derecho trabajo de investigacion

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
¨UNIANDES¨
+
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TRABAJO DE INVESTIGACION PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DEMAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL
TEMA:
“EL ENDURECIMIENTO DE LAS PENAS EN EL COMPONENTE
SUSTANTIVO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Y LA
VULNERACION DE LOS PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA,
CULPABILIDAD, PROPORCIONALIDAD, NON BIS IN ÍDEM,
FINALIDAD DE LA PENA Y EL INDUBIO PRO REO”
AUTOR:
EMILIO EDUARDO ECHANIQUE RIOFRÍO
TUTORES:
Dr. Luis Fernando Ávila LinzanMsc.
Dra. Sonia Navas Montero Mg.
AMBATO – 2014
DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico a los dos más grandes tesoros
con que me ha dispensado la vida; mi hija Janeth a
quien he aprendido a quererla como es, sin intentar
comprenderla, y a mi nieto Emilio, que ha colmado mi
vida de ternura y amor.
AGRADECIMIENTO.
Mil gracias UNIANDES por haberme permitido en tus
aulas crecer en humanidad, conocimiento y
profesionalismo; un millón de gracias a todos y cada
uno de mis maestros que en forma magistral y
desinteresada me han impartido sus conocimientos y
trasmitido sus talentos y experiencias.
APROBACIÓN DEL TUTOR
En nuestra calidad de Tutores del trabajo de investigación, nombrados por el H.
Consejo Superior de Posgrado de la Universidad
Regional de los Andes
UNIANDES,
CERTIFICAMOS:
Que el Informe de Investigación “EL ENDURECIMIENTO DE LAS PENAS EN EL
COMPONENTE SUSTANTIVO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Y
LA
VULNERACION DE LOS PRINCIPIOS
DE DIGNIDAD HUMANA,
CULPABILIDAD, PROPORCIONALIDAD, NON BIS IN ÍDEM, FINALIDAD DE
LA PENA Y EL INDUBIO PRO REO”, presentado por el maestrante: Echanique
Riofrío Emilio Eduardo, estudiante del programa de Maestría en Derecho
Constitucional, reúne los requisitos y méritos suficientes para ser sometido a la
evaluación del jurado examinador que el H. Consejo de Posgrado designe.
Quito, Agosto, del 2.014
TUTORES
Dr. Luis Fernando Ávila Linzan Msc.
C.I.No.
Dra. Sonia Navas Montero Mg.
C.I.No.
AUTORÍA DE TESIS
El abajo firmante, en calidad de estudiante de la Maestría en Derecho
Constitucional,
declaro que los contenidos de este Informe de Investigación
Científica, requisito previo a la obtención del Grado de Magíster en Derecho
Constitucional, son absolutamente originales, auténticos, personales y de
exclusiva responsabilidad legal y académica del autor.
Quito, Agosto del 2014
AUTOR
Emilio Eduardo Echanique Riofrío
CI: 170376497-5
RESUMEN EJECUTIVO
La época de los clásicos Sócrates Platón y Aristóteles, e incluso antes la
concepción de polis hoy Estado, tiene una especial connotación para comprender
los fines de la pena, los derechos humanos y su importancia. Para los clásicos, la
polis era anterior al hombre y el hombre, en su condición de “socio por
naturaleza”, debía acogerse y seguir juiciosamente lo que ella establecía para la
comunidad a través de sus gobernantes que hacían un ejercicio de poder
arbitrario, despótico e inhumano para someter sin dar explicación alguna, y para
regular la vida de todos en base a intereses particulares y la idea de hombre
como zoom politicón superaba la definición de hombre como animal racional para
abarcar toda su implicación política y social. La crisis de la justicia en el Ecuador
se expresa obligatoriamente en el fracaso que representa el aumento de penas en
el componente sustantivo del Código Orgánico Integral Penal; el país tiene
conocimiento de la miseria física y espiritual que padecen cientos de miles de
ecuatorianos que a diario son detenidos y encarcelados por haber cometido los
más variados delitos o contravenciones. Los reos son sentenciados a purgar
desproporcionadas condenas que demuestran la grave enfermedad que sufre la
sociedad ecuatoriana, carente de una verdadera justicia; no existen políticas de
estado que garanticen medidas alternativas ni sistemas de mediación y
conciliación que faciliten el proceso de recuperación de las personas condenadas
y permitan ofrecer algún tipo de satisfacción a las víctimas. Ahora bien, al existir
infracciones que afectan gravemente los intereses individuales y colectivos, hay
que asumir las cárceles como una exigencia imprescindible; pero, no por ello hay
que olvidar a las personas que sufren en prisión, siendo necesario garantizar las
condiciones materiales y morales para el respeto a la dignidad humana.“Siendo
iguales, libres e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud,
libertad o posesión, pues se constituye un estado de guerra”….. “La cárcel ha sido
la pena más criticada pero a la vez paradójicamente la más empleada primando
además la severidad en su imposición, evento que multiplica el efecto de
acumulación carcelaria, el hacinamiento”……. “La piedra angular de los derechos
humanos es el respeto a la dignidad inherente de todo ser humano y la
inviolabilidad de la persona humana”
ABSTRACT
The epoch of the outstanding figures Socrates Plato and Aristotle, even before the
polis conception today the State, it has a special connotation to understand the
ends of the sorrow, the human rights and its importance. For the outstanding
figures, the polis was previous to the manand the man in its condition of “associate
for nature”, had to receive and continue judiciously what she was establishing for
the community across its leaders who were doing an exercise of arbitrary power,
despotic and inhuman to submit without giving any explanation, and to regulate
the life of all based on particular interests and the man's idea like zoom political
was overcoming the man's definition as rational animal to include all its political
and social implication. The crisis of the justice in the Ecuador expresses itself
obligatorily in the defeat that represents the sorrow increase in the substantive
component of the Penal Integral Organic Code; the country has knowledge of the
physical and spiritual misery that there endure hundreds of thousands of
Ecuadorians who every day are detained and imprisoned for having committed the
most varied crimes or contraventions. The accused are sentenced to purge
disproportionate condemnations that demonstrate the serious illness that there
suffers the Ecuadorian society, lacking in a real justice; there does not exist
politics of the state that guarantee alternative measurements not systems of
mediation and conciliation that facilitate the process of recovery of the convicted
persons and allow to offer some type of satisfaction to the victims. Now then, on
having existed infractions that affect seriously the individual and collective
interests, it is necessary to assume the jails as an essential demand; but, not for it,
it is necessary to forget the persons who suffer in prison, being necessary to
guarantee the material and moral conditions for the respect to the human dignity.
Locke in its Second agreement on the civil governorship was maintaining: "being
equal, free and independent, nobody must damage to other in its life, health,
freedom or possession, since a state of war is constituted”.The prison sentence
has been the most criticized but at the same time paradoxically the most widely
used prevails in addition the severity in its imposition, an event that multiplies the
effect of accumulation prison overcrowding"The keystone of the human rights is
the respect to the inherent dignity of every human being and the inviolability of the
human being.
ÍNDICE GENERAL
DEDICATORIA .............................................................................. ¡Error! Secuencia no especificada.
AGRADECIMIENTO..........................................................................................................................
APROBACIÓN DEL TUTOR ...............................................................................................................
AUTORÍA DE TESIS ..........................................................................................................................
RESUMEN EJECUTIVO .....................................................................................................................
ABSTRACT ......................................................................................................................................
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................ 1
Antecedentes de la investigación .................................................................................................. 1
Planteamiento del problema......................................................................................................... 4
Contextualización ......................................................................................................................... 5
Formulación del problema ............................................................................................................ 9
Objeto de la investigación y campo de acción, campo de acción y tiempo ...................................... 9
Identificación de la línea de investigación...................................................................................... 9
Objetivo general ........................................................................................................................... 9
Objetivos específicos .................................................................................................................... 9
Idea a defender .......................................................................................................................... 10
Variables de la investigación ....................................................................................................... 10
Variable Independiente: Documento de análisis crítico. ............................................................... 10
Variable dependiente: ................................................................................................................ 10
Justificación................................................................................................................................ 10
Métodos .................................................................................................................................... 13
Método de la dogmática penal.- ................................................................................................. 13
Método Histórico Lógico ............................................................................................................. 14
Método Exegético....................................................................................................................... 14
Método sistemático .................................................................................................................... 14
Método de las construcciones jurídicas ....................................................................................... 14
Técnicas ..................................................................................................................................... 14
Herramientas ............................................................................................................................. 15
Las Fichas Bibliográficas o de referencia ...................................................................................... 15
Las Fichas Mnemotécnicas .......................................................................................................... 15
Las fichas de campo .................................................................................................................... 15
Breve estructura de los capítulos de la tesis ................................................................................ 15
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica ........................................................... 17
Aporte teórico ............................................................................................................................ 17
Significación práctica .................................................................................................................. 17
Novedad científica ...................................................................................................................... 18
CAPITULO I ................................................................................................................................. 19
EPIGRAFE I.................................................................................................................................. 19
1.1 Conceptualización de la pena ............................................................................................... 19
1.2 Finalidad de la pena .............................................................................................................. 20
1.2Análisis de las distintas posiciones sobre la pena .................................................................... 22
1.3.1 Teorías de la pena .......................................................................................................... 22
1.3.2Teorías absolutas o retributivas ........................................................................................... 23
Teoría absoluta expiatoria .......................................................................................................... 25
Como se puede apreciar es c ....................................................................................................... 26
Teoría relativa de la prevención especial de la pena s .................................................................. 28
Teoría de la combinación, ........................................................................................................... 31
1.5 Métodos de fijación de penas ................................................................................................ 32
1.14.1Crisis del Derecho Penal y de la Pena ................................................................................. 43
EPÍGRAFE SEGUNDO ................................................................................................................... 46
TRATAMIENTO A LAS INFRACCIONES EN EL COIP. ....................................................................... 46
EPÍGRAFE TERECERO ................................................................................................................... 62
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ................................................................................................. 62
EPÍGRAFE CUARTO...................................................................................................................... 71
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO .................................................................................. 71
CAPITULO II ................................................................................................................................ 73
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ................................................. 73
Delimitación del objeto de investigación ..................................................................................... 75
Método de la dogmática penal .................................................................................................... 78
Método Histórico Lógico ............................................................................................................. 78
Método Exegético....................................................................................................................... 78
Método sistemático .................................................................................................................... 78
Método de las construcciones jurídicas ....................................................................................... 78
Las Fichas Bibliográficas o de referencia ...................................................................................... 79
Las Fichas Mnemotécnicas .......................................................................................................... 79
Las fichas de campo .................................................................................................................... 79
Universo y Muestra .................................................................................................................... 81
EXPLICACIÓN GENERAL ............................................................................................................... 82
ENCUESTA .................................................................................................................................. 89
POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN ......................................................................... 101
Entrevista ................................................................................................................................. 109
Entrevista ................................................................................................................................. 114
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO ........................................................................................... 119
Objetivo general ....................................................................................................................... 119
Objetivos específicos ................................................................................................................ 119
Idea a defender ........................................................................................................................ 119
Justificación.............................................................................................................................. 120
MODELO DE LA PROPUESTA...................................................................................................... 123
Tesis ......................................................................................................................................... 123
Argumentos ............................................................................................................................. 124
Conclusiones ............................................................................................................................ 128
CAPITULO III ............................................................................................................................. 131
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..................................................................................... 131
BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................... 150
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
En cuanto se refiere al aparecimiento y evolución de las normas punitivas y el
derecho Penal, los diversos tratadistas consultados entre ellos el [1] Dr. Jorge Zabala
Baquerizo 1 , mantienen criterio casi unánime, y
manifiestan que en el caso
ecuatoriano, “se debe distinguir cuatro períodos”:
En el primer periodo que corresponde a la época anterior a la invasión incásica,
cada tribu tenía sus normas particulares y aplicaba penas igualmente particulares
que guardaban proporcionalidad entre la pena y el injusto cometido.
El segundo periodo corresponde a la invasión incásica, y
se caracteriza por la
unificación de las normas particulares que eran de carácter eminentemente público
y de matiz religioso; en la época del incario se crea una gradación de las
infracciones según su gravedad, entre las que predominan las que afectan al inca, la
religión y el Estado, pasando luego a los delitos contra las personas, los sexuales y
contra la propiedad colectiva. En general en el incario la delincuencia es escasa,
pero la que se producía era severamente reprimida con la pena de muerte y otras
sanciones de carácter corporal.
El tercer período está constituido por derecho colonial formado por los españoles,
su principal característica es la falta de fuentes documentales para determinar las
normas penales que regían entre los pueblos que habitaban el Ecuador, normas que
fueron consuetudinarias ya que se transmitían verbalmente.
El cuarto período conocido como el de la legislación, que corresponde a la época
republicana, se podría decir que
nace el día diecisiete de Abril del año mil
ochocientos treinta y siete, en la Presidencia de Vicente Rocafuerte, fecha en que se
aprobó el [2]Primer Código Penal de la República del Ecuador2, “que consagraba la
pena de muerte”; y las penas en general eran de tipo aflictivo y de trabajos forzados.
En dicho Código Penal, “las penas de prisión se cumplían en las cárceles, que se
constituían en casas y fortalezas, que solo estaban destinadas a la custodia y no
para tormento y aflicción de los reos”; “en el trato de los privados de libertad debía
emplearse
la mayor humanidad, especialmente cuando es un castigo a un
1
Dr.Jorge Zabala Baquerizo
Primer Código Penal de la República del Ecuador
2
1
ciudadano, antes de probársele legalmente un delito ”. [3]El Artículo veinte y tres del
Código Penal 3 , expresaba que “los condenados a prisión y reclusión, serán
conducidos a una casa de trabajo, y en ella, sin poder salir durante el tiempo de la
condena, trabajarán constantemente en el oficio, arte u ocupación para que sea más
a propósito, sin prisiones, a menos que la merezcan por mala conducta, según los
reglamentos de la casa, y con precisa circunstancia de que ninguno puede estar sin
ocupación efectiva, en lo que no habrá nunca rebaja, exención ni despensa”.
En las [4] Constituciones de mil ochocientos treinta y tres 4y mil ochocientos setenta
y ocho “se mantenía la pena de muerte para los delitos de asesinato y parricidio”.
En la [5] Constitución de mil novecientos seis5, “se elimina de manera definitiva la
pena de muerte”; [6]el número uno del artículo. 26 de la Ley Constitución 6 al,
establecía que el “Estado garantizaba a los ecuatorianos, la inviolabilidad de la vida
y queda abolida la pena de muerte, la pena capital”. [7]El Código Penal de Eloy
Alfaro7 que fue promulgado el dieciocho de Abril de mil novecientos seis, “abolió en
forma definitiva la pena de muerte, estableciéndose las infracciones en penas de
prisión y
reclusión mayor y menor, fijando la pena máxima en reclusión
extraordinaria de dieciséis años”.
[8]El
Código Penal anterior sancionado por la legislatura 8el año mil novecientos
treinta y siete, y vigente hasta el día nueve de mayo del año dos mil catorce, según
manifiesta el preámbulo de COIP constituyó la principal ley de aplicación penal en el
país, mantenía una influencia del Código Italiano de mil novecientos treinta conocido
como Código Rocco; del Código argentino de mil novecientos veinte y dos y del
código belga de mil ochocientos sesenta y siete, el que a su vez mantiene influencia
del Código francés de mil ochocientos diez, conocido como el Código Napoleónico.
Desde su última codificación, esto es el año de mil novecientos setenta y uno, ha
sufrido una serie de modificaciones. Este Código Penal ambiguo, incompleto
disperso y retocado, ha sido permanentemente modificado. La codificación de mil
novecientos setenta y uno, ha sido objeto de cuarenta y seis reformas, a lo que hay
que añadir más de doscientas normas no penales que tipifican infracciones, lo que lo
3
El articulo veinte y tres del Código Penal
Constitución de mil novecientos seis
5
Constitución de mil novecientos seis
6
Número 1 del artículo 26 de la Constitución
7
El código penal de Eloy Alfaro
8
El código penal anterior sancionado por la legislatura
4
2
convierte en un sistema penal incoherente, poco práctico y disperso; razones
suficientes para constituirla en una norma de difícil aplicación en el momento actual.
Frente a esta indiscutible realidad y pretendiendo definir un nuevo orden de
funcionamiento jurídico, político y administrativo, se promulga El Código [9]Orgánico
Integral Penal COIP9; publicado en el Registro Oficial número ciento ochenta, de
fecha diez de febrero del dos mil catorce, cuya vigencia estable una vacatiolesgis de
ciento ochenta días contados desde su publicación.
El [10]Código Orgánico Integral Penal10,en su título primero empieza por asegurar “la
necesidad de regular la aplicación del poder punitivo del estado, que es un sistema
para evitar un ejercicio abusivo del poder de represión”; “destaca el respeto a la
Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos en especial
el respeto al debido proceso que está consagrado en el artículo setenta y seis de la
Constitución vigente y todas sus garantías”, así como “el respeto a la seguridad
jurídica constante en el artículo ochenta y dos, y que hace efectiva la tutela judicial
efectiva del artículo setenta y cinco de la Constitución. El título segundo del COIP,
está identificado como “Garantías y Principios Generales”, ubicación correcta por
tratarse de un Código Orgánico en materia penal, que de conformidad con el artículo
treinta y tres numeral dos de la Constitución, es su función, regular el ejercicio de los
derechos y garantías constitucionales; razón por la cual consagra el principio de
mínima intervención penal; y en su [11]capítulo segundo, “tiene una extensa
referencia 11a las garantías y principios rectores del proceso penal”, como son los
de: Legalidad, favorabilidad, duda a favor del reo, inocencia, igualdad, impugnación
procesal, prohibición del reformatum in pejus, prohibición de autoincriminación, non
bis in ídem, intimidad, oralidad, concentración, contradicción, dirección judicial del
proceso, impulso procesal, publicidad, inmediación, motivación, imparcialidad,
privacidad, confidencialidad, y, objetividad; sin embargo en el componente
sustantivo, se produce un endurecimiento de penas que vulnera los principios y
conculca derechos.
9
Orgánico Integrado penal COIP
Código orgánico integrado penal
11
Capitulo segundo tiene extensa referencia
10
3
Planteamiento del problema
Sobrepoblación Carcelaria
Individuo Pro Reo
Finalidad de la Pena
Problemas de Reinserción
Social
Non Bis In Ídem
Deficiente Rehabilitación Delincuencial
Proporcionalidad
Culpabilidad
Tipificación de Nuevos Delitos
Dignidad Humana
Restricción de Garantías
Vulneración del Principio
EFECTOS
EL ENDURECIMIENTO DE LAS PENAS EN EL COMPONENTE SUSTANTIVO DEL CODIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL Y LA VULNERACION DE LOS PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA, CULPABILIDAD,
PROPRCIONALIDAD, NON BIS IN ÍDEM, FINALIDAD DE LA PENA Y EL INDUBIO PRO REO”
CAUSAS
Errores Políticos de Prevención
Presión Social
Inseguridad Ciudadana
Reincidencia Delincuencial
Impunidad
Corrupción
4
Contextualización
El aumento de penas en el componente sustantivo en el COIP, no representa una
respuesta a la problemática de la sociedad ecuatoriana que atraviesa por un grave
período de violencia social, que se refleja
en acciones delincuenciales; bandas
organizadas grandes y pequeñas de avezados delincuentes que asaltan, violan,
secuestran, matan por dinero a indefensos ciudadanos, creando una creciente
angustia, e inseguridad; frente a esta delincuencia organizada, el estado ha
enfocado el problema a partir de conceptos represivos como el aumento de penas;
además ha incrementado notablemente el número de Jueces, Fiscales, Policías, y
ha emprendido acciones de control como el retiro de películas polarizadas de los
carros, y desarmar a la gente honesta, suspendido los permisos de porte de armas,
mientras que los delincuentes, cada vez se encuentran más y mejor armados y con
armamento sofisticado moderno y de última generación.
Esta es la realidad
de la contradictoria e hipócrita sociedad contemporánea
ecuatoriana, la que se regodea con grandes y elocuentes discursos sobre el
reconocimiento, la exaltación y las proclamaciones de los derechos del hombre, y al
mismo tiempo efectúa hechos y actos totalmente contrarios a los mismos.
Las cárceles reflejan hoy dos caras de una realidad, una suerte de comparación
entre ser y deber ser, entre la ley positiva y la realidad, recordemos la frase "las
cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo", "tratamiento
educativo, curativo, asistencial". Las cárceles enfrentan hoy distintos problemas:
superpoblación, falta de gente idónea y capacitada para la educación de los
reclusos,
carencia
de
medios
necesarios
para
el
mantenimiento
de
los
establecimientos, ausencia de una adecuada clasificación de los detenidos, serios
disturbios sexuales, abusos, presencia de detenidos portadores de enfermedades
contagiosas (SIDA, etc.). En definitiva no hay auténtica conciencia carcelaria. Por
otro lado, el incremento de la actividad delictiva y la falta de recurso asignados por el
Estado a esta problemática, son algunos de los problemas irresueltos que atañen a
todos, afectan a la sociedad en su conjunto, y que no deben ser pasados por alto.
Los adolescentes aparecen hoy en el centro del debate sobre seguridad ciudadana
en el Ecuador. La asociación frecuente entre adolescencia, pobreza y delincuencia
ha colocado a esta población en el foco de la escena política, provocando la
5
multiplicación de propuestas que buscan sancionarlos con mayor severidad. La
proliferación de estas iniciativas, y en particular la propuesta de rebajar la edad de
imputabilidad, responden más a la premura por dar señales políticas al reclamo
popular de mayor seguridad, que a una reflexión de las causas y posibles soluciones
al problema. Si bien Ecuador mantiene una posición de privilegio en América Latina
respecto al volumen y características del delito, es posible observar ciertas
similitudes en los argumentos que suelen sostener las propuestas de endurecimiento
de la legislación penal juvenil. En este sentido, el experto penalista Carlos Tiffer 1
refiere a una serie de mitos que suelen ser utilizados por quienes promueven este
tipo de reformas legislativas en la región. De estos argumentos hay por lo menos
tres que aplican a la perfección a la realidad de Ecuador: la exagerada dimensión
que se les da a la participación de los adolescentes en los problemas de seguridad
ciudadana; la supuesta impunidad de la que gozan los adolescentes infractores; la
idea que el aumento de las penas y especialmente el encarcelamiento solucionan los
problemas de seguridad ciudadana.
Otro consideración
para el incremento de penas ha sido la migración
de
delincuentes al Ecuador, que por las facilidades y bondades de las leyes migratorias,
con mucha facilidad se internan en nuestro país, y se constituyen en el gran mal de
la época, son los jefes de la delincuencia organizada, perpetran asaltos a las
instituciones bancarias;
trata de personas, comercialización de substancias
prohibidas, sicariato.
Son varias y trascendentales las causas sociales, económicas e institucionales que
han motivado el origen y crecimiento de la delincuencia en el país y que van
tomando cada vez características más alarmantes en la población; El estado como
medida de prevención y control ante este peligroso aumento delincuencial, ha
optado por una expansión de penas que caracteriza la punibilidad en el COIP;
atendiendo al discurso mediático de emergencia, y de inseguridad ciudadana, trata
de responder con punibilidad, especialmente sobredimensionado el incremento de la
criminalidad de bagatela, constituida por delitos contra la propiedad de poca monta,
que no son de contenido violento, como arranches de celulares o hurtos en los que
se aprovecha del descuido.
6
La constitucionalidad en el aumento de nivel punitivo en el COIP, ha sido justificada
por el discurso de seguridad ciudadana, sin considerar lo que los estudiosos del
derecho penal entre ellos el tratadista [1]Luigi Ferrajoli afirman que “la pena no ha
podido demostrar que su función rehabilitadora 12 y que antes por el contrario se
cumple esa percepción del vulgo de que la pena antes que rehabilitar perfecciona al
delincuente”.
Los fines de prevención general o especial no tienen una concreción real con el
aumento de penas o de creación de nuevas formas de criminalidad en las reformas
penales, pues esta es una respuesta política, la verdadera prevención de los delitos
tradicionales o comunes , demanda confrontar honestamente los factores
criminógenos que son de índole eminentemente estructural, y que están asociados a
falta de trabajo, extrema pobreza, ausencia de educación, inasistencia en materia de
salud, déficit de vivienda; esta es la verdadera prevención a la que tiene que hacer
frente el estado.
