con ello y como corolario, que, una de las patologías del sistema de relaciones laborales argentino es la declaración de insalubridad. En efecto, constatado que el trabajador se desempeña “en condiciones de insalubridad” y declarada la misma, pasa a cumplir una jornada de 6 horas diarias o 36 semanales (art. 200 LCT). Ahora bien, la sola reducción de la jornada, no garantiza que la salud del trabajador no se va a haber afectada por una reducción de 2 horas diarias en la exposición a los agentes nocivos, sino, que en el mejor de los casos, su salud se verá mermada más tarde. Este sistema importa un verdadero canje de “dinero por salud”, por lo que debe propenderse su reemplazo por un sistema en sentido inverso, esto es que el trabajador no este 5 expuesto a este tipo de condiciones perjudiciales y que las mismas, de existir, no resulten compensables con reducción de jornada o aumentos de salarios. E) EL EMPLEADOR ES DEUDOR PRINCIPAL DEL DEBER DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES El empleador, como titular de la empresa, es el principal deudor de esa obligación ya que tiene el poder de organización y de dirección (arts. 64 y 65 LCT), lo que conlleva derechos pero también deberes, y uno de ellos es la preservación de la salud de sus trabajadores. Adviértase que la última parte del art. 65 LCT expresa que el empleador debe ejercer la facultad de dirección preservando y mejorando “los derechos personales y patrimoniales del trabajador” y el art. 68 LCT señala que los poderes que la ley le otorga al empleador deben ejercitarse con “el debido respecto a la dignidad del trabajador” y el cuidado de su salud hace a la misma. Los artículos 4 y 8 de la ley 19.587 y 31 apartado 2 inciso d) LRT son taxativos en este sentido. El empleador debe organizar su empresa de forma tal que la misma resulte salubre, tanto respecto de sus trabajadores como de terceros, siendo ello una derivación del denominado “riesgo de empresa”. Se trata de un deber social irrenunciable e indelegable. F) EL ROL DE LOS TRABAJADORES Esto no quita que el trabajador también tenga responsabilidades en la materia, no solo por la preservación de su salud, sino también de sus compañeros de trabajo, y terceros, todo lo cual hace a la “salud laboral colectiva”. Es un deber coadyudante que surge del art. 31, apartado 3 inc. b) LRT. G) LAS ART Las aseguradoras de Riesgos del Trabajo también son deudoras de esta deber, según se desprende de su objeto (art. 26 apartado 1 LRT) y del plexo de sus obligaciones (at. 31 apartado a) en especial inciso c)). 6 La Corte Suprema de Justicia de la Nación explicito las obligaciones de dichos entes en materia de prevención en el caso “Torrillo, Atilio amadeo c/ Gulf Oil S.A. y otro”, (CSJN 31/3/2009). H) FUENTE Cuando me refiere a fuente aludo a cuál es la causa por la que un sujeto, en este caso el empleador, pero no solo el conforme se verá, es el deudor del deber de prevención. Y en este sentido la fuente es legal, esto es la ley, entendida en sentido amplio, manda al empleador, como titular de las facultades de organización y dirección (arts. 64 y 65 LCT) a adoptar diversas medidas preventivas. También la LRT va en esta dirección cuando expresa que es un objetivo de la misma (el primero) “Reducir la siniestralidad a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo” (art. 1, apartado 2, inciso a)). I) ANTECEDENTES NACIONALES Se detallan los antecedentes más importantes por año: 1915: la ley 9688 en el artículo 29 obligaba al Poder Ejecutivo a dictar “...las medidas que con el fin de prevenir accidentes, deberán adoptarse en todo trabajo en que haya peligro para el personal. “. 1916: el decreto reglamentario de la ley 9688 tenía un Capítulo destinado a la prevención de los accidentes y a las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. 1921: la ley 11.217 prohibió la fabricación, importación y venta de cerillas con contenido de fósforo blanco o amarillo. 1924: La ley 11.317 prohibió el trabajo de mujeres y menores en industrias insalubres y el trabajo nocturno de las mismas. 1926: la ley 11.338 prohíbe el trabajo nocturno en los establecimientos de panificación, pastelería, repostería y similares. 1929: se dicta la ley 11.544 de jornada legal de trabajo, determina la jornada de seis horas diarias o treinta y seis semanales en los lugares insalubres. 1934: la ley 11.933 de protección de la maternidad. 1934: la ley 12.107 establece el tratamiento y profilaxis obligatorio de la anquilostomiasis. 7 1935: La ley 12.205, obligó a colocar asientos con respaldo en todas las empresas industriales y comerciales. 