honorarios de síndico

ESPECIALIZACIÓN EN SINDICATURA CONCURSAL
HONORARIOS DE SÍNDICO
TUTOR: Dra Patricia FERRER
AUTOR: Cdra. Belkis E. Davicino
Junio 2002
Sede: La Plata
ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
INDICE.
HONORARIOS DEL SÍNDICO
INTRODUCCIÓN
Desarrollo
Conclusiones
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Y HOMOLOGACIÓN
HONORARIOS DEL SINDICO
El objetivo de este trabajo consiste en realizar un análisis a través
de la jurisprudencia y doctrina del tratamiento de los honorarios del
síndico en estos últimos años. Dado la amplitud del tema, se analizarán
fundamentalmente las modificaciones introducidas al respecto por la ley
24.522 y los puntos más controvertidos en general, dado que a lo largo del
tiempo se puede observar que las escalas y pautas fijadas para remunerar a
los síndicos han ido bajando paulatinamente, no encontrándose reflejada
esta disminución en las tareas y responsabilidades atinentes al mismo,
motivo por el cual no resulta demasiado justa la medida y a mi entender
merece un replanteo de algunas de las normas, para que sin perjudicar
a terceros se pueda establecer el derecho de un honorario justo para los
profesionales que actúan como síndicos.
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INTRODUCCION
Primeramente cabe realizar una breve reseña de los antecedentes nacionales
en cuanto a la regulación de honorarios en la quiebra, tal como la plantean los Dres. García Martinez y Fernández Madrid. Recién en la reforma
del Código de Comercio en el año 1989, se previó una reglamentación de
los honorarios en la quiebra. Pero como no establecía una norma sobre el
monto máximo de los gastos, en algunas ocasiones esos gastos absorbían el
activo íntegro del concurso. Luego la ley 4.156 fijó el principio de la estimación de los honorarios por parte de la junta de acreedores, salvo el caso de
los síndicos. Pero tal como lo observaran los Dres. Malagarriga y Castillo,
las juntas en sus regulaciones incurrieron en excesos mayores que los que se
quiso evitar, al extremo de haberse hecho necesario, “violentar la ley para
conferir al agente fiscal, en muchos casos el recurso de apelación”. Luego la
ley 11.719 reglamentó en forma más completa la cuestión de los honorarios
que en todos los casos quedaron a criterio del juez o tribunal interviniente.
Pero tuvo varias lagunas, que dieron lugar a fallos contradictorios. Más tarde
el decreto ley 19.551/72 reguló el modo, tiempo y forma de fijar los honorarios en los concursos, superando según opinión de los mencionados autores
el régimen de la ley 11.719, para llegar a nuestros días a la ley 24.522 con sus
modificatorias: ley 25.563 y ley 25.589.
Efectuada esta pequeña introducción histórica, se considera oportuno exponer la opinión de importantes autores sobre los honorarios de los síndicos
en los concursos. En primer lugar cabe señalar lo expuesto por el Dr. Raúl
A. Etcheverry en su artículo en el que comentara un plenario resuelto por
la Cámara Nacional en lo Comercial, con fecha 24 de junio de 1981, donde
realiza una reseña del tema en cuestión, remontándose a la antigua estructura
legal, en la que a partir de 1933 se sigue la idea de Castillo, en el sentido de
que los honorarios y gastos del juicio no absorban el total o parte sustancial
del activo. A su criterio esta dirección de pensamiento se mantiene en la ley
19551. Luego continúa destacando la labor del síndico, sobre el que pesa a
su entender la gran tarea de llevar a buen puerto la empresa económica que
se halla en cesación de pagos, resultando responsable de los actos propios
y ajenos y del resultado final. En cuanto a las pautas sobre regulación de
honorarios entiende que las mismas se han dispuesto con dos principales
propósitos: unificar de una sola vez la regulación de los funcionarios del
concurso y cuidar que los honorarios totales a cargo de la masa no empobrezcan desmesuradamente el activo.
También se consideran oportunas las consideraciones del Dr. Dasso en su
artículo “ La Corte Suprema y la seguridad jurídica: derecho adquirido al
salario profesional”, “. . .Los últimos tiempos legislativos fueron caracterizados por un exagerado avance de las posiciones eficientistas respecto de los
valores jurídicos. El poder administrador calificó quizás exageradamente la
necesidad de resultados económicos priorizando los mismos respecto de los
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aspectos medulares en la certeza en las relaciones jurídicas. Ello acontece a
través de decretos y aun de leyes en las cuales el Congreso no resiste la falsa
alternativa en que los coloca el poder administrador en su redacción: la ley
proyectada o el riesgo de la estabilidad económica. . . “, afirmando en último
término “. . .es en este marco que se ha enfocado en el costo del salario profesional la responsabilidad del costo argentino, convirtiendo a la sindicatura
concursal en algo muy parecido a una carga pública. . . “
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DESARROLLO
Efectuada esta introducción al tema, se comenzarán a analizar las distintas
situaciones.
La modificaciones que introduce la ley 24522 en lo atinente a honorarios,
persiguen como fin el abaratamiento del costo del proceso concursal, tal lo
manifestado en su exposición de motivos, y se encuentran reflejadas en:
-Art. 257 “ el síndico puede requerir asesoramiento profesional cuando la
materia exceda de su competencia, y patrocinio letrado. En todos los casos
los honorarios de los profesionales que contrate son a su exclusivo cargo”
- Art. 266 y 267, reducen en un 50% las bases de las determinaciones porcentuales
- Art 292, determina que a partir de la entrada en vigor de la ley se aplicarán
las normas que en materia de regulación de honorarios ella prevé a los concursos y quiebras en trámites
- ASESORAMIENTO LETRADO DEL SÍNDICO - ART. 257
La ley 19.551 contemplaba en su art. 281 “. . . el síndico puede requerir el
asesoramiento del abogado cuando la materia exceda de su competencia
profesional. Al regular honorarios, el juez decide sobre la pertinencia del
asesoramiento y su inclusión como gasto del concurso. . . “
Según expresiones del Dr. Dasso, “ . . .el contador tiene idoneidad y competencia para decidir, opinar y aconsejar en cuestiones de su incumbencia,
pero es evidente que en toda la raigambre jurídica que subyace en todos los
procedimientos de concursos y quiebras inexorablemente debe atribuirse
competencia del profesional de la ciencia del derecho . . .”
Si bien no se comparte en todo esta afirmación, es indiscutible que en algunas cuestiones particulares es necesario la actuación de un profesional del
derecho y así lo ha reconocido la jurisprudencia. Al respecto cabe comentar
un artículo del Dr. Ricardo Wetzler Malbran (ED, 162-125), en el que afirma
que si bien el síndico no se trata de un experto en derecho, no menos cierto
es que se admite unánimemente que se halla preparado para el normal desempeño de su función dentro del marco de lo que corrientemente acaece en
ese proceso universal. Asimismo en el mencionado artículo se hace mención
a las diferentes situaciones en las que se ha resuelto la pertinencia del aseso-
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ramiento letrado, a saber: declaración de ineficacia, respecto de la masa, de
un contrato de prenda, en atención a la “naturaleza típicamente jurídica de
la cuestión debatida”, que “torna plenamente justificable que la sindicatura
haya requerido, como la ley autoriza, los servicios de un profesional del derecho” ( sala D, 9/6/82, “Baiblanc S.A. s/ concurso”); controversia introducida por el síndico, en torno de la prescripción liberatoria de ciertas acreencias
y de la impertinencia indexatoria de otras (sala D, 28/8/84, “Futur Agro
Frigorífico Ganadero S.A. s/incidente de escrituración”) y acción de nulidad
de un contrato de compraventa relativo a un inmueble de la deudora con
una serie de connotaciones referentes a prescripción, anatocismo, etc.(sala
A, 27/8/87, Roda Pesquera S.A. s/ Concurso).
A pesar de estas consideraciones no se debe perder de vista en cada uno de
los casos de la pertinencia de dicho asesoramiento, como bien lo expusiera
el Dr. Alberti en su voto en el plenario “Rodríguez Barro S.A.”(LL, 1981-C237), “. . . la eventual solución favorable a la regulación a favor del abogado
del síndico no implicará que el contador pueda mecánicamente asistirse por
un abogado, sólo ha de significar que de haber sido procedente esa actuación
del letrado, pueda éste recibir su emolumento. . .”
Ahora bien el art 257 de la ley 24.522 establece “. . .el síndico puede requerir
asesoramiento profesional cuando la materia exceda de su competencia, y
patrocinio letrado. En todos los casos los honorarios de los profesionales
que contrate son a su exclusivo cargo. . .”
En opinión del Dr. Rouillon este artículo enuncia la regla general en cuanto
a quien está a cargo de los honorarios, ya que en el caso específico de los
honorarios del letrado patrocinante del síndico, no serían a cargo de éste
cuando el juez los considerara, al regularlos, gastos de conservación y de justicia ( art. 240) en cuyo caso debe pagarlos el concursado preventivamente o
la quiebra en su caso, siempre que se determine que la actuación profesional
del abogado fue necesaria y útil para el conjunto de los acreedores.
En este sentido cabe citar una sentencia definitiva de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación dando curso favorable al reclamo formulado por el
Síndico Concursal, al que se intentaba erróneamente imponer la carga de los
honorarios profesionales correspondientes a su asesor letrado, vulnerando
consecuentemente los derechos legítimos y propios del Síndico afectado
por esta medida, en los autos “AUDIOACUSTICA S.A. s/ Quiebra (Expte.
A 412/98 REX). En los considerandos de dicha sentencia se enuncia: a) “. .
.que, contra el pronunciamiento de fecha 30/6/98 de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que modificó los honorarios
regulados en primera instancia a los profesionales intervinientes, el síndico
y su letrada dedujeron el recurso extraordinario. . .”, b) “. . . que el recurso
extraordinario es procedente, por provenir el fallo recurrido del tribunal de
última instancia, tener la resolución recurrida el carácter de sentencia definitiva, haber sido propuesta la cuestión federal en tiempo oportuno y resultar
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admisible la arbitrariedad alegada por los recurrentes. . . por ello se declara
procedente el recurso extraordinario y se revoca el fallo recurrido. . .”
- Art. 266 (computo en caso de acuerdo) y 267( monto en caso de quiebra
liquidada): en el caso de concurso con acuerdo preventivo homologado, los
honorarios a distribuir ente los funcionarios del concurso ( síndico, peritos,
etc.), letrados del síndico y del deudor, surgirán de una regulación que deberá serlo en conjunto, en una proporción no inferior al 1% ni superior a 4%
del activo prudencialmente estimado, con el límite de no exceder el 4% del
pasivo verificado (art. 266 ley 24.522). De todos modos siempre hay un piso
que es el equivalente a dos sueldos de secretario de Primera Instancia de la
jurisdicción donde tramita el concurso, pero dicho mínimo podría reducirse
según surge del art. 271 de la ley 24.522. Cabe señalar que este artículo ha
sido modificado por la ley 25.563 incorporándose como último párrafo del
citado artículo “. . .para el caso que el monto del activo prudencialmente
estimado supere la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000) los honorarios previstos en este artículo no podrán exceder el 1% del activo estimado.
. .”
En el caso de quiebra los honorarios totales se regulan tomando en consideración el activo realizado, en una proporción no inferior al 4% ni superior
al 12% (siempre para el conjunto de los beneficiados a la regulación) con
una base no inferior a tres sueldos de secretario de Primera Instancia, cabe
aclarar que en este caso también podría verse reducido dicho mínimo por la
aplicación del art. 271 antes mencionado. (art. 267 ley 24.522).
