Historia Legal del Seguro en Colombia

Fasecolda 35 años
Aspectos
institucionales y jurídicos
Historia Legal del
Seguro en Colombia
Análisis normativo del sector asegurador
Felipe Isaza / Abril de 2011
El presente documento es el resultado de una recopilación histórica sobre la
más importante normatividad en materia de derecho público de seguros. Las
fuentes primarias de información son las Memorias Anuales de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, y las actas de
la junta directiva de Asecolda, posteriormente, Fasecolda.
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Historia Legal del Seguro en Colombia
NOTAS PREVIAS
Cuando se encomienda realizar un estudio acerca de la “Regulación en el sector
asegurador”, deben destacarse dos definiciones previas, necesarias para iniciar
este análisis de manera apropiada:
R5
Derecho Público de Seguros: es aquella ciencia del derecho que, fundamentada en el derecho administrativo, constitucional y en las funciones
de inspección, vigilancia y control del Estado en la actividad aseguradora,
brinda un marco jurídico que reglamenta a las entidades aseguradoras y el
estudio normativo del mismo.(entidades).
R5
Derecho Privado de Seguros: la ciencia del derecho que con fundamento
en el derecho comercial y procesal se encarga del estudio del contrato de
seguros y su legislación, así como de las acciones y procedimientos judiciales
que pueden sucederse con relación a los efectos de la relación contractual
del seguro (particulares).
Teniendo esto claro, debe distinguirse que las normas que dieron vida al ordenamiento jurídico del seguro son leyes. Ello desde el inicio de la vida republicana
del país, pero limitando para los efectos de este estudio a la vigencia de las
Constituciones de 1886 y 1991 y sus respectivos marcos normativos.
Por el contrario, el derecho público de seguros es un “conjunto normativo complejo” en los términos de Kelsen, por medio del cual las instituciones, normas
y sujetos de derecho desarrollan relaciones jurídicas determinadas en aras de
un interés superior.
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Fasecolda 35 años
Si bien las normas generales que reglamentan las funciones de inspección y
vigilancia de las entidades aseguradoras son Leyes (más concretamente la Ley
105 de 1927 y la Ley 45 de 1990 que se incorporó al Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero en 1993), la regulación financiera según la Ley Marco 35
de 1993 se origina en Cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
(Viceministerio Técnico, Dirección de Regulación Financiera).
Antes de la Constitución de 1991, la regulación financiera surgía indistintamente por medio de decretos nacionales al no preverse la existencia de un órgano
de regulación especializado y, de igual forma, por la proliferación de estados de
sitio que permitían que las Leyes fueran expedidas por el Gobierno Nacional
con el apoyo de distintos entes nacionales e incluso, la misma Superintendencia.
Es entonces que deben estudiarse las facultades de Supervisión y Vigilancia
que desde 1927 realizó la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia
Financiera. La normatividad que en ejercicio de estas funciones emite la misma, hace parte de la Regulación Financiera que deben cumplir las entidades
vigiladas pero siendo de un rango inferior a los decretos hoy expedidos por la
Dirección de Regulación Financiera.
Se tratará entonces de abordar de manera sucinta, distintos aspectos de las leyes,
decretos, circulares, resoluciones y actos surgidos de la actividad de supervisión
financiera en la historia de los seguros en Colombia.
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2. BREVE HISTORIA JURÍDICA
DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA
2.1 Antecedentes legales (1886-1922)
Al igual que la mayor parte de las actividades reguladas, la historia normativa
del mercado asegurador en Colombia no ha estado exenta de modificaciones
y reformas en sus aspectos más importantes.
A finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la República aún se encontraba
en una etapa de formación y consolidación. El siglo XIX, plagado de guerras
y de modificaciones administrativas y territoriales, enmarcado en la proliferación de Constituciones (casi una por década) evitaron que se creara un marco
normativo estable para las actividades financieras y monetarias, demorando el
desarrollo de estas materias que para la época se encontraban en su furor en
Alemania, Italia y Rusia, y logrando importantes desarrollos en Estados Unidos.
El contrato de seguros entonces, se encontraba plasmado en el Código de Indias
hasta el surgimiento de los Estados Unidos de Colombia (Federación) en 1863.
En desarrollo de la función regulatoria se expidieron el Código de Comercio
Marítimo del Estado de Panamá en 1887 y El Código de Comercio Terrestre
de Cundinamarca de 1886.
Esas codificaciones que dieron sustento a los contratos de seguros, hacen parte del
“Derecho Privado de Seguros” y no contenían previsiones respecto de las entidades
aseguradoras o de la supervisión de la actividad financiera por parte del Estado.
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Dada esta liberalidad, no existían requisitos legales para los “aseguradores”. En
los términos de la norma de 1886, no se preveía ninguna restricción para el
ejercicio de la actividad del aseguramiento, así mismo, aún no existía ninguna
entidad creada para velar por la estabilidad de las entidades financieras en su
conjunto.
De igual manera sucedía con la banca, que no tenía aún ningún control. Cabe
recordar que además cada banco podía emitir su propia moneda generando una
alta inestabilidad económica y monetaria.
Para 1921 surgió la Ley 37, por medio de la cual se creaba el “seguro colectivo”,
un seguro de vida obligatorio que debían contratar los empleadores para sus
empleados que nunca entró en pleno funcionamiento.
2.2 Supervisión incipiente del surgimiento de la Superintendencia
Bancaria (1923-1960)
En 1922, “después de la terrible crisis comercial y financiera de 1920-21, que obligó
a renunciar al Presidente Marco Fidel Suárez, se llegó al convencimiento de que la
causa de esa, y de las anteriores crisis colombianas desde 1886, residía en la carencia
de un sistema administrativo y financiero. El Congreso resolvió, por una Ley de
1922, crear el Banco de la República y facultar al gobierno para traer una Misión de
técnicos extranjeros que se le midiera al milagro de estructurar nuestra organización
administrativa mediante el destierro perpetuo del satánico papel moneda, considerado
el culpable principal de nuestras desgracias económicas.”1.
1
Santos Molano, Enrique, La Misión Kemmerer, Credencial Historia, Página Web http://www.
banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril2005/mision.htm consultada el 6 de febrero
de 2010.
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Se contrató entonces al economista Edwin Walker Kemmerer junto a otros
expertos internacionales, para crear el Banco de la República. La norma que
creó a dicha entidad es la Ley 25 de 1923, y en un desarrollo posterior, la Ley
45 creó la “sección bancaria del Estado”, posteriormente la Ley 68 de 1924 en
su artículo 55 afirmó “Quedarán sometidas a la supervigilancia de la Superintendencia Bancaria las instituciones de seguro de cualquier clase.” Esta expresión se
reglamentó con el decreto 655 de 1925.
Se debería empezar entonces con la verdadera historia normativa del derecho
público de seguros con la ley 105 de 1927, que había sido propuesta desde
1921 en el Congreso de la República. Esta norma fue la primera en la historia
jurídica nacional.
Siguiendo a Hernando Galindo, se obtiene la siguiente reflexión: “Antes del 15
de noviembre de 1927, cuando se promulgó la ley 105, en el país existían muy pocas
disposiciones sobre seguros; por ello se puede afirmar que sus directrices se encontraban
principalmente en el código de comercio del extinguido Estado de Panamá, que fue
adoptado por Colombia por medio de la ley 57 de 1887. La regulación de la actividad
aseguradora vino a quedar plasmada en la citada ley 105 de 1927, que estuvo vigente
hasta 1990, cuando se expidió la ley 45, que da un nuevo rumbo a la concepción del
sistema financiero colombiano.”2
De esta manera la ley 105 de 1927 es analizada desde esta óptica por el mismo
autor: “gobernó los seguros durante 63 años, en primer lugar, fue un estatuto rígido
que se dictó con la finalidad de proteger, antes que todo, a las compañías de seguros
2 Galindo Cubides, Hernando, Los seguros hace 25 años y cómo se visualizan en los próximos, compilado
en Temas de Derecho Financiero Contemporáneo, Universidad del Rosario, 2006
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y de prohibir modificaciones o reformas a las pólizas o tarifas, sin la autorización
previa de la Superintendencia Bancaria.
En segundo lugar, esta ley marco, compuesta de tan solo 31 artículos, se refería en términos perentorios a la organización de las compañías de seguros; a los informes que tenían
que suministrar a la Superintendencia; a los depósitos o seguridades para atender los
reclamos; al capital, reservas e inversiones de las compañías; a la obligación de someter
los modelos de pólizas a la previa aprobación y a la prohibición de ofrecer ventajas o
condiciones o hacer rebajas o concesiones, que no estuvieran incluidas en los respectivos
amparos; a las sanciones por incumplimiento, y al título ejecutivo de la póliza.
Por último, como las condiciones de sus coberturas y tarifas aplicadas eran aprobadas
de manera uniforme, los asegurados no encontraban alternativas en los amparos y en
la liquidación de las primas, pues en teoría el costo de los seguros tenía que ser igual
para todos, lo mismo que el alcance de las protecciones otorgadas.”
Dicho autor en su disertación señala que la ley 105 de 1927 recibió relativamente
pocas reformas en sus 63 años de existencia jurídica. Se destacan la ley 225 de
1938, que creó el seguro de manejo y cumplimiento; el Decreto 1403 de 1940,
referente a las obligaciones que respecto de capitales mínimos para creación y
funcionamiento eran aplicables a las compañías de seguros en el país; el decreto
1961 de 1960 que modificó el régimen de inversiones de las aseguradoras, y por
último, el Decreto Ley 410 de 1971, que contiene el código de Comercio, que en
su artículo 1036 y siguientes aborda el tema del contrato de seguro.
Es de aclarar que, como en todas las actividades que suponen intervención del
Estado, se deben proferir instrucciones y normatividad por parte del ente de
supervisión o regulación del ente designado por la ley.
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En el caso de los seguros de la época se emitían resoluciones ya que por medio
de esos actos administrativos resultaba más expedito realizar las modificaciones.
Las circulares normalmente daban instrucciones específicas en temas puntuales,
a diferencia de la actual Circular Básica Jurídica que consolida la totalidad de
las mismas.
Acerca del seguro de manejo debe hacerse especial énfasis en el Decreto Ley
1403 de 1940 que actualiza los capitales pagados necesarios para las compañías
de seguros en cada uno de sus ramos (vida y renta vitalicia, transportes, incendio,
automóviles, aeroplanos y otras naves aéreas comprendidos los daños causados
por éstos, accidentes personales y enfermedades y ramos distintos). Es de resaltar que esta norma, actualizada a precios reales e incorporando nuevos ramos
(primordialmente los de Ley 100 y el seguro de crédito a la exportación), sigue
existiendo en 2010 y ha sido incorporada recientemente al Decreto Único3.
Este fue el período de surgimiento de la primera ley antimonopolio en el país,
la Ley 155 de 1959, con la cual se estableció que debía existir competencia en
todos los sectores económicos del país, salvo aquellos que por su importancia
se decidiera excluir de esta norma general. Fue así como el sector asegurador
quedó consagrado en decreto como un sector excluido de la competencia, y
se designó a Asecolda para la fijación de tarifas de los seguros, cuyos estudios
técnicos debían enviarse a la Superintendencia.