1944: el decreto 14.538/44, referido al aprendizaje y orientación profesional de menores de 14 a 18 años, en el artículo 35 estableció que “La Comisión Nacional de Aprendizaje y Orientación Profesional coordinará con la Dirección Nacional de Salud Pública y Asistencia Social, el examen médico de todos los menores que soliciten permiso de trabajo, así como la revisión periódica de los que trabajen, dependiendo de ese examen la concesión del permiso. Tanto en oportunidad de aquél examen médico como en la revisación periódica, se tendrá en cuenta las condiciones físicas del menor en relación con la naturaleza, modalidades y características de las tareas que vaya a dedicarse, como también las de higiene y seguridad el lugar en que ha de desempeñarlas y la de los instrumentos de trabajo que deba utilizar. “. 1946: el decreto 16.130/46, Estatuto del Personal Aeronavegante, contenía, también, normas reguladoras de la actividad del personal aeronavegante civil de corte preventivo. 1948: Decreto 23.660/48 de protección de los riesgos del trabajo en la industria del vidrio 1957: el Decreto-ley 7601/57 prohíbe la cerusa y el sulfato de plomo en los trabajos de pintura. 1974: la Ley de Contrato de Trabajo Nro. 20.744 incorporó el artículo 83 que establecía la obligación del empleador, de adoptar las medidas necesarias para tutelar la integridad psicofísica de los trabajadores “...debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuros, así como los derivados de ambientes insalubres o ruidosos “. La transgresión de estas obligaciones por parte del empleador autorizaba al trabajador a rehusar la prestación de tareas sin pérdida o disminución de la remuneración. A su vez el artículo 85 determinaba que cuando el trabajador habitaba en el establecimiento, el empleador le debía proporcionar alimentación y vivienda sana y suficiente estando obligado a efectuar las 8 reparaciones indispensables de acuerdo a los requerimientos “...del medio y confort “. J) NORMAS NACIONALES VIGENTES Ante todo cabe desatacar al artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que establece que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor...”. La 19.587 de seguridad e higiene en el trabajo, con una clara orientación preventiva y de aplicación general expresa en el artículo 4 de la misma textualmente que “ La higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) Proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores, b) Prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo, c) Estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral.”. Dicha ley fue reglamentada mediante el decreto 351/79. La Ley de Riesgos del en el artículo 1, inciso 1, de la LRT señala que “La prevención de los riesgos… se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias”, de forma tal que incluye a los empleadores, a los trabajadores y al propio Estado. A su vez el inciso 2, apartado a) expresa, como objetivo de la LRT “Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riegos derivados del trabajo;”. Por su parte la primera parte del inciso 1 del artículo 4 LRT dice “Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo”. 9 K) NORMAS INTERNACIONALES 1) Tratados La reforma constitucional de 1994 incorporó, en el artículo 75, inciso 22 diversos tratados internacionales que receptan el derecho a la integridad y a la seguridad e higiene en el trabajo. En particular, y con relación al tema analizado, se destacan la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XIV, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 7, Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, artículo 5, entre otros. Como expresa Livellara (6) diversos tratados internacionales receptaron “…expresamente a la higiene y seguridad en el trabajo, como derecho fundamental del trabajador, con jerarquía constitucional”. Entre los mismos el citado autor menciona a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales, y a la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de discriminación Racial. 2) Normas de la OIT También cabe tener presente la acción de la Organización Internacional del Trabajo en la materia, ocupando la misma un lugar destacado en el preámbulo de la Constitución y en la Declaración de Filadelfia. Ya en la primera reunión del año 1919 se adoptaron cuatro recomendaciones sobre el particular y hasta la fecha se han aprobado unos treinta (30) convenios y un gran número de recomendaciones. Entre las normas de carácter general se destacan la Recomendación Nro. 31 del año 1929 referido a la prevención de los accidentes del trabajo, en el año 1953 la Recomendación Nro. 97 relativa a la protección de la salud de los trabajadores, en el año 1981 el Convenio Nro. 155 y la Recomendación Nro. 164 relativos a la política, tanto nacional como de empresa, en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio 10 ambiente de trabajo, el Convenio 161 y la Recomendación 171 de servicios de salud en el trabajo, el Convenio 174 y Recomendación 181 sobre prevención de accidentes industriales mayores, la Recomendación 194 sobre listado de enfermedades profesionales y el Convenio 187 y la Recomendación 197 del