Según el profesor [2]Mario Clorigliano otra causa y no menos importante
13
es “la
deficiencia en la administración de justicia, y el deficiente régimen carcelario”, a esto
hay que sumarle la reincidencia de los ex penados, porque las prisiones son
verdaderas academias del delito, a pesar de los esfuerzos de convertirlas en centros
de rehabilitación, la corrupción de ciertos empleados públicos y operadores de
justicia, quienes en vez de ser ejecutores de la justicia y representantes de la ley y el
orden, precautelando, protegiendo y persiguiendo el crimen, se han convertido en los
actores del desorden, responsables directos de los delitos, causantes de la
impunidad, socios o coautores o cómplices de los delincuentes.
Los delitos han crecido y se han proliferado principalmente en los barrios periféricos
a lo largo y ancho del país, delincuencia que se ha vuelto insolente y audaz. Las
causas son múltiples, pero entre las principales se halla el crecimiento de la pobreza
extrema y la desocupación, lo que ha aumentado el caldo de cultivo de la
delincuencia.
1
Luigi Ferrajoli afirma que la pena no ha podido su función rehabilitadora
Mario Clorigliano otra causa y no menos importante es la administración de la justicia
2
7
El Ecuador
por su posición geográfica se constituye país de tránsito para el
comercio ilícito de las drogas por lo que se convierte en uno de los destinos más
apetecibles de la delincuencia organizada; de igual manera el Ecuador, se ha
convertido en uno de los mayores escenarios de tráfico ilegal de personas, trata de
blancas, y sicariato; esta violencia social se asienta por los altos índices de pobreza
extrema y marginalidad y es causa del incremento de la delincuencia en sus barrios
y ciudadela; las inconductas más frecuentes y de mayor incidencia diaria constituyen
los delitos contra de la propiedad; los delitos contra de la vida; los delitos de
narcotráfico, sicariato, los delitos sexuales, robo de motos para cometer asaltos, y el
tráfico de armas y municiones.
La drogadicción hace que el individuo sea proclive a adoptar un comportamiento
antisocial, agresivo y delincuencial razón por la que el estado en respuesta hace
declaratorias de emergencia militariza las poblaciones, aumentar las penas y crea
nuevos tipos penales, actitudes que sin duda tienen un efecto mediático, ya que la
delincuencia huye del sitio militarizado y la pena solamente tiene un fin de
retribución, esto significa que ante la comisión de un mal el estado le impone otro
mal; es decir soluciones parche.
Nuestra Constitución es de corte garantista, y por lo tanto no es partidaria de una
política criminal de irrespeto a los derechos humanos, ya que esto contradice la
vigencia de un estado de derechos y justicia. La represión nunca ha sido un arma
eficiente contra el cometimiento del delito; la prevención es la única posible salida
contra el flagelo del delito, que es la consecuencia de la desnutrición infantil, falta
de vivienda, desocupación laboral, violencia intrafamiliar, droga, pobreza extrema y
demás; el aumento de penas
contradice los principios constitucionales de
oportunidad, mínima intervención penal, y es manifiestamente violatorio del principio
de proporcionalidad de los delitos y de las penas.
8
Formulación del problema
El endurecimiento de las penas en el componente sustantivo del Código Orgánico
Integral Penal COIP; vulnera los principios constitucionales de dignidad humana,
culpabilidad, proporcionalidad, non bis in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro
reo.
Objeto de la investigación y campo de acción, campo de acción y tiempo
Derecho Constitucional.
Principios constitucionales de: dignidad humana, culpabilidad,
proporcionalidad; non bis in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro reo.
Durante el año 2014.
Identificación de la línea de investigación
Protección de derechos y garantías constitucionales.
Objetivo general
Elaborar un documento de Análisis Crítico que evalué
si el endurecimiento de
penas en el componente sustantivo del Código Orgánico Integral Penal COIP,
vulnera los principios de la dignidad humana, culpabilidad, proporcionalidad; non bis
in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro reo.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídicamente el Derecho Constitucional; el endurecimiento de las
penas en el COIP y los principios constitucionales de dignidad humana, culpabilidad,
proporcionalidad; non bis in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro reo.
Determinar si el endurecimiento de penas vulnera los principios de dignidad humana,
culpabilidad, proporcionalidad; non bis in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro
reo.
Seleccionar los elementos técnicos del documento de análisis crítico.
Validar la propuesta por vía de expertos.
9
Idea a defender
Mediante el documento de Análisis Crítico se demostrará que el endurecimiento de
penas en el COIP conculca principios y vulnera derechos, que el incremento de la
delincuencia es un asunto de salud pública, de combate a la pobreza, de educación,
de espacio, de políticas de prevención reeducación y rehabilitación, de capacitación,
de igualdad de acceso a las oportunidades, y no un simple problema de aumento de
pena.
Variables de la investigación
Variable Independiente: Documento de análisis crítico.
Variable dependiente: Vulneración de los principios constitucionales de dignidad
humana, culpabilidad, proporcionalidad; non bis in ídem, finalidad de la pena e
Indubio pro reo.
Justificación
El Código Orgánico Integral Penal COIP está constituido por tres componentes:
sustantivo, adjetivo y ejecutivo; al componente sustantivo entre otros le corresponde
el estudio de las infracciones en particular y el establecimiento de las penas. A la
pena la identifica como la restricción a la libertad y a los derechos de las personas.
A la finalidad de la pena la concibe como causa de prevención general para el
cometimiento de los delitos; esta concepción ideológica del COIP ha determinado
un severo
endurecimiento de las penas cuya consecuencia inmediata produce
vulneración de los principios constitucionales de dignidad humana, culpabilidad,
proporcionalidad, non bis in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro reo, que son
materia de estudio en este documento de análisis crítico.
Al tratar el tema de la Infracción penal, y como parte fundamental en la lucha contra
la inseguridad, en el Concurso Real de Infracciones, el COIP dispone que a la
persona a la que le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se le
acumule las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave sin que pueda
exceder de
cuarenta años. Frente a esta disposición cabe la pregunta: están
capacitados nuestros Operadores de Justicia para una justa y acertada aplicación
de esta norma,
o deberá quedar al acaso, la suerte o el azar
la adecuada
10
administración de la justicia y el respeto a los principios constitucionales de corte
garantista consagrados por el sistema constitucional y penal en vigencia. El error
judicial en las sentencias que emita el juzgador con incorrecta interpretación o
errónea aplicación del concurso real de infracciones, puede llevar a la condena de
un inocente hasta por cuarenta años.
Con el objeto de combatir
la delincuencia reincidente y evitar la impunidad,
mediante una redacción que contiene varias falencias ya que utiliza una técnica
legislativa muy vaga e imprecisa, se dispone en el COIP dentro del Concurso Ideal
de Infracciones, que cuando varios tipos penales son subsumibles en la misma
conducta, se aplique la pena de la infracción más grave. Esta medida expone al
infractor a una sanción no ponderada es decir que no se corresponda entre el daño
causado y la pena impuesta; violenta
principios constitucionales
internamiento; todo esto
elementales derechos humanos vulnera
y causa un considerable aumento en el tiempo de
frente las políticas públicas de reinserción que siguen
siendo absolutamente insuficientes.
El aumento de las penas no resuelve el problema de los delitos en ningún sentido, el
delincuente que se enfrente a penas altísimas va a tratar de garantizarse impunidad
por cualquier vía, aunque esta vía revista mayor gravedad al acto delincuencial
causando un daño mayor al inicialmente planificado.
El COIP frente a los delitos execrables que afectan a la vida salud o libertad sexual y
despiertan emociones de ira y venganza en las víctimas y sus allegados; delitos que
los medios de comunicación difunden al resto de la comunidad creando alarma
social, alimentando un clima colectivo siempre latente de corrupción, que afirman y
que ratifican la impunidad de los delincuentes provocando desconfianza en el
funcionamiento de la justicia, tildando a los operadores del sistema de corruptos o
dependientes; cuando se ha desatado un escándalo por la persecución injusta de
un inocente que en alguna medida es consecuencia de las demandas públicas de
rigor patibulario; cuando el estado se ensaña contra quien ha perdido su protección
o le causa oposición; y, en definitiva tratando de satisfacer ese estado de opinión y
de favorecer a sus fieles seguidores, aplica el endurecimiento de las penas, en la
idea de que aumentando la pena se va a resolver el problema de la criminalidad.
11
El Estado desconoce el hecho científico de que la prevención del delito y la
criminalidad obedecen a múltiples factores de mayor relevancia, que tienen que ver
con asuntos que van desde el orden económico, social y educativo, hasta la
efectividad de los que están encargados de velar por la administración de justicia, y
la operatividad del sistema de justicia penal como entidad programática.
La delincuencia es sobre todo un asunto de salud pública, de combate a la pobreza,
de educación, de espacio, de políticas de prevención, de capacitación, de igualdad
de acceso a las oportunidades, y no un simple problema de pena. Toda persona
dedicada al estudio de la sociología jurídica o bien al de la criminología, sabe que el
aumento de la pena es un recurso inútil y quizás estéril para prevenir el aumento de
los crímenes y delitos en la sociedad.
Es casi unánime la opinión de la mayoría de los operadores de los distintos sistemas
judiciales de América Latina en cuanto a admitir y sostener, que el índice de delitos y
la sensación de inseguridad no encontrarán su merma en el solo hecho de que se
legisle en torno a la imposición de penas más severas a los delincuentes, y que las
personas que delinquen no se regeneran porque se pasen más o menos tiempo en
lugares de corrección impedidos de su libertad, sino que
quienes resulten
condenados se regeneran en la medida en que las políticas públicas que los Estados
diseñen para tales situaciones sean efectivas y sustentables en el tiempo por el cual
se decrete el internamiento, y ese tiempo no depende de su duración, sino de le
efectividad de la regeneración.
Metodología a empleada: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la
investigación
En cumplimiento a las políticas de UNIANDES, este análisis crítico estará orientado
a buscar un planteamiento totalizador que permita establecer las razones que ha
tenido el legislador para implementar drásticamente el endurecimiento de las penas,
en el componente sustantivo del Código Orgánico Integral Penal COIP, y determinar
si su aplicación por parte de los Tribunales de Garantías Penales, violenta o no los
principios constitucionales de dignidad humana, culpabilidad, proporcionalidad; non
bis in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro reo.
12
Para llegar a este fin, nos valdremos entre otros del Método de la Dogmática Penal,
que es un método de
estudio e investigación jurídica de la norma; del método
Histórico Lógico, que estudia las Instituciones penales desde su origen para
comprobar si su desarrollo e implementación están acordes al modelo constitucional
actual. Del Método exegético para que con el estudio artículo por artículo, palabra
por palabra, determinar si existe o no violación de derechos y vulneración de
principios, Del Método Sistemático, agrupando las normas que tienen el mismo fin y
del Método de las Construcciones Jurídicas a efectos de no confundir los diferentes
tipos penales.
Una base importante de la investigación jurídica lo constituye la investigación
bibliográfica cuyos textos, libros, revistas y otros aportes (insumos) serán un aporte
científico actualizado.
El tipo de investigación será descriptiva, explicativa que a más de describir los
hechos y fenómenos generarán conclusiones y recomendaciones.
Los métodos que se utilizan serán una combinación de teóricos y empíricos como el
inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, complementados con la
observación, moderación y comprobación.
Métodos
Los métodos a utilizarse en esta investigación son:
Método de la dogmática penal.-la dogmática, es un método de estudio e
investigación jurídica y su objeto de investigación es la norma. La característica de
este método jurídico, es la interpretación de la ley. La ciencia penal se expresa a
través de la dogmática como sistema, aspira a establecer las bases para una
administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las
conexiones internas del Derecho libera a su aplicación del acaso y la arbitrariedad.
La dogmática jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades,
establece categoría, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo en
referencia al derecho positivo:
13
Método Histórico Lógico.- Estudio de las diferentes instituciones remontándose a
su pasado, a sus raíces, comprobar si sus normas evolucionan en su búsqueda para
cumplir los fines que busca el Derechos Penal del COIP.
Método Exegético.- En base al estudio de las normas jurídicas penales artículo por
artículo, palabra por palabra, buscar el origen etimológico de la norma,
considerando los diversos casos particulares previsibles en que puede desarrollarse
un determinado asunto o materia, para encontrar las normas contradictorias,
describirlas y encontrar solución en cada caso en el Derecho Penal del COIP.
Método
sistemático.-
Agrupando las
normas
que
tengan
un
mismo
fin,
analizaremos su estructura; principios, requisitos, elementos, y, efectos, y
encontraremos una explicación adecuada a su
naturaleza jurídica dentro el
Derecho.
Método de las construcciones jurídicas.- A efectos de no llevar a una confusión
entre los tipos penales,
agruparemos por títulos, capítulos, creando una estructura
con base en todas las instituciones que tengan que ver con una rama del Derecho
Penal. Sus principios y reglas generales deben ser aplicables a todas las
instituciones agrupadas.
Técnicas
La exploración, imaginación, construcción, reconstrucción y fundamentación de
conocimientos en esta investigación, con el fin de conseguir una correcta estructura
organizativa, cumplirá con los objetivos de, ordenar las etapas de la investigación;
aportar instrumentos para el mejor manejo de la información; y, orientar la obtención
de conocimientos. En lo que hace relación a las técnicas de la investigación
propiamente dichas, se usarán la tanto la técnica documental que permite la
recopilación de la información, cuanto la técnica de campo, que nos lleva al contacto
directo con el objeto de estudio. Se realizará una consulta especializada a un Juez
de jurisdicción ordinaria y un Juez de jurisdicción constitucional, con el fin de conocer
sus interpretaciones del tema en estudio.
14
Herramientas
A lo largo de esta investigación se desarrollarán estrategias de búsqueda de
información utilizando diversas bases de datos y se consultarán revistas indexadas
utilizando criterios de selección, como el uso de palabras clave, intervalos de tiempo,
utilización de operadores booleanos, entre otros,
procurando registrar toda la
información en las fichas bibliográficas, mnemotécnicas y de campo. Información
que luego de un razonamiento reflexivo, sistemático, planificado y riguroso nos
convertirá en usuarios críticos y estratégicos de la información.
Las Fichas Bibliográficas o de referencia con el fin de identificar las fuentes de
información, valorar las obras publicadas, la determinación del método, forma y estilo
de trabajo, se consignaran los datos que sirvan para estimar la calidad intelectual del
autor y la importancia trascendente de sus obras y sus respectivas investigaciones.
Las Fichas Mnemotécnicasllamadas también ayuda memoria, Serán utilizadas
para el acopio de la información extraída con el fin de apoyar y profundizar las
tareas de investigación de acuerdo con las necesidades y evolución del trabajo;
Las fichas de campo: Se consignarán los datos de la fuente, conforme
a los
requerimientos de cada uno de los temas que se plantean en el esquema de
investigación; se utilizará para reseñar experiencias u observaciones, y, para
recolectar información sobre la población a investigar.
Breve estructura de los capítulos de la tesis
La estructuración
del presente trabajo investigativo, cumpliendo con los
lineamientos y requisitos establecidos por la Universidad, está constituido de la
siguiente manera:
En la introducción al tema se hace un breve recuento del aparecimiento
de las
normas punitivas y el derecho Penal, y su permanente evolución considerando los
cuatro períodos que la constituyen.
El capítulo
primero, contiene un extenso estudio de la pena, que pasa por su
conceptuación, métodos de fijación, sus fines, las diferentes teorías de legitimación,
la determinación judicial de la pena, enfoca las diferentes formas de comportamiento
penalmente relevantes; circunstancias referidas al hecho punible y la culpabilidad ,
15
sus atenuantes, agravantes, y eximentes; la relevancia de la conducta previa y
posterior al hecho punible, la intervención de la víctima, la ejecución del hecho
penalmente punible, la calidad de los motivos del autor, las circunstancias
personales del autor, y La crisis del Derecho Penal.
El segundo capítulo hace relación al tratamiento de las infracciones en el COIP,
comenzando por determinar su asentamiento dentro de la escuela finalista, y hacer
un poco de historia de las concepciones
causalista y funcionalista, para luego
centrarse en el estudio de las acciones y la conducta penal en general y la conducta
penalmente relevante en particular; el concurso de infracciones, y los concursos
real e ideal de infracciones; y termina con el análisis de los delitos instantáneos,
permanentes, continuados, y flagrantes
El capítulo tercero contiene una visión panorámica de los principios constitucionales
de dignidad humana, principio de la única pena, principio de culpabilidad, principio
de proporcionalidad, principio del Non bis in ídem y principio de finalidad de la pena;
y el efecto de vulneración que el incremento de penas contenido en el elemento
sustantivo del COIP. sobre ellos produce. Además contiene el documento de análisis
crítico producto de la investigación
El capítulo
cuarto, una vez que ha sido debidamente
estudiado y analizado a
profundidad el tema, se establecen las conclusiones y recomendaciones que
permitirán colegir si el incremento de penas en el componente sustantivo del COIP,
conculca principios constitucionales innatos de las personas que han sido objeto de
sentencias condenatorias en firme.
El lector podrá encontrar en este trabajo, una investigación completa didáctica e
informativa de lo que constituye el aumento de penas en el COIP, y la consiguiente
vulneración de los principios constitucionales de dignidad humana, principio de la
única pena, principio de culpabilidad, principio de proporcionalidad, principio del
Non bis in ídem y principio de finalidad de la pena.
16
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte teórico
Este trabajo realiza un análisis desde el punto de vista dogmático y desde el punto
de vista legislativo, del concurso real de infracciones y el concurso ideal de
infracciones contenidas en el Derecho Penal del COIP, la redacción de una
disposición penal debe ser especialmente cuidadosa para lograr los objetivos
propuestos y respetar los límites que se imponen a la potestad punitiva.
Detrás de cada norma penal existe una decisión jurídica, decisión de incriminar
ciertas conductas que afectan bienes jurídicos estimados merecedores y
necesitados de protección. Es esa decisión la que se concreta en la configuración de
una norma de conducta, es decir, en un mandato o una prohibición. No hay norma
sin decisión. A partir de ella se genera el Derecho, por lo que constituye el elemento
dinámico y central del mismo, y permite percibir el significado de las normas e
instituciones jurídicas, en cuanto éstas representan el resultado de esa decisión.
Significación práctica
La evidente dificultad que plantea la redacción de todo precepto legal se acentúa en
el ámbito del Derecho penal; la norma de conducta que expresa la decisión jurídica
adoptada tiene que ser plasmada en un texto a través de la redacción de una
disposición legal concreta; es problemático dar a los supuestos de la vida
expresión conceptual en la norma, ya que siempre
una
hay que recordar que el acto
legislativo no describe, sino que valora y, por consiguiente, no crea configuraciones
de acción puramente neutrales, sino, ante todo, tipos de injusto.
En consecuencia, la forma que asume una disposición jurídica no es una cuestión
secundaria, sino que puede tener gran relevancia práctica, ya que afecta al
contenido de la norma, porque es en la redacción concreta de una disposición
normativa donde se recoge, delimita y consolida, en cierta medida, ese contenido,
especialmente en el ámbito penal, en el que el respeto por las formas es una
característica esencial.
17
Novedad científica
En este trabajo de investigación la validez se va desarrollando a lo largo de todo el
estudio; tanto con respecto a sus objetivos, como en cada una de sus etapas que
mantienen una coherencia lógica entre sus componentes; su Validez está dada por
la calidad que lo hace creíble y da testimonio del rigor con que se realizó; Por su
tratamiento riguroso de los temas penales de la investigación, se constituye en un
aporte positivo a la ciencia jurídica y como investigación nueva, diferente a las ya
realizadas, representa una garantía de que el trabajo tenga un aporte teórico y una
significación práctica, lo que
implica ya de por sí
que el trabajo conlleva una
novedad científica, pudiendo incluso constituirse en un valioso material de consulta
para presentes y futuras generaciones.
18
CAPITULO I
1.-MARCO TEORICO
EPIGRAFE I
1.1 Conceptualización de la pena
La palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo, tormento físico,
padecimiento, sufrimiento; el concepto de pena se plantea como un concepto formal
del derecho, en tal sentido,[1]“la pena es la sanción jurídica aplicable 14a quien viola
la norma jurídica prohibitiva”. Es un “mal” que debe imponerse al culpable o
responsable de la comisión de un delito. Es una figura previamente creada por el
legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del “principio de legalidad” donde
toda persona debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con
anterioridad a la comisión del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal,
representado por el apotegma latino: nullumcrime, nullapoena sine lege.
En tal
sentido, la pena es un castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la
autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como
responsable de una infracción del Derecho y a causa de dicha infracción.
La pena no es solamente el castigo que impone el Estado por un delito, sino más
bien es algo más concreto y especifico.
La pena es la consecuencia lógica, que impone el Estado mediante el órgano
jurisdiccional, al culpable de una infracción penal privándole de sus derechos y así
buscando la retribución del ilícito culpable. O como [2] Manuel de Rivacova dice: "La
pena es la posibilidad y magnitud incluida en ella que el juez precisa e impone en
concreto por un delito particularizado, por la ocurrencia delictiva individualizada, y el
condenado debe cumplir." 15
También podemos citar a[3] Quintiliano Soldoña que indica que la pena publica
16
es:
"El acto de la represión jurídica políticamente organizada (represión penal social)".
No se puede confundir la pena, con un tipo de pena; la primera es una parte esencial
del Derecho penal y es propia y necesariaen toda sociedad dividida en clases, la
1
La pena es la sanción jurídica aplicable
Manuel de Rivacova dice “La pena es la posibilidad y magnitud incluida en ella que el juez precisa e impone en
concreto por el delito particularizado por la ocurrencia delictiva individualizada, y el condenado debe cumplir”
3
Quintiliano Soldaña indica que la represión penal social
2
19
segunda es absolutamente consustancial a un período histórico en que el Derecho
se desarrolla, a una etapa concreta del desarrollo de las sociedades divididas en
clases; respecto al concepto de pena ya Hegel en su momento dejó delimitado que
una cosa es el concepto de Derecho[4]y otra cosa distinta el objeto o fenómeno que
este contiene y refleja; en consecuencia, debemos analizar y dar por sentado que
una cosa es la pena como concepto y, otra cosa distinta, la forma en que ella toma
cuerpo en la realidad como tipo de pena (pena de muerte, privación de libertad,
multa, etc.)
1.2 Finalidad de la pena
A lo largo de la historia de la humanidad se encuentra que una de las mayores
preocupaciones de los ius filósofos tiene que ver con la determinación de los fines de
la pena, porque las diferentes posturas han debido enfrentar dos paradigmas, sobre
los cuales se pronuncia el profesor Gabriel Modesto Rodríguez Pérez de Agreda,
quien manifiesta que son [1] “el de sancionar porque se cometió un delito17, frente al
de penar para que no se cometa un nuevo delito”; la pena no solamente tiene que
ser justa sino que debe ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar en
los axiomas de efectividad y normatividad del derecho, de donde su legitimidad
dependerá del respeto a los límites que disponga el orden jurídico en tanto expresión
de una razonable determinación y concreción de los derechos fundamentales.
[2]
“La consecuencia del delito es la pena 18 ” y la finalidad de la pena
ha ido
evolucionando a lo largo de la historia, desde sus principios hasta nuestros días. No
basta con imponer la pena al delincuente por cometer un ilícito culpable, sino se
requiere de algún argumento adicional, es por eso que [3] “la pena necesariamente
debe tener alguna finalidad, 19 ya sea preventiva, retributiva, enmendadora o
simplemente reinsercioncita”.
El Derecho Penal es en esencia violento, [4] “el sistema punitivo resulta ser la
herramienta jurídica 20que más gravemente afecta los derechos de las personas”, a
la que debe acudir un Estado Constitucional de Derechos como el nuestro con el fin
1
El sancionado por que cometió un delito
La consecuencia del delito es la pena
3
La pena necesariamente debe tener alguna finalidad
4
El sistema punitivo resulta ser la herramienta jurídica
2
20
de dar protección a aquellos bienes que se consideran son los más importantes,
cuyo reconocimiento ha sido tan caro para el ser humano, como la libertad, la
dignidad, la intimidad, la honra y el buen nombre, entre otros; [5]“la pena únicamente
está justificada en tanto y en cuanto con ella se evite un perjuicio
21
real y concreto
sobre un bien o derecho igual o más importante, que los limitados con su imposición
y ejecución para el desarrollo de todas las personas en sociedad”.