El Dr. José A. Iglesias al respecto a dicho que: en cuanto a la solución planteada por el art. 266 considera que si bien agravará el costo de los pequeños
concursos, contempla adecuadamente la entidad de la labor de los profesionales intervinientes, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 271. En
relación a las proporciones establecidas, a su entender eran las que los tribunales de apelación solían en general aplicar, ya que sólo excepcionalmente
superaban el porcentaje medio del art. 289 de la ley 19.551, por tal motivo
esta modificación significará reducir ese porcentaje medio, y no importará
modificaciones sustantivas en la concepción de los pronunciamientos regulatorios, lo mismo es aplicable para las reducciones planteadas por el art.
267.
Asimismo se han generado debates y encontradas posiciones doctrinarias
y jurisprudenciales, en cuanto al respeto del mínimo aludido. Tal como lo
expresara el Dr. Heriberto Zacchino, ello fue resuelto en Rosario a través
del Acuerdo 85 dictado por la Excelentísima Cámara de Apelaciones, en
Tribunal Pleno con fecha 5/8/1998. Dicho acuerdo, dictado como Tribunal
Pleno, resuelve que en la quiebra liquidativa, si los tres sueldos del secretario
de Primera Instancia de la jurisdicción en que tramita el concurso, previsto
como mínimo a los fines de regular honorarios, implica un monto superior
al 12% del activo realizado, la pauta a aplicar es el mínimo de tres sueldos de
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secretario. Si bien el Pleno refiere al caso de quiebra liquidativa, entendemos
que el criterio expuesto debe extenderse al caso de concursos, con acuerdos
preventivos homologados, donde deben respetarse el mínimo de dos sueldos de secretario de Primera Instancia. Lo ideal, a criterio del Dr. Zacchino
que se comparte, hubiera sido que el Pleno lo hubiera manifestado expresamente, según los dichos del citado autor “. . .este Acuerdo dictado en Tribunal Pleno, no ha hecho más que aplicar la letra de la ley (art. 267) cualquiera
sea el activo realizado, dignificando de ese modo la labor profesional, sea en
cuanto a la tarea del síndico, como a la de su abogado, letrado peticionante
de la quiebra y demás funcionarios intervinientes. . .”
En contraposición a la postura del Plenario antes mencionado cabe mencionar el Dictamen del Fiscal de Cámara en los autos Enrique de Achaval S.A.
s/ quiebra CNCom, Sala C, 16/6/98, (Errepar Nº 135, Feb/99) “. . .Aunque
se trata de un tópico relativo a honorarios, materia ajena al interés público
cuya tutela tengo encomendada, el contenido del recurso de la fallida incluye
el tema de la interpretación de ciertos artículos de la ley 24.522, que justifican mi intervención, a tenor de las disposiciones de la ley 1.893, que rige el
desempeño del Ministerio Público . . . en lo que concierne al monto mínimo
de los honorarios, considero que debe modificarse lo resuelto, pues en una
situación como la que se plantea en autos, en la cual el importe mínimo de
los honorarios, equivalente a tres sueldos de secretario de Primera Instancia,
excede al máximo del 12% del activo realizado - igual al pasivo verificado - ,
debe prevalecer el límite máximo previsto en la ley, pues la regla en su art.
271 permite al juez dejar de lado aquel mínimo. Debe interpretarse, a los fines de armonizar dos reglas que aparecerían como contradictorias según su
aplicación a ciertos casos, que el límite inferior de los emolumentos jugará en
tanto y en cuanto esté por debajo del límite superior del 12% del activo realizado. Por lo demás, esta exégesis encuentra sustento en la clara intención
del legislador de reducir los costos de los procesos concursales (mensaje del
Poder Ejecutivo – 12/5/94 – LL – Antecedentes Parlamentarios - 1995 - )
A su vez este tema también fue abordado en la conferencia “ Honorarios en
la ley concursal: mínimos y otros casos controvertidos”, que se llevara a cabo
en el CPCECP, el 14/11/2000 donde expusieron los Dres. Héctor Chomer,
Secretario de la Cámara de Apelaciones, Fuero Comercial de Capital Federal y Susana Prisant . En esta oportunidad la Dra. Prisant se remontó a la
redacción del Mensaje de Elevación de la ley 24.522, donde en el punto 12
se hace mención a los elevados costos del proceso, que van en detrimento o
bien de la posibilidad de saneamiento de la empresa o bien del crédito que
definitivamente percibirán los acreedores. Por tal motivo proponen una disminución en la escala arancelaria de los honorarios en concursos preventivos
y quiebras, aclarando que “ . . .si bien la reducción es propiciada, ella no debe
interpretarse como una afectación de legítimas expectativas de retribución de
los profesionales que intervienen en el proceso, por el contrario atendiendo
la realidad de que muchas veces tales estipendios son insuficientes, aun para
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atender los gastos de la actividad, se propicia la percepción de un arancel en
el régimen de verificación, en orden a la atención de los gastos en que incurre la sindicatura, y se fijan montos de honorarios mínimos para el síndico
y los otros profesionales intervinientes en el concurso. . .”. Luego marca las
diferentes posturas entre las distintas jurisdicciones como antes se ha detallado, planteando la situación de injusticia que se genera para el profesional,
dado que su remuneración dependerá del área donde actúe, y manifestando
su disconformidad con algunos argumentos expuestos por la Cámara de
Apelaciones de Capital Federal, a saber: a) cuando aduce que la aplicación
del mínimo de los tres sueldos puede llegar a consumir una parte considerable del activo realizado y lo que se pretende es proteger el derecho de los
acreedores a percibir su crédito, la Dra. Prisant lo considera un argumento
falaz, a su entender es tarde para proteger al acreedor que no ha tomado los
recaudos necesarios al otorgar su crédito, considerando que con este accionar se trata de cubrir un negligencia del acreedor, trasladando al síndico el
perjuicio ocasionado por una mala política crediticia de dicho acreedor, b)
cuando la Cámara se basa en el art. 271 para regular por debajo de los tres
sueldos de secretario de Primera Instancia. La Dra. Prisant recuerda que
dicho artículo enuncia “ . . .el pronunciamiento judicial deberá contener
fundamento explícito de las razones que justifican esa decisión, bajo pena de
nulidad . . .”, a su criterio el mínimo impuesto pareciera que pretende cubrir
la calidad de la tarea realizada por el síndico, exista o no activo, y la escala
arancelaria pretende brindar a los magistrados una base de ponderación de la
calidad e importancia de la tarea llevada a cabo por el síndico.
Con relación al tema también expuso el Dr. Chomer para quien la discusión
más allá de alícuotas se refiere al resultado de aplicación de los dos o tres
sueldos de secretario de Primera Instancia, este mínimo a aplicar le resta una
porción a la torta repartible y en la práctica ese perjuicio que se le ocasionaría a los acreedores parece notarse más en la quiebra que en el concurso
preventivo, aunque en los dos casos causa el mismo efecto. Siempre continuando con el razonamiento del Dr. Chomer, la atención se plantea entre
remunerar correctamente al síndico que ha llevado a cabo su tarea diligentemente y evitar perjuicio a los acreedores. Para esta disyuntiva plantea como
solución: el importe correspondiente a honorarios del síndico que supere
el 12 % del activo por aplicación del mínimo de los tres sueldos debería ser
soportado por el acreedor peticionante de la quiebra inconducente, o sea ese
excedente debe quedar a cargo del acreedor que no se cercioró debidamente
de la viabilidad del procedimiento. Según sus dichos esta postura convalida
el procedimiento de algunos Juzgados de Primera Instancia que le requieren
al acreedor peticionante de la quiebra ciertas comprobaciones previas que
determinen la existencia suficiente de bienes, esto es que no resultará estéril
el procedimiento. A su entender de esta manera se evitarían regulaciones
irrisorias, como el ejemplo que brindó en esa oportunidad de haber tomado
conocimiento de una regulación de honorarios al síndico de $ 12,00.
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- Retroactividad de la ley - Art. 292: conforme la manifestara el Dr. Dasso
consagra la hipótesis de excepción, o sea la aplicación retroactiva, en contra
de la norma del Ordenamiento común que determina que la retroactividad
establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por
garantías constitucionales. En el caso del honorario profesional constituye
un derecho alimentario protegido con jerarquía constitucional, según el citado autor a nadie se le ocurriría que la reducción del salario de un trabajador
no goza de indemnidad amparado por Ordenamiento legal, sin embargo
pareciera ser que este principio admite excepción cuando no se trata del
salario del trabajador artesanal, industrial o comercial sino del trabajador
intelectual.
Se ha llegado a dar el caso de que un largo proceso desarrollado integramente durante la vigencia de la ley anterior cuya regulación por conclusión de la
quiebra se hubiera practicado ya en 1ra. Instancia sea revisado en grado de
apelación por la Cámara aplicando retroactivamente el régimen de honorarios de la ley 24.522. Así se expresó un plenario rosarino, Cam. Civ. y Com.
de Rosario en pleno sala IV, 04/10/95, como así también algunas Cámaras
de la Capital Federal. Respecto al plenario citado se transcriben parte de los
fundamentos expuestos por el Dr. Rouillón “. . .la pendiente distribución
del activo falencial de una quiebra vieja debe hacerse hoy con las reglas
de la ley nueva, que se aplica a aquélla como consecuencia de relaciones
jurídicas existentes, no consumadas. Para poder cumplir la nueva directriz
legal de repartir al menos el ochenta y ocho por ciento a los acreedores no
profesionales o funcionarios concursales, es ineludible ajustar las remuneraciones de éstos al nuevo tope del doce por ciento. No tengo duda, entonces,
de que la coherencia del reparto en un supuesto de escasez como el de al
quiebra liquidativa, impone ajustar las regulaciones al nuevo régimen para
poder simultáneamente repartir conforme al mismo la cuantía del producto
que la nueva ley quiere asignar al resto de los acreedores. Por fin reitero mi
coincidencia con el voto del colega Dr. Elena al considerar adquirido el derecho a la remuneración por el solo hecho del trabajo desempeñado, y juzgo
también como mera expectativa a la cuantificación numérica del estipendio,
no pesado en autoridad de cosa juzgada, al menos. La nueva ley ha cambiado
esa expectativa, manda aplicarla a las quiebras y concursos en trámite, y esto
debe hacerse al no afectarse derechos adquiridos con garantía constitucional.
No hay derecho adquirido a la estabilidad del derecho positivo o al mantenimiento de las leyes bajo las cuales nacieron expectativas aún no consolidadas
(CSJN, 23/12/92 “Kasdorf S.A. c/ Provincia de Jujuy) . . .”
Cabe destacar que si bien acatan fielmente la norma incluida en el art. 292,
esta aplicación retroactiva de la ley se contrapone con los términos del art.
3 del Cod. Civil.