Adicionalmente, se modificó mediante el Decreto 1691 de 1960 el régimen de
inversiones de las reservas de las compañías de seguros obligando las inversiones
forzosas por medio del fomento al crédito hipotecario. Esto ocurrió también
3 La norma actual incorporada era el Decreto 1222 de 2003 e incluye los siguientes ramos: Automóviles, Crédito a la exportación, SOAT, Incendio y/o terremoto y/o lucro cesante, Cumplimiento,
Transporte, Vida individual, Previsional de invalidez, Pensiones Ley 100, Pensiones voluntarias,
Riesgos Profesionales, Enfermedades de alto costo, Vida Grupo, Demás Ramos de Seguros.
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en otros sectores económicos y productivos, e incluso se creó una institución
pública para estos efectos. La motivación de esta normatividad se basaba en el
interés del Gobierno Nacional en capitalizar sectores estratégicos4.
Para el año de 1959 la Superintendencia Bancaria, en adelante SB, tomó posesión de dos entidades aseguradores en desarrollo de su función de vigilancia.
Se requería que las compañías enviaran de manera trimestral un informe de su
situación financiera, pero ello se dificultaba porque en 1960 ya existían 74 compañías aseguradoras. Por dudas generadas en la información de los precios de los
seguros se creó la oficina de Estadística y Tarifación de Seguros dentro de la SB.
Debe recordarse también, como un hito jurisprudencial, que a causa de una
memorable sentencia del Consejo de Estado en el año de 19625, se sentenció que
en busca de la eficiencia del sector asegurador era posible alejarse de las tarifas
impuestas para las entidades aseguradoras y fijadas por Asecolda, pero que las
compañías no afiliadas por dicha condición tampoco cumplían y se producían
asimetrías. La sentencia no produjo mayores efectos en la vida real debido a
que, en la práctica, las tarifas del mercado continuaron siendo las fijadas. Esta
sentencia fue el primer reconocimiento de un ente estatal de que el progreso
del sector podía darse en un ámbito más competitivo.
2.3 Proteccionismo y liberalización, décadas de cambios (1965-1979)
A principios de la década de los sesenta, la industria aseguradora, junto a los demás
sectores financieros, se mantenían en una estabilidad relativa, con posterioridad a
4 Esta práctica de inversiones forzosas se prohibió con la Constitución de 1991.
5
Sentencia del Consejo de Estado del veintidós (22) de septiembre de mil novecientos sesenta y
seis (1966) Radicación número: 230, M.P. Nemesio Camacho.
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la dictadura de la década de los cincuenta y de la suscripción del pacto nacional.
La república no se enfrentaba a grandes debates jurídicos desde del punto de vista
de la regulación económica. Las normas que darían posterior vida al Código de
Comercio se encontraban proyectadas en materia de seguros desde el año 58, y
la norma de 1927 seguía respondiendo a las necesidades locales.
Para el año de 1965, Colombia se encontraba en el marco de seguros y pólizas
uniformes, autorización para el funcionamiento de entidades aseguradoras
que debía renovarse, y un estricto régimen de cumplimiento de las normas
impuesto en 1927.
La década de los años sesenta supuso importantes cambios en la estructura
administrativa nacional bajo el amparo del Acto Legislativo 1 de 1968, con el
cual se surtieron grandes modificaciones, entre las cuales se le atribuyó al presidente de la República como suprema autoridad administrativa: “Ejercer, como
atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y
en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo
o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado;”6
Fue entonces producto de esta reforma constitucional, que se estableció que el
Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa obtuvo por
mandato constitucional7el deber de intervenir en las actividades de las personas
que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos
provenientes del ahorro privado, así como los demás establecimientos de crédito.
Dicha función otorgada al presidente fue delegada, bajo la figura de descentralización administrativa y en razón de la Ley 105 de 1927, a la Superintendencia
6
Artículo 41, numeral 14 del Acto Legislativo 01 de 1968 (Modificatorio del Artículo 120 de la
Constitución Política de 1886).
7 Numeral 14 del artículo 41, Acto Legislativo 1 de 1968 (Modificación artículo 120 Constitución
de 1886)
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Bancaria de Colombia para lo relacionado con inspección, vigilancia y control
de las entidades aseguradoras.
Con el citado acto legislativo se modificó entonces la posibilidad de que la
regulación plena y permanente fuera emitida por el Congreso de la República,
pudiendo ser emitida por medio de actos y conceptos de la Superintendencia
Bancaria, radicada ésta en la Rama Ejecutiva del Poder Público como órgano
administrativo, pero no como parte del Gobierno.
Esta última distinción resulta de capital importancia, dado que de la visión y
concepción que se tenga como gobierno de un tema podrá emitirse regulación
financiera, que dependerá de las concepciones políticas propias de la noción
económica que se tenga de un aspecto como el económico. Por el contrario,
la “regulación administrativa” como visión del supervisor, y de la actividad de
captación y recursos del público como una actividad de interés público, están
regidas únicamente por criterios técnicos y prudenciales, diferentes a las posibles
motivaciones políticas que pueda tener la emisión de regulación.
2.3.1 La expedición del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971)
En materia de Derecho Privado de Seguros, se avecinaba el más importante
cambio normativo del Siglo XX en materia de esta disciplina. Recordando las
lecciones de Ramón Madriñán en su obra “Principios de Derecho Comercial”,
se dio una discusión en torno a la necesidad de una nueva legislación comercial, y
por ello desde 1958 se discutía acerca de la regulación de cada uno de los aspectos
del derecho comercial, con los más importantes académicos de cada materia.
El tema del derecho comercial siempre será de gran importancia para el sector
asegurador y para la actividad aseguradora en general, dado que la normatividad
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comercial rige los temas de comerciantes y asuntos de comercio, las sociedades
comerciales, los bienes mercantiles, los contratos y las obligaciones mercantiles
y de la navegación y la aeronáutica, temas todos relacionados íntegramente con
la actividad aseguradora.
La comisión redactora del Código de Comercio, encomendó entonces, entre
otros destacados juristas, al maestro J. Efrén Ossa para redactar las normas
relacionadas con el Contrato de Seguro, que se encuentran en dicho código y
que han sido objeto sólo de algunas modificaciones.
El Contrato de Seguro entonces, quedó regulado en el Título V del Libro
Cuarto del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971) y ha sido objeto
de obras doctrinales de capital importancia en el derecho nacional. El Código
de Comercio entró a regular todos los aspectos relacionados con el contrato de
seguro, base para el negocio asegurador.
En el compendio mercantil, se definen las características del contrato de seguro,
sus partes, sus elementos esenciales, su prueba, el contenido de las pólizas, su
mérito ejecutivo, su definición y sus elementos esenciales, su revocación, la prima
y sus efectos, el siniestro, los seguros de daños, de incendio y de transporte, el
seguro de responsabilidad, el reaseguro, y los seguros de personas incluyendo
los seguros de vida, entre otros aspectos. Estas normas han sido reformadas en
algunos apartes por normas tales como la Ley 45 de 1990, el Decreto Especial
01 de 1990, la Ley 35 de 1993 y Ley 389 de 1997.
Resulta destacable que el Estatuto Comercial haya regulado de manera tan integral las normas que rigen el contrato de seguro, de tal suerte que ello ha permitido
que las reglas del contrato, como un todo, se hayan preservado de gran manera a
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través del tiempo, y en sus vacíos normativos, la Jurisprudencia de las altas Cortes
ha entrado a suplirlos en providencias que han aclarado diversos temas.
2.3.2 Intentos de internacionalización en la regulación financiera
Colombia no fue ajena a la ola de internacionalización que embargaba al mundo en la década de los sesenta. Fue así que el 26 de mayo de 1969, Bolivia,
Colombia, Chile, Ecuador y Perú firmaron el acuerdo de Cartagena que fue el
origen del “Grupo Andino”, y posteriormente con la salida de chile y la entrada
de Venezuela, de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).
Este tratado de libre comercio suscrito por dichos países tenía como objetivos
el arancel externo común y el programa de liberalización automático. Dicho tratado internacional fue ratificado en nuestro país por medio de la ley 8 de 1973.
Por medio de la decisión 24 del “Grupo andino”, que no se encuentra vigente, se
previó que todas las entidades financieras de los países suscriptores del tratado
deberían ser nacionalizadas, ya que en adelante no se permitiría que ningún
extranjero fuera propietario de más del 49% de ninguna entidad.
Colombia, por medio de su interpretación, expidió el decreto 1299 de 1971,
en el cual prohibió que se permitiera nueva inversión extranjera en la industria
aseguradora, sin modificar la propiedad extranjera existente en el momento de
expedición de la norma, esto último entendible en la medida que la inversión
extranjera en compañías de seguros era una mínima parte del mercado para
el año en el que fue promulgado el decreto por lo cual se estaría cumpliendo
con la disposición.
El Gobierno Nacional de 1973 abogó porque dicha medida no fuera aplicada
a los bancos comerciales, y por ello expidió el decreto 2719 de 1973, en el cual
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excluía a los bancos comerciales y demás instituciones financieras extranjeras,
distintas a las aseguradoras (refiere el decreto al sector de los seguros en su
conjunto) del cumplimiento de la directiva andina.
Ya para el año de 1975, bajo el Gobierno de López Michelsen, se promulgó
no exenta de debates la Ley 55 de ese año. En la misma se dispuso que la
inversión de los extranjeros en los bancos nunca podía ser superior al 51%,
dando a dicha norma un efecto retroactivo para la banca, cosa que no sucedió
para los seguros, obligando a los bancos extranjeros a vender sus acciones a
inversionistas nacionales.
De esa manera, encontramos que los siguientes bancos cambiaron su conformación: “Como resultado de esta norma, nacieron los siguientes bancos: el Banco
Internacional de Colombia (antes el FirstNational City Bank of New York), el Banco
Royal Colombiano (antes el Royal Bank of Canada), el Banco Francés e Italiano
(antes el Banco Sudameris), el Banco Colombo Americano (antes el Bank of America),
el Banco Anglo Colombiano (antes el Bank of London and Montreal), el Banco del
Comercio (antes el Chase Manhattan Bank) y el Banco Real de Colombia (antes el
Banco Real do Brasil)”8.
Para las entidades del sector asegurador no pasó nada similar, en lugar de nacionalizarse las compañías extranjeras que ya se encontraban domiciliadas en la
república, se impuso con base en el decreto antes visto, que no era posible que
llegaran entidades aseguradoras del extranjero a Colombia. Por ello, las compañías establecidas con anterioridad a la norma, seguían estando sujetas a una
autorización de funcionamiento anual y discrecional, la prohibición contenida
en esa norma siguió vigente hasta 1990.