[6]
“La pena es la mayor intervención en los derechos
22
fundamentales de la persona
que el ordenamiento jurídico le permite al Estado”, tanto con fundamentos de
prevención general, que es la advertencia o intimidación, que se da a la generalidad
de la sociedad, a través de las leyes y los actos de la sociedad, informando,
imponiendo y ejecutando la ley, así lograr que se aparten de la comisión de delitos y
no infrinjan la ley; cuanto para
la prevención especial, que constituye
la
educación individualizada que se ejercita, sobre la persona que ya ha delinquido,
para que se aparte de la comisión de nuevos delitos, es decir, la reincorporación o
reinserción del delincuente reeducado en la sociedad.
El delito en consecuencia tiene la pena, y la pena tiene una finalidad, la cual ha ido
evolucionando a lo largo de la historia, desde sus principios hasta nuestros días.
No basta con imponer la pena al delincuente por cometer un ilícito culpable, sino se
requiere de algún argumento adicional, es por eso que la pena necesariamente debe
tener alguna finalidad, ya sea preventiva, retributiva, enmendadora o simplemente
reinsercionista. "No es función del Estado imponer la justicia en la tierra, sino que
debe limitarse a satisfacer las necesidades sociales." [7]Como dijo Ruy da Costa
23
Antunes que: "fin de la pena, esencialmente, es reavivar en la conciencia común el
desvalor de la conducta violadora de la norma que ordena el respeto a cierta
categoría de bienes y, así, reafirmar la importancia de tales bienes y la exigencia de
que sean respetados24". [8]
En fin, la pena tiene una función preventiva, con vista a una sola utilidad que es,
evitar la repetición de los delitos y así parar el golpe de la criminalidad. La
5
La pena únicamente justa en tanto y en cuanto con ella se evite perjuicio
La pena es la mayor intervención en las derechos
7
Como dijo Ruy da Costa
8
Fin de la pena especialmente es reaviva en la conciencia común el desvalor de la conducta violadora e
importancia de bienes y la exigencia de sean respetados
6
21
prevención tiene dos tipos para las repeticiones de los delitos como dice Quintiliano
Soldoña:
"a) De la repetición vertical, "Reiteración o Reincidencia", la prevención especial.
b) De la repetición en el sentido de latitud, "Contagio o imitación Criminal", la
prevención general25." [9]
La prevención general es la advertencia o intimidación, que se da a la generalidad
de la sociedad, a través de las leyes y los actos de la sociedad, informando,
imponiendo y ejecutando la ley, así lograr que se aparten de la comisión de delitos y
no infrinjan la ley. Su principal exponente fue el penalista alemán "Feuerbach". [10]
La prevención especial es la educación individualizada
26
que se ejercita, sobre
la persona que ya ha delinquido, para que se aparte de la comisión de nuevos
delitos, es decir, la reincorporación o reinserción del delincuente reeducado en la
sociedad. Su principal exponente fue "Fran Von Lizt".27[11]
1.2Análisis de las distintas posiciones sobre la pena
1.3.1 Teorías de la pena
El objeto de estudiar las teorías de la pena, tiene relación con lograr determinar Cuál
es el significado del acto que llamamos castigo; qué sentido tiene para quien padece
el castigo o condenado como para quien lo impone: la sociedad través de los
órganos correspondientes de justicia; Porque se pena y para que se pena.
Ya que la pena siempre ha estado presente en el transcurso de la historia, siempre
se ha discutido cual es la finalidad de esta, es por eso que ha dado lugar a una
multiplicidad de teorías, por eso mismo es necesaria una clasificación. "Como Antón
Bauer (1772-1843), ha clasificado las teorías en: absolutas, relativas y mixtas."
9
L a prevención especial es la educación individualizada
Su propio exponente de “Fran Lizt
11
la reincorporación o reinserción del delincuente reeducado en la sociedad. Su principal exponente fue "Fran
Von Lizt".
10
22
1.3.2Teorías absolutas o retributivas
[1]Manuel
de Rivacova dice: "Las absolutas sostienen que la pena no es medio para
ningún fin
28
extrínseco, ajeno a su propia noción, sino que constituye la mera
sanción del delito, su función no traspasa los límites de su intimidad y su
entidad, acción y finalidad se agotan en ella misma”. A pesar de que entiendan de
muy distinto modo la retribución, son, todas, retributivas. Según la conocida máxima
que la resume, significa y caracteriza, puniturquiapeccatumest. Sin más." [2]Como
podemos ver lo que Rivacova nos indica acerca de la teoría absoluta es que la pena
tiene un fin meramente sancionador y retributivo del delito 29, es decir, que se da
un daño al delincuente igual o equivalente al causado por el mismo. Como antes se
podía decir "La ley del Talion30". [3]
Ahora bien, entre las teorías absolutas o retributivas, se pueden clasificar en una
multiplicidad de teorías desde varios puntos de vista, como retribución divina,
retribución estética, retribución moral y retribución jurídica.
a) "Para Stahl (1802-1861), que es el más destacado representante de la primera, la
justicia constituye la idea del mundo moral en cuanto tal, porque es "La inviolable
conservación de un orden ético dado", disponiendo del poder de reparación y el de
castigo para anular al rebelde o hacerle sufrir y manifestar y restaurar así la eterna
superioridad del orden ético. Por lo cual, es ley eterna de la justicia el que al mal siga
inevitablemente la pena". [4]Sthal nos quiere decir que siendo el Estado el orden
externo de Dios en la tierra 31 , el Estado debe ser el encargado de castigar y
preservar la justicia haciendo padecer al culpable de un ilícito.
b) "Aunque la idea de la retribución estética se remonta a Leibniz (1646-1716), fue
desarrollada sobre todo por Herbart (1776-1841) y continuada por Séller (18311885). El segundo dice que la justicia no es una ley de la conducta, sino un criterio
para juzgar la conducta; no es una regla ética sino un principio estético, que, como
principio, tiene unvalor teorético, no practico, y como estético, un valor subjetivo,
1
Manuel Rivacova” la perna no es medio para ningún fin
Indica que el fin meramente sancionador y re tributo del delito
3
L a ley del Tailon
4 Sthal nos quiere decir que siendo el Estado el orden externo de Dios en la tierra
4 La ley es un principio estético y es por eso que debe juzgar la conducta, para la mera conformidad de la
expiación de una acción mala
5 Kant sostiene que la pena es solamente retributiva de la culpabilidad
6 Esto significa que a la fuerza del derecho debe reprimir esa negación, que es el acto ilícito
2
23
no objetivo." [4]La ley es un principio estético y es por eso que debe juzgar la
conducta, para la mera conformidad de la expiación de una acción mala.
c) "La retribución moral es Propia de kant (1724-1804), y está expuesta en sus
principios metafísicos del derecho, de 1797". [5]Kant sostiene que la pena es
solamente retributiva de la culpabilidad, y no se debe dar otro bien al delincuente
(reeducándolo), y solamente se debe sancionar al delincuente por el mal cometido.
d) Enrico Pessina, un hegeliano puro y notorio, decía que: "El delito es la negación
del derecho, o también, la acción de la libertad humana que infringe el derecho, y la
violación o negación del derecho exige la reafirmación del mismo". [6]Esto significa
que a la fuerza del derecho debe reprimir esa negación, que es el acto ilícito, con el
sufrimiento del que ha delinquido.
Otra visión de la pena la considera como un mal que se irroga a quien ha cometido
un delito; castigar porque se ha pecado; las teorías absolutas de la pena responden
a este sentido, al autor se le castiga porque ha pecado, esto es por delito ejecutado
de manera que la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica a sí misma.
El fundamento de la teoría absoluta retribucioncita de la pena reside en que la pena
debe ser equivalente al injusto culpable según el principio de la justicia retributiva; lo
que no tiene que ver con la venganza, sino con la medida, ya que el hecho cometido
se convierte en fundamento y medida de la pena; retribución del daño ocasionado; el
verdadero sentido de la retribución es el de compensar un mal de manera de reparar
la lesión jurídica y extinguir la culpabilidad del autor; para esta teoría, una vez que el
infractor de la norma haya expiado su culpabilidad, entonces podrá reingresar a
la sociedad como un hombre libre; en esta concepción absoluta retribucioncita de la
pena, se desconoce la finalidad preventiva de la pena; Kant sostuvo que el sentido
de la pena es la retribución de la culpabilidad.
Puesto que la imposición de un castigo no se justifica en virtud de la utilidad social,
éste no podría ser impuesto como medio para alcanzar otros fines; con la imposición
de una compensación justa, según esta teoría, se agota el contenido de la pena;
todos los otros efectos, intimidación, corrección, son, en el mejor de los casos,
efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma
de la pena. La sanción se impone contra el delincuente porque ha quebrantado una
norma; considerar cualquier otro fin punitivo atentaría contra la dignidad de
la persona y la reduciría a la condición de un objeto.
24
Desde una posición crítica puede objetarse la esterilidad político criminal de la teoría
de la retribución, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la
convivencia en sociedad. Por otra parte, se sostiene que si la reprobación ya ha
recaído sobre el infractor, el reproche de la condena pierde toda función; otra
posición importante, es aquélla que sostiene que con el cumplimiento de la pena se
aliviana la
culpabilidad, concepto que en lo profundo tiene un alto contenido
metafísico.
Teoría absoluta expiatoria.- esta teoría profundiza la máxima castigar para que no
se peque; y tiene una sola corriente que es la preventiva, la imposición de la pena
tiene un carácter moral; el sujeto sufre la pena para comprender el daño causado;
mediante la pena expía su culpabilidad; resumiendo, la pena es un medio para
obtener un fin que es la prevención del delito; en la prevención se mira hacia el
futuro, ya que se centra en la peligrosidad de los sujetos; la pena sería un medido
para prevenir delitos futuro; el delito no es la causa, sino la ocasión de la pena;
tampoco es la medida de la pena, porque no se castiga con arreglo a lo que el
delincuente se merece, sino según lo que se necesite para evitar otros hechos
criminales.
El principio prevencioncita descansa sobre tres presupuestos a saber: la posibilidad
de enjuiciar en un juicio de pronóstico mínimamente seguro respecto a la conducta
futura del sujeto; la de que la pena ciertamente produzca un efecto preventivo; que
mediante la pena pueda lucharse efectivamente contra las inclinaciones y tendencias
criminales.
1.3.3. Teorías relativas o preventivas
Estas teorías son absolutamente contrarias a las teorías absolutas, ya que para
estas [1] “el fin es completamente retributivo32”, más al contrario las teorías relativas,
o también conocidas como preventivas, tienen un fin de proteger a la sociedad de los
delincuentes, imponiendo la pena con un fin preventivo.
Esta teoría nos dice que la pena se impone para que no se cometa delitos y no para
castigar al que ha cometido un ilícito, es decir que el delincuente no vuelva a
delinquir, imponiéndole una intimidación, resocialización y una inoculación.
1
El fin es completamente retributivo
25
"Las relativas, por concebir la pena como un medio para fines extrínsecos a si
misma, es decir, que su razón de ser y su función consisten en disuadir, sea
indistintamente a los integrantes de la sociedad, en la doctrina de la prevención
general, o en particular al condenado a ella, en la de la prevención especial, de la
perpetración de nuevos delitos, tienen, todas, un signo utilitario". [2]
La teoría de la prevención 33se divide en: Prevención general y prevención especial.
Como ya dijimos, la prevención general es la intimidación de la generalidad de la
sociedad para que no cometan delitos; y la prevención especial es la educación que
se da al delincuente para que se aparte de la comisión de nuevos delitos.
En la prevención general Bentham nos dice con toda precisión: "Todo individuo se
dirige, aun sin advertirlo, con arreglo a un cómputo bien o mal formado de penas y
placeres. Si él presupone que la pena será la consecuencia de un acto que le
agrada, obra esta idea con una cierta fuerza para disuadírsele: si el total valor de la
pena le parece mayor que el del placer, la fuerza repulsiva será la mayor; y no se
verificara el acto". [3]
Huyesen indica: "Que la pena no es un mal, sino más al contrario es un bien, y que
el delincuente tiene derecho 34a ella". [4]35
Como se puede apreciar es contraria a los postulados de la teoría absoluta, la teoría
relativa de
la prevención general persigue mediante la amenaza, disuadir a la
generalidad de obrar contrariando las normas legales; actúa sobre la comunidad,
esta concepción no se fija en los efectos que la pena puede tener sobre el autor de
un delito; en la idea de la prevención general se emplea, en sentido estricto, la
intimidación general mediante la amenaza de la pena, y en un sentido más amplio la
verificación del derecho como orden ético; quedando por lo tanto sólo en forma
secundaria la intimidación.
La verdadera posición de las teorías preventivas generales se dirige más bien a la
intimidación, ya sea mediante ejecución ejemplificadora de la pena o a través de
graves conminaciones de penas; en este sentido, la teoría de la coacción psicológica
de Feuerbach, “determinaba que la prevención general encontraba sustento en la
existencia de una coacción psicológica, consecuencia del efecto intimidatorio que la
2
La teoría de la prevención
verificar el acto
4
35
Que la pena no es un mal, sino más al contrario es un bien, y que el delincuente tiene derecho a ella".
3
26
aplicación de las penas tenía sobre los potenciales infractores de la ley” [5];
36
sin
embargo, dentro del complejo de la prevención general es necesario distinguir entre
ésta, en lo que hace al aspecto negativo de la intimidación y en cuanto al
afianzamiento general de derecho; en la prevención general subyace la idea de que
el derecho es una institución destinada a la protección de la sociedad. En este
sentido, las reflexiones de la prevención general determinan la creación de los tipos
penales, condicionando las conductas de los ciudadanos e inciden en la persecución
del delito.
En la actualidad,[6]Jakobs es el más claro expositor de esta teoría; este autor alemán
afirma que “la pena pública persigue el mantenimiento del modelo de interpretación
públicamente válido” La razón del proceso de la punición no ha de ser la maldad del
hecho sino; por el contrario, el mantenimiento de una determinada configuración
social. Justamente, puesto que las sociedades sólo existen en tanto están reguladas
por normas reales y generales,[7]Jakobs explica que “los individuos no deben actuar
conforme a sus esquemas individuales sino, por el contrario, en concordancia con un
ordenamiento jurídico social general”; los cuestionamientos a los que debe hacer
frente son, en primer lugar, que no existen criterios definidos acerca de frente a qué
comportamientos el estado está facultado a intimidar y, en segundo término, que
existe una imposibilidad empírica de demostrar el efecto intimidatorio que se le
asignan a los castigos legales; otro problema consiste en el hecho de que el juez
apenas puede evaluar suficientemente el valor intimidatorio de las penas ya que
desconoce cómo son apreciadas por la comunidad.
Se ha dicho que esta inseguridad acerca de la forma de la eficacia de la prevención
general puede conducir a muchos jueces a plantear consideraciones de orden
preventivo general de manera indiferente. De esta forma, además, se hace evidente
una nueva problemática jurídico constitucional, en razón de que, para seguir los
lineamientos de la prevención general los magistrados pueden llegar a abandonar el
criterio de la culpabilidad; en este orden de ideas, los críticos de esta teoría señalan
que resulta peligroso seguir la propuesta de la prevención general ya que ésta no fija
un límite al poder punitivo del estado; en la misma línea de argumentación se
5 consecuencia del efecto intimidatorio que la aplicación de las penas tenía sobre los potenciales infractores de la ley
6 Jakobs es el más claro expositor de esta teoría
7 Jakobs explica que “los individuos no deben actuar conforme a sus esquemas individuales sino
27
observa que desde una perspectiva preventivo general se justifica utilizar al hombre,
a través de la pena, como medio para los fines sociales de otros hombres; lo que
importa reducirlo a la condición de objeto.
Teoría relativa de la prevención especial de la pena se constituye en la posición
contraria a la teoría de la retribución; fue desarrollada por diversas corrientes de
pensamiento penal, como la escuela alemana de[8] Liszt, el positivismo criminológico
italiano37, el correccionalismo y la escuela de la defensa social; cada una de ellas
con matices diferentes, pero resulta posible enunciar sus principales formulaciones.
Para la teoría de la prevención especial, la finalidad de la pena se subdivide en tres
fines: la intimidación que constituye un fin preventivo individual, la resocialización
que es el fin de la corrección y el fin de aseguramiento”; mientras la intimidación y la
resocialización pueden ser concebidas como objetivos positivos, en tanto buscan
reincorporar al autor a la comunidad, el aseguramiento da expresión al aspecto
negativo de la resignación en la recuperación del autor para la comunidad; sólo
cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de éxito,
la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la
colectividad, donde se acaba toda posibilidad de corrección.
[9]Von
Liszt afirmaba que “sólo la pena necesaria es justa”. El castigo era necesario
cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impedía la reincidencia del
autor en el delito. En este orden de ideas, adoptando los lineamientos de la
prevención especial, la culpabilidad carece de toda función en la determinación
judicial de la pena.
Son varias las críticas que se le han efectuado a la teoría de la prevención especial.
Entre ellas, consideramos importante destacar que, en pos de una supuesta
resocialización, esta teoría no pone un límite fijo a la pena; el término de ella queda
condicionado a la confirmación de un eventual resultado reeducativo; también es
importante señalar que las medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no
son eficaces. En efecto, se ha demostrado que la resocialización organizada
mediante la pena privativa de la libertad, no hace más que acentuar y tornar
definitivo el deterioro del condenado; las teorías preventivas especiales padecen en
gran medida de la insuficiente distinción entre penas y medidas de seguridad. Si bien
8 Liszt, el positivismo criminológico italiano
9 Von Liszt afirmaba que “sólo la pena necesaria es justa
28
es cierto que dan valiosas explicaciones para una teoría de las medidas de
seguridad, fracasan ampliamente en la interpretación de la pena. Dado que toman
como medida para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad, sino la
peligrosidad social del autor, en especial la probabilidad de reincidencia, para lo cual
el hecho cometido tiene sólo el valor de síntoma, no pueden dar una medida para la
pena: no se puede determinar en ningún hombre qué efecto va a tener la pena y
cuán grande es el peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados injustos e
incluso inauditos.
1.3.4 Teorías mixtas o de la unión
Habiendo hablado de las teorías absolutas y las teorías relativas, se debe llegar a un
acuerdo entre estas. "Esta necesidad de conciliar varios fines de la pena y de llegar
a una armonización dio origen a las llamadas "Teorías de la Unión". [1]Esta teoría
pretende llegar a un punto medio entre las teorías absolutas y relativas como una
solución en la lucha de Escuelas38, recoge principios de una, así como de la otra
teoría. Como para la retribución es el infringir un daño por el delito cometido; en la
prevención es el evitar que no se vuelvan a cometer delitos.
La teoría de la unión se manifestó en la doctrina Alemana que decía:[2] "La pena
debe ser medida de tal modo que se garantice su función compensadora en cuanto
al contenido de injusto y de la culpabilidad, y a la vez, posibilite, por lo menos, el
cumplimiento de la tarea re socializadora para con el autor. Además, se debe
proteger a la colectividad frente al delincuente peligroso, lo cual, a causa de la
función penalmente limitadora de la culpabilidad, en muchas ocasiones solo será
posible acudiendo a las medidas. Por último, la salvaguarda del ordenamiento
jurídico requiere que la pena se mida de manera que logre influir en la colectividad
con fuerza pedagógico social". [3]
Cuando los fines de la pena son contradictorios se debe llegar a una armonización
tomando en cuenta principios de una teoría 39 , así como de la otra, para que no
1 Esta teoría pretende llegar a un punto medio entre las teorías absolutas y relativas como una solución en la
lucha de Escuelas
2 La pena debe ser medida de tal modo que se garantice su función compensadora en cuanto al contenido de
injusto y de la culpabilidad
3 Cuando los fines de la pena son contradictorios se debe llegar a una armonización tomando en cuenta
principios de una teoría
4 y así no deja de lado ninguno de los fines antes expuestos
29
exista esa "antimonia de los fines de la pena", [4]y así no deja de lado ninguno de los
fines antes expuestos. Claro que esta teoría no es del cien por ciento flexible, pero
llega a una pacificación entre las teorías antes expuestas.
[5]"Ejemplos
ilustres de teorías mixtas son en el mismo siglo de las de Rossi (1787-
1848) y Pacheco (1808-1865).Para el primero, la pena cumple a la vez un fin de
justicia moral que remunera el mal con el mal y otro de conservación y protección del
orden social, como enseñanza moral dirigida al pueblo acerca del significado de
ciertos actos y como aviso a todos los individuos para lograr que se abstengan de
perpetrarlos; y para el segundo, el fin principal es la expiación, "porque la expiación
es la esencia misma y la legitimidad del castigo", siguiéndole "muy de cerca la
intimidación o el ejemplo, necesidad social, interés publico, clamor del buen sentido",
y "más inferiores en categoría, mas accidentales y variables por decirlo así, la
supresión del poder de dañar y las reforma de los culpables". [6]
[7]Roxin
nos dice que la teoría de la unión tiene un fin retributivo, es decir, que “con
la pena se da un castigo al que ha infringido la ley, pero, con ese castigo se da una
prevención general, o sea, se intimida a la colectividad de la sociedad para que se
alejen de la comisión de delitos”.
Las teorías mixtas, reciben su denominación toda vez que median entre los
postulados absolutos y los relativos; afirman que ni la teoría de la retribución, ni las
teorías de la prevención por sí solas, son capaces de establecer adecuadamente
el objetivo y límite de la pena; a través de una reflexión práctica, se sostiene que la
pena puede cumplir con la totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no
prescribe ni prohíbe ninguna de las teorías, la aplicación preferencial de una de ellas
según cuál sea el caso concreto a resolver no encuentra ningún obstáculo legal.
La teoría preventiva de la unión es una variante de las teorías mixtas: en su
formulación, la retribución no entra en consideración como finalidad; la teoría
preventiva de la unión, por lo tanto, toma los puntos de partida de la prevención
especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entren en el primer
plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocialización preventivo
especial toma el primer lugar; en compensación, la prevención general domina el
ámbito de las amenazas penales y justifica la pena por sí sola en caso de ausencia o
5 Ejemplos ilustres de teorías mixtas son en el mismo siglo de las de Rossi
6 mas accidentales y variables por decirlo así, la supresión del poder de dañar y las reforma de los culpables
7 Roxin nos dice que la teoría de la unión tiene un fin retributivo,
30
fracaso de los fines de prevención especial, mientras que no puede darse una pena
preventivo especial, sin ninguna intención de prevención general, a pesar
del dominio absoluto del objetivo de socialización en la ejecución.
Teoría de la combinación, Esta teoría sostiene que la pena adecuada a la
culpabilidad no es una magnitud exacta y que, por tanto, no puede ser establecida
en un punto preciso. La teoría del ámbito del juego postula que existe un espacio
cuyos límites están fijados, hacia abajo, por la pena adecuada ya a la culpabilidad, y
hacia arriba, por un máximo “todavía” adecuado a la misma. Esta formulación es
desaprobada por quienes niegan la existencia de un marco de culpabilidad. Tal es el
caso de [9]Jescheck, quien asegura que “si bien para un hecho determinado no
existe una pena que sea objetivamente justa considera que, al individualizarla, el
juez debe partir de la sanción que se adapte a la culpabilidad del autor”.
1.4 Finalidades de la pena análisis crítico
La finalidad de la pena es correccionalista, pero cumpliendo con las teorías
preventivas general y especial, es decir, que también tiene un fin preventivo e
intimidatorio, porque la prevención general claramente nos dice que el fin de la pena
es la intimidación de la sociedad para que no cometan delitos; y la prevención
especial es la educación que se le da al que ha delinquido para que no vuelva a
repetir actos delictuosos.
Pacheco menciona "La sanción comprende las penas y las medidas de seguridad.
Tiene como fines la enmienda y readaptación social del delincuente, así como el
cumplimiento de las funciones preventivas en general y especial". [1]
Nos dice que la pena tiene el fin de la enmienda, que quiere decir, que es el castigo
que se le da al delincuente por el daño ocasionado y así lograr su arrepentimiento;
también tiene el fin de la readaptación social del delincuente, es decir, lograr con la
pena que el delincuente, después de haber cumplido con la pena, vuelva a
reinsertarse en la sociedad y continuar con una vida normal, a través de la
enseñanza y la educación. [2] “La pena debe cumplir la función preventiva en
general”, es decir, que debe intimidar a la colectividad de la sociedad imponiendo la
ley y así mismo la pena para aquel que cometa algún acto delictuoso; también debe
cumplir una función preventiva especial, es decir, que mediante la educación que se
31
la da al delincuente en los centros penitenciarios, y así lograr que este se aleje de la
comisión de nuevos delitos, para que pueda reinsertarse en la sociedad.