Asimismo otra jurisprudencia rescata el valor del derecho adquirido en una
línea congruente con la jerarquía constitucional de este principio, debiendo
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mencionar al respecto un fallo de la Cam. Civ. y Com. de Mar del Plata II,
del 26/09/95 en autos “Martinez Ana”, JA, 06/12/95, B, J.C.C.O.N. ficha
23.682:” . . .existiendo consumo jurídico en la situación en que los honorarios en primera instancia han sido regulados bajo la vigencia de la ley 19.551,
a los efectos de su revisión ha de conocerse con arreglo a las prescripciones
de dicha ley, en mira por el juez de grado y no la ley 24.522. . .”. Siempre en
esta línea es de destacar el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 12/09/
96 que consagra algunos principios que reiteran precedentes de la Suprema
Corte, los que configuran salarios devengados conforme la ley vigente a la
fecha de su prestación. Al respecto cabe citar “. . .No debe ni puede aplicarse
retroactivamente una ley, respecto de la retribución de trabajos profesionales prestados íntegramente bajo la vigencia de la ley anterior. . .” , como así
también “. . .es necesario en cada caso indagar el momento o la época en que
se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación ya que esta circunstancia determinará cual es la ley
aplicable. En el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en
la oportunidad en que se lo realiza, más allá de la época en que se practique la
regulación. Es a partir de ahí que nace una situación jurídica completa e individual en cabeza del sujeto, que como tal se hace inalterable y no puede ser
suprimida o modificada por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 CN. . .”, “. . .no es imprescindible la existencia
de una sentencia firme anterior a la nueva ley siendo suficiente para ello que
el particular haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y de
requisitos formales previstos por la ley anterior para ser titular del derecho. .
.” Igual postura se mantuvo en el fallo del 03/02/97 en los autos “Recurso
de hecho deducido por Jorge Alcides Chiala y Javier Félix Alurralde en la
causa Greco Hnos. S.A. s/ quiebra s/ incidente de rendición de cuentas por
Furlotti S.A.”
Asimismo afirmando esta postura cabe citar:
Schcolnik S.A. s/ quiebra s/ incidente de distribución de fondos – CS, julio
15-1997 (ED, 175-163). Recurso de hecho deducido por Silvia Rosa Piraglia
en la causa Schcolnik S.A. s/ quiebra s/ incidente de distribución de fondos,
en el que contra la sentencia de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que reguló los honorarios correspondientes a el
síndico y su asesor letrado por la presentación en la quiebra de un proyecto
de distribución parcial, éstos interpusieron recurso extraordinario. Según los
mencionados el tribunal aplicó retroactivamente la ley 24.522 en reemplazo
de la ley 19.551, la que regía las situaciones jurídicas consolidadas al momento de practicarse la regulación de los honorarios aludidos en primera instancia. Los interesados sostuvieron que dicho tribunal prescindió de la norma
aplicable al caso para, en cambio, aplicar una ley no vigente al momento de
producirse aquella consolidación, lesionando de tal manera sus derechos
constitucionales de propiedad y justa remuneración. En los considerandos
también se enuncia que “. . .los agravios expresados suscitan cuestión fede-
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ral para la apertura de la instancia extraordinaria, pues si bien es cierto que
la decisión de temas vinculados con la validez intertemporal de las normas
constituye materia ajena al recurso extraordinario y que el principio de no
retroactividad de las leyes establecido por el art. 3º del código civil no tiene
jerarquía constitucional y por tanto no obliga al legislador, no los es menos
que la facultad de legislar sobre hechos pasados no es ilimitada ya que la ley
nueva no puede modificar o alterar derechos incorporados al patrimonio al
amparo de una legislación anterior, sin menoscabar el derecho de propiedad
consagrado en art. 17 de la Constitución Nacional. . .”. Otro párrafo a destacar es “. . . no cabe privar al profesional del derecho patrimonial adquirido
al amparo de una legislación anterior, sin que obste a ello la circunstancia de
hallarse pendiente la determinación de sus honorarios, toda vez que la regulación judicial sólo agrega un reconocimiento y cuantificación de un derecho
preexistente a la retribución del trabajo profesional . . .”, asimismo “. . . no
obsta a tal conclusión lo dispuesto en art. 292 de la ley 24.522, toda vez que
si bien en nuestro ordenamiento las leyes pueden tener efecto retroactivo,
ello es así bajo condición obvia e inexcusable de que tal retroactividad no
afecte garantías constitucionales. Ni el legislador ni el juez podrían, en virtud
de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el
principio de no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para
confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida
por Ley Suprema. . . “. “. . .Por ello se hace lugar al recurso extraordinario y
se deja sin efecto la regulación apelada. . .”. Cabe señalar que los Dres. Nazareno y Boggiano, votaron en disidencia afirmando que es inadmisible el
recurso extraordinario.
En el mismo sentido cabe citar el fallo CNCom, sala B, agosto 19-1997
Bevilacqua Hnos. s/ quiebra (ED,175-165), en el que se tuvo en cuenta lo
decidido por la CSJN en los autos “Francisco Costa e Hijos Agropecuaria
c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, considerando que
las pautas arancelarias previstas en las leyes no son aplicables a los trabajos
hechos antes de su entrada en vigencia, en función de conseguir economía
procesal, se proveerá la regulación: a) con observancia de las pautas de la ley
19.551 en lo concerniente a los trabajos hechos antes de la entrada en vigencia de la ley 24.522 y b) con uso de las pautas de la última legislación citada
en lo atinente a las tareas hechas después.
Por lo expuesto en líneas generales se podría afirmar que, la Corte Suprema
de Justicia ha descalificado la aplicación literal del art. 292 de la ley 24.522,
interpretándola en el contexto del Ordenamiento jurídico en el sentido de
que, la regulación de los honorarios profesionales debe ser realizada según la
ley arancelaria vigente al tiempo en que los servicios fueron prestados por
constituir en este caso el salario profesional un derecho adquirido, resultando inconstitucional la interpretación literal del art. 292 de dicha ley.
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Como corolario cabe citar a Barbieri cuando al respecto manifestó “. . . ello
nos parece violatorio del derecho de propiedad de los titulares de dichas
regulaciones, quienes al iniciar su tarea profesional tenían la expectativa de
percibir tales emolumentos de conformidad con la normativa que regia la
tarea . . .”
Otra modificación introducida por la ley 24.522 que también atañe en parte
al tema de los honorarios, es la modificación introducida por el art. 218.
Dicho artículo dispone la presentación conjunta del Informe Final (de la
realización de los bienes) con el Proyecto de Distribución de los fondos
obtenidos, para luego proceder a la regulación de honorarios. A criterio de
muchos autores, el Dr. Roberto Reggiardo, la Dra. Patricia Ferrer por citar
algunos, la confección del Proyecto de Distribución sin contar antes con los
honorarios regulados y firmes, provoca una serie de trastornos que en nada
benefician al proceso si lo comparamos con la redacción de la anterior ley.
El esquema en la ley 19.551 podría resumirse:
a) El síndico informa sobre la liquidación del activo del fallido (art. 212)
b) Luego de presentado el informe, el Juez regula los honorarios
c) Elevación del expediente a Cámara, por apelaciones contra las regulaciones y/o para revisión de las mismas por la alzada
d) Firmes los honorarios el síndico presenta el Proyecto de Distribución (ar.
214) el que luego de las etapas de publicidad y posibles observaciones se
aprueba.
Como bien lo resalta el Dr. Reggiardo en su trabajo “Quiebra: sobre regulación de honorarios y proyecto de distribución”, con la ley anterior el sindico podía preparar el Proyecto de Distribución teniendo en consideración
honorarios regulados y firmes, lo que es correcto y necesario en tanto los
honorarios participan de la distribución que se proyecta.
En cambio el esquema propuesto en la ley 24.522 plantea:
a) El Síndico presenta el Informe sobre la realización del activo juntamente
con el Proyecto de Distribución
b) El juez regula honorarios
c) Período de publicidad y observaciones
d) Elevación del expediente a la alzada por apelaciones y/o por el control
previsto en el art. 272
e) Decisión judicial y adecuación del Proyecto de Distribución a la regulación de honorarios
Cabe destacar que conforme surge del Mensaje de Elevación de la ley
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24.522, las modificaciones planteadas pretendían la “. . .disminución de los
plazos y simplificación y reorganización de los procedimientos del régimen
de liquidación en la quiebra . . .” . Cabe señalar que conforme lo señalara la
doctrina, en la práctica no se vio plasmado el fin buscado.
Referido al tema, el Dr. Reggiardo cita la opinión de otros autores, que vale
la pena analizar:
Roberto García Martinez, quien plantea el problema de la ubicación cronológica de la regulación “ y su incidencia en la distribución final, salvo que se
entienda que el síndico aplique los porcentajes del art. 267, para calcular las
reservas. . . el proyecto originario no es más que eso, un proyecto modificable antes de procederse a la distribución . . .”
Vicente Dutto y Oscar Venica dicen “. . . con la nueva secuencia. . . No se
gana nada porque después hay que reajustarlo como lo dice el propio art.
218, último párrafo . . .”
Mario Holand, dice “. . .de la formulación actual del texto legal puede inferirse que la inversión del tradicional esquema: informe - honorarios - proyecto,
mutándolo por informe con proyecto - honorarios - distribución definitiva,
deviene forzosa la incorporación de los honorarios regulados en el quantum
a distribuir cuya estimación provisoria no los incluía. De tal manera ha de
producirse un sacrificio a cada partida de la distribución para dar cabida a
los honorarios, distribuyendo el mismo a prorrata y en forma proporcional
...“
Ignacio Escutti y Francisco Junyent Bas manifiestan “. . .la acumulación en
una sola norma de dos piezas tan importantes como el informe final y el
proyecto de distribución puede traer inconvenientes, ya que habrá que hacer
reservas para honorarios y gastos no aprobados que luego al ajustarse influirán en la distribución proyectada, aparejando más problemas prácticos que
los que se han buscado solucionar juntando el Informe Final y el Proyecto
de Distribución . . .”. Como corolario es oportuno citar las conclusiones del
Dr. Reggiardo: “. . . en el régimen concursal argentino, la retribución por la
tarea profesional de los beneficiarios de dichos honorarios, se obtiene del
producido de la realización concursal del activo del fallido y, si el proyecto
tiene por finalidad y función determinar “como “ (esto es, cuanto a cada
uno) se distribuirán los fondos obtenidos de la liquidación falencial, obvio
es que los honorarios participarán de tal distribución, siendo de ineludible
consideración en su proyección. . . la perseguida finalidad de celeridad se verá necesariamente frustrada cuando se realice el ajuste previsto en la última
parte del art. 218. Dicho ajuste será tarea producto, seguramente, del cálculo
que al efecto haga la sindicatura a pedido del juzgado, o sobre todo si no resulta demasiado compleja, realizada directamente por el juzgado. Pero como
en cualquier caso el Proyecto ajustado (al quantum y ubicación de los honorarios firmes) tendrá directa incidencia en el dividendo de los acreedores, se
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hará necesaria una resolución judicial que apruebe las modificaciones. Podría
considerarse que, de conformidad a la regla del art. 273 inc. 3) dicha resolución será inapelable, pero podría estimarse que en cuanto altera - o puede
alterar - sustancialmente el Proyecto original, merece los mismos pasos de
publicidad, observaciones y recursos que éste, con lo cual no sólo no ganamos tiempo, sino que sumamos más pasos y , con certeza, mas dilaciones y
tal vez gastos . .” Por lo expuesto, la propuesta de dicho autor consiste en
retornar al sistema de la ley derogada: Informe - Regulación – Proyecto.
- Clausura de la quiebra por falta de activo: la ley 24.522 prevé dos supuestos
de clausura del procedimiento de quiebra, el primero denominado “por distribución final” (arts. 230 y 231) y el segundo “por falta de activo” (arts. 232
y 233). En ambos casos resulta que los bienes del fallido son insuficientes
para extinguir los créditos, uno porque la liquidación de bienes no alcanzó
para cubrir la totalidad de las obligaciones y el otro porque no hubo bienes
o los existentes ni siquiera cubren los gastos y honorarios del concurso. En
este trabajo se analizará el segundo supuesto en el que los bienes no alcanzan
para cubrir los gastos y honorarios del concurso.