8 Asobancaria, Apuntes de banca y finanzas, Varios Autores diciembre de 2003.
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Si se analiza la situación para los seguros en 1980, se observa que existían pocos
espacios de innovación, y pocos factores importantes de competitividad. En
aquella época las condiciones generales de los contratos de seguros eran iguales,
ya que la normatividad de la época señalaba que ofrecer rebajas o descuentos
especiales era considerado una práctica insegura, e incluso, era sancionado como
competencia desleal.
De esa manera, el negocio no presentaba sobresaltos ya que las comisiones que
se reconocían a los intermediarios de seguros eran uniformes y, aún más importante, debido a las medidas tomadas en 1974 en materia de nacionalización
de servicios financieros, se prohibía que extranjeros realizaran inversiones en
el sector asegurador. Por último, el Superintendente Bancario tenía facultades
discrecionales para aceptar o rechazar la creación de una compañía nueva.
A pesar de ello, se ha reconocido por parte de diferentes Superintendentes de la
época y expertos en el tema asegurador y financiero, que para el período en mención
se protegía de manera contundente a la ciudadanía, relata el doctor Carlos Ignacio
Jaramillo en su obra “Derecho de Seguros”: “(…) El Estado, más concretamente las
autoridades de control competentes en el área, inundaron el ordenamiento jurídico con un
sinfín de reglamentaciones: resoluciones, circulares, cartas circulares, instrucciones, conceptos, etc., sin perjuicio, por supuesto, de numerosos decretos dictados por el ejecutivo y de leyes
emanadas del poder legislativo, no siempre fiel y acordemente desarrollados –entre sí–.”9
Esta “hiperinflación iuris”, definida así por el Dr. Jaramillo en su obra, hacía que
“prácticamente toda actuación de la empresa aseguradora, por regla, estaba sometida
a algún tipo de control, directo o indirecto: jurídico, técnico, contable o financiero.”
9 Jaramillo J. Carlos Ignacio, Derecho de Seguros Tomo I, Pontificia Universidad Javeriana, Editorial
Temis, Agosto de 2010. Pág. 13
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2.4 La Crisis Financiera (1982 1987)
Durante el período presidencial de Julio Cesar Turbay, y al comenzar el
período presidencial de Belisario Betancur se presentó una situación muy
particular en Colombia,10 y que se generó por varios factores, entre ellos
los denominados “auto préstamos”, figura que desde entonces se considera
delito en el ordenamiento jurídico nacional 11. Ésta consistía en que los
bancos podían pertenecer a las empresas del sector real, de tal forma y de
manera dolosa, varios connotados presidentes de empresas utilizaron el
dinero del público invertido en los establecimientos de crédito para adquirir
más empresas del sector real12.
De la misma manera, durante dicho período se estaba realizando captación
masiva y habitual por parte de entidades paralelas, tales como algunos
fondos de inversión de propiedad de los grandes grupos económicos y
bancarios13.
Una de las causas principales de la crisis financiera de 1982 derivó de las
judicialmente declaradas “prácticas abiertamente irresponsables, cuando no
delictivas”14, de un destacado grupo de banqueros. Las mismas tardaron años
en resolverse por parte de la justicia nacional (1994) y lograron declarar a
varias personas responsables por la quiebra del Grupo Colombia, el descalabro del Banco Nacional y el proceso que desembocó en la nacionalización
10 Restrepo, Juan Camilo y Núñez, Antonio José, Diálogos Sobre las Crisis Financieras, Editorial Dike
Pág. 208.
11 Decreto 2920 de 1982.
12 El presente capítulo se redactó con base en las afirmaciones de Restrepo, J y Núñez, A, en Diálogos sobre las crisis financieras, así como “El Gobierno de Belisario Betancourt, Nueva Historia de
Colombia” Tomo VII, pág. 53 a 55, Ed. Planeta, Bogotá, 1990.
13 Ibíd. Pg. 56 y Pg. 208. (Discurso de Posesión como presidente de la República de Belisario Betancur)
14 Ibid.
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del Banco de Colombia, y la remoción de Jaime Michelsen como presidente
de dicho grupo15.
Lo cierto es que en dicho período, aproximadamente 20 entidades financieras
fueron liquidadas o nacionalizadas16, de tal suerte que a pesar que la mayoría
de las mismas eran Establecimientos de Crédito, varias entidades aseguradoras
también enfrentaron con dureza los embates de la crisis.
Resulta claro para los casos del Grupo Grancolombiano, (que tenía a la aseguradora
Grancolombiana) y el Grupo Colombia (que contaba con la Aseguradora Colombiana como Holding del grupo) que se produjo lo que se denomina un riesgo de contagio
al pertenecer las entidades aseguradoras al mismo grupo económico que estaba en
dificultades. Por ello se ordenó la liquidación ordenada de Seguros Colombia, mientras que la Aseguradora Grancolombiana perduró hasta la crisis de los años noventa.
La crisis de 1982 condujo a varias medidas por parte del Gobierno Nacional,
tales como la expedición del Decreto 2920 de 1982 que consagró como delitos
castigados con cárcel la captación masiva y habitual y los auto préstamos, así
como impuso la posibilidad de revocar de los cargos a los funcionarios de las
entidades vigiladas por la entonces Superintendencia Bancaria.
Ya que hasta aquel momento los bancos en dificultades debían ser respaldados
por el Banco de la República, se creó mediante la ley 117 de 1985 el Fondo
de Garantías Financieras FOGAFIN, para fortalecer la confianza del público
en el sector financiero, dicha entidad asegura los depósitos del público en los
establecimientos de crédito.
15 Recopilación tomada de bancos noticiosos de la Época (Periódico EL TIEMPO, 1992) http://
www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-197443
16 Restrepo, J y Núñez, A Pág. 208 y 219 (Listado de entidades).
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2.5 El origen de las normas contables, facultad regulatoria de la
Superintendencia Financiera
A causa de algunos eventos desencadenados por la crisis financiera de los años
ochenta, quedó en evidencia la precariedad de la contabilidad de las entidades
financieras. Por ejemplo, durante los procesos de liquidación de entidades existieron casos en los que la contabilidad nunca pudo ser aclarada. Adicionalmente, se
encontró que algunas empresas no incluían en sus estados financieros sus pasivos
pensionales, por lo que sus resultados no reflejaban la totalidad de sus pasivos.
Es en ese marco de cambios cuando la Superintendencia Bancaria aceptó el
reto impuesto por los tiempos modernos, y lideró de manera importante este
proceso. Fue precisamente el Dr. Néstor Humberto Martínez quien fue nombrado como Superintendente Bancario delegado en 1985, y posteriormente
principal en 1988. Una de sus primeras iniciativas fue la expedición del Decreto
2160 de 1986, mediante el cual se reglamentó la contabilidad mercantil y se
expidieron las normas de contabilidad generalmente aceptadas.
Estas disposiciones se expidieron en desarrollo de una función otorgada por
el Código de Comercio para reglamentar la modalidad mediante la cual debía
ser llevada la contabilidad de las empresas, surgió la idea de crear planes únicos
de cuentas para ayudar a la homogenización de estas actividades.
La lucha más importante que tuvo que dar la Superintendencia Bancaria de los
años ochenta en desarrollo de esta normatividad fue el cambio de mentalidad
de los administradores y gerentes de las empresas financieras que se oponían
a introducir estas modificaciones y las consideraban inútiles y un fenómeno
de “coadministración”. En palabras del Dr. Bernardo Botero Morales, “Era la
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imposición de estas medidas una invitación a mejorar los estándares de calidad de
la información de las empresas, pero ello significaba una enorme carga operativa y
técnica al interior de las empresas donde aún la informática y la computación era
incipiente, y donde los esquemas de supervisión se encontraban en pleno desarrollo.
Cualquier cambio evidenciaba drásticas implicaciones en cada ramo de la industria”17.
Es el mismo Dr. Néstor Humberto Martínez18 quien relató la historia del decreto 1798 de 1990, posterior al 2160, que dictó importantes disposiciones ya
no en materia puramente contable, sino en relación con los libros comerciales,
contabilidad al día, manejo de inventarios, libros auxiliares y ayudas para el
comerciante, y que dispuso en el artículo 34 la creación de un Plan Único de
Cuentas para las entidades financieras.
Esta norma, que venía siendo discutida con las entidades financieras por los
últimos dos años, y que iba a significar en no pocos casos la obligatoriedad de
capitalización de entidades por parte de sus accionistas, generaba un sinnúmero
de controversias aún dentro del mismo Gobierno. Cuando ésta fue presentada
al Ministro de Hacienda del saliente Gobierno para su firma, era ya el 6 de
agosto del año 1990, es decir, faltaba únicamente un día de gobierno de la
administración 1986-1990.
2.6 La Ley 45 de 1990, principal reforma al derecho público de seguros
Desde la crisis financiera de 1982 se venían promoviendo modificaciones legales al sector financiero nacional, que hacían más que menesteroso, imperativo,
17 Botero Morales, Bernardo, Discurso “30 años de los programas de seguros en la Universidad
Javeriana,” 2010.
18 Martínez, Néstor Humberto, Discurso “30 años de los programas de seguros en la Universidad
Javeriana,” 2010
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Historia Legal del Seguro en Colombia
realizar una reforma financiera profunda a la normatividad financiera nacional.
La primera iniciativa de reforma de las Leyes 105 de 1927, Decreto Ley 1403
de 1940 y Decreto Ley 410 de 1971, preveía que, al tratarse de modificaciones
a las normas de “Derecho Público de Seguros” y “Derecho Privado de Seguros”
debía ser presentado como dos iniciativas separadas19. Éstas se presentaron al
Congreso de la República y tenían varios fines, a saber: actualización de los
capitales mínimos de las entidades, la obligación de convertir las aseguradoras
en sociedades por acciones, imposición de sanciones por incumplimiento de
capitales mínimos exigidos, normas sobre reservas, terminación del contrato
por mora en el pago de la prima y reducción de su término de pago.
Este proyecto no prosperó, pero con base en el mismo se expidió la normatividad de 1990, la cual constituyó un importante cambio para el funcionamiento
de la actividad aseguradora en el país. A continuación se abordarán algunos de
sus aspectos más importantes.
2.6.1 Marco de Regulación de la actividad aseguradora
El artículo 29 de la ley 45 de 1990 elimina la restricción de competencia en la
operación de las empresas que ejerzan la actividad aseguradora en Colombia,
así como señala que la ley dictará sus orientaciones generales.
Esto se complementa con la posterior Ley 35 de 1993 por medio de la cual se
modifica la organización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dado
que se crea la Dirección de Regulación Financiera como adscrita al Viceministerio Técnico como ente encargado de la promulgación de toda la normatividad
reglamentaria en materia financiera, mientras que la supervisión, vigilancia y
19 A pesar de no contar con el número de los proyectos de ley, están recogidos en una publicación de
la Superintendencia Bancaria: “Proyecto de Ley por la cual se introducen modificaciones a la Ley
105 de 1927 y al Decreto Ley 1403 de 1940” Bogotá-Colombia, 1980.
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Fasecolda 35 años
control se situó en 1990 en la Superintendencia Bancaria, desde 2005, Superintendencia Financiera.