En nuestro medio, hoy en día, podemos observar, primeramente, que se da una
prevención general, intimidando a la sociedad con la imposición de la ley, como por
ejemplo podemos observar la pena que se da al delito de asesinato, que es de 30
años, es así de esa manera que la justicia da una intimidación para que no se
cometa dicho delito, pero aun así no se logra una disminución de la comisión de
delitos. Con la prevención especial, podemos ver que se le da una educación al
delincuente, en los centros penitenciarios, para que no vuelva a cometer delitos, esto
se da una pequeña cantidad de los reclusos, ya que muchos, al contrario, se
acercan más a la comisión de nuevos delitos por el hecho que conviven con
delincuentes, aun hasta más peligrosos.
Ahora bien, la finalidad de la pena en nuestra legislación, como ya vimos, recoge
principios tanto de las teorías absolutas como de las teorías relativas, es por eso que
se llega a una conclusión de que nuestra legislación está más apegada a la teoría de
la unión de Roxin, ya que dicha teoría igualmente toma aspectos de ambas teorías.
Nuestra legislación tiene un fin retributivo, en cuanto castigar al delincuente por el
acto delictuoso que ha cometido; y también un fin preventivo, en la intimidación que
se da a la sociedad con la ley, así mismo la intimidación que se da al delincuente
para que no vuelva a cometer actos delictuosos.40
1.5 Métodos de fijación de penas.
La determinación de la pena apropiada a cada delito, depende de múltiples factores
que se relacionan con la finalidad que tiene cada sanción penal dentro de una
comunidad, con los valores éticos, políticos de cada grupo social; para proceder a la
fijación de una pena, se debe
reconocer la existencia de una relación de
proporcionalidad entre la gravedad del ilícito cometido y la cantidad y calidad de la
pena a aplicar; esta aseveración enfrenta el problema de que no existe un criterio
único y verdadero acerca de cuál es la pena específica que corresponde para cada
infracción penal; la determinación del Juzgador de la sanción aplicable contrasta con
los espacios de discrecionalidad que se asignan a la actividad judicial los que
32
permiten que sea el criterio del juez, el que cumpla con la tarea de escoger la pena
para el autor de un delito.
El COIP establece
un sistema, caracterizado por ser indeterminado y por
ello flexible ya que no existe una verdad objetiva acerca de cómo corresponde juzgar
cada caso en particular, y permite la posibilidad de pensar y analizar cuáles son los
criterios que deben orientar la decisión judicial en cuanto al monto y calidad de la
sanción punitiva aplicable en cada caso; es decir la determinación judicial de la
pena es una actividad discrecional del juez, sin que esto signifique
que su decisión
puede ser arbitraria e irracional; el acto de determinación de la pena se consagra en
una sentencia de aplicación de la ley y el derecho vigente, y por mandato
constitucional debe estar debidamente fundamentada. Imponiendo a los jueces la
carga de argumentar sus decisiones se abre la posibilidad de exponerlas a
un control y someterlas a un eventual cuestionamiento, creando una estrecha
relación entre la fundamentación de una decisión y la posibilidad de revisarla; es
decir que para que la fundamentación sea correcta y completa no basta exponer las
circunstancias que han sido decisivas para la efectiva determinación, sino que
corresponde incorporar los hechos que influyen en la medición judicial de la pena y
su valoración jurídica en la fundamentación de la sentencia. El reproche jurídico
penal debe referirse únicamente al hecho enjuiciado y no debe extenderse sobre
aspectos extraños a éste, así como le
queda prohibido al Juzgador, establecer
penas superiores a las determinadas en el COIP.
Nuestro Código Orgánico Integral Penal contempla el sistema de penas relativo pero
también prevé sanciones fijas para algunos delitos. El abandono del sistema clásico
de las penas rígidas y la adopción del sistema de las penas alternativas y de las
penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización legislativa de la pena a
su individualización judicial; es el juez quien determina las consecuencias jurídicas
de un delito según la clase, gravedad y forma de ejecución del ilícito cometido; sin
embargo, el tratamiento de la determinación judicial de la pena debe estar precedido
por el estudio de la individualización legal de la pena y seguido por lo que ocurre en
la faz administrativa; una vez que el juez impuso la condena, correspóndele al
legislador, el momento de sancionar una norma punitiva
predeterminar un marco
penal más o menos amplio del cual, posteriormente, el juez deberá imponer la
sanción justa.
33
1.6 La determinación judicial de la pena
En el proceso de determinación judicial de la pena que involucra la identificación de
la pena y la decisión acerca de si corresponde suspenderla o sustituirla; deben
analizarse en función de los fines de la pena, las circunstancias fácticas del ilícito y
las condiciones personales de su autor; para orientar al juez penal en su actividad se
han elaborado diferentes teorías que pretenden crear criterios racionales para la
imposición de medidas de carácter punitivo.
La idea de esta teoría es que la pena aplicable a cada injusto se halla entre la
culpabilidad, la prevención general y la prevención especial; efectivamente, la teoría
de la combinación sostiene que la pena debe retribuir el ilícito según la culpabilidad
del infractor, debe servir para reeducarlo y para proteger a la sociedad de su
eventual recidiva en el delito. Finalmente, como si ello fuera poco, la imposición de
una sanción punitiva debe servir de ejemplo para el resto de la sociedad.
1.7Atenuantes o agravantes e imposición de la pena
La formación de la medida de la pena plantea como tarea previa, la constatación de
todos los factores de culpabilidad y de prevención aplicables en el caso concreto. El
conjunto de los hechos relevantes constituye la base fáctica de esta actividad.
Para la obtención procesal de los hechos, que influyen en la medida de la pena, se
debe partir de la premisa básica de que la aplicación de la pena es también
realización de derecho material y que se halla sometida a las mismas exigencias
probatorias que rigen en todo proceso penal para la cuestión de la culpabilidad; es
importante reconocer que, respecto del deber de instrucción del tribunal en el
tratamiento de las peticiones de prueba de las partes y del principio Indubio pro reo
se deben aplicar las mismas reglas que garantizan que el aseguramiento jurídico
probatorio se organice sobre la base de criterios legales.
El capítulo cuarto del [1] Código Orgánico Integral Penal prescribe que para
determinar la pena dentro del marco penal señalado por cada figura legal41, deben
1 Código Orgánico Integral Penal prescribe que para determinar la pena dentro del marco penal señalado por
cada figura legal
34
tomarse en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes particulares de
cada caso. Por su parte, el artículo cuarenta y cuatro del mismo cuerpo legal brinda
las pautas que deben valorarse; en este capítulo se enumera en forma no
taxativa cuáles son los criterios decisivos al momento de fijar la pena; [2] Si existen al
menos dos circunstancias atenuantes de la pena se impondrá el mínimo del tipo
penal reducido a un tercio siempre que no existan circunstancias agravantes no
constitutivas o modificatorias de la infracción. Si existe almenos una circunstancia
agravante no constitutiva o modificatoria de la infracción se impondrá la pena
máxima prevista en el tipo penal aumentada en un tercio”.
La técnica legislativa empleada en estas dos normas legales ha llevado a que
autores entre ellos el [3] Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, sostengan que “el capítulo
de narras nada dice acerca del criterio con que los jueces deben elegir la pena”.
También
explica que en
la primera parte del capítulo cuarto del COIP, se
“encuentran asentadas pautas de tipo objetivas que hacen referencia al hecho y en
la parte final del mismo capito pautas de
tipo subjetivas relacionadas con
la personalidad del autor”. Otros tratadistas consideran que esta separación no
puede ser sostenida de manera tan radical pues aun cuando en la primera parte del
capítulo que se refiere al ilícito, la existencia de contenidos subjetivos que inciden en
la determinación de su gravedad hace imposible mantener una división de este tipo.
1.8 Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad
Este problema es uno de los más complejos en tanto el primer obstáculo se presenta
en la delimitación de la conducta delictiva. En efecto, el concepto de las conductas
previas y posteriores al hecho sólo tiene sentido en tanto se pueda determinar con
precisión cuál es la conducta constitutiva del hecho propiamente ilícito;
El conflicto se relaciona con la valoración de la culpabilidad. Si se parte de un
concepto estricto de culpabilidad por el hecho se podría sostener que la culpabilidad
se halla fijada sólo por éste y que no puede ser influenciada por ninguna otra
circunstancia. En este sentido, algunos autores creerán que es imprescindible
realizar una clara distinción entre el componente de acción y el del resultado.
Quienes no acepten los postulados de una teoría basada en el desvalor de la acción,
2 Si existen al menos dos circunstancias atenuantes de la pena
3 Dr. Alfonso Zambrano Pasquel
35
afirmarán que la no producción del resultado es una causa legal para atenuar la
pena. En esta misma línea de pensamiento dirán que, los esfuerzos del reo para
reparar el daño o para llegar a un compromiso con la víctima, también operan
aminorando el castigo; también se ha dicho que medidas materiales e ideales de
indemnización respecto de la víctima mejoran su posición y en determinadas
circunstancias pueden reducir el monto de la sanción aplicable.
1.9 La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho
El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de la determinación
judicial de la pena que se relaciona con la importancia práctica que reviste la
conducta de la víctima en la materia que nos ocupa; los aspectos centrales de la
influencia del accionar de la víctima son los siguientes: los efectos sobre las
consecuencias del hecho, su influencia en la conducta del autor y la significación de
la víctima para la prevención especial y general; para demostrar la trascendencia
que tiene la participación de la víctima en el ámbito del derecho penal, basta con
recordar que si la víctima, en cuanto titular del bien jurídico, teniendo la facultad de
disponer del mismo, lo hace, su consentimiento excluirá la tipicidad del ilícito;
asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposición no sea tan
amplia, su aprobación al hecho, tendrá relevancia para graduar la pena aplicable.
Las cualidades personales y sociales de la víctima también pueden ser relevantes
para poder valorar el grado de daño asumido por el autor; así, por ejemplo, desde el
punto de vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la
ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se
sustraen los ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los niños; así como
determinadas conductas de la víctima juegan en contra del autor del ilícito, otras no
deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión de la disminución del daño por parte de
la víctima debe ser resuelto a través de la teoría de la imputación objetiva: al autor
sólo se le puede reprochar legítimamente la parte del resultado que le es imputable y
que sólo a él le correspondía evitar.
Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la víctima que, de
algún modo, provoca la comisión del delito. La resolución de este tipo de
cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas.
36
1.10. La intervención de la víctima
En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la acción y
los medios empleados para llevarla a cabo; a la ejecución del hecho pertenece la
elección de la modalidad de comisión del ilícito, para lo cual es necesario conocer en
qué lugar u hora fue cometido. Asimismo, los medios utilizados para consumar el
delito y la peligrosidad emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la
determinación judicial de la pena; no obstante lo expuesto, también al valorar estas
circunstancias debe cuidarse de no evaluarlas doblemente. Esto es así ya que en
muchos supuestos, las circunstancias del hecho, ya constituyen el fundamento del
tipo penal; y en esos casos, la prohibición de la doble valoración impide que esa
característica sea considerada nuevamente. En efecto, en un robo calificado por el
uso de un revólver cargado y apto para el tiro, no se podría agravar el hecho por el
uso del arma. Sin embargo, sí podría considerarse que es más peligroso utilizar
como arma un revólver cargado que un bate de beisbol; las circunstancias que
agravan o atenúan tipos penales básicos pueden ser útiles para orientarnos en otros
supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes. Es lógico que, si se
sigue esta guía, deberá identificarse previamente la categoría de delitos que se va a
agravar o atenuar.
En cuanto a la intervención del autor en el hecho corresponde hacer las siguientes
distinciones: la intervención de varias personas en un hecho delictivo, revelará un
ilícito más grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la víctima,
derivado de las circunstancias de comisión del delito plurisubjetivo, en todos los
casos será decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el hecho
investigado.
1.11.La ejecución del hecho
El capítulo cuarto del COIP, enuncia como circunstancias relevantes para la
determinación de la pena a la calidad de los motivos que determinaron al autor a
cometer el delito está haciendo referencia a uno de los contenidos de la culpabilidad,
al momento de evaluar cuáles fueron los motivos que impulsaron al autor de un
delito a cometerlo debe tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el
sustento propio o de los suyos; generalmente, una situación económica apremiante,
cuando fue la que condujo a la realización de un delito contra la propiedad, será
37
considerada como un factor que disminuye el reproche penal; por el contrario,
cuando el autor de un delito actuó movido por sentimientos de odio, codicia, con
placer ante un delito contra la vida o integridad física de una persona, la doctrina es
conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es decir,
agravando el reproche penal; sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de
motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez
que existen algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a
especiales elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputado
contra el infractor en dos oportunidades.
1.12La calidad de los motivos del autor
También en el capítulo cuarto del COIP se hace mención a la personalidad del autor
como un aspecto de particular importancia al momento de graduar la pena; a las
circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado
de salud, su sexo, su inteligencia, su educación su posición profesional y social; esta
enunciación demuestra que el problema que aquí se plantea se relaciona con el
tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio; al igual que los otros factores
enunciados en este inciso, se plantea la cuestión de si estos factores son relevantes
sólo desde el punto de un enfoque de la prevención especial o si también entran en
consideración para determinar, en cualquier caso, el monto de la pena a aplicar.
Asimismo podría llegar a discutirse si las consideraciones de las características
personales del autor deben influir o no en la determinación de la pena ya que, si así
se hiciera, se permitiría el análisis de la personalidad del autor, circunstancia que no
debería ser objeto de ningún juicio de valor, sin embargo, consideramos que aún en
un derecho penal de acto, sería imposible no considerar determinados aspectos de
la personalidad del autor ya que ellos, es indudable, inciden en la realización de su
ilícito; esto rige especialmente para la cuestión relativa al posible efecto agravante
de una elevada posición profesional o social del autor cuando ella fundamenta
deberes incrementados sobre el bien jurídico lesionado.
El sexo, en cuanto tal, no es una causa suficiente para la diferenciación en la pena,
sino más bien, se le debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la
situación del hecho como por ejemplo, por la mayor o menor agresividad impuesta
sobre la víctima; la calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o
38
atenuante de la pena. Sin embargo, su condición sí debe ser tenida en cuenta si
alega la existencia de un error de prohibición ya que la mayor o menor evitabilidad
del mismo puede tener un efecto atenuante de la culpabilidad; Para algunos autores,
la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de
agravación; esto es así ya que lo común resulta que el elemento de esa calidad
determina la conminación penal en cuanto tal, de manera que una valoración de esta
circunstancia en la medida de la pena se opone a la prohibición de la doble
valoración. En síntesis, la situación personal del autor su nivel de instrucción, su
origen social, su estructura familiar, resulta determinante para poder establecer si él
pudo ser más prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por
ejemplo, era capaz de motivarse en la norma y actuar conforme a ese conocimiento.
1.13Las circunstancias personales del autor
Respecto a la conducta precedente
una concepción estricta del principio de
culpabilidad debe dejar fuera de análisis toda valoración relativa a la conducta
precedente del autor. Esta fórmula impide que se agrave la pena del autor de un
delito por su carácter o conducción de vida; la sección más relevante de la vida
previa del autor son sus condenas anteriores quienes sostienen lo contrario aciertan
dando un buen fundamento: los antecedentes y condiciones personales, edad,
educación, composición familiar- permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor
autodeterminación.
Un supuesto interesante de tratar es aquél que prevé la posibilidad de atenuarle la
pena al infractor de una ley, tras considerar que tuvo -antes del hecho- una buena
conducta. ¿Sería ésta una actividad legítima? He de señalar que, a un planteo que
legitime agravar o atenuar el castigo e función de una conducta anterior al hecho
puede oponérsele un argumento de gran peso: la ausencia de condenas anteriores
no conforma por sí sola una circunstancia atenuante. En efecto, existe un obstáculo
difícil
de
sortear:
¿cuáles
son
los
medios
probatorios
que,
admisibles
constitucionalmente, permiten -sin vulnerar el principio de reserva o la presunción de
inocencia- verificar estos extremos? Este interrogante sólo puede ser contestado de
la siguiente manera. La conducta precedente del autor de un delito sólo puede ser
valorada en forma limitada. Esto es así puesto que poco aporta a la gravedad del
39
delito la vida que buena o mala haya llevado el autor hasta el día del ilícito; la regla
podría ser formulada de la siguiente manera: desde la óptica del ilícito y de la
culpabilidad, la conducta precedente sólo puede ser considerada en tanto y en
cuanto se refleje en forma directa con el hecho.
En lo que hace relación a los antecedentes personales y la reincidencia, podemos
referir que la reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino
porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según unos,
porque esa pena es insuficiente en relación con su sensibilidad; según otros, porque
la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su mayor
rebeldía frente a la ley penal y así su mayor peligrosidad delictiva; este último es el
criterio de nuestro Código Penal; hay reincidencia siempre que el condenado por
sentencia firme a pena privativa de la libertad, dictada por cualquier tribunal del país,
cometiere un nuevo delito; la reincidencia es ficta si basta la condenación anterior;
es real, si el delincuente tiene que haber sufrido la pena; la condena anterior, que
debe estar firme, vale decir, que no admita recurso alguno, puede haber sido dictada
en el país o en el extranjero; en el plano teórico de la reincidencia, no es insular la
opinión que sostiene que la existencia de condenas anteriores conllevan una mayor
culpabilidad; el fundamento de tal afirmación es que, con la condena anterior el autor
ya recibió el aviso de que debía adecuar su conducta a las normas legales que rigen
en la comunidad y que, en una segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta
primera advertencia, optó por contrariar nuevamente las normas.
Para esta concepción, parecería que la mayor reprochabilidad del infractor de la ley
penal reside, no sólo en la existencia de condenas cumplidas sino, principalmente en
que ha cometido nuevos delitos, aun cuando sobre éstos no haya recaído condena;
la teoría de la advertencia, argumenta que la mayor culpabilidad del autor reside en
que éste tiene una imagen más vívida de qué es lo que ocurre cuando se viola una
norma penal, esta teoría es tan ficticia como grotesca; la violación al principio de
inocencia es tan burda que no resiste el menor análisis; por otra parte, de hacer
propios
sus
postulados
debería
admitirse
que
todos
los
operadores
de
la justicia penal llámense jueces, fiscales, defensores, han recibido esta eventual
advertencia.
40
Con relación a la determinación de la pena y al establecimiento de un marco de
culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos más debatidos en la
doctrina nacional; ordena tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido
el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de sostener
que ésta debe ser valorada como agravante;
En opinión de los estudiosos
el
carácter agravante de las sentencias condenatorias previas debería quedar
reservado para aquéllas que merecen la declaración de reincidencia; las demás,
podrían quedar fuera de análisis; también en materia de reincidencia corresponde
señalar que, la consideración misma de circunstancias ajenas al hecho, debe
encontrarse sujeta a estrictas restricciones respecto de la interpretación, por tratarse
de una excepcional desviación del principio de culpabilidad por el hecho.
El
derecho penal
debe basarse en el reconocimiento de la existencia de una
relación de proporcionalidad entre la gravedad del ilícito cometido y la cantidad y
calidad de la pena a aplicar; no obstante ello, esta premisa se enfrenta a una
problemática de muy difícil resolución: no existe un criterio único y verdadero acerca
de cuál es la pena específica que corresponde para cada infracción penal. La
determinación de la pena apropiada a cada delito, tal como quedó demostrado en
este trabajo depende de múltiples factores que se relacionan con la finalidad que
tiene cada sanción penal dentro de una comunidad, con los valores éticos, políticos
de cada grupo social; la problemática tratada puede ser analizada en tres niveles: el
de la predeterminación por parte del legislador; de la naturaleza y medida de la pena
prevista para cada ilícito; el de la determinación por parte del juez de la sanción
aplicable al caso y; finalmente, en la faz ejecutiva, el de la duración de la pena que
efectivamente debe ser tolerada.
En el marco estricto de la determinación judicial de la pena, el problema se identifica
con los espacios de discrecionalidad que se asignan a la actividad jurisdiccional; el
análisis del capítulo cuarto del COIP, nos lleva a concluir que nuestra legislación, sin
prefijar cuáles son los valores agravantes y atenuantes para cada caso, ha dejado, al
criterio del juez, la tarea de escoger la pena para el autor de un delito; aceptamos
que existe una imposibilidad material de prever los infinitos factores que pueden
incidir en la determinación judicial de la pena ya sea agravándola o disminuyéndola;
por esta razón es atendible que nuestra legislación no ofrezca ningún criterio objetivo
para el establecimiento de estos extremos; por otra parte, es necesario poner en
41
evidencia que para que el juzgador pueda atender cada caso de manera imparcial y
brinde para cada supuesto una solución ajustada a la culpabilidad del autor, es
preferible contar con un sistema, como el previsto por nuestro Código Penal, que se
caracteriza por ser indeterminado y por ello flexible.
No obstante aceptamos que no existe una verdad objetiva acerca de cómo
corresponde juzgar cada caso en particular, no consideramos que no debe
rechazarse la posibilidad de pensar y analizar cuáles son los criterios que deben
orientar la decisión judicial en cuanto al monto y calidad de la sanción punitiva
aplicable en cada caso; si bien la determinación judicial de la pena es una actividad
discrecional del juez, no por ello se debe considerar que su decisión puede ser
arbitraria e irracional; el acto de determinación de la pena es un acto jurisdiccional
que aplica el derecho vigente y, por tanto, debe ser rigurosamente fundamentado
sobre criterios racionales; con relación al contenido que debe primar en la decisión
judicial respecto de la sanción punitiva, el reproche jurídico penal debe referirse
únicamente al hecho enjuiciado y no debe extenderse sobre aspectos extraños a
éste; en cuanto al método que debe utilizar el magistrado para determinar qué
condena corresponde justificarla razonadamente: cuando la pena a aplicar sea
mayor al mínimo legal previsto por la norma quebrantada el magistrado deberá
fundar su decisión según criterios legales y racionales.
De esta forma, imponiendo a los jueces la carga de argumentar sus decisiones se
abre la posibilidad de exponerlas a un control y someterlas a un eventual
cuestionamiento; entre la fundamentación de una decisión y la posibilidad de
revisarla existe una estrecha relación. Para que la fundamentación sea correcta y
completa no basta exponer las circunstancias que han sido decisivas para la efectiva
determinación, sino que corresponde incorporar los hechos que influyen en la
medición judicial de la pena y su valoración jurídica en la fundamentación de la
sentencia, de manera que se permita verificar si se ha seguido el camino correcto
hacia la medida de la pena;
en una deficiente fundamentación de la medición
judicial de la pena es frecuente encontrar un doble error, esto es, una infracción
tanto en contra del deber procesal cuanto de la obligación jurídico material de
fundamentación; entre este tipo de motivaciones existe una diferencia de
fundamental importancia; la necesidad de justificar materialmente la imposición de
una pena ya que, por esta vía se logrará un estricto control legal sobre esta etapa
42
del proceso que es una de las más importantes en el proceso penal; y, la posibilidad
de que todas las partes de un proceso conozcan los motivos que llevaron a un juez a
aplicar una sanción determinada es indispensable para garantizar un proceso penal
legal.
1.14Valoración crítica
1.14.1Crisis del Derecho Penal y de la Pena
La crisis del Derecho Penal ha tomado un realce en la actualidad, debido a la
tendencia de sepáralo de la estrecha relación que mantiene con la pena, que no es
sino una consecuencia de su aplicación práctica. Los esfuerzos realizados a través
de los grandes movimientos de reforma del derecho Penal, y de una política criminal
alternativa, son desestimados en la mayoría de países porque quienes se
encuentran frente a las instancias de control formal e informal están comprometidos
con los grupos de poder y son parte de ese sector hegemónico, de manera que las
propuestas de fondo pasan desapercibidas, ya que las normas penales son creadas
en conformidad con criterios y juegos políticos que legitiman determinadas
estructuras de poder.
Mientras no haya independencia política la esperanza de una sociedad mejor y de
un derecho Penal que menos recurra a la pena carcelaria como relación formal a la
conducta desviada, seguirá siendo una ilusión forjada, que mantendrá la función
tutelar del Derecho Penal y el fracaso de la pena como instrumento de rehabilitación,
readaptación y resocialización.