Según un trabajo realizado por los Dres. Juan C. Celano y Mario Bruzzo,
miembros de la Comisión de Actuación Profesional en Procesos Concursales del CPCECP, un estudio estadístico realizado a principio de 1999 por esa
Comisión, arrojó como resultado un 65% de quiebras sin activo, de una encuesta respondida por 94 síndicos clase B, a partir de 572 causas. Estas cifras
nos permiten ver la magnitud del problema y lamentablemente en nuestros
días se han convertido en un problema crónico que, debe ser considerado
con la mayor celeridad posible. Es de destacar que en estos casos se pone en
marcha todo un complejo mecanismo de justicia que implica la actuación de
los tribunales, los funcionario judiciales, los entes públicos y los acreedores,
todo ello con un resultado ya decidido de antemano: la falta de fondos para
distribuir, dado que de acuerdo a la información obtenida el 65% de los trámites falenciales está comprendido en estas quiebras sin activo. La pregunta
que se hacen los autores antes mencionados, es si tiene sentido la promoción
de un procedimiento colectivo de ejecución si no existen bienes a ejecutar.
A su entender “. . . el resguardo del orden social parece ser la respuesta que
justifica la existencia del procedimiento, pero ¿hasta donde es necesario
avanzar en dicho procedimiento? Esa parece ser la cuestión fundamental
por debatir. . . “, asimismo hacen mención a un fallo del Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Comercial Nº 26, del 5 de mayo de 1981, “ . .
donde se señala que el acreedor individual aparece dotado por la ley de legitimación al solo efecto de excitar la jurisdicción judicial en la indagación de
la posible cesación de pagos, por motivos de interés general, y no al simple
efecto de gestionar individualmente el cobro de su crédito. Ahora bien en
la realidad, esa gestión individual del cobro de créditos es la causa de la casi
totalidad de los pedidos de quiebra, y si bien ese no es objetivo del proceso
falimentario, no podemos culpar a ese acreedor de perseguir el cobro de lo
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que le pertenece,. En definitiva, Pajardi y numerosa doctrina ha sostenido
que la ejecución colectiva es en beneficio de los acreedores. Lo que sucede
es que, al no atenderse adecuadamente a la existencia de activos para dar
algún tipo de satisfacción a los acreedores, se ignora la necesaria relación de
costo – beneficio que debe existir en toda actividad social. . .”. Luego continúan su exposición analizando cuales son los presupuestos requeridos para
poner en marcha un proceso falencial, reconociendo según la doctrina dos
presupuestos básicos: uno subjetivo, la calidad que debe reunir el deudor y
otro objetivo, el estado de cesación de pagos, haciendo mención que no está
dicho de manera directa que deben existir bienes, pero “. . .resulta claro que
el presupuesto subjetivo que se ve sustentado en las definiciones de los arts.1
y 2 de la L.C.Q. y en su fuente, el art. 30 del Cod, Civil, es la condición de
persona (física o ideal) con su condición inherente, la titularidad patrimonial.
La presencia de patrimonio – cuya universalidad se consagra – como prenda
común de los acreedores resulta así condición sine qua non para la existencia de un proceso concursal. Un ente impedido de ser titular de patrimonio
no sufre esta clase de crisis. . . si el fin último del proceso falimentario es la
liquidación de bienes y los bienes no son habidos, en algún momento (que
conviene discernir con claridad) debe interrumpirse una actividad que finalmente resultará frustrante y dispendiosa.
Una vez planteado el problema pasaremos a analizar las soluciones que ha
dado la jurisprudencia al problema planteado. Una de ellas es basada en distintos principios concursales y procesales, imponer al acreedor peticionante
cargas tales como probar la existencia de bienes, etc. En este orden existe un
fallo de la S.C. Mendoza, sala I, Sept. 9/91, que sienta la doctrina que “ . . .
mientras el legislador regula para lo general y en abstracto, el Juez resuelve
para lo particular, como director del proceso . . . admitiendo excepciones
que eviten verdaderos estrangulamientos o frustraciones que de lo contrario
malograrían la efectiva garantía de la defensa en juicio . . .” .
Otra solución planteada es imponer las costas al acreedor peticionante.
Sobre este tema resulta interesante el comentario del Dr. Ribera sobre el
fallo de la CApel. CC San Isidro, abril 11-1997 “Gasparini, Jorge Sixto s/
concurso civil” (ED, 177-461). El autor citado comienza analizando quién
debe cargar con las costas del proceso en el supuesto de clausura por falta de
activo y además si el síndico está legitimado para cobrar sus honorarios sólo
al acreedor peticionante de la quiebra que se insinuó a todos los acreedores
concurrentes. En primer término determina que el estado de cesación de
pagos del deudor ha sido la causa del trámite concursal y por ello las costas
deben ser soportadas exclusivamente por éste, más aún cuando ante la falta
absoluta de activo se declaró la clausura del procedimiento, supuesto en el
cual la ley presume que ha habido fraude. Asimismo expone “. . . por otro
lado y teniendo en cuenta que alguna jurisprudencia ha sostenido que ante la
inexistencia de acreedores las costas del proceso deben ser soportadas por el
acreedor peticionante, se advierte que esta solución no es aplicable al caso de
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clausura por falta de activo, pues no debe olvidarse que el acreedor obtuvo
favorablemente la declaración de quiebra e incluso fue verificado, es decir
que su pretensión procesal fue triunfante, mientras que el litigante vencido
es el deudor. . .”., considerando que en el caso que el acreedor cargara con
las costas se premiaría al deudor quien quedaría eximido del pago de los honorarios regulados, cuando es el responsable de la existencia de los créditos
verificados y de los gastos concursales ocasionados. En la opinión del Dr.
Ribera no caben dudas de que las costas de la clausura por falta de activo
deben ser soportadas exclusivamente por el deudor .Luego continúa su exposición analizando la legitimidad del síndico para reclamar sus honorarios
a los acreedores, o sea si existe algún nexo entre el síndico y el acreedor que
permita reclamarle honorarios. A su entender corresponde, dado que tal
como lo ha interpretado la Cámara de Apelación Civil y Comercial de San
Isidro, el síndico como auxiliar de la justicia se encuentra facultado para reclamar sus honorarios al único acreedor que peticionó la quiebra si la fallida
carece de bienes, ello sin perjuicio del derecho que le cabe de repetir contra
esta última. El Dr. Ribera tiene en cuenta para llegar a esta afirmación que
los acreedores se benefician con las tareas del síndico, quien es el encargado
de esclarecer la situación patrimonial del fallido permitiendo establecer la
ausencia de bienes, estableciéndose un vínculo entre el prestatario y el beneficiario del servicio que genera la obligación de compensar los honorarios
del síndico, para el citado autor no puede olvidarse que fue el acreedor quien
contrató con un deudor que carece de bienes para solventar incluso los gastos del concurso, destacando “. . .teniendo en cuenta que en la práctica se
presenta con cierta frecuencia el supuesto de que el acreedor es una entidad
financiera, es decir un sujeto calificado para seleccionar a sus deudores, dicho error en la elección justifica que el síndico pueda reclamarle el pago de
sus honorarios, sin perjuicio del acreedor a repetir contra el fallido. . . “.
Por último el citado autor se refiere a cuál es la proporción del honorario del
síndico que debe pagar el acreedor en el supuesto de que haya otros acreedores concurrentes. A su criterio, dado que en los procesos concursales los
acreedores son llamados a concurrir en pie de igualdad a prorrata de sus
respectivos créditos, los honorarios del síndico deberán ser soportados en
proporción al porcentaje que represente del pasivo. Termina su comentario
manifestando su coincidencia con la solución que dio la Cámara de Apelación de San Isidro en los autos antes citados, a saber: “. . . debemos establecer sobre quién habrá de recaer la cancelación de los honorarios del Síndico
que inició su desempeño en autos a fs. 79 tras aceptare el cargo a fs. 78,
dijimos ut supra que ha sido la falta de activo la que dio origen a la clausura
del procedimiento, pero esta circunstancia no puede dañar a quien desarrolló
su labor - función pública - como queda dicho, es por ello que careciendo
el concursado de bienes, esta sala tiene posición fijada en el sentido de que
ello le corresponde al acreedor peticionario del concurso o sea el Banco de
Crédito de Liniers S.A., ello sin perjuicio del derecho de dicho acreedor de
repetir contra el concursado Gasparini . . .”.
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Ahora bien, sobre este mismo fallo se expidió el Dr. Varela, quien considera que la Cámara no ha fundamentado debidamente la resolución emitida.
A su entender en el caso en cuestión se dieron los presupuestos para la
declaración de la quiebra, razón por la cual existía cesación de pagos y el
acreedor había podido acreditar sumariamente su crédito y el deudor estaba
comprendido dentro de los requisitos del art. 83 de la ley concursal, por tal
motivo “ . . .la quiebra se decretó en base a los presupuestos fácticos estipulados en la ley concursal. De ahí en más, el principio general es que si se
han dado los presupuestos para el decreto de falencia, las costas deberían
ser soportadas por el deudor, salvo los casos expresamente establecidos en
la ley . . .” luego refiriéndose al caso en particular manifiesta “ . . .no existe
activo para poder solventar ni siquiera los gastos del concurso, la solución
lógica a la que deberíamos arribar es que, en virturd de la “pars conditio
creditorum”, todos los acreedores (ya que el síndico en cierta forma lo es )
deberían soportar la imposibilidad de acceder al cobro de sus créditos por
igual. . .”, destacando que el banco, acreedor peticionante de la quiebra, no
sólo demostró y acreditó los presupuestos necesarios para proceder al decreto de quiebra, sino que además se procedió a verificar su crédito, cuestión
suficiente para considerarlo vencedor en el procedimiento, no existiendo a
su criterio principio jurídico alguno que frente a esta situación pueda hacer
que el acreedor peticionante deba cargar con las costas del proceso, motivo
por el cual no pueden imponérsele las costas en el caso de una quiebra clausurada por falta de activo. Luego retoma una de las partes del fallo arriba
expuesta, donde se menciona la “función pública” en relación a la labor del
síndico, asimilando que si la función del síndico es función pública , lo que
realiza éste es servicio público, el que es definido según Bielsa “ . . .toda
acción o prestación realizada por la Administración Pública activa, directa
o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, y
asegurada es acción o prestación por el poder de policía . . .” y por lo tanto
se tendría que considerar que la remuneración del síndico debería surgir de
las partidas presupuestarias del Estado y no de los fondos de la masa. Con
este comentario se propone demostrar que el síndico no es un funcionario
público y que si así fuera sería el Fisco el que lo tendría que remunerar. A
su criterio la actuación de la sindicatura en el concurso expresa una función
orgánica o relación orgánica, no de representación. En cuanto a la decisión
de la Cámara en su opinión “ . . .la conclusión sería no peticionar más ninguna quiebra y dejar que los deudores escapen con el botín, ya que resulta
más riesgoso y costoso acudir a la Justicia en pos de ella que permitir la
morosidad o incobrabilidad de un deudor. Siempre según su razonamiento
si bien el art. 268 de la ley 24.522 contempla la regulación de honorarios al
síndico en el caso bajo análisis , no surge de dicho artículo que, en el caso de
no existir fondos, éstos deban ser solventados del patrimonio del acreedor
peticionante de la quiebra, citando jurisprudencia al respecto “ . . . el hecho
de que haya debido ordenarse la clausura del procedimiento por falta de activo no obsta a que el juez del concurso proceda a regular los honorarios de
los profesionales intervinientes, así como tampoco autoriza a que los fondos
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existentes se distribuyan exclusivamente entre los acreedores del fallido, con
el argumento de que su monto pudiera llegar a ser exiguo con relación a la
labor cumplida por sus titulares, pues el art. 291, inc.3) de la ley de concursos
señala que para la regulación de honorarios, en la hipótesis que se considera,
pautas que tienden precisamente a excluir esta exigüidad, tales honorarios,
cualquiera fuera su importancia, deben ser pagados con preferencia a los
acreedores del fallido, por tratarse de créditos contra la masa, conforme con
lo dispuesto por el art. 264 inc. 1) de la ley de concursos . . .” (CNCom. Sala
A 19/10/76, Ballester y Cía. S.A. LL t.1977 – A pag. 356), finalizando que
a su entender no existe relación alguna que permita que el síndico de una
quiebra le pueda reclamar al acreedor peticionante por el solo hecho de que
su labor es una función pública.