El Dr, Juan Manuel Díaz-Granados afirmó en 1990: “Ahora bien, la ley no
enuncia expresamente aquellas operaciones que se enmarcarían dentro de la actividad
aseguradora. Sin embargo, del Capítulo I del Título atinente al sector asegurador se
infiere que por actividad aseguradora deberá entenderse la realización de negocios
u operaciones de seguros, es decir la celebración de contratos de seguro y de reaseguro.
Únicamente estos actos se regirán por la ley y por supuesto, serán del ejercicio privativo
de las entidades aseguradoras.”20
Adicionalmente, la Ley 45 en su artículo 30 reiteró una norma presente desde
1927 en la cual se requiere autorización de la Superintendencia para ejercer la
actividad aseguradora y las operaciones de seguros en Colombia,21 continuando
la autorización para ello en la Superintendencia Bancaria. La infracción produce
efectos contra la entidad no autorizada que cobre una prima por un seguro dado
que adeudará la suma prometida al consumidor, y así mismo deberá devolver
todas las primas a los supuestos “asegurados” al no contar con la autorización.
La Ley 45 restringía el aseguramiento en el exterior (Artículo 31 Restricción
al aseguramiento en el exterior) pero dicha norma ya no se encuentra vigente
por el Artículo 61 de la Ley 1328 de 200922, permite, a partir del año 2013,
contraer ciertos seguros movilizándose al exterior para su suscripción (salvo los
20 FASECOLDA, “Reforma Legal al Sector Asegurador” Comentarios sobre la reforma legal al sector
asegurador Colombiano, Díaz Granados Juan Manuel, Pág. 16, Bogotá 1990.
21 “Artículo 34. Certificado de autorización. Las personas que se propongan organizar una de las
empresas mencionadas en el artículo anterior deberán obtener, previamente, el certificado de autorización de la Superintendencia Bancaria, como requisito indispensable para ejercer actividades.
Tal certificado de autorización se concederá siempre que se cumplan las exigencias contenidas en la
presente Ley y que el Superintendente Bancario se cerciore, por los medios que estime pertinentes,
si el carácter, la responsabilidad e idoneidad de las personas que participen en la operación son tales
que inspiran confianza y si el bienestar público será fomentado. “
22 Herrera, R. (2011), Liberalización del Sector asegurador. Capítulo del presente libro.
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Historia Legal del Seguro en Colombia
obligatorios, los que dependan de un obligatorio, en los que una de las partes
sea el Estado o los de la seguridad social
En materia de entidades, los artículos 33 y 36 de la ley conservaban como
formas posibles para las entidades aseguradoras las sociedades anónimas y las
entidades cooperativas. Así mismo, no se estima que existan sociedades mutuales
de seguros en ese entendido.
2.6.2 Organización de las entidades aseguradoras y reaseguradoras
De acuerdo con la Ley 45 de 1990 se estableció que la autorización para el funcionamiento de las empresas de seguros tendrá carácter indefinido, a diferencia
del régimen establecido por la Ley 105 de 1927 en el cual se establecía que la
autorización se otorgaba anualmente. A pesar de la autorización permanente,
la Ley 45 se reservó la posibilidad de revocar o suspender dicho certificado en
el caso de incumplimiento. A diferencia de lo que pasaba anteriormente, la Ley
45 de 1990 reglamentó el capital mínimo en su artículo 9.
En materia de objeto social para las compañías y cooperativas de seguros éste
se limita a la celebración de contratos de seguros en los ramos autorizados, la
realización de operaciones de reaseguro en los términos establecidos por la
Superintendencia Bancaria, y el ejercicio de otras actividades previstas en la
ley con carácter especial como la de inversionista regulada en la misma Ley 45.
De igual manera, en opinión del Dr. Díaz Granados, la normativa clarificó la
distinción entre compañías de seguros de vida y compañías de seguros generales.
Para el autor, los seguros de “vida grupo, accidentes personales, exequias, educativo y salud, por ejemplo, podrán ser cubiertos por compañías de ambas clases.” Esta
distinción resultó muy visionaria, ya que al día de hoy persisten esta facultad
de explotación de los ramos dada la naturaleza de la compañía que lo explota.
‥ 77 ‥
Fasecolda 35 años
En materia de reaseguro, se sujetó a reglamentación de la superintendencia
las operaciones que se realicen, de igual manera, las compañías reaseguradoras
debían limitar su objeto. Al día de hoy no hay ninguna reaseguradora colombiana, mientras que funcionan 5 oficinas de representación de reaseguros
en Colombia23. El REACOEX o registro de reaseguradoras y corredoras de
reaseguros del exterior funciona en éste momento y se ha pensado modificar
el mismo. En la actualidad contiene datos de 230 reaseguradoras del exterior
de las cuales hay 159 activas aproximadamente.
Uno de los principales cambios planteados por el legislador de dicha época fue
el cambio en la denominación social de las compañías de seguros como medida
de protección al consumidor agregando las palabras aseguradora o seguros como
obligatoria para que todas las compañías puedan distinguirse entre las demás.
Para terminar los temas de organización de las entidades aseguradoras y reaseguradoras se establecía un régimen de incompatibilidades e inhabilidades,
incluido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al igual que toda la
Ley 45, y complementado con el registro de posesión ante la SFC para los
miembros de junta directiva, representantes legales, oficiales de cumplimiento
y defensores del consumidor financiero que se solicita ante la SFC.
2.6.3 Inversión extranjera
En este punto cabe recordar que en 1971 se expidió un decreto que hacía
referencia a que no se admitiría nueva inversión extranjera en la industria aseguradora (Decreto Ley 1299 de 1971). Esto limitó las compañías aseguradoras
del exterior, pero a diferencia de lo ocurrido con los bancos por la expedición
de la Ley 55 de 1975, no se nacionalizaron compañías de seguros.
23 XL RE, SCOR, MAPFRE RE, QBE DEL ISTMO, HANNOVER RE.
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Historia Legal del Seguro en Colombia
La ley 45 establece que el capital extranjero en una compañía de seguros puede
ser de cualquier proporción24. Esta norma, que en su momento fue revolucionaria, es muy rezagada al compararla con la liberalización que se produjo con la
expedición de la Ley 1328 de 2009, por medio de la cual se podrán instituir en el
país sucursales de las entidades aseguradoras del exterior, por medio del artículo
62 de dicha ley, así como se permite la compra de algunos seguros en el exterior.
2.6.4 Libre competencia en el sector asegurador
El sistema de productos y tarifas únicas en Colombia fue el resultado de que
la Ley 105 de 1927 exigiera las aprobaciones previas por parte de la Superintendencia Bancaria, además de dar la posibilidad de celebrar acuerdos entre
empresarios en el marco de la Ley 155 de 1959, donde se podían celebrar pactos
en algunos sectores, entre ellos los seguros.
La Ley 45 de 1990 significó primordialmente que dicha posibilidad de celebrar acuerdos se eliminara y que el sector asegurador entrara al principio de
la libre competencia, prohibiendo las prácticas concertadas, los acuerdos entre
empresarios y la facultad a la Superintendencia Bancaria de ordenar la cesación
de dichos acuerdos.
A la luz del esquema anterior, y por medio de un mecanismo de control a priori
en materia de la suficiencia de tarifas y la prudencia en el diseño de los amparos,
el sector asegurador tardó en tener un régimen más competitivo dado que la
uniformidad de tarifas y productos no propiciaba que una compañía tuviera un
valor agregado sobre otra, restringiendo el desarrollo y crecimiento del sector.
De igual manera, cuando se suspendió la obligación de autorización previa del
producto por el régimen de depósito previo, dejando la autorización únicamente
24 Artículo 28. Participación de los inversionistas extranjeros en las instituciones financieras.
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Fasecolda 35 años
para una compañía nueva o para un ramo nuevo de una compañía, se conservó
un nivel adecuado de regulación.
Es de recordar que el legislador de 1990 acabó el monopolio estatal que
afirmaba que todos los seguros que contrajeran entidades del Estado debían
ser suscritos por las entidades aseguradoras que fueran propiedad del Estado
(concretamente la Previsora). Esta norma actualmente se encuentra vigente,
pero en el marco de la reforma financiera de 2009 se planteó que a pesar
de la liberalización, cuando el Estado es tomador, asegurado o beneficiario
de un seguro, los mismos no podrán ser contratados en el exterior. Adicionalmente, la Ley 1450 de 2011 establece que los seguros catastróficos cuyo
fin es reducir la vulnerabilidad fiscal del Estado, pueden ser adquiridos por
éste mediante el contrato o mecanismo que éste considere, tanto en el país
como en el exterior.
2.6.5 Régimen patrimonial
La concepción de la época acerca de la solidez del sector asegurador centraba
su atención en la suficiencia del patrimonio de la empresa para ingresar a la
actividad aseguradora así como el contar con un adecuado registro patrimonial, representado en materia de capital mínimo, patrimonio técnico mínimo,
margen de patrimonio adecuado (solvencia) Fondo de Garantía y publicidad
de la situación financiera de la entidad.
Así mismo, fue ésta normativa la que creó las reservas de riesgos en curso,
matemática, de siniestros pendientes y de desviación de siniestralidad, que
han sido reglamentadas en ya varios decretos. Actualmente se está trabajando
en una propuesta de modificación al régimen de reservas más acorde a los
estándares internacionales.
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Historia Legal del Seguro en Colombia
Finalmente la ley creó un régimen de inversiones de las reservas para las compañías
de seguros, el mismo estuvo en vigencia 20 años hasta la expedición del reciente
Decreto 2953 de 2010. Del régimen anterior sólo hay que acotar que se derogaron
las inversiones obligatorias manteniendo obligaciones para los títulos susceptibles de
inversiones y los márgenes que sirven de sustento a los mismos. El nuevo régimen de
inversiones, que es objeto de análisis in extensu en un capítulo de esta obra, atiende
a las sofisticaciones del mercado de capitales y a la reforma en la arquitectura del
mismo desde 2004, permite inversiones en carteras colectivas, fondos de fondos, y
todo tipo de títulos, prohíbe la inversión en vinculados, entre otros.
2.6.6 Requisitos de las pólizas
El artículo 44 impuso que en todos los casos las cláusulas de los contratos debían ajustarse a lo estipulado para el seguro en el Código de Comercio. Por lo
mismo se afirmó que su clausulado debe ser fácilmente legible y sus amparos
básicos y exclusiones debe constar en la primera página de la póliza
2.6.7 Mérito ejecutivo de la póliza y término para el pago de la prima
Dos normas de capital importancia están contenidas en la Ley 45 de 1990. La
primera de ellas destaca que la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador, especialmente en los casos en los cuales la objeción no se realiza de manera
seria y fundada. Al tiempo, se afirma que en los casos que no se produzca el
pago de la prima en el plazo previsto, el contrato de seguro termina automáticamente. De igual forma se redujo el término para el pago de la indemnización
a un mes, cuando anteriormente era de 60 días.