El Derecho Penal es un medio aniquilador de los enemigos sociales, y las cárceles
son verdaderas academias del delito, lugares de destrucción he internamiento.
No existe otra justificación para la imposición de la pena que no sea la retribución
pura, esto consolida la idea de que la pena es un mal por un mal causado. También
existe justificación de la pena en el derecho de la víctima, para que el agravio
inferido sea sancionado, pues la impunidad va a generar respuestas de la víctima
con actos de violencia por venganza contra su victimario.
El monto de la pena debe responder a la gravedad del bien jurídico afectado por el
delito de manera que a mayor afectación de un bien jurídico debe ser mayor la pena
que se impone.
43
1.15Conclusiones parciales del capitulo
La Pena es la sanción en la norma penal, lo cual es consecuencia, no sólo de su
disposición legal, sino además y fundamentalmente, de su imposición certera y
pronta por el sistema penal. Su contenido es una restricción de bienes al
sancionado, proporcional, en tal contenido y en la medida que estos se restringen: al
bien jurídico, a la culpabilidad y a la prevención. Por lo antes expuesto la pena, en su
contenido y medida, no puede variar por el incremento que pueda tener una
conducta prohibida en un momento histórico determinado, en razón a que la
inhibición a ella es propio del Derecho como sistema, como el todo y no de las partes
independientemente.
Si bien la pena es un fenómeno necesario para la sociedad dividida en clases, sus
diversas manifestaciones fenoménicas como: tipos de penas, por el contrario, se
corresponden con los distintos momentos particulares del desarrollo de esa sociedad
clasista, los que, al cambiar, llevan a su modificación o sustitución por otro tipo de
pena. La cárcel punitiva es, precisamente, un tipo de pena que data de un período
histórico situado entre los siglos XVI y XVIII, fruto de las condiciones propias de esa
época que hoy han cambiado, suscitando así nuevos tipos de penas más
consecuente con el momento histórico que se vive hoy. Por otra parte, la crisis,
propia del sistema penal, se manifiesta en ella con una singular agudeza, acarreado
más que la prevención del delito su reproducción; en esas condiciones resulta un
tipo de pena injustificada o ilegítima en razón a ello se debe modificar o sustituir por
otras.
La solución a la crisis actual es un problema fundamentalmente del Derecho como el
todo al que compete el fin preventivo, este proceso se caracteriza por la búsqueda
de fundamentos del Derecho penal alternativo a los tradicionales la crisis del
pensamiento resocializador, las antinomias de los fines de la pena. Las teorías de la
prevención positiva intentan solucionarla cuestión alegando la eficacia preventiva de
la pena; no obstante, desde la pena debe abordarse el fenómeno en la propia
concepción del sistema de penas, primero, trasladando a la privación de libertad, de
la primera, a la última las opciones posibles, dejando en su lugar aquellos tipos de
penas que limitan la libertad del individuo y no acarrean el efecto del medio
carcelario, segundo, reduciendo el tiempo de internamiento para evitar los efectos de
44
socializadores de las penas de larga duración (aquellas que rebasan los quince
años), más el consecuente efecto de hacinamiento, y tercero, la resocialización es la
forma en que se expresa el fin preventivo en la pena privativa de libertad, es así un
elemento esencial en su legitimación, pero ella no es un objetivo a alcanzar sino un
límite a no rebasar, es decir la pena en su medida no puede impedir la socialización
que consiste en una facilitación del cambio, propio de la actividad práctica en el
medio interno, y no una imposición por la coacción.
45
EPÍGRAFE SEGUNDO
TRATAMIENTO A LAS INFRACCIONES EN EL COIP.
1.2.1. Asentamiento del COIP en el sistema finalista. Algo de historia
Debido a la necesidad de comprender el delito como un todo coherente, surgió toda
una sistematización de la teoría del delito que llevo al nacimiento de la Dogmática
Jurídico Penal, la cual tiene su base en los cuerpos de leyes; los
sistemas
Causalista y Finalista constituyen las dos corrientes que han predominado desde
fines del siglo XIX hasta nuestros días.
El sistema jurídico penal causalista tiene sus orígenes con el jurista alemán [1]Franz
Von Liszt quien “estableció que la acción es un fenómeno causal – natural que trae
como consecuencia un resultado que puede consistir en un delito”;2 Franz Von List
nos dice “la acción es el fenómeno productor natural en el delito” 42 . Debemos
señalar también que Von List, echa mano de las ideas de dos Escuelas la Clásica y
la Positiva. 3 Liszt sostuvo que “el delito es el resultado de causas de diversa índole,
unas de carácter individual, otras de carácter externo, físicas y sociales,
primordialmente económicas”.
El causalismo se caracteriza por constituir un sistema penal cerrado; es decir un
sistema cuya dogmática penal no logra vincularse con ninguna clase de política
criminal; se caracteriza por su sencillez para ubicar la culpabilidad ya que para
atribuir la responsabilidad a la persona solo se requiere la comprobación de la
causa, tomándose al efecto como su consecuencia directa razón por la cual una
persona siempre será culpable cuando se acredite su acción como causa del
resultado; este sistema recibe el nombre de causalismo por basarse en el binomio
de la causa-efecto; para el causalismo naturalista, acción es un movimiento
voluntario del cuerpo que causa un resultado, una modificación en el mundo
material; la voluntariedad a que se alude es la necesaria para ordenar el movimiento;
los aspectos volitivos del porqué se hizo la actividad se separan del concepto de
2 Franz Von List nos dice “la acción es el fenómeno productor natural en el delito
3Liszt sostuvo que “el delito es el resultado de causas de diversa índole
46
acción, que queda circunscrita al movimiento y su resultado, extremos que deban
estar vinculados casualmente.
[4]
Beling sostiene que “existe acción si objetivamente alguien ha emprendido
cualquier movimiento o falta de movimiento 43 , a lo que subjetivamente ha de
añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de
movimiento animaba una voluntad”; la acción debe afirmarse siempre que concurra
una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista
esa voluntad; es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la
voluntad;
y, concibe al delito como un acto humano culpable, antijurídico y
sancionado con una pena.
Resumiendo, La teoría causalista divide a la acción en dos partes el proceso causal
externo u objetivo y el contenido de la voluntad que es el subjetivo; la acción debe
ser entendida como un mero proceso causal desencadenado por la voluntad
independiente de que el autor haya querido el resultado o pudiera preverlo; se exige
únicamente la relación de causalidad entre la voluntad y el hecho acudiendo a la
culpabilidad para saber cuál es el contenido del querer; la acción es un mero
movimiento voluntario realizado libre de toda presión.
Los causalistas consideran al querer como el impulso de la voluntad, interesa saber
qué es lo que ha sido causado por la voluntad del que actúa, que es lo que se ha
producido como consecuencia del querer, los efectos son parte integrante de la
acción careciendo de importancia si los hechos producidos han sido ocasionados
con conciencia o voluntad del autor, para verificar la existencia de la acción es
suficiente la certeza de que el autor haya actuado voluntariamente, lo que haya
querido así como el contenido de la voluntad se desplazan al problema de la
culpabilidad.
Distingue las fases internas del delito como la ideación, deliberación, resolución, y la
fase externa del delito como es la exteriorización, preparación, ejecución.
El jurista Hans Welzel dio origen a la teoría de la acción finalista que plantea una
sistematización jurídico penal diferente a la ya conocida teoría causalista, en general
[5]Welzel
acepta que “el delito parte de la acción, que es una conducta voluntaria,
4 Beling sostiene que “existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o falta de
movimiento
5 Welzel acepta que “el delito parte de la acción
6 Welzel fundamentó su supuesto no solamente en lo que respecta a los compendios integradores
47
pero ésta misma tiene una finalidad, es decir persigue un fin”.[6]Welzel fundamentó
su supuesto no solamente en lo que respecta a los compendios integradores del
delito, sino también en el derecho penal. “La tarea del derecho penal radica en la
defensa de los valores elementales de conciencia, de representación ético-social, y
sólo
por
inducción
la
protección
de
los
bienes
jurídico-particulares”.
El Finalismo surgió para superar la teoría causal de la acción, siendo su principal
exponente
HanzWelzel; se apoya en los mismos elementos del delito que el
casualismo: acción, tipicidad, antijurídica, culpabilidad y punibilidad; La acción es
considerada siempre con una finalidad determinada de actuar conscientemente en
función de un resultado propuesto voluntariamente; para Welzel, “la acción y la
omisión, son dos subclases de la conducta típica, ambas a ser susceptibles de ser
dirigidas por la voluntad final”.
El autor de omisión no es castigado por haber causado el resultado típico, sino por
no haberlo evitado; la única pregunta legítima dentro del marco de los delitos de
omisión se refiere a si la ejecución de la acción omitida habría evitado el resultado y
es por ello, que al perseguir un fin, la omisión de la conducta a la que estaba
obligado a realizar por su calidad de garante, y no efectuarla es lo que le es
reprochable; es decir el deber de hacer algo que la ley no espera que se actúe pero
que por la situación de garante debe hacerse; el resultado: debe ser exigido por el
tipo, ósea que no se le va a juzgar por lo que pretendía cometer si no por lo que
cometió.
Welzel En esta teoría manifiesta que el nexo causal “es la relación entre la acción
finalista: propósito, y el resultado típico: fin”; el nexo causal en los delitos culposos,
“el sujeto no dirige su voluntad a un fin típico”, entonces la intención de actuar no
coincide con el resultado por tanto este solo puede ser culposo; en relación a la
ausencia de la acción,
considera que esta se presenta cuando el sujeto no se
plantea la realización de un fin típico, no ha seleccionado los medios, no ha
considerado los efectos concomitantes, y el resultado se producen como efecto de
un mero proceso causal, en el que participo como un simple instrumento; que es un
accidente en que la conducta de un sujeto produce un resultado dañoso, sin
intención de causarlo, ni es consecuencia de imprudencia alguna, al estar llevando
a cabo un acto licito con el debido cuidado; sus elementos son: fuerza física
48
irresistible o también absoluta fuerza de la naturaleza o quizás mejor sueño,
sonambulismo, actos reflejos caso fortuito.
Welzel en su sistemática finalista manifiesta “que la acción humana se caracteriza
por tener siempre una finalidad”,
Welzel en su Teoría de la acción final, “reúne la voluntad en forma integral en la
conducta humana”; misma en la que se dan dos fases;
La fase interna, la cual acontece en el pensamiento, la inteligencia y que se puede
llamar fase finalista, y se produce cuando se planea y se está seguro de que es lo
que se quiere, es decir, cuando se plantea el fin de la acción que se quiere cometer,
el objetivo que se pretende alcanzar o proposición de fines; los medios que se
pueden emplear para su realización; las posibles consecuencias concomitantes; en
términos generales viene a constituir la voluntad o el dolo.
Y, la fase externa, que es la que se da fuera de la inteligencia a la que se le puede
llamar fase causalista. Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios y
ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el
mundo externo, es decir, exterioriza su voluntad; propuesta en marcha, ejecución de
los medios para cristalizar el objeto principal; el resultado previsto y el o los
resultados comitentes.
En el Nexo Causal para el finalismo la acción u omisión se encuentran previstas en
la ley, y la voluntad forma parte de la descripción típica.
Enuna definición amplia los finalistas consideran [7]“la tipicidad es el encuadramiento
de una conducta con la descripción hecha en la ley”;
44
la coincidencia del
comportamiento con el descrito por el legislador.[8]Para Celestino Porte Petit “la
tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo” en resumen la formula nullum
crimen sine tipo.
El tipo en sentido amplio comprende: tipo la antijuricidad la culpabilidad las
condiciones de objetivas de la punibilidad Para el finalismo el tipo está compuesto de
elementos objetivos y subjetivos. Los elementos objetivos del tipo son aquellos que
se refieren a las condiciones externas o jurídicas de naturaleza objetiva, como las
que dan lugar al tipo autónomo y a veces se presentan como elementos que solo
7 La tipicidad es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley
8 Para Celestino Porte Petit “La tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo”
49
califican, agravan o atenúan al tipo sujeto activo, al sujeto pasivo; el bien jurídico
tutelado; la acción u omisión; el resultado típico en los delitos de resultado, los
elementos normativos, las circunstancias objetivas de agravación o atenuación
contenidas en el tipo; y, los elementos subjetivos estos atienden la condición de la
finalidad la acción u omisión, ósea el dolo y en ocasiones el ánimo tendencia del
sujeto activo o la inobservancia del deber de cuidado, culpa cuando el resultado
dañoso era previsible.
El dolo o culpa afirman los finalistas está en la conducta considerándolo, como dolo
neutro, Libre de toda valoración, un dolo natural que no requiere del conocimiento de
la ilicitud del hecho, por ende, si el tipo penal es una descripción de la conducta, el
dolo está en el tipo; existen otros elementos subjetivos distintos de dolo entre los que
se pueden considerar el ánimo y la tendencia.
Para el sistema finalista no es posible separar la voluntad de ejercer una acción de
su finalidad; la acción es vidente; lo importante no es el resultado sino la propia
acción que pasa por dos fases, la fase interna que está constituida por el objetivo
que se pretende alcanzar o proposición de fines, los medios que se empelan para su
realización, y las posibles consecuencias económicas o secundarias que se vinculan
con el empleo
de los medios que pueden ser relevantes o irrelevantes para el
derecho penal; y , la fase externa que es la puesta en marcha, la ejecución de los
medios para cristalizar el objetivo principal, el resultado previsto, el o los resultados
concomitantes, así como el nexo causal.
Tanto en el sistema causalista, como en el sistema finalista: la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una acción en
un delito; la culpabilidad, la responsabilidad personal por el hecho antijurídico,
presupone la antijuridicidad del hecho, del mismo modo que la antijuridicidad, a su
vez, ha de estar concretada en tipos legales; la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad están relacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento
posterior del delito presupone el anterior, y así sucesivamente.
Sistema Funcionalista.- funcionalismo se entiende el conjunto de hechos fisiológicos
o de otra índole que se producen o suceden en un organismo, un aparato o un
sistema, en el campo social se refiere al estudio de las funciones dentro del sistema
social concebido como una totalidad integrada, que desempeñan los individuos,
grupos o instituciones; los nuevos proyectos sistemáticos mantienen la estructura
50
del delito con la conducta como presupuesto del delito y tres categorías; tipicidad;
antijuridicidad, y culpabilidad. Sin embargo, cada categoría experimenta un notorio
cambio tanto en su concepción como en su conformación.
Sistema Funcional Normativista de Jakobs; parte de la teoría de los sistemas
sociales de Luhmann y somete toda la teoría del delito a sus postulados, así,
mientras que su maestro [6]Hans Welzel, “consideró indispensable construir el
sistema del delito sobre una base lógico real
45
”,[7]“Jakobs lo sustenta
normativamente, conceptos como la conducta, causalidad o bien jurídico quedan
circunscritos a las necesidades de la regulación jurídica”; se concibe como aquella
teoría según la cual el derecho penal está orientado a garantizar la identidad
normativa, la constitución y la sociedad.
La base sociológica de la sociedad, como entidad conformada por individuos que
pactan ceder su soberanía a favor del estado para el ejercicio del poder en beneficio
del pueblo, es sustituida por una concepción de la sociedad como un sistema de
comunicación de reglas que garantizan su desarrollo armónico normativo , que se
afecta cuando alguien no cumple con su rol y realiza una conducta delictiva
contradiciendo las expectativas sociales; por ello, la prestación que realiza el
derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas
determinantes de la identidad de la sociedad.
El Derecho Penal confirma, la identidad de la sociedad; y la pena constituye una
reacción frente a un hecho que supone el quebrantamiento de una norma. Por tanto
el delito espara [8]Jakobs “una afirmación que contradice a la norma, y la pena es la
respuesta que confirma la norma, en consecuencia, la función de la pena es restituir
la vigencia de la norma violada con la conducta delictiva”.
Respecto al Sistema Racional Final Teleológico o Funcional de [9]Roxin “este
considera que
la dogmática no debe sustentarse exclusivamente en desarrollos
lógicos y normativos, sino que tiene que atender a la realidad social y ofrecer
soluciones conforme a los conocimientos ofrecidos por la política criminal”.
Tanto el Sistema Funcional Normativista de Jakobs cuanto el Sistema Racional Final
Teleológico o Funcional de Roxin
constituyen innovaciones centrales del
6 Hans Welzel, “consideró indispensable construir el sistema del delito sobre una base lógico real
7 Jakobs lo sustenta normativamente
8 Jakobs “una afirmación que contradice a la norma
9 Roxin “este considera que la dogmática no debe sustentarse exclusivamente en desarrollos lógicos y
normativos
51
funcionalismo para dar un cambio
radical a la teoría del delito: la teoría de la
imputación al tipo objetivo y la tercera categoría de la teoría del delito, denominada
responsabilidad, la cual se compone de la culpabilidad y la necesidad de imponer la
pena.
La teoría de la prevención general se apoya moderadamente en las ideas de
[10]Anselmo
Con Feurbach expuestas a principio del siglo XIX donde “atribuye a la
pena una función de intimidación de carácter general46, estudia la forma en que se
debe proceder con aquellos que infringen la ley en forma tal que dañan o ponen en
peligro a sus semejantes o a la sociedad”; se denomina sistema funcionalista porque
lo importante para este sistema es la función político-criminal que guarda el derecho
penal
y
la
teoría
del
delito
en
defensa
de
la
sociedad.
Modelo lógico Este modelo se basa en postulados finalistas, a través de los cuales
propone la introducción de un modelo de análisis de los tipos penales, redimensiona
los presupuestos y elementos fundamentales del tipo penal, precisando sus
contenidos ordenándolos de una mejor manera para facilitar su análisis.
La tipicidad: es entendida como la correspondencia univoca de los presupuestos y
elementos del tipo penal, como los presupuestos y elementos del delito.
La atipicidad: es la ausencia de alguno de los elementos del tipo señalados en los
sub conjuntos, este aspecto funciona como en los sistemas casualista y finalista; es
decir hasta que aparezca cualquier atipicidad y el tipo legal al cual se confronta el
hecho
para
desechar
la
posibilidad
de
la
comisión
del
delito.
Culpabilidad: es la irreprochabilidad de la conducta violatoria de un deber jurídico
penal y realizada en ejercicio de la libertad psicológica, independientemente de que
ese ejercicio este o no atenuado por factores que lo reduzcan. Se necesita el
ejercicio de la libertad Psicológica.
Punibilidad: sanción que se le va imponer por medio de una metodología de la
lógica formal simbólica y el cálculo funcional de la matemática; este modelo difiere
en que el nexo causal no es el elemento del tipo, sino relación de tipicidad, debe
hablarse de relación de conexidad no de causalidad.
10 Anselmo Con Feurbach expuestas a principio del siglo XIX donde “atribuye a la pena una función de
intimidación de carácter general
52
La propuesta del modelo lógico es el de la precisión del estudio del delito, en su
aspecto estático y el dinámico, en otorgar una mejor función de garantía a favor del
individuo.
[11]Richard
Bush considera que “el concepto finalista de la acción hace posible 47,
como lo muestran los sistemas de Graf ZuDohna, Von Weber y Welzel, la
construcción de un sistema jurídico penal, cuya articulación clara y sencilla no sólo
tiene valor didáctico; que la teoría del delito basada en este sistema permite resolver
en forma dogmáticamente clara y objetivamente correcta , controversias hasta ahora
no dirimidas, y los problemas que se plantean los aclara tanto, que en los casos
concretos puede encontrarse la decisión correcta; que solo con esto se muestra su
superioridad frente al sistema jurídico penal tradicional, que la teoría finalista de la
acción ofrece el único fundamento para aquella concepción del injusto que incide en
las raíces del derecho penal.
El carácter finalista del Código Orgánico Integral Penal, y su consecuente ubicación
dentro de esta corriente, se encuentra claramente definido, cuando en el libro
primero, capitulo uno: al referirse a la infracción penal, en el artículo dieciocho
manifiesta que: La infracción penal, es la conducta típica, antijurídica y culpable,
cuya sanción se encuentra prevista en este código.
En el COIP [12] “la culpabilidad sirve para ponerle un límite al estado, en tanto que la
culpabilidad es el límite máximo de la pena”; con esta concepción
aspira al
restablecimiento de las normas y principios morales de la vida colectiva en un ámbito
institucional y no institucional y a consagrar a la convivencia social como el fin último
del Derecho Penal.
1.2.2 La acción o conducta penal
La conducta humana que está dada por la acción u omisión es la base sobre la cual
descansa toda la estructura del delito; si no hay acción humana, si no hay conducta,
no hay delito; sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión,
en el cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una acción
11Richard Bush considera que “el concepto finalista de la acción hace posible
12 “la culpabilidad sirve para ponerle un límite al estado, en tanto que la culpabilidad es el límite máximo de la
pena”;
53
concreta. Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la
consideración axiológica y natural del hecho punible, el número de acciones
determina la existencia de uno o varios delitos.
Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro
para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el
Derecho Penal; el concepto natural de acción es creación de Von Liszt fundador del
sistema clásico del delito, quien describe a la acción como la conducta voluntaria
hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no
evitación de una modificación de un resultado del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si
objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo
que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento
corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el
concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra
una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista
esa voluntad es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la
voluntad.
1.2.3 La conducta penalmente relevante
La conducta humana se manifiesta en actos positivos y en omisiones, las dos formas
de comportamiento son relevantes para el derecho penal; Sobre estos actos de
hacer o dejar de hacer, se construye el concepto de delito con la adición de
elementos fundamentales que lo caracterizan; la acción y la omisión cumplen
la función de elementos básicos de la teoría del delito. La realidad en el estudio del
ser con relación al comportamiento humano, solo adquiere relevancia jurídica penal
en la medida en que coincida con el correspondiente tipo.
El análisis del delito debe partir de la conducta y luego a través de juicios valorativos
deberá atravesar todos los filtros o categorías del delito, sí al final del examen resulta
que el hecho es penalmente relevante y que puede ser imputado objetiva y
subjetivamente a su autor, podrá afirmarse que constituye delito; por lo tanto el
primer objeto de valoración es la acción o comportamiento humano, este elemento
es esencial en la teoría del delito; pues el Derecho Penal como medio formal de
control social, sólo incrimina conductas humanas voluntarias penalmente relevantes;
54
es decir, en el proceso de criminalización el legislador realiza un juicio de desvalor
de la acción, sin que ello signifique que deba agotarse en tal circunstancia, pues la
penalización de conductas requiere, en la misma medida del desvalor de resultado;
porque se debe constatar, en todo momento, si la acción humana y voluntaria causó
una lesión o puso en peligro a un bien jurídico protegido.
En la estructuración de los tipos penales el Código Orgánico Integral Penal, a
diferencia que el tradicional y de la legislación positiva que considera que a partir del
comportamiento humano de acción u omisión sólo éstos pueden ser incriminados,
toda vez que son los únicos capaces de contener voluntad, reconoce la posibilidad
y la capacidad de acción criminal de las personas jurídicas; superando con esto una
larga discusión ardua y polémica; en el COIP artículo veinte y tres como causas de
conducta punible se menciona la acción y la omisión; y como causas de exclusión
los resultados dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible,
movimientos reflejos o estados de plena inconsciencia debidamente comprobados.
En el COIP, el concepto de conducta penalmente relevante es normativo ya que
requiere de una valoración, puesto que al Derecho Penal no le interesan todos los
comportamientos humanos y para determinar aquellos que son relevantes es
necesario valorarlos; por lo tanto sólo podrán ser acciones penalmente relevantes
aquellos comportamientos que signifiquen la manifestación de la personalidad de
sujeto, que sean voluntarios, realizados con la conciencia o el discernimiento; la
conducta penalmente relevante es pues la manifestación de la personalidad, todo
aquello que se pueda atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de
acción, controlable por la voluntad y la conciencia, manifestada al mundo exterior;
este concepto abarca todas las posibilidades de realización del injusto penal: tanto
las acciones u omisiones, dolosas e imprudentes; no existirá manifestación de la
personalidad y por ende, tampoco acción o comportamiento humano penalmente
relevante, cuando el sujeto actúe o realice un hecho privado de su voluntad.