año 2006 relativas a la promoción de la salud y seguridad en el trabajo. También ha dictado normas referidas a riesgos o actividades específicas. Entre ellas cabe mencionar: el Convenio Nro. 13 del año 1921 que prohibió el uso de la cerusa; los Convenios 27 y 28 del año 1929 y el Convenio Nro. 32 del año 1932 sobre normas de protección de los trabajadores portuarios; el Convenio Nro. 115 del año 1960 sobre la exposición a radiaciones ionizantes; el Convenio Nro. 119 que prohíbe la utilización de máquinas sin dispositivos de protección adecuados, los que se detallan en la norma; el Convenio 120 del año 1964 sobre higiene y seguridad en los comercios y oficinas; el Convenio Nro. 127 del año 1967 sobre el peso máximo que puede transportar cada trabajador; el Convenio Nro. 136 del año 1971 referido al benceno; el Convenio Nro. 139 del año 1974 de sustancias o agentes cancerígenos; el Convenio 162 del año 1986 sobre el asbesto; el Convenio Nro. 148 del año 1977 sobre las medidas de protección de los trabajadores contra los riesgos provocados por la contaminación del aire, ruido y radiaciones; el Convenio Nro. 170 el año 1990, complementado por la Recomendación Nro. 177, sobre política de los Estados en la utilización de productos químicos. 3) Derecho comunitario europeo En el Derecho Comunitario Europeo el artículo 118 del Tratado del año 1957 que creo la hoy Unión Europea, se limitó a expresar que la Comisión debía promover la colaboración entre los Estados, entre otras materias, en higiene en el trabajo. En el año 1986, se produjo un avance importante por cuanto la reforma del Tratado, a través del Acta Única Europea, agrego un extenso artículo 118 A, que en el apartado 1, estableció que “Los Estados miembros procuraran promover la mejora, en particular, del medio de trabajo, para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores, y se fijaran como objetivo la armonización dentro del progreso, de las 11 condiciones existentes en este ámbito”. A su vez el apartado 2 ordena al Consejo la adopción, mediante directivas, las disposiciones mínimas de aplicación progresiva. Ello implico el paso de una etapa declarativa a otra de concreción. A raíz de ello, el 12 de junio de 1989 el Consejo aprobó la Directiva 89/391/CEE, llamada Directiva Marco, sobre la aplicación de medidas para promover el mejoramiento de la seguridad y salubridad en el trabajo. Posteriormente, y en base, a ello se aprobaron una serie de Directivas comunitarias sobre prevención de los infortunios del trabajo. Dicha norma es, seguramente la más importante (7). L) CONCLUSIONES Es indudable que la prevención de los infortunios del trabajo es un tema de relevancia cada vez mayor lo prueba lo sucedido en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo y del Derecho Comunitario Europeo. Y ello es así, y debe serlo, por profundas razones éticas y morales que hacen al respeto de la dignidad de la persona humana. De esta manera el derecho a la prevención debe ocupar un lugar central en lo referido a los infortunios del trabajo. Pero lamentablemente pareciera que no está entre las prioridades de la actual política social, como lo prueba la reciente aprobación de la ley 26.773, que se limita a un aspecto puntual del sistema resarcitorio (la relación entre la acción civil y la especial) sin ninguna referencia al derecho a la salud de los trabajadores. Hubiese sido más acertado, prudente y razonable, desde todo punto de vista, haber comenzado por el dictado de una ley de prevención, acorde a los tiempos actuales, reemplazando la vieja norma del año 1972, para luego efectuar una reforma integral del sistema resarcitorio. NOTAS (1) Sobre este tema puede verse a José Brito Peret y Ricardo Arturo Foglia, en “Riesgos del trabajo. Cultura de la prevención y marco legal” TySS junio de 2000. 12 (2) Ver a Jorge García Rap, en “Riesgos del Trabajo” dirigida por Jorge Rodríguez Mancini y Ricardo A. Foglia, págs. 9 y ssEd. La Ley, año 2008. (3) Luis María Boffi Boggero en “Tratado de las obligaciones “, T.6, página 253, Ed. Astrea, año 1985. (4) Milton Terris M. "Tendencias actuales de la Salud Pública de las Américas", en "La crisis de la Salud Pública", Publicación Científica Nº 540. (5) Manuel Ramón Alarcón Carcuel en “Los deberes del empresario respecto a la seguridad y salud de sus trabajadores”, en “La prevención de riesgos laborales” coordinada por Antonio Ojeda Avilés, Manuel Ramón Alarcón Carcuel y María Jose Rodríguez Ramos, pág. 106, ed. Aranzadi, año 1996. (6) Carlos Alberto Livellara en “La prevención de los infortunios laborales, en la reforma constitucional de 1994 y en la ley de riesgos del trabajo (ley 24.557) y sus reglamentaciones”, en DT, mayo 1998, pág. 844. (7) Sobre la evolución normativa puede verse a Tomas Sala Franco en “Derecho de la prevención de riesgos laborales”, págs. 23 y ss, Ed. Tirant Lo Blanch, año 2011. 13 14