2.6.8 Modificaciones al Seguro de Responsabilidad Civil
Incluye que además de los daños que sufra el asegurado, están amparados los
daños que cause con la intención de proteger a las víctimas, y habilitando la
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Fasecolda 35 años
posibilidad de asegurar la culpa grave, hasta ese momento restringida por el
artículo 1055 del Código de Comercio. Así mismo, permitió asegurar en exceso
la suma asegurada por los costos de los procesos judiciales. Por último, y para
este tipo de pólizas, se modificó la modalidad de declaración del siniestro al no
ser necesario para el cobro de la prestación asegurada interponer una demanda
civil. Establece también la acción directa del damnificado contra el asegurador.
2.6.9 Reaseguro
En materia de contratos de reaseguro, se sujetó la finalización de la responsabilidad del reasegurador a un período mínimo de dos años, igualándolo al término
de prescripción del contrato de seguro incluido en el Código de Comercio.
2.7 La Constitución de 1991 en materia financiera
Apenas recién expedida la norma de 1990 que se ha venido analizando, en
Colombia estaban sucediendo algunos fenómenos históricos que describen
con suficiencia lo ocurrido en esta época.
Las elecciones presidenciales marcaron la historia democrática del país, al caer
asesinados en las mismas varios candidatos presidenciales. El presidente Gaviria
había asumido como suya la posibilidad de una asamblea nacional constituyente,
por medio de la cual se modificaría enteramente la Constitución de 1886.
De estas importantes discusiones, se produjo la nueva carta constitucional, que
en materia financiera señaló lo siguiente:
R5
El Congreso tiene la facultad reglamentaria de todas las actividades relacionadas con el sistema financiero nacional, (Artículo 150, Numeral 19, Literal L)
‥ 82 ‥
Historia Legal del Seguro en Colombia
R5
El Presidente, como suprema autoridad administrativa, tiene la función
de inspección, vigilancia y control sobre las entidades que ejercen la labor
de captar recursos del público para cualquier actividad. (Artículo 189,
Numeral 13)
R5
Las actividades bancaria, financiera y aseguradora son actividades de interés
público, de suyo estarán entonces sujetas a la intervención y regulación del
Estado en las mismas (Artículo 335)
R5
Se otorgó independencia al Banco Central, ahora Banco de la República,
como entidad autónoma, que tiene por función el control de la inflación,
siendo además la máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia con
lo cual tiene el poder de la emisión del dinero y de establecer los tipos de
cambio, además de ser banquero de bancos y prestamista de última instancia
(Artículos 371,372 y 373).
Estas importantes normas que recogieron algunos adelantos de la Reforma Constitucional de 1968 y aclararon aspectos importantes y diferencias
entre las funciones de regulación legal (congreso), regulación administrativa (Gobierno), facultades de supervisión e instrucción (Presidente de la
República como suprema autoridad administrativa), son el estandarte del
esquema actual de facultades y de división de funciones entre los distintos
órganos nacionales.
2.8 Desarrollos posteriores a la Constitución de 1991, principales
actos legales
La primera norma que se debe destacar en este esquema es la Ley 35 de 1993, llamada
Ley marco de intervención del Estado en la economía. En la misma se desarrolla
la concepción del Ministerio de Hacienda moderno y sus diferentes dependencias.
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Fasecolda 35 años
Entre los instrumentos de intervención se destaca el de establecer un patrimonio técnico mínimo para las entidades aseguradoras, así como un régimen de
solvencia y un régimen de inversiones para las reservas técnicas, temas estos
objeto de estudio detallado en otros capítulos del presente libro.
De igual forma se estableció que la inspección vigilancia y control de las entidades se haría por medio de la Superintendencia Bancaria o de Valores según fuera
el caso. Vale la pena aclarar que en el año 2005 estos dos entes se fusionaron.
De suyo, también la norma de 1993 expuso que era necesario un requisito de
publicidad de las condiciones financieras de las entidades bajo inspección de
la Superintendencia Bancaria.
Acorde a lo ocurrido en la crisis de 1982, también se recordó que el esquema
vigente en Colombia sería el de regulación prudencial, que busca consolidar
el funcionamiento de los grupos económicos en su conjunto y a las filiales y
subsidiarias de esas entidades en el exterior.
De igual forma, en el artículo 22, se estableció que la revocatoria del contrato
de seguro para algún ramo específico, y cuando así lo considere el supervisor,
puede ser reducido en su duración.
De igual manera se estableció que para el aseguramiento de los riesgos financieros, se pueden incluir mediante convenio expreso por parte de estos profesionales (entidad aseguradora e institución financiera) los hechos pretéritos
que no sean conocidos por las partes.
Por último, se señaló por parte del legislador de 1993, que el Ministerio de
Hacienda, por cuenta del Viceministerio Técnico, Dirección de Regulación
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Historia Legal del Seguro en Colombia
Financiera, será el ente dentro del gobierno encargado de la regulación de los
sectores asegurador, bancario y bursátil.
2.9 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –Decreto Ley 663 de 1993
Con las funciones otorgadas por la Ley 35 de 1993 y no exento de críticas en
su momento, por medio de decreto se fusionaron todas las normas existentes
en materia financiera para así poder crear el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.
Para poder expedir el compendio normativo, el Superintendente de la época
con el apoyo de otros ilustres juristas, tuvieron que pasar un camino no poco
tortuoso, dado que la Constitución de 1991 había limitado la función de expedir
códigos al ejecutivo, y la había radicado expresamente en cabeza del Congreso.
La historia del EOSF, descrita por uno de sus principales promotores, Néstor
Humberto Martínez, en su texto “Cátedra de Derecho Bancario Colombiano”
marcó una página dorada dentro de la ingeniería jurídica del sistema financiero
nacional, dado que este hecho de unificar la regulación y normativa más dispersa
de cuanta existía, donde cada acto tenía una norma y ni siquiera había claridad de
cuáles eran las normas vigentes, significó un importantísimo avance para el país.
En el decreto se incluyeron todas las normas existentes en ese momento en
materia financiera, incluyendo las Leyes 45 de 1990 y 35 de 1993, y todo lo
referente a constitución de entidades aseguradoras, régimen de corredores de
seguros, de agencias y agentes, el régimen disciplinario para las juntas directivas
y representantes legales de entidades aseguradoras. Adicionalmente se trataron temas acerca de seguros especiales, tales como el seguro de cumplimiento,
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Fasecolda 35 años
manejo, SOAT, los seguros de vida grupo hipotecario, obligatorio hipotecario,
así como los temas en general de la supervisión financiera, el funcionamiento
de la SFC, el régimen de sanciones administrativo y personal, entre otras disposiciones.
Una vez expedida las normas de 1990 y 1993, y de la promulgación de la
Constitución Política de Colombia, se expidieron una serie de decretos que
se ocupan de los temas técnicos en seguros, Así, en 1991 y 1992 se expidió
todo el marco normativo de los regímenes de solvencia, reservas y patrimonio
adecuado, así como los decretos 2271 y 2272 de 1993, que manejan el tema
del seguro de terremoto.
Así entonces, quedó claro que el Gobierno Nacional puede expedir normatividad reglamentaria en estas materias, y con posterioridad a la norma de 1993,
lo hace por medio de la Dirección de Regulación Financiera del Ministerio
de Hacienda.
2.10 Ley 100 de 1993, del surgimiento de otras aseguradoras
La Ley 100 de 1993 es una de las normas de seguros más importante en la
historia del país.
Debemos recordar en este punto, que la seguridad social, objeto principal
de la presente ley, es uno de los objetivos del Estado y por ello es éste quien
debe entrar a garantizar el correcto funcionamiento de la seguridad social.
Durante muchos años en Colombia existieron seguros de salud y esquemas de
cubrimiento en salud que dependían principalmente de los empleadores, en
contraposición al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que desde 1951 se
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Historia Legal del Seguro en Colombia
había encargado de cubrir las contingencias de salud, vejez e invalidez, mediante
una prestación que se asimilaba a un seguro, pero que en la práctica debería ser
garantizado por el Estado.
La doctrina más autorizada en la materia ha señalado que el colapso del sistema pensional nacional se dio a causa de que las pensiones se debían subsidiar
por tres terceras partes por igual, una a cargo del empleador, otra a cargo del
empleado, y otra a cargo del Estado25.
2.10.1 Seguros de Salud
El legislador de 1993 entonces, procedió a iniciar extensas conversaciones con
el Estado, establecimientos multilaterales, países extranjeros que habían modificado la arquitectura de sus sectores y los más importantes entes nacionales
relacionados con la modificación que debía realizarse.
El Dr. Díaz Granados26 afirma que los sistemas de salud están en constante
y permanente cambio y es por ello que las iniciativas y las reformas a la salud
son frecuentes aún más en nuestro país. Antes de la ley 100 de 1993 existían
seguros de salud que eran proveídos por los diferentes empleadores que existían
y existen en la vida económica nacional, y ello traía de suyo enormes asimetrías
de las prestaciones de servicios, ya que mientras algunas empresas contaban
con todo tipo de análisis, exámenes, especialistas y atenciones especiales para
sus empleados, otras no contaban con prestaciones de salud. Con la Ley 100
de 1993 se buscó la universalización de la cobertura de salud entre los ciudadanos. Según cifras de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina
Integral, ACEMI, Colombia es uno de los países del mundo con mayor éxito
25 Arenas, Gerardo “La Seguridad Social en Colombia” 2nda Edición, 2006, Ed. Legis, Bogotá.
26 Acoldese, Ponencia sobre Seguros de Salud y Sistema General de Seguridad Social, Conferencia,
2011.
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Fasecolda 35 años
en el aumento de la cobertura de salud entre sus ciudadanos, siendo otra la
discusión acerca de la calidad y eficiencia del sistema.
Desde 1993 existen Entidades Promotoras de Salud o “EPS” que se encargan
de gestionar los riesgos de la salud para sus afiliados y de igual forma crear
convenios con los hospitales y prestadores de salud, para que por medio de un
grupo de riesgos asegurados la prestación de estos servicios se haga de manera
más eficiente y menos costosa.
Lamentablemente, en 1993 se creó un plan de beneficios que debería contener
lo incluido en dicho plan, POS, y a causa de la ausencia de actualización del
mismo, y por el advenimiento de la Acción de Tutela en la Carta Constitucional
de 1991, se empezaron a otorgar beneficios no incluidos dentro éste, teniendo
importantes consecuencias sobre la sostenibilidad financiera del sistema.
Por último, y con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, se crearon planes de medicina prepagada, que algunas entidades aseguradoras empezaron a explotar. Estos planes adicionales de salud que surgieron en 1990
se complementaron con las pólizas de seguro de salud, que en un principio se
denominaron Pólizas de Hospitalización y Cirugía, en complemento al POS
adicional que ofrecen las EPS, siendo el decreto 806 de 1998 y la Ley 1438 de
2011 las principales normas que los regulan, fenómenos de aseguramiento de
gran importancia para nuestro país.