En este sentido podríamos citar el fallo de la CNCom, sala B, 11/3/99, “Maclar Ascensores S.R.L. s/ quiebra” (LL 1999 E pag. 27), donde la Cámara se
expidió ante el reclamo efectuado por el síndico, solicitando se impusiese el
pago de sus honorarios al acreedor que pidió la declaración de la quiebra, dado que se había declarado la clausura del procedimiento concursal por falta
de activo y su pedido había sido denegado en primera instancia. En primer
lugar el Fiscal de Cámara consideró “. . .algunas de las consideraciones de la
apelación se orientan a mostrar que quedará sin pagar el honorario aludido.
Cabe acotar que esa consecuencia puede ser derivación de la aplicación del
régimen legal vigente, y que, de acuerdo con lo expuesto arriba, no hay razón
jurídica que imponga hacérsela cargar al acreedor peticionario de la quiebra.
Esta fiscalía destacó antes de ahora que los procesos concursales sin activo
constituyen una situación que pueden prever los aspirantes a la sindicatura,
quienes asumen ese desempeño libremente y no en cumplimiento de una
carga pública, por donde no se ve que la antedicha circunstancia pueda
influir en la solución de la especie. . . “ . A su vez en segunda instancia se
dictaminó: “. . .la ley concursal no pone en cabeza del acreedor peticionante
de la quiebra otras exigencias que no sean las contempladas en el art. 83,
por donde la pretensión de que indague acerca del activo del demandado,
so pena de soportar las costas en supuesto como el de autos, carece de sustento legal. Debe conocer quien se inscribe para desempeñar la tarea de la
sindicatura concursal, los riesgos propios inherentes a su función, entre los
que cuenta la posibilidad de clausura del procedimiento por falta de activo,
con la proyección de esta contingencia sobre la posibilidad de percibir sus
emolumentos. . .”
- Créditos con privilegio especial – Concurso especial
Créditos con privilegio especial: con respecto a estos bienes la regulación de
honorarios del síndico debe llevarse a cabo en la medida que éste actúe en la
realización del bien asiento del privilegio, según surge del art. 244 de la ley
24.522 que dice “. . .también se calcula una cantidad para atender a los gastos
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y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes. . .”.
Al respecto cabe citar el dictamen del Fiscal de Cámara, cuyos fundamentos
fueron compartidos por la Sala respectiva al momento de dictaminar, en el
fallo de la CNCom., Sala E, ITALAR S.A. s/ quiebra, (LL 1999 A, pag. 373/
75), “. . . en lo que sea la contribución prevista en el art. 244 de la ley 24522
(ant. Art. 268 ley 19.551), comparto la tesis según la cual - no corresponde
computar en la reserva del art. 268 de la ley concursal, la totalidad de los
honorarios del síndico y de su letrado, sino sólo a la porción inherente a las
tareas vinculadas al bien hipotecado y al crédito del acreedor hipotecario –
(Edificadora Boedo SRL s/ quiebra, Sala A, 30/8/88). Asimismo he sostenido que la falta de pago de otros honorarios de los funcionarios concursales,
en tales casos, es consecuencia del régimen legal vigente y si ello aparece como injusto, más aún lo es imponer ese pago al acreedor hipotecario fuera de
los casos reglados. Además, debe pensarse que en los procesos concursales
sin activo constituyen una situación inicialmente previsible para los aspirantes a la sindicaturas quienes asumen tal rol libremente y no en cumplimiento
de una carga pública. Asimismo he sostenido que esta contribución por otra
parte no es ineludible, juega cuando el remanente de la subasta (excluido
el crédito), no basta para cubrir dichas erogaciones y sólo en la medida del
beneficio recibido en orden a la recuperación del crédito. A la luz de este
criterio, opino que no corresponde postergar al acreedor hipotecario a causa
del previo pago de los honorarios del síndico y de sus letrados, en la proporción postulada en el proyecto de distribución cuestionado por el apelante,
es necesario que previamente se determinen cuáles han sido los trabajos
profesionales desarrollados por la funcionaria y por sus abogados que correspondan exclusivamente a diligencias sobre el bien asiento del privilegio.
Una vez practicada esa determinación podrá establecerse, si correspondiera,
el porcentual de la contribución o su importe exacto. Destaco por otra parte, que el proyecto impugnado contiene un serio error de concepto relativo
al porcentual de la reserva: este porcentaje deberá calcularse – si se dan los
supuestos que los hagan procedente - sobre el precio obtenido en la realización del bien asiento del privilegio y no sobre el total de los honorarios de la
sindicatura y de los restantes profesionales, tal como lo hizo la funcionaria. . .
“. La Cámara con respecto a este punto se expidió “ . . .deferir al magistrado
la determinación del porcentual de honorarios que deban satisfacerse con
la reserva que preveía la ley 19.551 art. 268, por corresponder a diligencias
sobre el bien hipotecado . . .”
Ahora bien, cabe analizar un caso extremo que es el que se da en una quiebra
en la cual existe un único bien en el activo, bien que además se encuentra
gravado con un derecho real, sea hipoteca, prenda o warrant . Conforme al
art. 244 antes mencionado, a los funcionarios del concurso, que incluye al
síndico, les corresponde una cantidad destinada a gastos y honorarios de los
mismos por tareas o diligencias realizadas exclusivamente dentro del con-
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curso especial. Según expusiera el Dr. Zacchino, la reserva de gastos queda
sujeta a la discrecionalidad judicial, lo cual podrá generar descontento o no
por parte de los beneficiarios, a su entender no existe una tarifación que
permita aplicar algún parámetro objetivo, según el mencionado autor no es
éste el problema más grave sino “ . . . lo grave es que de acuerdo a la fría
letra de la ley, esa regulación o reserva de gastos, discrecional, puede llegar a
constituir la única retribución de funcionarios y letrados (referidos sólo a los
que intervinieron en la ejecución especial), lo cual puede llegar a no respetar el mínimo regulatorio, produciendo una grave injusticia, y aun dejar sin
regulación a los funcionarios que no intervinieron en la ejecución especial.
Dicha injusticia se podría dar, por ejemplo, dentro de quiebras con numerosos acreedores, en la cual éstos ni siquiera paguen el arancel verificatorio,
sea por ser menores de $ 1.000,00 o por ser de naturaleza laboral, situación
hipotética ésta pero bastante probable al fin. Si nos encontramos en una
quiebra donde el único bien lo constituye un inmueble gravado con garantía
real, y que el mismo sea de escaso valor, dentro de la ejecución especial, la
reserva de gastos y honorarios puede llegar a ser de insignificante monto . .
.”. Asimismo como sabemos los acreedores que gozan de privilegio especial,
por tener créditos con garantía real, pueden optar por verificar su crédito o
iniciar el concurso especial, previo pedido de verificación.
Una vez planteado el problema resulta interesante comentar el desarrollo de
un caso hipotético de una ejecución hipotecaria que lleva a cabo el Dr. Zacchino. Comienza haciendo notar que el síndico y eventualmente su letrado,
no se limitan en el concurso especial sólo al examen del título base de la ejecución, dado que para determinar si el título es hábil o no debe corroborar
si la escritura de hipoteca no adolece de ningún defecto formal, debiendo
constatar entre otras cosas si la inscripción registral se encuentra vigente. Según el autor citado “ . . . el síndico examina la habilidad del título, su validez
extrínseca dentro del procedimiento de la ejecución especial, pero analiza la
causa de la obligación y la procedencia de la verificación tanto del crédito
que pretende insinuarse, como del privilegio con que se lo pretende, dentro
del proceso verificatorio, que resuelto y ejecutoriado, pasa en autoridad de
cosa juzgada material . . .”, con la antes dicho trata de demostrar que el síndico tiene otra tarea fuera del concurso especial mas importante que la que desarrolla en el mismo, cabe mencionar también su obligatoriedad de controlar
, si no hubiere recaído resolución verificatoria, si el acreedor con privilegio
especial constituyó fianza antes del retiro de los fondos existentes como
consecuencia de la realización del bien afectado a la hipoteca, si no existen
acreedores preferentes, etc. Concluye el Dr. Zacchino “. . .el síndico en caso
de concurso especial agrega a sus tareas de verificación, presentación del informe individual, general, etc. otra labor profesional, cual es la intervención
en un concurso especial de un acreedor con privilegio especial. . .” .
Luego, retomando el caso planteado de la ejecución hipotecaria en una quiebra en donde sólo existe el inmueble afectado a esta garantía, al síndico le
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va a corresponder como única retribución la reserva que para gastos y honorarios hace el juez interviniente dentro del concurso especial, conforme
lo pauta el art. 244 de la ley 24.522. Dicho importe puede llegar a resultar
insignificante, no reflejando siquiera el monto mínimo que fija la ley. Es por
esto que el Dr. Zacchino propone “ . . . en las quiebras en donde exista un
solo bien, afectado a una garantía real, todas las tareas enumeradas deben
remunerarse respetándose siempre el mínimo de los honorarios para dichos
procesos, que es de los tres sueldos de secretario, cuando éste sea mayor que
el 12% del activo liquidado. Si bien el art. 244 de la ley 24.522 habla de tareas
sólo referidas a dicha actuación (dentro del concurso especial) el artículo 267
habla que los honorarios nunca podrán ser inferiores a tres sueldos de secretario y ésta es la norma que debe primar en todos los casos. . . “, basándose
para ello en todas las tareas llevadas a cabo por el síndico antes detalladas
como así también en dos premisas a saber: a) el crédito con privilegio especial no queda excluido dentro del principio de universalidad, por lo que
debe someterse a la carga verificatoria que recae sobre los acreedores, b) el
bien sobre el cual recae el privilegio integra la masa concursal activa. Además
como reafirmación de sus dichos cita el fallo dictado por la Excelentísima
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala II de Rosario en autos
“Cataudella, María C. y otro c/ Ficba Rubén O. s/ concurso especial en autos Ficba Maldonado S.A. s/ quiebra, “. . .los bienes gravados con derechos
reales de garantía o con privilegios especiales forman parte del activo y por
ende, integran el capital computable a los efectos de las regulaciones previstas en el art. 267 de al ley 24.522, por cuanto el concurso especial opera
dentro del proceso de la quiebra. No se altera este principio por el sólo hecho de que el acreedor además del privilegio, tenga una especie de derecho
de pronto pago, es decir la posibilidad de cobrar no sólo cuantitativamente,
sino antes mediante la formación de un concurso especial . . .”