1.2.4 Concurso de infracciones
El COIP al referirse a la infracción penal, lo hace como la conducta atípica,
antijurídica y culpable, cuya sanción se encuentra prevista en el código; y clasifica a
las infracciones en delitos y contravenciones, al delito lo define como la infracción
penal sancionada con una pena privativa de libertad de más de treinta días, y a las
55
contravenciones, como infracciones penales no sancionadas con pena privativa de
libertad o sancionada con penas de hasta treinta días.
En lo que hace referencia al concurso de infracciones, los tratadistas en general al
abordar el tema se refieren a concurso de delitos; en el COIP se habla de concurso
de infracciones porque además de abarcar los delitos existe la pretensión de
extenderse a las contravenciones;
Con el fin de resolver el problema de determinación de la pena, en el COIP
en los
artículos veinte y veintiuno, que se hace referencia al concurso real de infracciones
o pluralidad de delitos y al concurso ideal de infracciones o unidad de acción y
pluralidad de infracciones; corresponde a la teoría del delito establecer las líneas
básicas que permiten diferenciar unos supuestos de unos y otros y las razones por
las que deben diferenciarse.
Se afirma que se ha producido un concurso de delitos, cuando una misma persona
aparece como autor de varios delitos independientes entre sí, o cuando
su conducta se adecue simultáneamente a dos o más tipos legales; la teoría del
concurso concierne no solo a la estructura del hecho punible y de los hechos
punibles, sino también de sus consecuencias, es decir, a la pena en sentido amplio,
ya que el problema del concurso de delitos es también un problema de concurso de
penas; no siempre se trata de sumar las penas cuando los delitos son varios, o de
aplicar exactamente la pena de un delito cuando solo aparece el patrón que resulta
de la modalidad del delito o de la pluralidad de encuadramientos, ya que sería un
error suponer que los sistemas conocidos para determinar la pena que debe
aplicarse se corresponden exacta indefectiblemente con los casos que presenta el
estudio de la unidad de hechos y de delitos.
También existen dentro del Código Orgánico Integral Penal,
tipos penales que
incluyen la lesión de varios bienes jurídicos al momento de su consumación; en
estos casos no se produce un concurso para poder determinar la pena si no que el
legislador ya ha realizado una valoración de bienes afectados señalando el marco de
la sanción adecuada.
1.2.5 Concurso real de infracciones o pluralidad de acciones y de delitos
El concurso real de infracciones se presenta cuando hay una pluralidad de acciones
realizadas por un sujeto activo constituyendo una pluralidad de delitos, es decir,
56
cada una de esas acciones debe ser independiente, de tal forma que se puedan
considerar como ilícitos autónomos; es importante remarcar que una pluralidad de
comportamientos puede constituir una sola acción jurídica, y en este caso no
estaríamos ante un concurso real podría tratarse de un concurso aparente de leyes o
de un concurso se deben dar varias acciones jurídicas.
Son tres los elementos del concurso real de infracciones; unidad de sujeto activos;
Pluralidad de acciones punible y, ausencia de conexión entre acciones.
Unidad de sujeto activo: Las acciones deben ser realizados por el mismo sujeto. No
importa para el concurso real la circunstancia de que esta persona haya actuado en
diferentes calidades en los sucesivos delitos: autor, instigador, cómplice o que haya
actuado solo sido partícipe en los hechos.
Pluralidad de acciones punibles: Se deben dar una pluralidad de delitos provenientes
de una pluralidad de acciones.
Ausencia de conexión entre las acciones: Cada una de las acciones debe ser
autónoma e independiente entre sí.
Concurso real de infracciones homogéneas, cuando los delitos que se cometen son
iguales o de la misma naturaleza. Ejemplo: son iguales cuando el sujeto activo hurta
todos los días y, son de la misma naturaleza cuando se protege al mismo bien
jurídico.
Concurso real de infracciones heterogéneo, cuando los delitos son diferentes. Por
ejemplo: un sujeto el primer día viola a una mujer, el segundo día roba un banco y el
tercero mata a su hermano.
No toda la pluralidad de acciones lleva a la aplicación de las reglas de medición de
pena del concurso real. Puede ocurrir que la pluralidad de acciones deba
considerarse como un caso de unidad de ley consunción y puede suceder también
que no se dé la posibilidad del enjuiciamiento conjunto para una pluralidad de
acciones punibles.
Sobre la determinación de la pena, del artículo veinte del COIP, determina que
cuando a una persona le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes
se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que
por ninguna razón exceda de cuarenta años.
El problema se presenta en la práctica al momento de aplicar la pena. El artículo
veinte del Código Orgánico Integral Penal establece que, cuando existe un concurso
57
ideal de delitos, se reprimirá con la que establezca la pena más grave, se aplica el
principio de absorción.
El primer presupuesto del concurso real es, pues, la concurrencia de una pluralidad
de acciones, y el segundo la posibilidad de enjuiciamiento conjunto. No toda la
pluralidad de acciones conduce a la aplicación de las reglas de determinación de la
pena propias del concurso real.
Puede suceder que la pluralidad de acciones deba considerarse como un caso de
unidad de ley consunción, pero también cabe que falte la posibilidad de un
enjuiciamiento conjunto en un mismo proceso penal.
Esta fórmula asumida por la legislación penal corresponde a la que la doctrina
denomina principio de absorción que aplica la pena del delito más grave, no obstante
teniendo en cuanta los otros delitos que serán considerados como circunstancias
agravantes.
1.2.6 Concurso ideal de infracciones o unidad de acción y pluralidad de
delitos
El COIP, al definir en su artículo veintiuno al concurso ideal de infracciones,
manifiesta que cuando varios tipos penales son subsumibles a la misma conducta,
se aplicará la pena de la infracción más grave; de esta definición se desprende que
cuando un solo hecho jurídico o acción configura al mismo tiempo dos o más delitos
que dañan dos o más bienes jurídicos, estos delitos deberán ser sancionados, con
la pena mayor establecida para el delito más grave.
Concurso ideal es el juicio del mismo hecho de acuerdo con distintos puntos de vista
penales de desvalor; surge de la unidad de acción jurídicamente valorada que incide
sobre la pluralidad de disposiciones penales, y consiste en la comisión de varios
delitos mediante un solo acto, es decir hay una sola acción y varios delitos; el
concurso ideal de delitos, distingue dos elementos: unidad de acción y pluralidad de
delitos;
El COIP, exige que la acción sea impregnada con la intención que guía el autor; La
teoría ya antigua que solo atendía a la unidad de acción para caracterizar el
concurso ideal, prescindiendo de la finalidad e intención, ha sido superada.
El concurso ideal puede ser heterogéneo y homogéneo.
58
Existe concurso ideal heterogéneo cuando con una acción se realizan varios delitos,
es decir, cuando a la misma acción se aplican distintas leyes penales como por
ejemplo en el asalto y robo de un domicilio provocándole lesiones a su propietario,
concurren los delitos de Robo agravado
y el delito de lesiones.
Sera concurso ideal homogéneo cuando del mismo tipo legal resulte aplicable varias
veces a la misma acción; como por ejemplo, cuando se l causa la muerte de varias
personas al detonar un elemento explosivo.
El concurso ideal de infracciones se caracteriza en la valoración penal, de que en un
hecho concurren varios tipos penales que en su totalidad agotan el contenido del
injusto del hecho penalmente relevante.
Puede existir concurso ideal, si al menos una acción real que llena el tipo objetivo de
varios delitos, es idéntica; lo decisivo es la identidad total o parcial, del tipo objetivo,
pudiéndose cubrir o superponer total o parcialmente. En cambio, no basta que haya
sido tomada simultáneamente la decisión para varios delitos, o que se cometan los
diversos hechos al mismo tiempo y en el mismo lugar.
Como ejemplo tenemos a quien
usa dolosamente un documento público que
previamente lo haya forjado comete un delito en concurso ideal contra la fe pública;
pues el uso doloso del documento y la acción de forjarlo se concretan en un mismo
acto.
También existe el concurso ideal de infracciones de la misma especie, y se produce
cuando la acción tiene varios resultados de la misma especie. El artefacto explosivo
detonado mata a 10 personas: concurso ideal de la misma especie que equivale a
un múltiple juicio del mismo hecho en igual sentido.
1.2.7 Delito continuado
Consiste en la realización de acciones similares u homogéneas en diversos
momentos, pero que transgredan el mismo tipo penal; la unidad del delito se da en
razón de la misma resolución criminal que acciones; Algunos tratadistas consideran
al delito continuado como una forma anómala del delito permanente. Otros
estudiosos mantienen que la prolongación de la consumación de la acción es
interrumpida sin solución de continuidad; este delito está integrado por distintas
acciones, diferenciadas en el tiempo una de otras todas ellas típicas, pero
59
jurídicamente distintas, que se unifican para imponer la pena, como si se tratase de
una sola acción típica.
Aquel en el que el autor, obedeciendo a una misma resolución y configurando un
mismo delito, se lleva a efecto mediante una serie de actos idénticamente
vulneratorios,en el delito continuado hay pluralidad de acciones que configuran cada
una un delito perfecto; se caracteriza por la unidad de resolución o de propósito de
un mismo sujeto que ha cometido una serie de acciones constitutivas de ejecuciones
parciales de un solo delito.
El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo
constituyen representa ya de por si un delito consumado o intentado, pero todas
ellas se valoran juntas como un solo delito.
Para mejor comprensión se recurre al siguiente ejemplo: Una mujer decide reunir la
suma de diez mil dólares, para lo cual hurta, recepta y se apropia ilícitamente de los
bienes de una persona; realiza un delito continuado porque, todos estos delitos son
de la misma naturaleza, es decir, son contra el patrimonio.
Respecto a la naturaleza jurídica del Delito Continuado existen tres teorías: La de la
ficción; la Realista; y, la de la realidad jurídica.
Teoría de la ficción: Es la más aceptada, consiste en que si bien se han producido
una pluralidad de delitos, concurso real, estos se pueden fusionar en uno, si es que
el bien jurídico afectado es el mismo.
Teoría Realista: el delito continuado supondría una mitad real de acción, en cuanto
los actos parciales responden a un solo designio criminal.
Teoría de la realidad jurídica: El delito continuado es una creación del derecho que,
cuando no se halla previsto en la ley, se fundamenta en el derecho consuetudinario.
60
1.2.8 Delito instantáneo
Aquel en que la vulneración jurídica realizada en el momento de consumación se
extingue con esta. La acción coincide con la consumación. El agente no tiene ningún
poder para prolongarlo ni para hacerlo cesar. Ej. , el homicidio, robo, hurto. Aquel en
que la violación jurídica realizada en el momento de consumación se extingue con
esta.
1.2.9. Delito Permanente
Aquel que después de la consumación continúa ininterrumpidamente la vulneración
jurídica perfeccionada en aquella. El delito permanente es aquella vulneración que
se realiza con una sola acción, pero luego se prolonga voluntariamente la situación
antijurídica creada. En el delito permanente hay una sola acción que se prolonga en
el tiempo Ej. , El rapto, el abandono de una mujer embarazada. El Secuestro.
1.2.10 Delito Flagrante
La palabra flagrante es una antigua metáfora del Derecho Penal, la cual deriva del
término latino flagro, que designa una combustión o un incendio, arder; además
establece en términos generales, que llega a ser un estado en que el autor es
sorprendido cuando realiza el hecho, in ipso crimine perpetrando; en Derecho penal,
se le conceptúa como la forma mediante la cual se hace referencia a
aquel delito que se está ejecutando actualmente o en ese preciso instante; la
distinción es por tanto una cuestión de oportunidad y tiempo, dado que se refiere al
momento en el cual el delito se está cometiendo; o como el delito
que se ha
consumado públicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al
tiempo en que lo cometía.
61
EPÍGRAFE TERECERO
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
1.3.1 Principio de dignidad humana
La dignidad humana es el fundamento de los derechos que se conceden al hombre
como algo natural y propio de su esencia de ser humano, reconocimiento otorga
derechos
e impone obligaciones que se derivan de esa dignidad previamente
reconocida; su significado es calidad de digno; es decir que merece algo en sentido
favorable o adverso en proporción al mérito y condición de una persona; la dignidad
humana viene a ser el fundamento último de algunos derechos que se les reconocen
a la persona en nuestra Constitución, y en los Tratados Internacionales; como algo
natural propio de su esencia de ser humano, en síntesis la dignidad humana no es
un derecho del hombre, es el fundamento de los derechos que se conceden al
hombre.
El valor libertad, puede ser definido, en términos muy amplios, como la exención de
una necesidad para el cumplimiento de un fin; y puede ser contemplada desde dos
perspectivas diferentes: la primera está constituida por la libertad negativa
que
consiste en la ausencia de coacción. Supone la existencia de un ámbito para poder
actuar sin que exista en el mismo la interferencia ni de otros sujetos ni del Estado; su
contra parte es la coacción, que supone la interferencia grave y deliberada por la
intervención de otra persona que puede ser física o jurídica, y en virtud del cual el
sujeto no puede actuar cuándo y cómo desea. La segunda perspectiva es la de la
dimensión positiva de la libertad significa la posibilidad de participación de forma
racional y libre en la vida social.
La libertad se manifiesta a través de tres condiciones; la Condición de exención
,independencia o autonomía, que radica en la actuación en forma absolutamente
independiente, dentro de un criterio y decisión personal frente a presiones que
puedan influir en la decisión de la causa. La condición de poder hacer,que está
constituida capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar
eficazmente en la vida social; y la tercera condición es la libertad de elección, que es
la capacidad de decidir entre hacer o no hacer alguna cosa. O que hacer entre
varios de entre varias posibilidades.
62
Podemos concluir manifestando que se considera a la dignidad humana, como algo
natural de todo hombre, y en virtud de ello es que se encarga de destacar que su
finalidad es exaltar la dignidad de la persona, reconociéndola como algo propio y
natural de él ser humano, que no es otorgada por el estado, el cual tiene que
limitarse a garantizarla dado su carácter de inviolable.
Es evidente que la Constitución de la República no es la única que reconoce la
dignidad de persona, sino que a lo largo de la historia de la humanidad y con mayor
énfasis en el transcurso del presente siglo se ha dado una creciente concientización
del significado que tiene el respeto de la dignidad en todos los seres humanos. Este
fenómeno que no reconoce fronteras, se manifiesta en textos tratados y convenios,
muchos de ellos con el carácter o la aspiración al menos de universalidad. En los
cuales la idea del respeto hacia la dignidad del hombre, ha tomado una fuerza
arrolladora.
Nuestra Constitución compromete el reconocimiento de la persona, de su dignidad,
hace conciencia de la necesidad de su respeto y resguardo, impone a gobernantes
el deber de reconocer dicha dignidad natural en sus regulaciones; so peligro de
tacha de autoritario al que la niegue y de reclamo por la comunidad internacional.
En el Ecuador vivimos en una sociedad que en el plano de las proclamaciones
exalta la dignidad de la persona humana, mientras en el plano de los hechos denigra
la condición del hombre, la mediatiza, la empequeñece, el aumento de penas en el
componente sustantivo del Código Orgánico Integral Penal irrespeta esos derechos
que si bien se encuentran reconocidos y proclamados
son mancillados
produciéndole así un atropello continuo, y progresivo a su dignidad.
La dignidad del hombre precede natural y ontológicamente a la idea de estado e
implica un conjunto de derechos y deberes naturales primarios y secundarios entre
los que podemos mencionar el derecho a ser libres, al honor, a la intimidad, a la
buena reputación, a la propia imagen a la integridad corporal; la Constitución no crea
esos derechos porque la dignidad del ser humano existe con o sin Constitución y
aun contra ella; La Constitución solo reconoce y protege a los derechos; la dignidad
del ser humano constituye el valor supremo constitucional, aunque la obligación de
protegerla no implica necesariamente la intervención penal, que debe reservarse
para las violaciones más graves.
63
Dentro de los principios que rigen la política criminal que animan la construcción del
Derecho Penal;
la dignidad humana cobra especial relieve; el principio de
humanidad impone que todas las relaciones humanas que el Derecho Penal hace
surgir en el más amplio sentido, se regulen sobre la base de la responsabilidad
social hacia el delincuente sin negar su libertad como hombre y de una decidida
voluntad de recuperación del condenado.
1.3.2 Principio de culpabilidad
la concepción de la culpabilidad como principio político criminal que configura y da
sentido humanista al derecho penal, sin dejar de constituir una categoría dogmática
en el armazón conceptual del delito pasa a ser una idea rectora límite en la lucha
que el Estado emprende contra la delincuencia.
El principio de Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la
potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio
de legalidad: La idea de Estado Social sirve para legitimar la función de prevención
en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad.
La culpabilidad comparte con la tipicidad y antijuridicidad una función dogmática, ello
en virtud de la necesidad de relacionar el injusto penal con la culpabilidad, es decir,
se rige por exigencias materiales como el principio de congruencia. Establecida la
culpabilidad se requiere establecer los límites de la punibilidad en concreto, la
culpabilidad sirva para tal fin con ayuda del principio de proporcionalidad.
El principio de Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la
potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio
de legalidad: La idea de Estado social sirve para legitimar la función de prevención
en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad.
Al Estado no le puede bastar "culpar" a alguien por la comisión de un delito sin
mayor criterio que su propia amplia discrecionalidad, porque perdería legitimidad
ante la sociedad y ante el infractor mismo. De allí que sea necesario determinar bajo
qué presupuestos y condiciones, tanto fácticas como jurídicas, un delito puede
atribuirse como obra a un autor.
64
Los modelos de cómo se puede configurar el Derecho Penal, entre otras posibles
variantes, son el modelo de la defensa social como matiz más importante es la
prevención, y el modelo determinado por el principio de culpabilidad. Ambos
modelos persiguen objetivos distintos; mientras la prevención pretende proteger
bienes jurídicos al evitar que se cometan delitos; preservando así la sociedad del
ataques de suma gravedad; el principio de culpabilidad limita y restringe las formas
de imputación respecto a cómo se puede hacer a un determinado autor o participe
responsable de un ilícito cometido. La prevención mira al futuro pretendiendo que no
se vuelva a cometer delitos, la culpabilidad mira el pasado interesándose por
castigar el hecho.
El Funcionalismo niega la relación libre albedrío – reproche-retribución como
coordenadas de la culpabilidad capaces de servir de enlace entre lo injusto y la
pena,
y
se
reconociéndose
basa
dos
la
culpabilidad
modelos
de
en
consideraciones
estructuras
de
político
culpabilidad:
criminales,
un
modelo
complementario entre las necesidades preventivas del Estado y el concepto de
culpabilidad, donde este último limita a la primera; y el esquema donde se reemplaza
a la culpabilidad, pues la prevención se limita a sí misma; la premisa de que la
culpabilidad penal es un conjunto de preguntas y respuestas, sólo como
consecuencia de responder las interrogantes se pasa a fundamentar la culpabilidad
en el caso concreto, visto así, la culpabilidad como categoría jurídico-penal es un
imperativo o una necesidad, pues solo así se justifica que una conducta quede
inmersa en los dominios del Derecho penal.
1.3.3 Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad, es la herramienta de ponderación entre las
facultades de investigación y persecución de los órganos del sistema penal y los
derechos constitucionales atinentes a las personas objeto de la acción de este
sistema; o sea que el principio de proporcionalidad, es el equilibrio que debe
mantenerse entre el derecho a castigar que tiene el Estado y los derechos de las
personas, de tal manera que ambas partes queden en igualdad de condiciones, para
mantener un balance equitativo entre el poder punitivo del Estado y los derechos de
las personas; porque toda persona a quien se le atribuye la comisión de un hecho
65
punible, tiene derecho a ser tratada, con el respeto debido a la dignidad inherente
del ser humano.
Mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de la
antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la
responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a
los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o
sea que solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la
restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la
Constitución.
Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de
acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de
proporcionalidad, es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar
simetría con el comportamiento ya la culpabilidad sujeto al que se imputa; y es así
que el Artículo trescientos seis del Código de Procedimiento Penal en su parte
pertinente señala que el Tribunal de Garantías Penales al elaborar la sentencia debe
incluir una motivación completa y suficiente, y la regulación de la pena respectiva en
caso que se hubiera declarado la culpabilidad del procesado; igualmente el artículo
tres cientos doce en su parte pertinente señala que la sentencia que declare la
culpabilidad determinará con precisión el delito por el cual se condena y la pena que
se impone.
El artículo setenta y seis numeral seis de la Constitución de la República señala
entre las reglas del debido proceso “En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: …6. La ley establecerá la
debida proporcional entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas y
de otra naturaleza”.
66
1.3.4 Principio del Nom bis in ídem
El basamento de este principio procesal está dado por un principio superior, que es
el de seguridad jurídica, que impide que alguien pueda estar indefinidamente sujeto
a persecuciones litigiosas, cuando ya ha sido condenado y cumplido su condena o
ya fue absuelto.
Este principio no sólo se aplica en materia penal, sino también en lo civil y
administrativo; es una resultante del principio de cosa juzgada, que hace que las
sentencias definitivas ya no puedan ser revisadas ni intentarse otra vez la materia
del litigio.
Para que el "non bis in “ídem" pueda invocarse, debe existir identidad de sujetos, de
objeto y de causa, y debe cumplir con los siguientes requisitos:
Respecto del sujeto, tiene que ser la misma persona a la cual se le inició una
instrucción penal y a ella misma, se le inicia un procedimiento administrativo
sancionador.
En lo que hace relación a los hechos, los acontecimientos suscitados, deben ser
penados
o
sancionados
tanto
por
el
órgano
jurisdiccional
como
por
la autoridad administrativa, es decir el supuesto consecuencia para cada caso está
en función al hecho antijurídico materializado, incumplimiento de una norma o un
deber de cuidado en materia penal o administrativa.
Respecto a los fundamentos jurídicos, se debe considerar que es lo que se desea:
En materia penal qué bienes jurídicos se protegen, y en materia administrativa qué
actos se sancionan.
Lugar al que se pertenece; entre los principios limitadores al poder punitivo del
estado, se encuentra la prohibición de bis in ídem, que implica la imposibilidad de
castigar o juzgar dos veces a una persona por el mismo hecho. Ésta prohibición de
larga data ya que pueden ubicarse vestigios de él en el Derecho romano de la época
imperial, constituye un principio y no una garantía, y cumple una función política de
limitación, ya que está dirigido tanto al jurista, como al legislador y a los jueces.
Este principio puede ser analizado desde sus dos vertientes, la sustantiva o material,
que significa la prohibición de castigar a una persona dos o más veces por el mismo
hecho; y la adjetiva que se traduce en la prohibición de múltiple persecución penal,
sucesiva o simultánea, por el mismo hecho. Para la configuración de un bis in ídem,
67
en cualquiera de sus dos vertientes, se requiere la concurrencia de tres requisitos: a)
Identidad de persona; b) Identidad de hecho; c) Identidad de causa o fundamento.
En ese orden de ideas, el principio de non bis in ídem tiene efectos muy concretos,
el primero es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado,
cuando ha sido absuelto, no puede ser condenado en un segundo juicio, y si fue
condenado no se lo puede condenar más gravemente solo se podrá efectuar la
revisión de la sentencia a favor del imputado.
1.3.5 Principio de finalidad de la pena
El Estado desde tiempos muy remotos, tiene la facultad de defenderse de los delitos
gracias al poder punitivo del cual goza, siendo su única arma contra todo lo que
representa el delito, la sanción o pena que impone atreves de sus organismos de
justicia o poder judicial.
Pero además la pena no es solamente el castigo que impone el Estado por un delito,
es la consecuencia lógica, que impone el Estado mediante el órgano jurisdiccional, al
culpable de una infracción penal privándole de sus derechos y así buscando la
retribución del ilícito culpable; La pena es la posibilidad y magnitud incluida en ella
que el juez precisa e impone en concreto por un delito particularizado, por la
ocurrencia delictiva individualizada, y el condenado debe cumplir; es el acto de la
represión jurídica políticamente organizada, es la represión penal social.
El principio de la finalidad de la pena en general tiene una finalidad preventiva, es
decir, intimidar a la colectividad de la sociedad imponiendo la ley y aplicando la pena
contra aquel que cometa algún acto delictuoso; también debe cumplir una función
preventiva especial, es decir, que mediante la educación que se la da al delincuente
en los centros penitenciarios, y así lograr que este se aleje de la comisión de nuevos
delitos, para que pueda reinsertarse en la sociedad.