2.10.2 Sistema Pensional
En la Ley 100 de 1993 se introdujo en Colombia entonces el régimen de ahorro
individual con solidaridad. De esta manera, los Colombianos pueden escoger
cotizar para su pensión por medio de Administradoras de Fondos de pensiones
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Historia Legal del Seguro en Colombia
donde las personas van ahorrando obligatoria y voluntariamente para poder
acceder a un pensión. Aquellos que desearan seguir contribuyendo al Instituto
de Seguro Social para obtener una mesada pensional, pudieron seguir haciéndolo en el régimen de prima media con prestación definida.
De estos fenómenos se derivaron unos seguros especiales que son descritos
en otro aparte de este libro, como lo son el seguro previsional, que es aquel
que adquiere un Administrador de Fondos de Pensiones para ampararse de
los riesgos de invalidez y muerte de los cotizantes en dicho fondo. Así, es la
aseguradora quien entrega el monto faltante para la pensión de invalidez o de
sobrevivientes al acaecer alguno de estos riesgos y no el fondo.
Por otra parte existe una modalidad pensional denominada renta vitalicia,
modalidad alternativa al retiro programado que ofrece la AFP. Se diferencian
principalmente en que mientras con el retiro programado el riesgo financiero
y de longevidad es asumido por el pensionado, en la renta vitalicia estos son
transferidos a la aseguradora, lo que permite que el pensionado y sus beneficiarios de Ley la disfruten hasta que se extinga ese grupo familiar, manteniendo el poder adquisitivo de la misma con respecto al Índice de Precios al
Consumidor (IPC).
Por último existe también la conmutación pensional, que permite que los empleadores privados que a causa de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993,
tengan pasivos pensionales, adquieran este producto para que una entidad aseguradora se encargue del pago de estas mesadas por medio de una conmutación.
El producto es anterior a la Ley 100 de 1993, y data de una normatividad de
1967, pero a causa de la finalización de los empleadores como pagadores de
pensiones, es que la conmutación pensional se termina fortaleciendo.
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Fasecolda 35 años
2.10.3 Riesgos Profesionales
En tercer lugar, y a causa de la Ley 100 de 1993, pero no integrado dentro
del mismo sino dentro del decreto ley 1295 de 1994, se creó el subsistema de
riesgos profesionales, que ofrece un seguro obligatorio de la seguridad social
para los empleadores, mediante el cual, y en observancia de la peligrosidad del
oficio o labor que se realice, se amparen los riesgos de invalidez por enfermedad
profesional o accidente laboral, pérdida parcial de capacidad laboral por accidente laboral o enfermedad profesional y muerte a causa del ejercicio o labor.
El seguro de Riesgos Profesionales existía antes de la Ley 100, pero es gracias a
ésta y al Decreto Ley en referencia que fue entregado como producto obligatorio, en responsabilidad a las Administradoras de Riesgos Profesionales, (compañías de Seguros de Vida), que en la actualidad se encargan de su expedición.
2.10.4 Síntesis de la Ley 100 de 1993 para el sector asegurador
A pesar de que toda la Ley 100 se refiere a aseguramiento (sea en Salud, en temas de
seguridad social como los descritos en materia pensional, o en Riesgos Profesionales)
no todos los sectores de la seguridad social son referentes para el sector asegurador
entendido en el marco del contrato de seguro, ya que las Entidades Promotoras de
Salud y las Prepagadas, así como las Administradoras de Fondos de Pensiones no
celebran contratos de seguro como los descritos en el Código de Comercio.
Así entonces, el sector asegurador cambia para siempre con la expedición de
la Ley 100 de 1993 porque con la llegada de nuevas entidades encargadas de
la administración y gestión integral de riesgos, de nuevos fenómenos de aseguramiento y de productos como la medicina prepagada, surgieran más tipos
de aseguradores en el país27.
27 Entidades Prestadoras de Salud, EPS, Entidades Aseguradoras regidas por el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y Entidades de medicina prepagada.(La primera y la última no celebran
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Historia Legal del Seguro en Colombia
Adicionalmente a esto, se observa un muy importante crecimiento de la industria ya que el advenimiento de la Ley 100 permitió la llegada de productos
muy importantes como son las rentas vitalicias, el seguro previsional, el seguro
de Riesgos Profesionales y las pólizas de salud.
El otro aspecto relevante lo constituye la acción de tutela y el desarrollo de
jurisprudencia en materia de seguridad social, con lo cual se ha logrado una
protección del ciudadano, pero ella va en ocasiones contra lo estimado por las
administradoras de riesgos ya que por esta vía se otorgan beneficios no incluidos dentro de los productos o estimaciones de las mismas. Esto ha llevado al
sistema de seguridad social a contar con problemas de sostenibilidad financiera
en detrimento de los mismos consumidores.
2.11 La única ley exclusivamente de seguros desde la nueva
Constitución (Ley 389 de 1997)
Con posterioridad a todas las normas expedidas, se produce otro hito en materia
del contrato de seguro, ya que las normas redactadas por eminentes juristas
como el maestro J. Efrén Ossa y que son la columna vertebral del derecho de
seguros (tanto público como privado), sólo fueron modificadas en 1990 por la
Ley 45 y en 1997 con la Ley 389.
Describe la Dra. Rebeca Herrera en su documento El futuro del Derecho de
Seguros en Colombia publicado en el libro ”Temas de Derecho Financiero
Contemporáneo”, la importancia de la Ley 389 dentro del derecho de seguros
actual. Es de resaltar que la Ley 389 de 1997 es la única ley que tiene como
contratos de seguro en el entendido del Código de Comercio, pero aún así, la actividad que realizan
responde a los principios del seguro.
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Fasecolda 35 años
contenido únicamente aspectos referidos a la actividad aseguradora, lo que no
se había visto desde la ley 105 de 1927, ni se vio con posterioridad.
El Proyecto de Ley 65 de 1995, como se denominó originalmente al texto
legal, fue propuesto por el senador Parmenio Cuéllar, y existe un profundo y
detallado análisis del mismo en una tesis para optar al título de abogado en
la Universidad Javeriana realizado por parte de Juan Carlos Barbero Suárez y
José Federico Ustariz Gonzáles donde se describe la totalidad del proyecto de
ley, sus modificaciones, implicaciones y los cambios en cada uno de los debates.
La primera norma que se modifica en la Ley 389 es el carácter del contrato de
seguro. Con dicha ley se modificó de contrato solemne a contrato consensual,
y por ello fue necesario también modificar el artículo 1046 para permitir que la
póliza de seguro tuviera valor probatorio de dicho contrato, a pesar de que no se
requiere dicho documento para la existencia del contrato, porque se perfecciona
con el mero acuerdo de voluntades.
Por otra parte, y en materia de los seguros de Manejo y Responsabilidad se
introdujeron las cláusulas “claims made”, donde toda reclamación realizada durante la vigencia del seguro, si así lo acuerdan las partes, es susceptible de ser
amparada, así no haya ocurrido en vigencia del contrato. Esta norma de 1997
incorporó dicha modernización a los seguros de estos ramos, que en el mundo
existe desde los años sesenta.
Existen dos modificaciones adicionales introducidas por la Ley 389 de 1997:
la consagración legal de la venta de seguros por medio de entidades bancarias,
conocida como bancaseguros, que existía desde 1993 por medio de un decreto
que siempre estuvo expuesto a controversias y polémicas, y que permitió que
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Historia Legal del Seguro en Colombia
seguros que cumplieran con ciertas características de uniformidad, simpleza,
y masividad se ofrecieran vía establecimientos bancarios; la otra modificación
hace parte de las normas del derecho público de seguros y señala que cuando
no se tengan los anexos y las normas generales del contrato de seguro, debe
entenderse que las aplicables sean las depositadas en la Superintendencia Financiera dentro de cada clausulado legal.
La importancia de la Ley 389 de 1997 en materia de innovación y modernización de los seguros es resaltada por la Dra. Herrera así: “… (…)… Se encargó
de modificar los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio. Estas modificaciones
implicaron que desde 1997 el contrato de seguros en Colombia pasó de ser solemne a
ser consensual, es decir sus efectos surgen a la vida jurídica desde el momento en que
las partes exteriorizan sus voluntades. Así mismo, desde 1997 la póliza de seguros
perdió su característica de ser constitutiva del contrato y dejó de tener su exclusividad
probatoria.”28
2.12 Crisis Financiera de 1999, de la posibilidad del riesgo sistémico a
través de las entidades aseguradoras (Ley 510 de 1999)
A pesar de que no fueron las entidades aseguradoras las encargadas de propiciar el
riesgo financiero que llevó a la más grave crisis financiera de las que tuvo noticia
el país durante el siglo pasado, es importante estudiar el impacto de dicha crisis
en el sector asegurador porque el mismo fue de tal magnitud, que llevó al cierre
de un gran número de entidades, algunas incluso bajo la figura de liquidación
obligatoria, y otras tantas se llevaron a restructuración mediante ley 550.
28 Herrera, Rebeca “El futuro del derecho de seguros en Colombia” Temas de Derecho Financiero Contemporáneo (Rodríguez, Sergio; Rincón, Erik y Calderón, Juan Jacobo) Ed. Universidad del Rosario,
2005.
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Fasecolda 35 años
Es de recordar que la crisis de 1999 señala que mediante cambios normativos
por una sentencia de la Corte Constitucional, el Banco de la República se vio
obligado a atar la tasa UPAC que era autónoma (mediante la cual se estructuraban los créditos hipotecarios) a la tasa DTF 29.
Ello produjo que los créditos hipotecarios subieran de forma acelerada y
desproporcionada y a un ritmo superior al de la valorización de las viviendas
que respaldaban. Así entonces, se llegó a una situación de incumplimientos
crediticios en el sector de las Compañías de Financiamiento Comercial, y
que por medio de este canal de contagio, se traspasó a las Corporaciones de
Ahorro y Vivienda y después a los Establecimientos Bancarios, creando un
riesgo sistémico.
Este fenómeno se vio aumentado por la crisis cambiaria que llevó a una devaluación del peso a causa de la desbancarización y a la ausencia de circulante,
llevando al aumento de la inflación y por consiguiente, a una crisis en el sector
real de la construcción que históricamente ha sido una de las principales herramientas para el desarrollo y el empleo.
Dadas todas estas variables, con posterioridad a la liberalización del sector
asegurador, Colombia se vio sumida en una difícil situación económica y financiera que casi lleva a la quiebra del sistema, y que supuso el cierre de más de
30 entidades financieras, entre ellas la fusión, liquidación o cierre de alrededor
de 10 entidades aseguradoras30, con las cuales se utilizaron los instrumentos
29 Restrepo, J y Núñez A “Diálogos sobre las crisis financieras” Ed. Dike, Bogotá, Pág. 93 y sig.
30 Seguros Colmena Vida (adquirida por AIG), Latinoamericana de Seguros, Seguros Atlas y Atlas Vida,
Seguros Tequendama (adquirida por La Previsora), Nacional de Seguros, Colmena Seguros Generales
(adquirida por Liberty Seguros), Seguros el Libertador (absorbida por Seguros Bolívar), Seguros Mundial
Vida (absorbida por Seguros Generales Mundial), Real Seguros (convertida en AMB-AMRO Seguros
y absorbida por Liberty) y Capitalizadora Aurora. Datos tomados de los informes de novedades de
1999, 2000 y 2001 de la Superintendencia Bancaria de Colombia, www.superfinanciera.gov.co
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Historia Legal del Seguro en Colombia
de vigilancia especial, intervención y toma de posesión, que fueron cerradas,
liquidadas o adquiridas por parte de otras entidades.