Siempre en el mismo sentido es oportuno citar los fundamentos expuestos en el fallo de la C.Civ y Com. Mar del Plata, sala 2º, 24/3/98 “Pérsico
Eduardo L.”, en el que se diera lugar al reclamo efectuado por el síndico,
reservándosele del producido del único bien del activo afectado con garantía
hipotecaria, parte de sus honorarios. El Dr. Ramírez dijo “. . . el producido
del inmueble hipotecario no alcanza a cubrir el crédito del acreedor hipotecario y el de su abogado y era el único patrimonio del concurso ¿significa eso
que el síndico nada ha de cobrar de honorarios por su tarea comenzada el
31/8/94?, creemos que es injusto, porque la ley parece no haber contemplado la posibilidad de que acreedores con privilegio especial lleven el total del
producido del activo, dejando de esta manera al síndico sin cobrar sus honorarios si no acredita que realizó diligencias respecto a los bienes base del privilegio (art. 244) pero es el caso, siguiendo la ley concursal, que el acreedor
hipotecario se presenta al síndico a verificar su crédito(art.32), el síndico debe dictaminar sobre acuerdos para acreedores privilegiados (arts.44 y 47), el
acreedor hipotecario puede reclamar en cualquier tiempo el pago mediante
la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación
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de sus títulos en la forma indicada en el art. 209 y el síndico puede requerir
autorización al juez para pagar íntegramente el crédito hipotecario cuando
la conservación del bien importe un beneficio evidente para los acreedores
(art. 126), el síndico en la quiebra se incauta de todos los bienes, incluidos
aquellos que son base de un privilegio (art. 177) y se expide sobre el pedido
de verificación del acreedor hipotecario (art. 200) y cuando el mencionado
acreedor forma un concurso especial y requiere la venta del bien gravado,
el art. 209 establece que con vista al síndico se examina el instrumento con
que se deduce la petición, y se ordena la subasta de los bienes objeto de la
garantía. Es evidente que la participación necesaria de la sindicatura, expidiéndose sobre el crédito hipotecario, sobre la venta en concurso especial,
etc. es un trabajo que beneficia al acreedor privilegiado y en esa medida debe
ser retribuido, disminuyendo en algo su privilegio especial, y no podemos
dejar de recordar que el Código Civil establece como principio general en el
art. 3879 que tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor
sean muebles o inmuebles: 1º) los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores, y los que cause la administración durante el concurso.
En definitiva, cuando los fondos recaudados por la venta del único bien del
activo sólo cubren al acreedor hipotecario, es cuestión que no está expresamente contemplada en art. 244 ley 24.522 y, por lo tanto corresponde que de
ese producido se reserve una suma para cubrir una parte de los honorarios
del síndico en cuanto a que su actuación en autos permitió la verificación
del crédito del acreedor hipotecario, la subasta del bien gravado, la posibilidad del retiro de fondos una vez presentado por la sindicatura el informe
final y el proyecto de distribución. Por supuesto que no será el total de los
honorarios regulados, porque de ser así, se haría recaer en un solo acreedor
su pago, cuando la tarea del funcionario de la quiebra benefició también a
los otros acreedores que verificaron, pero que nada pudieron cobrar por
insuficiencia del patrimonio de su deudor. Fassi y Gebhardt, al comentar el
art. 244 de la ley 24.522 en cuanto se refiere a la reserva de gastos y citando
a Lloveras, sostienen que “. . .es un privilegio parcial por gastos realizados en
beneficio exclusivo de los acreedores con privilegio especial y aún de aquellos que, hechos en beneficio del concurso general, favorecen de algún modo
a esos acreedores. . . Al pago de los gastos deben contribuir los acreedores
hipotecarios, ya que no habrían obtenido el resarcimiento de su crédito sin la
intervención necesaria de los funcionarios de la quiebra . . .”
(Fassi, Santiago y Gebhardt Marcelo “Concursos y quiebras” , Lloveras “El
privilegio de los gastos de justicia y la nueva ley de concurso” ED 45-891).
Asimismo del libro de Elena Highton “Juicio hipotecario” extraemos la siguiente jurisprudencia: “En caso de quiebra del deudor, si bien la ejecución
hipotecaria constituye un concurso especial, no deja de estar inserta en un
procedimiento de ejecución colectiva en que los acreedores, sin distinción,
deben contribuir a los gastos del concurso. A esta cuestión hace referencia la
nueva legislación cuando se refiere a la reserva de gastos (art. 268 ley 19.551)
. . .”. Cabe aclarar que los Dres. Font y De Carli votaron en igual sentido por
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ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
los mismos fundamentos.
Y en este punto considero oportuno citar otro párrafo de Lloveras en que
deja claramente asentado el privilegio de la reserva bajo análisis, “. . . de esta
norma se desprende la institución de un privilegio a favor de los importes
que menciona, ejercitable sobre los bienes afectados, a su vez, a privilegios
especiales, pues parece claro que la reserva que dispone no se justifica sino
en la inteligencia de que se otorga una preferencia a quienes han realizado las
tareas a retribuirse con tales sumas. Por lo demás, si esa reserva debe hacerse
antes de pagar a los acreedores, es inferible la consecuencia de que si el activo
a distribuir no cubre los créditos de los acreedores con privilegio especial, las
acreencias por los gastos y honorarios a que se refiere el artículo habrán de
ser satisfechas posponiendo a aquellos. La solución contraria produciría un
notorio enriquecimiento sin causa en desmedro de los beneficiarios de los
honorarios y de quienes hubiesen efectuado las tareas productoras de gastos.
No creemos que la interpretación que antecede pugne con el principio de
estrictez que gobierna el ámbito de los privilegios, pues no se trata aquí de
extender analógicamente el funcionamiento de uno de ellos, sino de hacer
notar la existencia de una preferencia sobre la base de la propia regulación de
la ley, que sólo ha omitido la denominación correspondiente. Y este privilegio es especial, pues su asiento se limita a cada bien afectado a la preferencia
del crédito al que el gasto favorece . . .” A continuación el mencionado autor
establece el siguiente orden:
a) Acreedores por gastos y honorarios relativos a bienes afectados a privilegios especiales (gasto de justicia como privilegio especial)
b) Acreedores con privilegio especial
c) Acreedores del concurso (gastos de justicia como privilegio general)
Siempre en la misma línea de opinión cabe citar el fallo de la CNCom, Sal A,
julio 10-1998, Banco Almafuerte Coop. Ltdo. C/ Pablo Baltaian e hijos s/
ejecución hipotecaria, en el que ante el reclamo del síndico contra lo decidido por el juzgador de grado, quien resolvió diferir la regulación de los honorarios profesionales para alguna de las oportunidades que la ley falencial postula en su art. 265, la Cámara se expidió: “. . .cabe puntualizar que, a fin de
resolver la cuestión debatida no resulta relevante, tal como señala el juzgador
de grado, la circunstancia de que no haya mediado imposición de costas en
las presentes actuaciones. Y ello en tanto, el art. 244 de la ley 24.522 impone
el deber de calcular una cantidad para atender a los gastos y honorarios de
los funcionarios en concurso y tal reserva debe hacerse en todos los casos,
recayendo sobre el producido del bien con independencia de quien resulta
condenado en costas. En este punto la ley falencial no hace otra cosa que
recoger la presunción de onerosidad que el art. 3º de la ley 21.839 postula,
por lo cual toda tarea desplegada corresponde sea remunerada. Luego si el
acreedor con privilegio especial optó por el concurso especial a fin de cobrar
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ACUERDO PREVENTIVO
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su acreencia, no resulta acertada la solución en crisis, puesto que el art. 265
rige los supuestos en los cuales el funcionario concursal es quien realiza los
bienes del fallido. A mayor abundamiento, cabe destacar que, en tanto el crédito por el cual el acreedor fue en definitiva verificado supera ampliamente el
monto obtenido en la subasta, no existen fondos excedentes de este proceso
que concurran al principal. Tal circunstancia niega la posibilidad de retribuir
doblemente la labor del síndico y de su letrado. Por tanto, no existe óbice
alguno para justipreciar en esta oportunidad las tareas desarrolladas por la
sindicatura en tutela de los intereses de la masa. En razón de todo lo expuesto, se revoca el decisorio apelado. . .”
Con relación a este tema la Dra. Patricia Ferrer coincide con la posición antes
expuesta, marcando que la escala a aplicar para dicha regulación es la vigente
para el proceso de quiebra, ya que se trata de liquidación en la quiebra y no
de un juicio ejecutivo. En cuanto al porcentaje, considera que el 1% resultaría razonable, no considerando oportuno la aplicación de toda la escala dado
que ésta contempla todas las etapas, y en este caso en particular solo se trata
de las tareas de conservación y liquidación del bien, de todos modos también
deberá analizarse la actuación del síndico en cada caso en particular.
Por todo lo expuesto resulta de importancia diferenciar aquellos honorarios
encuadrables en la reserva de gastos, tal como lo señalara el Dr. Roberto S.
Reggiardo, en su artículo “Quiebra: sobre regulación de honorarios y proyecto de distribución” quien comienza su análisis citando a Aida Kelmeljer
de Carlucci “. . . la nueva ley mantiene la exacta distinción entre reserva de
gastos (art. 244) y gastos de conservación y justicia (art. 240). La distinción
es de siginificativa importancia, pues mientras la reserva de gastos ocupa
un rango superior a los privilegios especiales, los gastos de conservación y
justicia ceden a los créditos con privilegio especial. . .” Basándose en el art.
244 hace una diferenciación sobre la especie de los honorarios, aquellos encuadrables en dicho artículo y que por lo tanto desplazan a los créditos privilegiados que fueron beneficiados por la tarea profesional y por exclusión la
otra especie, que serían aquellos que no corresponden al art. 244, dado que
la tarea profesional no tiene directo beneficio para privilegio especial alguno
y por consecuencia son a su vez desplazados por los créditos del art. 241.
Esta distinción resulta fundamental dado que de acuerdo al encuadre serán
posicionables en el orden de privilegios antes o después de los privilegios
especiales, y en muchos casos de esto dependerá el cobro de los honorarios,
ya que como bien lo menciona el citado autor en numerosas quiebras el producido del activo es consumido por los acreedores hipotecarios, prendarios
y laborales con privilegio especial quedando el síndico sin siquiera recuperar
gastos efectuados. Por lo tanto recomienda, dado que la oportunidad de
regular es normalmente única, art. 265 inc.4), y ordinariamente se efectúa
la cuantificación por beneficiarios y en correspondencia a toda la actividad
profesional desarrollada en el expediente sin hacer esta distinción, que en
oportunidad de regular honorarios el juez discrimine en que medida estos
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deben considerárselos con el rango del 244, porque de lo contrario se interpreta que el 100% de los mismos sólo alcanzan la jerarquía del 240. A su
criterio sería más conveniente que dicha distinción fuera impuesta por la ley
, aunque la misma se impone en tanto surge del contexto del cuerpo legal.
- VERIFICACIÓN TARDÍA E INCIDENTES DE
REVISIÓN
Art. 287 “ En los procesos de revisión de verificaciones de créditos y en
los procesos de revisión de verificación tardía , se regularán honorarios de
acuerdo a lo previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales, tomándose como monto del proceso principal el del propio crédito insinuado
y verificado”.
En estos casos si bien el art. 287 no lo dice explícitamente también están
contemplados los honorarios del síndico, aunque en algunos lugares según
la interpretación de la doctrina no se le reconocen honorarios al síndico por
su actuación, como es el caso en parte de la provincia de Entre Ríos. En
general el derecho del síndico a percibir honorarios en los incidentes en que
el concurso resulta vencedero en costas, ha sido materia de amplio debate.