En nuestro Código Orgánico Integral Penal, podemos observar,
que se da una
prevención general, intimidando a la sociedad con la imposición de la ley, y
aumentando las penas y la tipificación de nuevos delitos, y así de esa manera que la
justicia da una intimidación para que no se cometa e delito, pero aun así no se logra
una disminución de la comisión de delitos. Con la prevención especial, podemos ver
que se le da una educación al delincuente, en los centros penitenciarios, para que no
68
vuelva a cometer delitos, esto se da una pequeña cantidad de los reclusos, ya que
muchos, al contrario, se acercan más a la comisión de nuevos delitos por el hecho
que conviven con delincuentes, aun hasta más peligrosos, tiene un fin retributivo, en
cuanto castigar al delincuente por el acto delictuoso que ha cometido; y también un
fin preventivo, en la intimidación que se da a la sociedad con la ley, así mismo la
intimidación que se da al delincuente para que no vuelva a cometer actos
delictuosos.
1.3.6 Principio de Indubio pro reo.
El término In Dubio Pro Reo, constituye una expresión latina que generalmente es
traducida como: "Ante la duda a favor del reo", y usualmente conocida como "La
duda favorece al reo".
Se hace pertinente saber qué es duda o a qué tipo de duda nos estamos refiriendo;
La duda razonable que es la aplicable al ámbito judicial, está relacionada con la
duda metódica de la filosofía cartesiana, principio fundamental para iniciar
toda investigación, que consiste en rechazar como falso todo aquello que genere
incertidumbre, con la finalidad de partir sobre los elementos sobre los cuales exista
absoluta certeza. Las conclusiones a las que aborde todo investigador deben partir
de principios y hechos seguros; en el ámbito procesal, la aplicación de este principio
implica que, cuando el juzgador se vea obligado a suspender su razonamiento
porque se encuentra ante presupuestos de hecho imposibles, improbables, no
comprobados o que sencillamente no justifican la aplicación de la pena, debe
abstenerse de condenar a una persona; por consiguiente el Indubio Pro Reo opera
como mecanismo de valoración probatoria, dado que en los casos donde se
presente la duda razonable, deberá pronunciarse en favor del procesado.
El In dubio pro reo es uno de los pilares del Derecho penal, que va íntimamente
ligado al principio de legalidad, y podría traducirse como "ante la duda, a favor
del reo".
Su aplicación práctica está basada en el principio de que toda persona
es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. En caso de que el juez no
esté seguro de ésta, y así lo argumente en la sentencia, deberá entonces dictar un
fallo absolutorio.
69
El Principio In dubio pro reo, sin lugar a dudas es uno de los pilares y pieza clave
para un debido proceso penal justo y moderno. Pero éste principio se complementa
con el principio de presunción de inocencia, sin el cual no podría tener sustento o
razón de ser.
El in dubio pro reo por su naturaleza jurídica solo se aplica por el juez penal,
funciona al momento de apreciar la prueba, es decir que antes de la sentencia no se
puede alegar la violación de esta garantía, ya que durante todo el proceso penal está
vigente el principio de presunción de inocencia del procesado, y es justamente con la
carga probatoria que se logrará o no romper dicha presunción de la inocencia del
procesado, emitiéndose la sentencia condenatoria o absolutoria respectivamente.
El in dubio pro reo tiene una doble dimensión, no solo es un es un principio de
valoración de las pruebas que constituye su dimensión fáctica, sino también es una
norma jurídica que representa su dimensión normativa y que como tal obliga al juez
a absolver en caso de duda razonable o aplicar la ley penal más favorable en caso
de conflicto en el tiempo de leyes.
El criterio utilizado por la judicatura para arribar a sus decisiones no puede ser
cuestionado ya que el juez penal goza de la libre convicción y de autonomía
funcional. Si el juez luego de valorar las pruebas tiene certeza de la culpabilidad del
procesado tendrá que condenarlo, si por el contrario tiene duda razonable tendrá
que absolverlo y ese criterio o razonabilidad empleado para condenar o absolver es
irrecurrible, pero el Tribunal Constitucional no invade competencias, ni limita la
autonomía del juez penal cuando anula una sentencia fundada en pruebas
ilegalmente obtenidas, en pruebas producidas fuera del juicio oral. Cuando choca
con reglas de la lógica; o cuando su razonamiento se apartó infundadamente de los
conocimientos científicos.
Considero oportuno, que el in dubio pro reo por tratarse de un principio tan
importante en el derecho penal, debería estar desarrollado legislativamente, ya que
actualmente es insuficiente el tratamiento legal que se le da en nuestro medio, es
necesario que exista una ley pertinente que prescriba claramente cuáles son
sus alcance, limites, naturaleza jurídica, etc., y no dejar esa tarea a la doctrina o a la
jurisprudencia, que como ya se vio es muy contradictoria en este tema. Teniéndose
en cuenta más aún que se está en juego valores tan importantes como la libertad del
procesado.
70
EPÍGRAFE CUARTO
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
1.4. Conclusiones parciales.- Existe un cambio de modelo en la justicia penal
La aprobación del nuevo Código Orgánico Integral Penal, propuso el cambio de
modelo en la justicia penal, hace ofertas de variaciones profundas en materia de
calidad del servicio, se hace referencia a logros tales como: celeridad; consecución
de seguridad ciudadana; realización efectiva de ciertos principios como la
contradicción, concentración, inmediación, derecho a la defensa e igualdad de
armas; mayor participación de las víctimas y de los acusados; transparencia y
auditoria social mediante la publicidad; reestructuración administrativa y funcional de
las instituciones; efectividad en la persecución criminal; reparto más lógico de las
funciones de investigar, acusar, defender y administrar justicia; superar ciertos
problemas endémicos como el abuso de la prisión preventiva, incremento de penas,
tipificación de nuevas infracciones, violaciones a los derechos fundamentales,
secretismo de los procesos, hermetismo en el funcionamiento de las instituciones,
olvido de las víctimas, divorcio con la sociedad y el ciudadano común, formalismo,
ritualismo e indiferencia por los resultados en materia de servicio al público y
finalmente una vieja aspiración de la justicia penal ecuatoriana, la creación de una
institución técnica que otorgue el servicio de defensa penal.
De manera lamentable, una de las características del período de impulso de la
reforma fue el instaurar un debate centrado en el aspecto discursivo, en general no
existió un proceso de producción estadística de la realidad, ni una proyección de las
metas esperadas, en este sentido se perdieron una serie de referentes válidos para
evaluar sus consecuciones y otorgar criterios claros a los actores para direccionar
prácticas.
En este sentido, los mismos propulsores colocaron una vara alta con la cual medir a
este proceso que estaba por nacer, debido a que hubo una relación directa entre la
oferta realizada y las expectativas generadas. La reforma procesal penal constituye
un hito para la justicia ecuatoriana, es el primer paso, tendiente a una transformación
integral del sistema de justicia, cuyo ideario se recogió de manera original en la
71
Constitución del año 2.008 y tenía por pilar la plena vigencia de las normas del
debido proceso y el modelo dispositivo-oral.
Es importante destacar que es la primera experiencia en el proceso reformista y a
pesar de que en materia legislativa y de implementación sufrió un sinnúmero de
debilidades, ha sido en la rama jurídica donde se ha verificado un real esfuerzo por
conseguir cambios palpables.
Una vez aprobado el COIP.se entra a una segunda etapa marcada por una rápida
pérdida de vigor en el proceso, de hecho el criterio que la define, es la escasa
planificación y casi nula implementación, en gran medida el proceso quedó confiado
al sano entender de los actores.
La falta de una imagen clara del vuelco que significaba para el sector justicia y la
sociedad ecuatoriana, el introducir un nuevo modelo de justicia penal, produjo que la
reforma fuese tomada como si se tratarse de un simple cambio legislativo, por ese
motivo, se pensó que para enfrentarlo bastaba con difundir entre los actores los
conocimientos de un cuerpo legal y se dejó de lado temas claves como: el rediseño
funcional de las instituciones, revisión integral de los procesos y flujos internos,
incorporación de nuevos perfiles de profesionales, formación en actividades requeridas
para los nuevos perfiles, desarrollo de herramientas informáticas entre las principales.
72
CAPITULO II
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización
La delincuencia es uno de los problemas que más preocupa a un importante
segmento de la ciudadanía y también al estado, uno de los más complejos y difíciles
de solucionar definitivamente, no sólo porque sus raíces tienen un carácter
estructural importante, sino también por una visión sesgada e ingenua en torno a sus
soluciones.
Frente al problema de la delincuencia en cuanto a una solución viable y eficaz a
largo plazo la mayoría de las propuestas se desarrollan dentro de lineamientos
similares, esencialmente abocados al control de la delincuencia en el medio libre, sin
considerar un aspecto esencial; el ingreso a la cárcel no sólo tiene el objetivo de
recluir al delincuente sino también de recuperarlo, de reinsertarlo socialmente, por lo
menos en teoría.
Mediante esa doble fundamentación, la cárcel se presenta esencialmente como el
lugar específico para la reclusión, donde los individuos son reformados o
transformados, mediante una diversidad de métodos, entre estos el trabajo y la
educación; sin embargo, el deterioro de la infraestructura carcelaria ha generado
problemas de sobrepoblación, aglomeraciones y malas condiciones para los
reclusos; quienes se encuentran cumpliendo condenas o están recluidos en las
cárceles pierden su capacidad productiva, y esa inactividad, caracterizada por el
hacinamiento, en la mayoría de los casos reduce las posibilidades de reinserción
social desde la reclusión hacia el medio libre, lo que es visto por muchos como un
usufructo injustificado del aparato estatal; la actual crisis carcelaria por la que
atraviesa nuestro país es una de las más graves en su historia, habiéndose
agudizado en los últimos años. Las cárceles no dan abasto para recibir a los
reclusos y las malas condiciones en que viven los internos no entregan garantías
mínimas de dignidad ni permiten la rehabilitación de los delincuentes
El problema tiene una arista no considerada ¿Qué hacemos una vez que tenemos a
los delincuentes en las cárceles? Las propuestas generalmente no son claras en
73
éste sentido, más allá de las posiciones políticas, el mencionado cuestionamiento
parece no estar considerado.
La lucha contra la delincuencia debe contemplar no sólo el control preventivo en el
medio libre, sino también la rehabilitación en el medio privado de libertad.
Sobre todo si consideramos que el "hacinamiento y la falta de una política clara en
materia carcelaria son factores que en gran medida explican situaciones tales como
el alto nivel de reincidencia; se hace imperioso proponer Políticas Públicas claras y
concretas, no sólo para el control de la población penal sino también y más
importante aún, para propiciar el desarrollo de talleres laborales que fomenten el
trabajo carcelario, visto no como un castigo, sino como un beneficio, tanto para el
recluso, como para su familias y la sociedad en general, como instrumento eficaz de
rehabilitación,
física
y
sicológica
que
permita
su
reinserción.
En nuestro país sin embargo, parece que ambos fundamentos el punitivo y
reintegrador se han tornado incompatibles en la forma en cómo se entiende la cárcel
y cuál es su rol en la sociedad contemporánea.
Existe la noción errada en la mayor parte de los ciudadanos de que la privación de
la libertad es el modo único y más eficaz para combatir la criminalidad, sin
considerar lo siguiente ¿Qué hacemos una vez que tenemos a los delincuentes en
las cárceles? ¿Qué hacemos cuando muchos de ellos ya cumplieron su condena?
74
2.2. Breve descripción del procedimiento metodológico
Delimitación del objeto de investigación
Campo
Constitucional
Área
Penal
Aspecto
Espacial
Jurídico Social
Centro Histórico
Temporal
de Quito
Año 2.014
Delimitación del objeto de investigación
Campo Constitucional
Área Penal
Aspecto Jurídico Social
Espacial Barrios marginales
Espacial de Quito
Temporal Año 2.014
75
Desde inicio de la vida el hombre ha tratado de mejorar la conducta de los desviados
sociales imponiéndoles castigos severos, para de esta manera tratar de mejorar la
conducta de dichos individuos con el fin de mantener el orden social; el tiempo ha
permitido comprobar que el aumento de la pena no ha sido útil como mecanismo de
prevención de los delitos en la sociedad.
La opinión unánime expresada por la gran
mayoría de los operadores de los
distintos sistemas judiciales de América latina respecto a que el índice de delitos y
la sensación de inseguridad no bajarán por el solo hecho de que los Estados
impongan penas más severas para los delincuentes, como está ocurriendo en
muchos países de América latina.
El aumento de la penas en el COIP como remedio al mal de la criminalidad no surtirá
efectos positivos que puedan llevar a una satisfactoria solución de la criminalidad en
el Ecuador, ya que las medidas político criminales, como es el aumento de las
penas, solamente responden al populismo penal; Ello implica por parte del estado,
ofrecer,
hacer
falsas
promesas
mágicas
como
parte
de
la
impotencia
del Estado frente a ciertas circunstancias y frente a fenómenos complejos causados
por el crimen organizado.
El pensamiento de que con un aumento de la penalidad, disminuirá la delincuencia
está extremadamente lejos de la realidad, es falso de falsedad absoluta, la premisa
“más prisión = menos delito” que es el indicador clásico para medir los efectos de la
prisión ha sido el grado de reincidencia, medición sumamente difícil por problemas
metodológicos que por lo general invalidan los resultados de los estudios, o en el
mejor de los casos hacen totalmente imposible extender las conclusiones más allá
del limitado universo al que se refieren; con lo que, hasta el momento,
científicamente, no se ha verificado la proposición de que la prisión reduce la
reincidencia o el delito.
76
2.2.1Metodología empleada: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la
investigación
En cumplimiento a las políticas de UNIANDES, este análisis crítico estará orientado
a buscar un planteamiento totalizador que permita establecer las razones que ha
tenido el legislador para implementar drásticamente el endurecimiento de las penas,
en el componente sustantivo del Código Orgánico Integral Penal COIP, y determinar
si su aplicación por parte de los Tribunales de Garantías Penales, violenta o no los
principios constitucionales de dignidad humana, culpabilidad, proporcionalidad; non
bis in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro reo.
Para llegar a este fin, nos valdremos entre otros del Método de la Dogmática Penal,
que es un método de
estudio e investigación jurídica de la norma; del método
Histórico Lógico, que estudia las Instituciones penales desde su origen para
comprobar si su desarrollo e implementación están acordes al modelo constitucional
actual. Del Método exegético para que con el estudio artículo por artículo, palabra
por palabra, determinar si existe o no violación de derechos y vulneración de
principios, Del Método Sistemático, agrupando las normas que tienen el mismo fin y
del Método de las Construcciones Jurídicas a efectos de no confundir los diferentes
tipos penales.
Una base importante de la investigación jurídica lo constituye la investigación
bibliográfica cuyos textos, libros, revistas y otros aportes (insumos) serán un aporte
científico actualizado.
El tipo de investigación será descriptiva, explicativa que a más de describir los
hechos y fenómenos generarán conclusiones y recomendaciones.
Los métodos que se utilizan serán una combinación de teóricos y empíricos como el
inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, complementados con la
observación, moderación y comprobación.
77
2.2.3. Métodos
Los métodos a utilizarse en esta investigación son:
Método de la dogmática penal, es un método de estudio e investigación jurídica y
su objeto de investigación es la norma. La característica de este método jurídico, es
la interpretación de la ley. La ciencia penal se expresa a través de la dogmática
como sistema, aspira a establecer las bases para una administración de justicia
igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones internas del
Derecho libera a su aplicación del acaso y la arbitrariedad. La dogmática jurídicopenal ordena
los conocimientos, las particularidades, establece categoría,
conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al derecho
positivo:
Método Histórico Lógico.- Estudio de las diferentes instituciones remontándose a
su pasado, a sus raíces, comprobar si sus normas evolucionan en su búsqueda para
cumplir los fines que busca el Derechos Penal del COIP.
Método Exegético.- En base al estudio de las normas jurídicas penales artículo por
artículo, palabra por palabra, buscar el origen etimológico de la norma,
considerando los diversos casos particulares previsibles en que puede desarrollarse
un determinado asunto o materia, para encontrar las normas contradictorias,
describirlas y encontrar solución en cada caso en el Derecho Penal del COIP.
Método
sistemático.-
analizaremos
su
Agrupando las
estructura;
normas
principios,
que
requisitos,
yencontraremos una explicación adecuada a su
tengan
un
elementos,
mismo
y,
fin,
efectos,
naturaleza jurídica dentro el
Derecho.
Método de las construcciones jurídicas.- A efectos de no llevar a una confusión
entre los tipos penales,
agruparemos por títulos, capítulos, creando una estructura
con base en todas las instituciones que tengan que ver con una rama del Derecho
Penal sus principios y reglas generales deben ser aplicables a todas las instituciones
agrupadas.
78
2.2.4Técnicas
La exploración, imaginación, construcción, reconstrucción y fundamentación de
conocimientos en esta investigación, con el fin de conseguir una correcta estructura
organizativa, cumplirá con los objetivos de, ordenar las etapas de la investigación;
aportar instrumentos para el mejor manejo de la información; y, orientar la obtención
de conocimientos. En lo que hace relación a las técnicas de la investigación
propiamente dichas, se usarán la tanto la técnica documental que permite la
recopilación de la información, cuanto la técnica de campo, que nos lleva al contacto
directo con el objeto de estudio. Se realizará una consulta especializada a un Juez
de jurisdicción ordinaria y un Juez de jurisdicción constitucional,
2.2.5. Herramientas
A lo largo de esta investigación se desarrollarán estrategias de búsqueda de
información utilizando diversas bases de datos y se consultarán revistas indexadas
utilizando criterios de selección, como el uso de palabras clave, intervalos de tiempo,
utilización de operadores booleanos, entre otros,
procurando registrar toda la
información en las fichas bibliográficas, mnemotécnicas y de campo. Información
que luego de un razonamiento reflexivo, sistemático, planificado y riguroso nos
convertirá en usuarios críticos y estratégicos de la información.
Las Fichas Bibliográficas o de referencia con el fin de identificar las fuentes de
información, valorar las obras publicadas, la determinación del método, forma y estilo
de trabajo, se consignaran los datos que sirvan para estimar la calidad intelectual del
autor y la importancia trascendente de sus obras y sus respectivas investigaciones.
Las Fichas Mnemotécnicas, llamadas también ayuda memoria, Serán utilizadas
para el acopio de la información extraída con el fin de apoyar y profundizar las
tareas de investigación de acuerdo con las necesidades y evolución del trabajo; y,
el registro oportuno de citas textuales útiles para el desarrollo de aspectos
prioritarios que debemos tomar en consideración.
Las fichas de campo: Se consignarán los datos de la fuente, conforme
a los
requerimientos de cada uno de los temas que se plantean en el esquema de
investigación; se utilizará para reseñar experiencias u observaciones, y, para
recolectar información sobre la población a investigar.
79
2.2.6. Plan de recolección de la información
Los tres procedimientos o técnicas más usadas para la recopilación de la
información, son la observación y la entrevista y la encuesta.
La observación. Es el procedimiento empírico por excelencia, el más antiguo;
consiste básicamente en utilizar los sentidos para observar los hechos, realidades
sociales y a las personas en su contexto cotidiano. Para que dicha observación
tenga validez es necesario que sea intencionada e ilustrada con un objetivo
determinado y guiada por un cuerpo de conocimiento; en este estudio, la observación
está enfocada a la población carcelaria del Centro de Detención Provisional de
Quito;
personas detenidas con prisión preventiva. La entrevista. La entrevista
consiste en una conversación entre dos o más personas, sobre un tema determinado
de acuerdo a ciertos esquemas o pautas determinadas. La entrevista de este trabajo,
está dirigida al señor Juez de la Corte Nacional de Justicia, y a un alto funcionario de
la Corporación Andina de Fomento, con quienes se conversará sobre políticas
públicas de prevención del delito y de políticas de generación de empleo como
medio para prevenir la delincuencia respectivamente.
La encuesta que es la técnica cuantitativa que consiste en una investigación
realizada sobre una muestra de sujetos, representativa de un colectivo más amplio
que se lleva a cabo en el contexto de la vida cotidiana, utilizando procedimientos
estandarizados de interrogación con el fin de conseguir mediciones cuantitativas
sobre una gran cantidad de características objetivas y subjetivas de la población.
Obra en esta investigación, la encuesta dirigida a moradores del barrio Veinticuatro
de Mayo sector de poca seguridad y abundante delincuencia
80
Universo y Muestra
PREGUNTAS BASICAS
1. ¿Para qué?
EXPLICACIONES
Para alcanzar los
investigaciones.
2. ¿de qué personas y
objetos?
Asesores
3. ¿sobre qué aspectos?
Matriz
4. ¿quién quiénes?
5.- ¿Cuándo?
6. ¿Dónde?
7. ¿cuántas veces?
8. ¿qué técnicas de
9.
¿con qué?
recolección?
10 ¿en qué situación?
Investigador
Año 2.014
Quito
Tres
Entrevista; Encuesta.
Guía; Cuestionario.
Corte Nacional; Aeropuerto; Calle
objetivos
de
la
pedagógicos;
de
operaciones
de
objetivos específicos
Elaborado por el investigador
81
2.2.7ENCUESTA
EXPLICACIÓN GENERAL
Esta encuesta se realiza en el Barrio 24 de Mayo de Quito, en mes de julio del año
2.014, sobre la pregunta:¿Ha sido víctima de la delincuencia?
En los siguientes cuadros estadísticos se ha fijado como objetivo establecer si la
persona entrevistada ha sido víctima de la delincuencia. Para alcanzar este objetivo
descrito, he optado primero por determinar las características de la población de
estudio, edad promedio, porcentaje por sexo, y, una vez determinadas, he descrito la
variable objetivo primero en forma individual, por ejemplo: el porcentaje de víctimas
de la delincuencia fue de ____%; otro ejemplo: el promedio de edad de las personas
víctimas de la delincuencia en la ciudad de Quito en el año 2.014 fue de ……año.
Personas encuestadas en Quito, Barrio 24 de mayo mes de junio, año 2.014
82
Pregunta.- ¿Ha sido víctima de la delincuencia?
Encuesta realizada según edad y género. Quito, junio, 2014
GRUPO EDAD (años)
GENERO.
FEMENINO MASCULINO
NUMERO % NUMERO %
TOTAL
NUMERO %
18 – 27
3
37,5
5
62,5
8
28 – 37
4
50,0
4
50,0
100,0 8
5
45,5
100,0 11
6
24
60,0
(54,5)
100,0 10
44
(100,0)
100,0 7
38 – 47
48 – 57
TOTAL
58 – 67
6
54,5
20
4
(45,5)
40,0
3
4
57,1
100,0
42,9
Distribución de los individuos estudiados según
edad
18-28
16%
19%
22%
18%
25%
28-37
38-47
48-57
58-67
Explicación; resultados.-Al distribuir a los individuos según edad y género, se
encontró ligero predominio del género masculino (54,5%). El mayor número de
sujetos se ubicó entre 38 y 57 años de edad (21individuos). El género femenino
predominó en el grupo entre 38 y 47 años (54,5%).Note que se trata de un cuadro de
asociación de variables. En la columna matriz se colocó la escala de edad de los
individuos estudiados y la unidad en que se midió (años). El cuadro muestra
porcentajes calculados para cada grupo de edad (note que cada fila termina en
100%), esto se hizo porque interesaba detectar el predominio de un sexo sobre otro
en los diferentes grupos etarios estudiados.
Personas encuestadas en Quito, Barrio 24 de mayo mes de junio, año 2.014
83
Pregunta.- ¿Ha sido víctima de la delincuencia?
Distribución de los individuos encuestados según la condición de víctima.
Quito, Junio 2014
CONDICION
*NUMERO
%
VICTIMA
NO VICTIMA
TOTAL
21
23
44
47,7
52,3
100,0
Explicación; resultados.- La mayoría de los entrevistados (52,3%) manifestó ser
víctima de la delincuencia.
Personas encuestadas en Quito, Barrio 24 de mayo mes de junio, año 2.014
84
Pregunta.- ¿Ha sido víctima de la delincuencia?
Distribución de los individuos estudiados según condición de
víctima y género. Quito, junio 2014
CONDICION
GENERO
MASCULINO
FEMENINO
VICTIMA
NO VICTIMA
42,9%
57,1%
60,9%
39,1%
TOTAL
100%
100%
MASCULINO
43%
VICTIMA
NO VICTIMA
57%
FEMENINO
VICTIMA
NO VICTIMA
39%
61%
Explicación y resultados.- Al relacionar la condición de víctima con el género, se
encontró que en el género femenino predominaron las mujeres no víctimas de la
delincuencia (52,3%Personas encuestadas en Quito, Barrio 24 de mayo mes de
junio, año 2.014.