Algunas otras supieron acomodarse y sobrellevar de manera adecuada los nuevos
riesgos generados y por ello utilizaron la vigilancia especial como una oportunidad para aprender y mejorar sus estándares de calidad y de profesionalismo,
y con posterioridad a la crisis continuaron con su actividad de manera idónea
y se situaron como líderes en algún producto en particular.
A causa de la crisis de 1999 se evidenció, además de la posibilidad de que una
entidad aseguradora necesitara liquidación a causa de la poca demanda de
seguros por un cambio en la prioridad de los consumidores, la posibilidad de
que ésta enfrente un súbito aumento en la siniestralidad con sus respectivas
consecuencias sobre la solvencia de la misma.
En tercer lugar, la crisis en los créditos de vivienda llevó a que los seguros
obligatorios de incendio y terremoto del crédito y de vida obligatorios, empezaran a sufrir incumplimientos reiterados por parte de los tomadores. A
pesar de que este fenómeno desde 1990 conlleva la terminación automática
del contrato de seguros, puede afectar las proyecciones de las entidades.
A ello se le suma que para 1999 el mercado de capitales de Colombia se encontraba en una etapa muy incipiente afectada de forma importante por la
crisis general, las inversiones a largo plazo, que tanto afectaban a los usuarios,
contribuían a que las entidades tuvieran altas ganancias financieras durante
algunos años por las altas tasas de interés, pero al producirse un acomodamiento,
la situación se afectó de manera importante.
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Fasecolda 35 años
A manera de conclusión, y para terminar con este breve estudio de la crisis
financiera de 1999 que desembocó en la expedición de la Ley 510, cabe reseñar
el terremoto del eje cafetero, el cual marcó un hito en los montos pagados por las
entidades aseguradoras a los afectados por el mismo, evidenció las dificultades
del producto en una coyuntura catastrófica.
Es así entonces que, mientras el riesgo sistémico de origen bancario se produce
por una corrida de depósitos o por la quiebra de una entidad que cierra cupos a
otra, llevando a la misma a la cesación de pagos, la entidad aseguradora cuenta
con dos canales de transmisión de crisis.
El primero de ellos es el sector real, dado que al producirse muchos siniestros en
cúmulo, por una situación catastrófica como un terremoto, o una epidemia en el
caso de los seguros de salud, el incumplimiento de las prestaciones debidas puede
llevar a la gente a pérdidas de recursos o a un deterioro en su situación económica.
El otro canal de riesgo es el mercado de capitales, en el cual el doble papel de
inversionista institucional que se lucra de inversiones pero que con las mismas
fortalece el sistema, tiene la vocación de poner en jaque a una entidad en un
momento determinado.
Si bien el principal problema que enfrenta el Gobierno en una crisis financiera
es la quiebra de una entidad bancaria y la posibilidad de pérdida de recursos del
público, se ha estimado que para el caso de las entidades aseguradoras ello puede
generar menos preocupaciones31 puesto que lo pagado por primas constituye las
31 Financial Stability Board, (2009), “Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions, Markets and Instruments: Initial Considerations”, Report to the G-20 Finance Ministers
and Central Bank Governors.
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Historia Legal del Seguro en Colombia
reservas técnicas, que son pasivos para el pago de posibles siniestros, pero hasta que
no se materialice el riesgo, los recursos harán parte del portafolio de las entidades.
Las entidades gestionan los recursos captados en un marco de inversiones reglado, con profesionalismo y eficiencia. El posible impago de la materialización de
los riesgos, sin importar su causa, o la pérdida de capital financiero por caídas
en el mercado de capitales, o ambas de estas al no ser de naturaleza excluyente,
hacen que sea necesaria una gestión adecuada de los riesgos de liquidez y de
mercado para estas entidades, y un estricto control de su solvencia.
La ley 510 de 1999 también, a causa de la coyuntura de la crisis, se introdujo al país
la figura del Defensor del Cliente que posteriormente se modificó en otras normas.
Lo más relevante de la Ley 510 para el sector asegurador es la modificación
al artículo 1080 de la siguiente manera “La Ley 510 de 1999 modificó el artículo
1080 del Código de Comercio, al exigir que el asegurador pague al asegurado la indemnización dentro del mes siguiente al momento en que el asegurado o beneficiario
acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el
artículo 1077 del Código de Comercio. Vencido este plazo, el asegurador deberá reconocer y pagar al asegurado o al beneficiario. Además de la indemnización, el interés
moratorio, que será igual al bancario corriente certificado por la Superintendencia
Bancaria (hoy Financiera) aumentado en la mitad.”32
2.13 Ley post crisis (Lecciones aprendidas–Ley 789 de 2003)
La Ley 789 de 2003 fue un consenso de las lecciones aprendidas con la aparatosa crisis de 2003, la cual demostró que los instrumentos de intervención
32 Herrera, Rebeca “El futuro del derecho de seguros en Colombia” Pg. 702, U. del Rosario. 2005.
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de entidades, a pesar de sus bondades y de la importancia de los mismos, que
en su mayoría se crearon con la crisis de 1982 antes reseñada, podían resultar
cortos e insuficientes para la rapidez de una crisis en un nuevo sector financiero
plenamente interconectado.
Así entonces, la Ley 789 profundizó en varios planteamientos macro de la
Ley 510, creando el comité de seguimiento del sistema financiero, conformado
por el Ministerio de Hacienda, las Superintendencias Bancaria y de Valores,
el Fogafin y el Banco de la República. De igual forma permitió la afiliación
del supervisor de seguros a los organismos multilaterales que han creado en
América y en el mundo para agremiar a estas entidades.
La ley también estableció como facultad del Gobierno Nacional determinar, mediante decreto de intervención, el patrimonio técnico, el patrimonio
adecuado, el régimen de inversiones, el patrimonio por ramos y los límites al
endeudamiento de estas entidades.
En razón a estas funciones, con posterioridad a la ley se actualizaron todas esas disposiciones, las mismas se incluyeron en 2010 en el Decreto Único del Sector Financiero.
La Dra. Herrera 33 realiza un importante listado de las novedades introducidas
por la norma de 2003. Además de las expuestas previamente, se estableció que
las juntas directivas deben estar integradas en su mayoría por personas que no
tengan vínculo laboral con la entidad, aumentó los requisitos mínimos de capital
para la constitución de entidades nuevas, se establecieron sanciones automáticas
para las disminuciones en el margen de solvencia y se incluyó como causal de
toma de posesión el defecto en el fondo de garantías.
33 Ibíd. Pág. 704
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Historia Legal del Seguro en Colombia
De igual forma, y en otras normas de derecho público para el sector se modificó
el artículo que hacía referencia a las reservas técnicas posibilitando la creación de
adicionales por parte del Gobierno Nacional, de igual forma se anunció que sería en
adelante el Ministerio de Hacienda quien impondría las tarifas máximas del FOSYGA y el SOAT, eliminando la obligatoriedad del mismo a las motos pequeñas34.
Por último, la norma reafirmó que los agentes y agencias de seguros hacían parte
de el ámbito de vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy financiera),
esta norma tuvo una corta vida ya que se derogó por parte de la Ley 964.
Por último y de manera desafortunada, se incluyó una norma que preveía que los
servicios funerarios, cualquiera que fuera su modalidad de contratación y pago, no
son servicios de seguros. Para ello definió qué se entiende por servicios funerarios.
2.14 El boom bursátil de la década del 2000 (Ley 964 de 2005)
Con posterioridad a la crisis, y ya con más de una década de un mercado de
competencia regulada, las entidades que sobrellevaron la crisis, se empezaron
a consolidar como entidades financieras cada vez más profesionales y especializadas, a pesar de que durante este período enfrentaban una crisis importante,
la liquidación de la Reaseguradora de Colombia REACOL, las enfrentó a un
“ciclo duro” de reaseguro y por la competencia las tarifas de los seguros no se
encontraban en su mejor momento.
Fue así que, en desarrollo de un proyecto que tenía ya varios años, se decidió
modificar el marco regulatorio del mercado de valores en Colombia. Ello empezó con la fusión de las tres bolsas de valores existentes (Bogotá, Medellín y
34 Menos de 200 Centímetros Cúbicos de Cilindraje (Art. 44, Ley 795 de 2003)
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Fasecolda 35 años
Occidente) en la nueva Bolsa de Valores de Colombia, si a ello se le suma el
cambio de posibilidades de captación del Gobierno Nacional por medio de
TES y las normas relativas al Deposito Central de Valores del Banco de la
República y de los nuevos vehículos de inversión.
Fue por ello que se expidió la ley marco del mercado de valores, denominada
Ley 964 de 2005, la cual tiene repercusiones muy importantes para el sector
asegurador, tal como se procederá a explicar.
El primero de estos cambios, implicó la fusión de las Superintendencias, que
se materializó con un decreto posterior. El 4327 de 2005, unió en sólo un
ente la vigilancia de la Superintendencias de Valores y Bancaria, en la nueva
Superintendencia Financiera, ello no es una simple fusión, por cuanto supuso
un cambio de enfoque del supervisor, de la vigilancia meramente institucional
basada en la observación de solvencia dinámica por entidad, a una supervisión
basada en riesgos por actividad.
Es así que la nueva Superintendencia no sólo puede vigilar, como la anterior
bancaria, a las entidades y su marco de estabilidad, sino que también vigila sus
actividades como inversionista y sobre todo, la consolidación de sus riesgos,
potenciando el desarrollo de los sistemas de administración de riesgo para la
totalidad de las entidades del sistema financiero según las potestades dadas a
la entidad en el artículo 326 del Estatuto Orgánico.
Fue así también que surgieron los famosos Sistemas de Administración de
Riesgos (SAROS) de los cuales actualmente operan 5 para las entidades aseguradoras (Crédito, Mercado, Lavado de Activos, Operativo y SEARS) aunque
este último no se llegó a desarrollar por completo.
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Historia Legal del Seguro en Colombia
Por otro lado, y adicionalmente, se incluyó para el mercado de capitales una
vigilancia especial por actividad, entonces no se vigila a las entidades que realicen
esa actividad, sino se faculta a todas las entidades a tener acceso a un sistema de
negociación de valores (Decreto 1121 de 2008) y se les vigila por la actividad
y no por su carácter de institución.
Esto profundizó el mercado de capitales a niveles nunca antes vistos, dado
que la Bolsa de Valores de Colombia fue la segunda de mayor crecimiento en
el mundo en 2004 y la de mayor crecimiento en 200535. Por ello, los ejercicios
financieros producto de inversiones mejoraron para las entidades, y el mercado
en su conjunto mejoró por el importante papel de las entidades como inversionistas institucionales.