Al respecto el Dr. José A. Iglesias en su comentario a la ley 24.522 manifiesta que a su criterio la solución de este artículo no es adecuada, dado que
los procesos de revisión de verificaciones de créditos y los de verificación
tardía no constituyen entitativamente los incidentes que refieren las leyes
arancelarias locales, a su entender esa denominación es una impropiedad
del legislador concursal, adoptada para diferenciarlos del proceso concursal
principal, para dicho autor se trata de procesos plenarios de trámite abreviado, similares por ejemplo a los juicios sumarios del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
Con referencia al tema es importante citar dos plenarios, en primer lugar
CNCom, en pleno, “Rodríguez Barro S.A. y/u otro, quiebra”, 24/07/81
(LL 1981 C- 237) y en segundo término CNCom, en pleno, “Cirugía Norte
S.R.L. s/concurso preventivo s/ incidente de verificación promovido por
Dirección Nacional de Recaudación Previsional”, 29/12/88, (ED, 131
– 41).
En el primero de ellos se dictaminó que en procesos en que el concurso
resulte vencedor en costas no corresponde regular honorarios al síndico,
encontrando entre sus fundamentos los expuestos por Dr. Williams, quien
manifestara “. . .la ley 19.551 en el art. 290 prevé la regulación de honorarios
de los funcionarios y profesionales a que alude el art. 264 inc.1) (el síndico
en primer término) en un porcentaje que va del 8 al 25% sobre el activo
realizado y como dentro de este activo, se debe encontrar necesariamente,
lo que haya podido incorporar aquél, ejerciendo v.gr., una acción revocatoria
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concursal tendiente a reintegrar a la masa un bien que a ella le pertenecía y
que fue sustraído por el fallido, nos encontraríamos - de triunfar la posición
contraria a la que sostenemos - , con que dicho funcionario cobraría, un doble honorario: uno a cargo del perdedor del juicio, y otro, a cargo de la masa,
calculados ambos sobre la porción del activo que se incorpora. Creemos, sin
duda, que esta solución repugna los principios básicos del derecho y traduce
un resultado contrario a la buena fe y a la propia economía de la ley 19.551.
. .”
El segundo plenario, siete años después dejó sin efecto esa doctrina, dictaminando que corresponde regular honorarios al síndico, por la representación
del concurso, cuando éste resulte vencedor costas. Al respecto el Dr. Ricardo
Wetzler Malbran en el trabajo antes citado, transcribe parte de la ponencia
de los Dres. Alberti, Arecha, Piaggi, Cuartero y Garzón Vieyra, aclarando
que si bien quedaron descartadas de la definición plenaria, han inspirado un
correcto criterio en la materia, a saber “. . . atendemos respetuosamente la
razón histórica de la precedente decisión plenario “Rodríguez Barro”, la cual
ponderó una circunstancia sociológica que no puede ser olvidada so riesgo
de que reaparezca el vicio que se intentó sanear entonces, quizás con exceso
en el medio pero no sin tino en la observación de la cuestión que motivó el
voto mayoritario en aquel acuerdo. Ha de prevenirse contra una regulación
mecanicista y por ende excesiva, del honorario del síndico que atienda pedidos de verificación tardíos, porque como en éstos las costas son en principio
impuestas al requirente de inclusión en la masa pasiva, pero el síndico ya
estudió ese crédito presentado morosamente junto con los demás constituyentes del pasivo, resultará que el contador percibirá casi graciosamente
una remuneración total (según impondría el régimen arancelario) por el sólo
trabajo de atender el incidente en su faz procesal, pues la labor intelectual
preexistiría cumplida por necesidad del concurso y a cargo de los fondos de
éste. Esto no importa negar totalmente retribución, ya que es innegable que
el incidente de verificación tardía, o el de revisión, genera una labor diferenciada, mas ésta no tiene la autonomía que pudieran alcanzar otras actuaciones( como las acciones de revocatoria concursal, de extensión de quiebra o
de responsabilización de terceros) en razón de la relevancia de su temática o
de las mayores cargas que en estas asume la sindicatura al asumir la posición
de accionante. En definitiva, cabrá advertir esta disímil situación en cada caso concreto y efectuar las deducciones pertinentes a la hora de la regulación
para evitar que la remuneración del síndico constituya un enriquecimiento
indebido de éste a la par que un espolio al acreedor insatisfecho. . .”
Asimismo cita en el mismo sentido la resolución de la CC Sala A, en los autos “Ladjum S.A. s/ quiebra” , 24/06/92, “. . .toda vez que a los efectos de la
regulación de honorarios en un incidente, la ley arancelaria hace referencia a
los letrados del incidentista, al no existir previsión legal expresa en la materia
referida al síndico por sus tareas desarrolladas en procesos de verificación o
revisión, corresponde evaluar las mismas de conformidad con su importancia, complejidad y extensión, así como la naturaleza y eficacia de ellas. . .”
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ACUERDO PREVENTIVO
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Bajo la óptica del Dr. Ricardo Wetzler Malbran, “. . . cuando el título de la
acreencia arancelaria se limita a que la tarea a retribuir ha sido realizada más
allá del tiempo en que según la ley debió efectuarse, sin ingrediente específico alguno de complejidad o esfuerzo, el criterio regulatorio debe ser restrictivo, sin que tenga decisiva gravitación la cuantía económica. . ..
Otro caso referido al tema que resulta interesante comentar es la postura que
ha adoptado el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Rios.
En el año 1989 durante la vigencia de la ley 19.551, resolvió que la regulación
de los honorarios profesionales al sindico únicamente se debe realizar en las
oportunidades establecidas en el art. 288 de la ley 19.551, en consecuencia
no corresponde regular honorarios en todos los otros expedientes conexos
y/o incidentes en que el sindico interviene aunque el condenado en costas
fuera un tercero, en especial se fijó jurisprudencia que no corresponde regulación de honorarios al sindico en los incidentes de verificación tardía y en
los incidentes de revisión aunque el acreedor tercero fuera el condenado en
costas.
Durante el año 1997 y a la luz de la ley 24.522, el Superior Tribunal de Justicia reiteró su jurisprudencia que las únicas oportunidades en que corresponde regular honorarios son en las establecidas en el art. 265 de la ley 24.522.
A continuación se transcriben algunos de los fundamentos en que basa su
postura el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre de Rios, en
los autos “Vitor Rubén O. Y Bovier de Vitor Suzana A. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación tardía prom. por Yamasur S.A., 30/9/97, :
“. . . la ley de concursos y quiebras establece oportunidades especificas de
regulación de honorarios del sindico durante el proceso concursal y/o falencial, establecidas en el art. 265 de la actual ley de quiebras . . . en la estructura teórica de la ley 24.522 el art. 265 establece una regla general que solo
puede ser dejada de lado en casos en que expresamente la misma normativa
legal así lo especifique, ello atento a que la sindicatura, independientemente
del término empleado en el art. 275 último párrafo, no reviste la calidad de
parte en el sentido que puede acordársele en un proceso ordinario, sino a los
fines de ejercer las facultades y derechos que se le imponen en virtud de la
compleja y variada misión que pesa sobre ella en el proceso falencial. El sindico es por excelencia un funcionario del concurso que actúa como auxiliar
de la justicia y los honorarios que se regulan lo son a título de retribución
por los servicios prestados, retribución que por tales razones se fija atendiendo a la actuación global del mismo y en las oportunidades establecidas
por ley . . . en la verificación tardía el sindico carece de la amplísima potestad investigativa y comprobatoria de que está dotado en el trámite normal
de verificación. A quien corresponde la carga de alegación y prueba de sus
derechos en el incidente de verificación tardía es al acreedor insinuante, sin
que ello transforme al sindico en un contradictor pretendidamente representante del fallido o en su coadyuvante. Quien puede contradecir como parte,
vale decir como titular de un interés contrario al del sedicente acreedor es el
concursado o fallido pudiendo el sindico únicamente aconsejar al juez . . .
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esto así, la consideración de la actuación del sindico por su intervención en
un incidente de verificación tardía y a los fines de fijar su retribución deberá
ser considerada al momento en que se le regulen honorarios conforme al
art. 265 de la ley 24.522 . . . no modifica tal criterio el echo de que las costas
pesen sobre el acreedor insinuante ya que no se trata al sindico aquí como
un profesional independiente que actúa por las partes en litigio sino como
el funcionario concursal que es y por el desempeño de las funciones que se
le encomendaran . . . “
Cabe destacar que conforme lo expusiera el Dr. Abelardo Cerini en el “2do.
Congreso Nacional de Profesionales de Ciencias Económicas de Mendoza,
1998 “ la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia , es doctrina vinculante para las cámaras y jueces de 1º instancia, en consecuencia desde hace
muchos años en todo el ámbito de la provincia de Entre Ríos no se regulan
honorarios al síndico en los expedientes conexos y/o incidentes ni aún en
los casos en el que el condenado en costa fuera un tercero. Según la opinión
de dicho profesional, existiendo el supuesto de que se originan actividades
judiciales que suponen un plus provocado por un acreedor negligente y tardío, que deben ser reparadas por un tercero condenado en costas, la no regulación al síndico supondría un enriquecimiento indebido del tercero vencido,
que podría litigar sin responsabilidad alguna de su parte; en su opinión el
sistema arancelario concursal se inspira en la necesidad de conjurar el peligro
de que en estos juicios los gastos absorban la mayor parte del activo, es obvio
que esta razón no es aplicable cuando el condenado en costas es un tercero.
Como cierre de este tema cabe citar el comentario del Dr. Julián Esteban
Anastasio sobre el art. 287 de la ley 24.522 (ED T 172 – pag . 441), del que
surge un resumen de lo antes expuesto: “. . . la regla equiparó los procesos
de verificación de créditos en los concursos, a los fines de retribuir las tareas
cumplidas por los abogados y funcionarios, con los incidentes del Código
Procesal, aplicándole a aquellos la regla del art. 33 de la ley 21.839, derogando de tal forma la doctrina sentada por la Corte Suprema entre otros, en el
caso Sanfilippo, Alfredo M. s/ incidente de revisión en Flores Aurelio s/
concurso civil” 15/9/87, ED T 127 – pag. 393, que había establecido que
las regulaciones de honorarios en los procesos de verificación de crédito estaban regidos por los art.6, 7 y 31 inc.) del arancel, con exclusión del art. 33,
solución dada respecto de los abogados que representaban y patrocinaban
al acreedor vencido en costas, que la jurisprudencia extendió al síndico y su
letrado. . . tras un primer período de aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por la Corte Suprema, se generalizó en el fuero comercial de la
Capital, a partir de decisiones de la Cámara, el criterio de proceder a regular
los honorarios de abogados y funcionarios fijando como base regulatoria
el importe del crédito actualizado hasta la fecha del decreto de quiebra, sin
perjuicio que de haber remanente sería de aplicación la ley 21.488, cuyo resultado se trasladaría a su vez en la proporción respectiva a los honorarios
regulados . . .ella prescindía de considerar que no estándose ante un supuesto
en que el vencido fuera el concurso, las reglas concursales no eran de aplicación, porque el caso se encontraba regido por el régimen jurídico que regula
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la actuación de los abogados, aplicable por analogía a los síndicos, en virtud
de la doctrina plenaria recaída en autos “Cirugía Norte S.R.L. s/ concurso
preventivo s/ incidente de verificación por DNRP” . . .Lo decidido por la
Justicia en lo Comercial, que importó una vuelta a la anterior interpretación,
encontraba su fundamento en los hechos, en la falta de equidad que se daba
en determinados supuestos, generalmente en incidentes de verificaciones
tardías, cuya regla es la imposición de costas al acreedor, en donde la aplicación de los arts. 6,7 y 31 inc. c) del arancel conducía a soluciones de evidente
e injustificada desproporción ante la importancia del trabajo cumplido y la
retribución a la que se arribaba tras la aplicación de los porcentajes, aun los
mínimos del arancel, o que frente a la incertidumbre respecto del cobro de
su crédito, cuando éste quedaba verificado, el acreedor era a su vez deudor
de honorarios cuya determinación había sido dada por pautas diferentes,
producto de la aplicación de distintos ordenamientos. Sancionada la reforma al arancel de abogados, se incluyó en la ley de concursos 19.551 el art.
309 bis, que fuera reproducido en la ley 24.522 por el art. 287, con lo cual
se arribó al otro extremo, equiparándose a los fines arancelarios los incidentes concursales de revisión y verificación tardía, calificados como procesos
de conocimientos pleno (CNCom, Sala B, 21/4/75, autos “Batitú S.A. s/
concurso” LL 1976 C - 354 y autos “Weber y Suez s/ quiebra”, LL 1993 D
– 229) a los incidentes del Código Procesal, lo que importó una reducción
del 80% al 98% de la escala arancelaria establecida según la doctrina fijada
por la Corte Suprema a partir del caso “Sanfilippo” antes citado, lo que
puede originar injusticias para los profesionales que intervienen en estos
procesos, en muchos de los cuales se debaten arduas cuestiones de hecho y
de derecho. . . “
La propuesta del citado autor dice “ . . . la regla arancelaria en los supuestos
de verificaciones de créditos debió transitar por la fijación de la retribución
conforme los arts. 6, 7 y 31 inc. c) del arancel, y la concesión al Juez del concurso de la facultad para calificar fundadamente en cada caso, teniendo en
consideración las circunstancias incidentes a tal efecto, los supuestos en que
resulta adecuado practicar la regulación conforme a lo dispuesto por el art.
33 del arancel, ante la injustificada desproporción entre la importancia del
trabajo cumplido y la retribución resultante de aplicación de las reglas de los
arts. 6,7 y 31 del arancel . . .”
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CONCLUSIONES
Como hemos visto, varios son los momentos en que corresponde la regulación de honorarios al síndico, pero en la práctica no siempre se respetan los
porcentajes pautados en le ley y se mide el accionar del síndico de manera
subjetiva, es por este motivo que mediante el análisis de jurisprudencia y
doctrina se tratará de enunciar algunas pautas que podrían llegar a conformar una propuesta para el logro de una regulación de honorarios a mi entender justa. Si bien el fin buscado por la ley consistió en lograr una reducción
de los gastos de justicia, no considero equitativa que tal reducción deba ser
afrontada por el síndico quien por otra parte, amén de las tareas y responsabilidades asignadas por la ley, se encuentra obligado como todo profesional
en actividad a actualizarse permanentemente dado las condiciones cambiantes de nuestra legislación, con la inversión que ello implica.
A continuación se detallan las propuestas:
- Honorarios del asesor letrado: en general se debería ser muy cuidadoso
en la interpretación del art. 257; como se ha expuesto la jurisprudencia ha
reconocido en muchas situaciones la pertinencia del asesoramiento letrado,
por tal motivo se propone implementar nuevamente lo normado por el art.
281 de ley 19.551, ya que no se han producido modificaciones al respecto en
la actividad que justifiquen tal medida.
- Art. 266 (computo en caso de acuerdo) y 267( monto en caso de quiebra
liquidada): esta reforma que ha disminuido los porcentajes a aplicar para la
regulación de honorarios, presenta los mayores inconvenientes en la aplicación de los mínimos que trae como novedad la ley 24.522, como se ha
tratado de demostrar a través de la jurisprudencia citada. Cabe destacar que
este problema afecta fundamentalmente a los síndicos clase B en las quiebras pequeñas. Por todo lo expuesto considero que en el caso del concurso
preventivo si el síndico ha actuado diligentemente se le deben regular sus
honorarios respetando el mínimo de los dos sueldos de secretario de primera
instancia. En el caso de la quiebra, siempre sobre la base que el síndico ha
llevado a cabo correctamente su tarea, asimilo la solución a la propuesta más
adelante detallada para el caso de quiebra sin activo.
- En cuanto al análisis efectuado sobre el art 292 de la ley 24.522, en nuestros
días no resulta muy representativa su incidencia, dado que debido al tiempo
transcurrido cada vez serán menos los casos a resolver que puedan implicar
una aplicación retroactiva de la ley, pero el fin buscado con su análisis fue
demostrar como una vez más se ha dado una interpretación errónea del
ahorro en el costo procesal a costa, en el caso particular del síndico, de sus
honorarios.
- Modificación introducida por el art. 218 de la ley 24.522: dado el análisis
efectuado del tema, considero que no quedan dudas que tal como lo aconseja la mayoría de la doctrina, en este punto se debería volver al esquema
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propuesto en la ley 19.551.
- Clausura de la quiebra por falta de activo: como se ha demostrado este es
un serio problema que necesita una solución inmediata. La soluciones que ha
brindado la jurisprudencia hasta el momento a mi entender no son del todo
equitativas, si bien el síndico ha cumplido su tarea y por ello está en su derecho para percibir los honorarios correspondientes, no resulta totalmente justo que el acreedor peticionante deba hacerse cargo de los mismos. Asimismo
considero desatinada la afirmación que surge en algunos fallos “Debe conocer quien se inscribe para desempeñar la tarea de la sindicatura concursal, los
riesgos propios inherentes a su función, entre los que cuenta la posibilidad
de clausura del procedimiento por falta de activo, con la proyección de esta
contingencia sobre la posibilidad de percibir sus emolumentos”.
Por todo lo visto resulta complicada la solución al problema en cuestión, y
de la investigación realizada adhiero a la propuesta realizada por los Dres.
Celano y Bruzzo, la que transcribo a continuación:
Ellos plantean la existencia de dos tipos de procesos falenciales: la quiebra
con trámite y la quiebra sin trámite, entendiéndose por tales: “ . . .la quiebra
con trámite implicará un procedimiento similar al vigente, pero acotado a
aquellas causas en las cuales y en forma previa se hubiera determinado fehacientemente la existencia de activos de cualquier tipo. La quiebra sin trámite
implica la conclusión del expediente con posterioridad al decreto de quiebra
y a la determinación de la falta de activo. Es decir, no existe el período informativo ni el proceso de determinación de las deudas hasta tanto se determine la existencia de bienes. . .”
A partir de esta premisa, la propuesta consiste en:
-Se circunscribe a las quiebras pedida por acreedores
-El trámite prevé que la determinación de los activos se realice en forma previa al dictado de sentencia de quiebra. Es decir, queda en cabeza del acreedor
la probanza en forma fehaciente de la existencia de los activos (estados de
dominio, la verificación con el oficial de justicia de la existencia de sedes comerciales, depósitos, plantas, etc., y la existencia de bienes de cambio, bienes
de uso no registrables, etc.).
-Para que sea habilitado el proceso liquidativo deberá probarse fehacientemente la existencia de activos
-En el supuesto de no poder probarse en forma fehaciente la existencia de
bienes, igualmente se decreta la quiebra, se publican edictos ( con invitación
al resto de los acreedores a denunciar bienes). Correrá por cuenta de este
nuevo acreedor denunciante probar la existencia de bienes mediante las formas tradicionales o las que el Tribunal entienda procedentes.
-La determinación previa de la existencia de activos y la demostración del es-
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tado de cesación de pagos habilitan la instancia de la declaración de quiebra
con carácter liquidatorio.
-De no poder demostrarse en forma previa y fehaciente la existencia de
bienes, si se acreditara el estado de cesación de pagos, correspondería decretar la quiebra sin liquidación, se publicarán edictos con invitación a que
los acreedores denuncien su existencia. Para que se habilite la quiebra liquidativa, el acreedor o los denunciantes deberán demostrar la existencia física
o jurídica de los activos aplicando total o parcialmente los procedimientos
indicados antes.
-Demostrado ello, se dispone la continuación del proceso: se abre la liquidación de bienes, la designación del síndico, etc., con la correspondiente etapa
informativa.
-No acreditada la existencia de bienes, procede – previa publicación de edictos – correr vista al deudor sobre el cierre del procedimiento por falta de
activo y su consiguiente remisión a la justicia penal.
-En el supuesto de que, con posterioridad a este proceso, se determinase la
existencia de algún activo, procederá al reapertura del expediente.
-La inscripción de la inhibición general de bienes quedará - en todos los
casos – a cargo del acreedor peticionante bajo apercibimiento de que, en
caso de no realizarla, será responsable por los daños y perjuicios que ello
ocasione.
-El acreedor peticionante, y en el supuesto de que no exista síndico actuante, podrá requerir a su cargo las medidas investigativas correspondientes y
llevarlas a cabo.
Además proponen:
-Inhabilitaciones: para las quiebras sin trámite (cierre por falta de activo) la
inhabilitación fijada por ley se duplicará.
-Caducidad de los plazos: el dictado de la resolución de quiebra sin trámite
suspende la caducidad de los plazos para los acreedores.
-Investigaciones: podrían hacerse por medio del acreedor o de la forma que
el Tribunal mejor lo entienda.
-Reapertura del proceso: si se determinara fehacientemente la existencia de
bienes luego de la resolución de la quiebra sin trámite, procederá la reapertura del proceso con la fijación del período informativo y el trámite correspondiente.
Cabe señalar que la propuesta señalada es aplicable en caso de quiebra a
pedido del deudor, quedando a cargo de éste la prueba fehaciente de la
existencia de activo.
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- Créditos con privilegio especial – Concurso especial: del análisis de la
jurisprudencia surge que en general se le reconoce al síndico parte de sus
honorarios en la medida de su actuación en la realización del bien gravado
con derecho real, a pesar que en algunos casos no sea reconocido en primera
instancia. Este punto resulta controvertido, cuando se plantea el caso extremo que el único bien en el activo se encuentra gravado con un derecho real,
sea hipoteca, prenda o warrant, casos en que a mi entender el monto que
contempla el art. 244 no debería ser inferior al mínimo de honorarios que
prescribe el art. 267 de la ley 24.522.
Al respecto no comparto la posición del Fiscal de Cámara en el fallo ITALAR S.A. s/ quiebra, al referirse a los procesos concursales sin activo, que
se puede asimilar a los procesos con activo insuficiente, cuando afirma que
constituyen una situación inicialmente previsible para los síndicos, quienes
asumen su rol libremente y no en cumplimiento de una carga pública. Si
bien es cierto que no resulta una carga pública también lo es que no puede
obligarse a los síndicos a desarrollar su tarea en forma gratuita, por lo tanto
la ley debería dar una solución a estos casos en particular. En este punto
cabe mencionar la solución planteada en el caso de quiebra sin activo, donde
se afirma que antes de desencadenar todo un proceso con los costos que
ello implica se debería hacer una evaluación de la existencia fehaciente de
activo.
- Verificación tardía e incidentes de revisión: de los comentarios efectuados
sobre el tema cabe analizar en primer lugar la posición al respecto del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Entre Ríos, en contraposición a la
jurisprudencia vigente en el resto del país, no resulta justo que la remuneración del síndico esté condicionada por la jurisdicción en donde lleve a cabo
su actividad. Por otra parte como bien lo ha reconocido la jurisprudencia,
tanto la verificación tardía como los incidentes de verificación representan
tareas extras para el síndico, por lo tanto las mismas deben ser consideradas
al momento de la regulación ya sea que las costas, como se han determinado
en la mayoría de los casos, deban ser afrontadas por quien no se presentó en
tiempo y forma de ley, a demandar la verificación de su crédito cuando no
mediaba impedimento válido alguno para hacerlo, o a cargo del concurso.
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ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
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