Pero estos factores, tan positivos para Colombia, traen consigo cambios de concepción para la industria aseguradora, que realizó importantes inversiones para la
capacitación y profesionalización de sus funcionarios financieros, debiendo crear
también una mejor gestión de riesgos financieros y no financieros, por la exposición
a nuevos canales de contagio, y sobre todo, por el papel de miembros de conglomerados financieros y grupos económicos de muchas de las entidades en Colombia.
Adicionalmente, la Ley 964 en materia de seguros permitió que las entidades
pudieran invertir sus reservas en productos derivados (Artículo 62), aclaró que
las pólizas de seguros no hacen parte de lo que se denomina “valores” (Artículo
2) y por último, derogó la normatividad que preveía que las agencias y agentes
eran vigiladas por la Superintendencia Financiera, siendo responsabilidad de
las compañías de seguros asegurarse de la idoneidad de sus fuerzas de ventas.
35 Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia, datos tomados de la página web http://www.
amvcolombia.org.co/attachments/data/20101004164058.pdf
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2.15 Globalización de los seguros (Ley 1328 de 2009)
Los años venideros a la Ley 964 fueron de relativa estabilidad normativa para
el sector asegurador, empezó a negociarse con los Estados Unidos el Tratado
de Libre Comercio, en el que se pretendía por parte de este país una apertura
total del sector asegurador.
Todos los gremios financieros jugaron un papel preponderante en la negociación, y como resultado de la misma se acordó con Estados Unidos que en el
momento que el tratado entrara en vigencia, se permitiría a los colombianos
adquirir algunos seguros en el exterior.
Ello con excepción de los seguros obligatorios, los de la seguridad social, en
los que el Estado fuera tomador, asegurado o beneficiario y donde se requiera
un seguro obligatorio para el seguro adicional, así se consagró en el Tratado de
Libre Comercio que al día de hoy, (junio de 2011) no se ha firmado.
A su turno, la Superintendencia abogaba por requerimientos en materia de
publicidad de tarifas y de precios y de fortalecer la protección del consumidor
sin las herramientas adecuadas, al tiempo que realizó algunos ajustes a la normatividad, que desde 1991 expidió las cifras de la norma en salarios mínimos
o unidades reales que permitían su actualización constante.
El gremio asegurador, preocupado por los fenómenos del aseguramiento
irregular del exterior y fenómenos de aseguramiento ilegal, como las afianzadoras, inició campañas tratando de prevenir a los consumidores los riesgos
en los que podían incurrir al suscribir contratos irregulares con entidades
no vigiladas.
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Historia Legal del Seguro en Colombia
Con ello, inició la idea de expedir una reforma financiera nueva, acorde a los retos
del futuro, pero durante las discusiones de la misma, se generó la crisis financiera
mundial de 2007, que repercutió en las cifras de la industria y que ha generado
un sisma en materia de regulación en el mundo, con las recomendaciones de
Basilea 3 y Solvencia II, así como con la ley financiera de Estados Unidos. En
esa coyuntura, prefirió darse espera a la nueva reforma financiera para ajustar sus
requisitos a la crisis financiera, y consagrar sus lecciones así como ocurrió en 2003.
La 1328 entonces consagró lo negociado en el TLC al ordenamiento jurídico,
sólo que lo hizo sin contraprestación alguna por parte del país con el que se
negoció, y en lugar de ser bilateral, permitió que desde 2013, los colombianos
puedan adquirir seguros en cualquier país.
Así mismo, consagró las prohibiciones de ofrecer seguros del exterior en el
país y logró hacer del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora una conducta
prohibida y sancionada civil y administrativamente.
De igual forma, permitió la conformación de sucursales de entidades aseguradoras del exterior en el país y creó el Registro Único de Seguros RUS, que
permite que quienes crean que son beneficiarios de pólizas puedan consultar
la existencia de las mismas.
Por último, pero no menos importante, se estableció en una de las normas
relacionadas con pensiones, estableciendo que el Gobierno asumirá el riesgo
de salario mínimo en el aumento de las pensiones.
La Ley 1328, en reiteración de lo establecido en 2003, afirmó que cualquier
tipo de persona, natural o jurídica, salvo las entidades aseguradoras, podrá por
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medio de pagos periódicos pagar en especie los servicios exequiales en los casos
en los que una persona así lo decida.
Lo anterior quiere decir que un producto con todas las características de un
seguro, no lo es, en cambio de ello, le está prohibido a las aseguradoras el pago
de un seguro en especie. Tal artículo fue demandado y la Corte Constitucional
precisó su exequibilidad en 2010.
La Ley 1328 en cambio, incorporó importantes disposiciones en materia de
protección del consumidor, otorgando al supervisor la posibilidad de pronunciarse acerca de las cláusulas abusivas y creando un sistema de protección del
consumidor financiero, con un defensor y un sistema para ello. Por último, se
otorgaron más funciones de vigilancia para el supervisor en este aspecto y en
materia de educación financiera.
Durante 2010, se actualizaron los regímenes de inversiones y de patrimonio
adecuado de las entidades aseguradoras, y se compiló toda la normatividad de
la materia en el Decreto 2555, lo que resulta acorde con los tiempos modernos
y facilita, como sucedió con el Estatuto Orgánico de 1993.
Ya en 2011 podemos destacar la recién expedida Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo, que permitió el aseguramiento agrícola con entidades del
exterior, quienes podrán, en los términos que la Superintendencia establezca,
ofrecer este producto en el país, así como permitió al Gobierno celebrar contratos de seguro con entidades del exterior para los riesgos catastróficos.
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Historia Legal del Seguro en Colombia
3. RETOS Y PERSPECTIVAS
Es claro, tal como se expuso en el capítulo anterior, que el sector ha cambiado
de manera vertiginosa desde el año de 1990 en todos sus aspectos. La profesionalización y tecnificación de las diferentes industrias, y el aumento de
interconectividad del sector financiero hacen que este aspecto sea cada vez más
importante dentro de las entidades.
Para la década venidera se esperará que, en el marco del nuevo proyecto de
reservas, se pueda revisar el decreto del régimen de inversiones que propenda
por la profundización del mercado de capitales, generando mayores recursos
para las entidades en un marco de riesgo controlado, para que éstas obtengan
recursos financieros suficientes para pagar los siniestros y obtener utilidades
en desarrollo del legítimo ánimo de lucro.
Resulta un reto de la totalidad de la industria afrontar la globalización para
poder preservar su número de asegurados, y del supervisor para poder ejercer
sus nuevas funciones de protección del consumidor con los consumidores de
seguros del exterior, y el cumplimiento de las prohibiciones del ofrecimiento de
seguros del exterior en el país y del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora.
En este aparte resulta muy importante precisar que el compromiso de encontrar
el ofrecimiento ilegal de seguros debe ser mancomunado entre los consumidores
expuestos, la industria y el supervisor, para lo cual se requerirá una campaña
masiva de educación financiera, que se encuentra en curso, que permita evidenciar los riesgos de un seguro irregular, y que permita al supervisor tomar
acciones contra los que estén inmersos en dichas prácticas.
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Existe un reto pendiente por parte del supervisor establecer mecanismos adecuados de vigilancia, supervisión y sanción a quienes incurran en estas prácticas,
dado que no siempre se toman las medidas suficientes.
Por parte de la industria en materia normativa, se encuentra un mejor desarrollo
de mecanismos más robustos de gestión y evaluación de riesgos, que mejoren
la gestión de la solvencia y de las reservas ajustándolas a los riesgos en curso.
De igual manera, debe propenderse por una actualización total y completa
del régimen de intermediación de seguros, que podría tomar como ejemplo la
profesionalización de la actividad tal como ocurrió con la intermediación de
valores, de la profesionalización de esta actividad ha quedado demostrado que
depende en gran medida la imagen y percepción de la industria, por ello la
industria bursátil ha mejorado notablemente su imagen y penetración.
Colombia, tal como se ha podido reflejar en 2011, se encuentra pendiente de
actualizar sus regímenes de gestión de riesgos catastróficos (por la exposición
del país como ninguno del mundo a todo tipo de desastres naturales como terremotos, volcanes, inundaciones, huracanes, etc.), del Sistema de Salud, y por
último de infraestructura, dado que a pesar de ser una normatividad reciente, al
parecer no permite realizar las obras en tiempos adecuados tomando las medidas
de seguridad suficientes para proteger los recursos nacionales.
Estos tres ámbitos (salud, infraestructura y gestión del riesgo catastrófico)
deben ser asumidos como compromisos de mejoramiento, pero oportunidades
de negocio por parte de la industria. Del diálogo de estos aspectos se puede
obtener un mejor desempeño de la industria, aprovechando que estos aspectos
quedaron excluidos de los seguros del exterior en el TLC, a pesar que en materia
catastrófica se puede por parte del Estado, adquirir protección en el exterior.
De igual forma, se avecina la reforma pensional, en cuyo desarrollo se puede
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profundizar el ramo de seguros previsionales y de rentas vitalicias, los cuales
pueden redundar en grandes beneficios para los asegurados y la industria. Sería
ideal que de las discusiones parlamentarias se lograra obtener un proyecto lo
suficientemente adecuado para las necesidades de todos los actores del sistema,
pero acorde a la sostenibilidad económica.
Por parte del Gobierno, resulta indispensable además de lo expuesto anteriormente, preservar la estabilidad jurídica de las industrias, expidiendo normatividad comercial y tributaria estable que permita ponderaciones económicas
realistas y menos expuestas al vaivén de la normatividad y de los riesgos operativos legales y financieros que ello conlleva.
No se esperaría que en el corto plazo cambien demasiado las normas del contrato de seguro que lo han gobernado con sabiduría y certeza, y que no requieren
en su mayoría ajustes adicionales, para actualizarlos a los tiempos modernos
se debería establecer el régimen de aseguramiento y pólizas electrónicas, que
permitan ofrecer por medio electrónico el contrato de manera segura y clara.
Existe también una necesidad de mayor fuerza coercitiva en materia de los
seguros obligatorias, ya que por ejemplo en copropiedades, es el Estado el
principal interesado en que la gente adquiera este seguro, y se minimicen las
pérdidas en el evento de un sismo de grandes proporciones.
Por último, cursa en el Congreso de la República un proyecto de ley que busca
otorgar facultades jurisdiccionales al supervisor financiero para que sea éste,
por medio de una Delegatura de asuntos jurisdiccionales, quien conozca de
las controversias que se sucintan en materia financiera, con una mayor pericia
y celeridad que los jueces adecuados.
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Existen muchos más retos que los aquí resumidos, pero en materia normativa y
regulatoria la existencia de normas debe no ser una cortapisa sino un impulsador
de una mejor industria, más profesional y exitosa, y con la que los aseguradores
se sientan más conformes y convencidos de la utilidad del producto.
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Historia Legal del Seguro en Colombia
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