85
Pregunta.- ¿Ha sido víctima de la delincuencia?
Distribución de los individuos estudiados según estado civil y condición
de víctima o no victima; Quito, junio 2014
ESTADO CIVIL
SOLTERO
CASADO
VIUDO
DIVORCIADO
TOTAL
VICTIMA
NO
VICTIMA
%
%
6
9
3
3
54,3
47,4
37,5
50
5
10
5
3
45,5
52,6
65,5
50
21
47,7%
23
52,3%
Distribución de los individuos estudiados según
estado civil y condición de víctima o no victima
47.7%
52.3%
VICTIMA
NO VICTIMA
Resultados y explicación.- Al determinar el estado civil la mayoría estaban casados
(17), seguidos por los solteros (9). En todos los grupos predominaron los que no han
sido víctimas de la delincuencia, excepto entre los solteros, quienes en un 54,5%
refirieron haber sido víctimas de la delincuencia.
Personas encuestadas en Quito, Barrio 24 de mayo mes de junio, año 2.014
86
Pregunta.- ¿Ha sido víctima de la delincuencia?
Distribución de los individuos estudiados según el tiempo en que
fueron asaltados y condición de las víctimas; Quito, junio 2014
TIEMPO DEL
ASALTO (DIAS)
CONDICION
15-17
18-20
21-23
24-26
27-29
30-32
NO
VICTIMA
11
7
3
2
0
0
%
VICTIMA
47,8
30,4
17
8,7
0
0
7
4
4
4
1
1
TOTAL
33,3
19
19
19
4,8
4,8
Distribución de los individuos estudiados
según el tiempo en que fueron
asaltados y condición de las víctimas
0% 0%
15 – 17
9%
18 – 20
13%
48%
21 – 23
24 – 26
30%
27 – 29
30 - 32
87
En el afán de proporcionar un diagnóstico objetivo de la problemática
delincuencial en el tiempo, presento el siguiente de cuadro estadístico
comparativo del delito de asalto en la ciudad de Quito entre los años 2.009 1 2013
Víctimas de asalto años 2009- 2013; Quito
AÑO
1
2
3
4
5
TASA X 1000 HABITANTES
2009
2010
2011
2012
2013
15,1
14,1
13,4
12,5
12,3
Título del gráfico
16,00%
Título del eje
14,00%
12,00%
10,00%
8,00%
6,00%
4,00%
2,00%
0,00%
Series1
1
2
3
4
5
15,10%
14,10%
13,40%
12,50%
12,30%
Explicación y resultados.- Con este estudio se ha determinado que no existe
incremento en el delito de asalto en la ciudad de Quito entre los años 2.009 a
2013; por el contrario dentro de los últimos cinco años en la capital, existe un
decrecimiento delincuencial en esa tipificación en un índice del 3.1%
88
ENCUESTA
Pregunta.-¿Está usted de acuerdo con el aumento de penas en el COIP?
60 Personas que fueron consultadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal deGarantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados en libre ejercicio profesional
10 Policía Judicial
10 Jueces del Tribunal de
Garantías Penales
10 Jueces de Garantías
Penales
100%
NO
10 Fiscales de la Unidad de
soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados en libre ejercicio
profesional
10 Policía Judicial
89
Pregunta.- ¿Considera usted que contribuye en el control de la delincuencia la tipificación
de nuevos delitos?
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policía Judicial
¿Considera usted que contribuye en el control
de la delincuencia la tipificación de nuevos
delitos?
10Jueces del Tribunal de
Garantías Penales
100%
NO
10Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de
soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policía Judicial
90
Pregunta.- ¿Son medidas acertadas las políticas de trabajo y prevención para
mejorar el estándar de seguridad?
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policía Judicial
¿Son medidas acertadas las políticas de
trabajo y prevención para mejorar el
estándar de seguridad?
10 Abogados litigantes
10 Defensores Públicos
100%
SI
10 Fiscales de la Unidad
de soluciones rápidas
10 Jueces de Garantías
Penales
10 Jueces del Tribunal de
Garantías Penales
10 Policía Judicial
91
Pregunta.-Considera usted que las cárceles en el país están diseñadas para albergar
más población carcelaria
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Imputados con prisión preventiva
92
Pregunta.-¿Considera que la organización penitenciaria está preparada para
albergar más tiempo a los penados?
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Imputados con prisión preventiva
¿Considera que la organización
penitenciaria está preparada para albergar
más tiempo a los penados?
10 Jueces del Tribunal de
Garantías Penales
10 Jueces de Garantías
Penales
100%
NO
10 Fiscales de la Unidad de
soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Imputados con prisión
preventiva
93
Pregunta.- ¿Piensa que la mejor repuesta para combatir la inseguridad es el
aumento de penas?
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policías Judiciales
¿Piensa que la mejor repuesta para
combatir la inseguridad es el aumento de
penas?
10 Jueces del Tribunal de
Garantías Penales
100%
NO
10 Jueces de Garantías
Penales
10 Fiscales de la Unidad de
soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policias Judiciales
94
Pregunta.-¿Los sistemas carcelarios están preparados para la rehabilitación del delincuente
y garantizan su exitosa reinserción en la sociedad?
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policía judicial
95
Pregunta.-¿Considera usted que la política de estado por la cual se incrementa
considerablemente el número de Policías y se impone el desarme de la sociedad
civil, aseguran el triunfo contra la inseguridad?
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policía Judicial
96
Pregunta.-¿Considera usted una criminalización de la pobreza la imposición de altas
penas pecuniarias para asegurar el triunfo contra la inseguridad?
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Imputados con prisión preventiva
¿Son medidas acertadas las políticas
de trabajo y prevención para mejorar
el estándar de seguridad?
10 Abogados litigantes
10 Defensores Públicos
100%
NO
10 Fiscales de la Unidad
de soluciones rápidas
10 Jueces de Garantías
Penales
10 Jueces del Tribunal de
Garantías Penales
10 imputados con prision
preventiva
.
97
Pregunta.-¿Considera usted que involucrar al colectivo ciudadano en el frente abierto
de lucha contra la delincuencia es una política de estado acertada?
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Imputados con prisión preventiva
98
Pregunta.-¿Considera usted que el aumento de penas en el COIP, vulnera los
principios constitucionales de dignidad humana, Culpabilidad, y proporcionalidad?
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policía Judicial
¿Considera usted que el aumento de
penas en el COIP, vulnera los principios
constitucionales de dignidad humana,
culpabilidad, y proporcionalidad?
10Jueces del Tribunal de
Garantías Penales
10Jueces de Garantías
Penales
100%
SI
10 Fiscales de la Unidad de
soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policía Judicial
99
Pregunta.-¿Considera usted que el aumento de penas en el COIP, vulnera los
principios constitucionales de Nom bis in ídem, finalidad de la pena y el Indubio pro
reo?
60 Personas encuestadas en Quito, junio 2014.
10 Jueces del Tribunal de Garantías Penales
10 Jueces de Garantías Penales
10 Fiscales de la Unidad de soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policías Judiciales
¿Considera usted que el aumento de
penas en el COIP, vulnera los principios
constitucionales de Non bis in ídem,
finalidad de la pena y el Indubio pro
reo?
10Jueces del Tribunal de
Garantías Penales
100%
SI
10Jueces de Garantías
Penales
10 Fiscales de la Unidad de
soluciones rápidas
10 Defensores Públicos
10 Abogados litigantes
10 Policía Judicial
.
100
POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
De las personas que conforman la población y muestra, debemos hacer mención de
los siguientes considerandos:
El nombre bajo el cual están agrupados los individuos de la población:
10 Abogados litigantes,
10 defensores públicos
10 Jueces, de tribunales de garantías Penales
10 Jueces de garantías penales
10 Fiscales
10 Policía Judicial
Título del gráfico
10 Abogados litigantes,
10 defensores públicos
100%
SI
10 Jueces, de tribunales
de garantías Penales
10 Jueces de garantías
penales
10 Fiscales
10 Policia Judicial
101
Las características sociales, educativas, y económicas, de la población de estudio,
están representadas por personas procedentes de familias distinguidas y
privilegiadas, con educación superior y una economía estable.
El periodo de estudio de esta población corresponde al año 2.014 mes de Junio.
Esto se refiere a los informes que contribuirán para realizar la investigación.
En nuestro país y en este último tiempo Se ha emprendido reformas de largo
alcance en términos de renovación constitucional, protección de derechos humanos,
reforma de instituciones claves, expansión del gasto en el sector judicial, reforma a
prisiones y una variedad de iniciativas sociales y económicas enfocadas a mejorar la
situación de los más desaventajados. El gobierno de turno aparentemente apuesta
por un sistema de justicia ampliamente mejorado. Al mismo tiempo, sin embargo, la
inseguridad ciudadana va en incremento, la tasa delincuencial crece y la impunidad
ha alcanzado niveles impresionantes. Problemas tales como el aumento del
sicariato, el linchamiento por parte de turbas al margen de la ley, el incremento de la
actividad criminal relacionada con las drogas y otras formas de crimen organizado, la
inseguridad y los asesinatos a gran escala en la frontera con Colombia, y la
intimidación y asesinato de defensores de derechos humanos están todos agravados
por un sistema de justicia penal ampliamente disfuncional. Este sistema disfuncional
consiste en un servicio policial que en escasas ocasiones realiza una investigación
seria y sustanciada de los homicidios; un servicio de investigación fiscal que parece
más preocupado por las relaciones públicas que por la condena de los autores de
graves crímenes y un sistema judicial que ha sido condenado casi de manera
generalizada por su ineficiencia y mala gestión. Estos problemas se ven agravados
por alegaciones de corrupción en la mayoría de niveles. Si bien hay muchos policías
y fiscales honestos y dedicados, los servicios de sus respectivas instituciones son
objeto de críticas por parte de las víctimas y sus familiares, severamente
perjudicados
por su ineficiencia, por su falta de capacidad técnica y de
capacitación.
102
2.2.8. Entrevistas
Las políticas públicas de seguridad y procuración de justicia del gobierno, tienen
que mantener
como propósitos fundamentales la reducción de la violencia; el
combate a los delitos, y el restablecimiento de la paz en nuestro país, para fortalecer
nuestro pacto social, reforzar la confianza en el gobierno, alentar la participación
social en la vida democrática y reducir los índices de inseguridad.
2.4.2.1Entrevista realizada al Jurista, Magistrado y Catedrático Dr. JOSE MAURICIO
POROZO ARIAS MSC. Realizada el veinte de junio del año dos mil catorce en las
instalaciones del Aeropuerto Mariscal Sucre de la ciudad de Quito, Tababela.
1.- Pregunta.- ¿Cómo aporta el Código Orgánico Integral Penal para reivindicar los
errores tradicionales del derecho Penal?
Respuesta.- El nuevo COIP, es una herramienta de trabajo del que no se pueden
esperar milagros. Sin buenos operadores el mejor código del mundo está destinado
al fracaso. Debe mejorar la capacidad operativa de los jueces de los fiscales de los
abogados defensores y litigantes. Existe decisión política y se han situado y
programado importantes recursos.
2.- Pregunta ¿Porque la nueva propuesta del COIP, centra su eje de acción en la
seguridad ciudadana?
Respuesta.- Hay que admitir que hay una gran presión ciudadana que reclama
mejorar los estándares de seguridad, e incluso hay una gran presión mediática para
conseguir ese objetivo. Pero se parte de la premisa equivocada de que el aumento
de penas es la mejor respuesta y esto es alimentar el populismo punitivo, creando un
derecho penal del enemigo mediante el aumento de penas y un recorte de las
garantías de excarcelación.
3.- Pregunta ¿Cuáles son los mayores logros de la nueva propuesta del COIP?
Respuesta.- Tratar de consolidar en un solo proyecto un nuevo código penal; pues
tenemos uno que en la fase penal o doctrina tiene un desfase de cien años, y un
nuevo código de procedimiento penal que es excesivo pues contiene una propuesta
103
de más de cuatro cientos artículos. Se busca consolidar un nuevo código penal con
una legislación punitiva dispersa y concentrar en un código de procedimiento los
diferentes tipos de procedimientos como los de tránsito, de delincuencia juvenil etc.
4.- Pregunta ¿Se puede hablar de especialización de justicia en este nuevo
proceso?
Respuesta.- Si hay segmentos de justicia penal especializada como la que se refiere
a tránsito y a delincuentes jóvenes, pero en el CÓIP se hace referencia a la
delincuencia organizada, a la trata y tráfico de personas, al tráfico de drogas en gran
escala, al lavado de activos, al sicariato y a los delitos contra el patrimonio cultural, y
de Fiscalía y judicatura igualmente especializada por materias.
5.- Pregunta ¿La legítima defensa en casos de agresión, violación y robo se ha
reformado?
Respuesta.- No tengo esa percepción, pues la legítima defensa a estado prevista
tradicionalmente como una causa de justificación en los casos límites en que se
señalan. Es una causa que impide el reproche de ilicitud o antijuricidad y que por
ende impide que se pueda afirmar la existencia de un delito porque no existe
conducta típica y antijurídica. Los parámetros de actual agresión ilegítima, de
necesidad racional del medido empleado para impedirla o repelerla y falta de
provocación suficiente del que se defiende, están señaladas en el Código Orgánico
Integral Penal.
6.- Pregunta ¿En el COIP existe una ruptura entre Justicia, Derecho Penal y Policía
Judicial?
Respuesta.- No existe tal ruptura pues de lo que se trata es de mejor la capacidad
operativa del primer filtro de selectividad del sistema penal que es la policía nacional
y en particular de la policía de investigaciones que es la responsable del éxito
investigativo acorde con los estándares y protocolos que la criminalística moderna
señala. Este es un segmento por construir y la asignación de recursos va a ser muy
significativa. Por lo demás hay un sinceramiento al reconocer que la responsabilidad
por la investigación recae en la policía de investigaciones, aunque bajo la dirección
de la Fiscalía que es la titular de la acción penal.
104
7.- Pregunta ¿Mejorar el Código Penal, fortalecerá la lucha contra la delincuencia?
Respuesta.- Cuando no se tiene un cuerpo legal moderno y que contiene nuevas
formas de criminalidad sin duda está faltando una buena estrategia en las políticas
criminales que se han trazado, de lo que hay que estar seguro es que un aumento
en las penas no asegura el triunfo en la lucha contra la inseguridad y criminalidad,
pues el incremento de esta obedece a razones evidentemente estructurales. En mi
opinión hay que empezar por mejorar la capacidad operativa de la policía e
involucrar al colectivo ciudadano en este frente abierto que es la lucha
antidelincuencial.
8.- Pregunta ¿Las infracciones y multas permiten mejorar el sistema de justicia?
Respuesta.- El aparato de justicia mejora cuando mejoran sus operadores que son
los policías los fiscales los jueces y los defensores. El dinero que se destine a la
seguridad ciudadana que no debe provenir necesariamente de las multas, en
sociedades como las nuestras hay que evitar que se criminalice la pobreza esto
ocurre cuando se imponen altas penas pecuniarias a quienes no tienen una situación
laboral que les permita vivir con dignidad.
9.- Pregunta. Se critica que alrededor del mundo se impone un Derecho de
Enemigos, pero en el Ecuador se establece un Derecho de Ciudadanos; ¿Esto es un
logro humanitario?
Respuesta.- El llamado derecho penal del enemigo no es un invento de los tiempos
modernos, pues ha existido siempre y llegó a su punto alto en la Alemania Nazi. En
los tiempos modernos a partir del 11 de septiembre del dos mil uno en que se
derribaron las Torres Gemelas de Nueva York, hay propuestas de derecho penal
máximo y me atrevo a sostener que hay un discurso de demolición de garantías
ciudadanas, bajo el argumento de la lucha contra el terrorismo y la delincuencia
organizada transnacional.
105
10.- Pregunta ¿Cómo se propone disminuir la criminalización en los sectores
vulnerables?
Respuesta.- Reconociéndoles el derecho de vivir con dignidad, mejorando sus
condiciones de salud de vivienda de educación y de trabajo; estos derechos
económicos y sociales a los que también se llama de segunda generación deben ser
plenamente justiciables, el mejoramiento de las condiciones de vida de la clase de
mayor vulnerabilidad debe disminuir se criminalización y victimización. No hay que
mirar simplemente el espectro de los jóvenes sino inclusive de las personas de la
tercera edad, y el de las mujeres que son igualmente muy vulnerables.
11.- Pregunta El Robo y el hurto se consideran infracciones y no delitos, ¿Esto
permite un progreso en la economía penal?
Respuesta.- No pienso que mejore la economía penal por el cambio de la
denominación, pues este es un simple cambio de etiquetas; no encuentro en
ninguna parte de la doctrina penal razones para el cambio del rótulo, y me parece de
mejor técnica hablar de delitos más o menos graves, cuyo monto de la pena debe
guardar la debida proporcionalidad como señala el Art. 76 n. 6 En la Constitución
vigente del 2.008 se hace referencia a las infracciones.
12.- Pregunta ¿Representa un
éxito legal considerar los errores de tipo y de
prohibición?
Respuesta.- El error de tipo es causa de exclusión de la tipicidad por ausencia del
dolo que cuando es insuperable e invencible y hace desaparecer el tipo penal, y si
es vencible debe ser sancionado como delito culposo cuando está previsto como tal.
El error de exclusión es causa de exclusión de la culpabilidad cuando es insuperable
o invencible, y si es vencible permite un menor reproche de culpabilidad y por ende
una pena disminuida.
106
13.- Pregunta. En cuanto a las infracciones penales graves se establece un
incremento de las penas ¿Esto mejora el tratamiento de la delincuencia?
Respuesta.- Se trata de un incremento en las penas que guarda relación coherencia
con propuestas de máxima penalización o de derecho penal máximo frente al
derecho penal mínimo propuesto por el jurista Luigi Ferrajoli. Habría que examinar si
a la luz de la Constitución esta propuesta de aumentar las penas es o no contraria al
señalamiento del artículo 195 de que se refiere al principio de oportunidad y mínima
intervención penal. Por otra parte hay que recordar que la Constitución del 2.008
señala que será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo
que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
14.- Pregunta ¿El respeto de los Derechos Humanos y los derechos de la
ciudadanía pueden considerarse un logro en materia penal?
Respuesta.- es consubstancial a la plena vigencia de un estado de derechos y
justicia el respeto absoluto a los derechos humanos y en general a los derechos del
ciudadano. No se puede transigir ni renunciar el absoluto derecho de los mismos, ni
aún a pretexto de la lucha contra la criminalidad, creemos que los tiempos de
barbarie han sido superados y hay que seguir alimentando la propuesta de nunca
más. No se puede pactar una renuncia a los derechos humanos ni a los derechos
del ciudadano.
15.- Pregunta ¿Tipificar los delitos de sicariato, cibercrimen y el colocar dispositivos
geoposicionales para los procesados, permite una nueva visión de la calidad del
sistema penal?
Respuesta.- El código penal es una herramienta de trabajo propia de una adecuada
política criminal. Las estrategias pueden conducirnos al señalamiento típico de
nuevas formas de criminalidad como los delitos ecológicos y los informáticos, y
cualquier otro que no se encuentre tipificado y que fuera necesario hacerlo. En el
caso del sicariato no era necesario porque el asesinato por precio, paga promesa u
oferta remuneratoria ya está previsto en el artículo 450 del Código Penal como una
forma modal del asesinato. Los dispositivos geoposicionales son una herramienta
igualmente moderna para hacer efectivo el arresto domiciliario o la limitación de
residencia.
107
Con el nacimiento del COIP, en el Ministerio de Justicia del Ecuador se afirma la
Constitucionalización del derecho penal, pues la presencia de todo desarrollo
normativo y doctrinario de la Constitución del 2.008, en el sistema de justicia y en el
penal en particular, es lo primero que debe observar un buen operar de justicia, sea
fiscal, juez, defensor o abogado litigante.
108
Entrevista
Entrevista realizada al magistrado de la Corte Nacional de Colombia Dr. PABLO
RODRIGUEZ GALINDO MSC. Realizada el primero de julio del año dos mil catorce
en la sala de recepción del Hotel Colón Internacional, avenidas Amazonas y Patria
de la ciudad de Quito.
1.- Pregunta.- ¿Podría referirse a las políticas públicas de prevención del delito?
Respuesta.- La Política Pública de Seguridad y Procuración de Justicia enfatiza la
prevención del delito, y privilegia el uso de la inteligencia y la tecnología en el
combate a la delincuencia. Articula las siguientes diez estrategias de acción, que
permitirán recuperar la paz para los ecuatorianos:
1. Prevención del delito y reconstrucción del tejido social.
2. Justicia penal eficaz.
3. Profesionalización y fortalecimiento de los cuerpos de policía.
4. Transformación del sistema penitenciario.
5. Promoción y articulación de la participación ciudadana.
6. Cooperación internacional.
7. Información que sirva al ciudadano.
8. Coordinación entre autoridades.
9. Regionalización.
10. Fortalecimiento de la inteligencia.
2.- Pregunta.- ¿de qué manera sabremos si la política de seguridad y de procuración
de justicia está dando los resultados esperados?
Respuesta.- Informar a la ciudadanía es una de las estrategias de acción
consideradas en el marco de la Política Pública de Seguridad y Procuración de
Justicia. En ese sentido, se deben elaborar indicadores con base en metodologías
desarrolladas conjuntamente con expertos de la sociedad civil. Estos indicadores
deberán estar disponibles públicamente para quien desee consultarlos y serán
difundidos ampliamente por medios gubernamentales y no gubernamentales.
109
El magistrado consultado invita a la sociedad civil a participar y evaluar
permanentemente el desempeño de su Política Pública con el fin de retroalimentar al
gobierno y lograr mejores resultados.
3.- Pregunta.- ¿qué acciones se deberían tomar para prevenir el delito?
Respuesta.- Se deberá crear un Programa Nacional para la Prevención Social de la
Violencia y la Delincuencia, el cual deberá contemplar cinco acciones de alcance
nacional:
La prevención de la violencia en el entorno escolar;
La prevención de adicciones;
La prevención de la violencia intrafamiliar y de género;
La detección y atención temprana de problemas de aprendizaje y conductuales; y
Tareas de recuperación de espacios públicos.
El Programa definirá acciones inmediatas y precisas a nivel barrial en las zonas más
vulnerables, poniendo a la ciudadanía en el centro de las políticas de seguridad.
Además, a través de una Comisión, se diseñan acciones preventivas, coordinadas y
transversales para reducir la violencia y evitar el delito.
4.- Pregunta.- ¿cómo se pretende combatir la impunidad?
Respuesta.- Para lograr un Estado de derecho sólido, donde la ley se cumpla para
todos, se deberá impulsar el nuevo sistema de justicia constante en el Código
Orgánico Integral Penal, que permitirá hacer la justicia más transparente, eficiente y
eficaz para todos los ecuatorianos. Por su parte, las instancias de administración de
justicia están en un proceso de reingeniería general para fortalecer las capacidades
de operación e investigación.
Al mismo tiempo, se están reforzando las capacidades humanas y materiales de las
diversas corporaciones de la policía, en los distintos órdenes de gobierno,
necesarias para asegurar que su actuación sea profesional y eficaz, y se privilegie el
uso de la inteligencia por encima de la fuerza. En ese sentido, el Gobierno Nacional
110
coordina los esfuerzos de las diferentes dependencias involucradas a todo nivel
para intercambiar información y robustecer las operaciones.
5.- Pregunta.- ¿qué se piensa usted que se podría hacer para disminuir la corrupción
de las policías?
Respuesta.- Buscar dar a las policías condiciones óptimas de trabajo para que
desempeñen con éxito sus funciones y tengan certeza en su carrera profesional.
Asimismo, se les deberá dar acceso a un sistema de seguridad social que incluyan
servicios de salud, fondo de pensiones, becas para sus hijos, créditos hipotecarios y
préstamos a tasas preferenciales, siempre y cuando cumplan su trabajo con
profesionalismo y honorabilidad.
6.- Pregunta.- ¿Se debería actuar con una perspectiva diferenciada por regiones o
sectores en el Ecuador?
Respuesta.- Las necesidades en materia de seguridad pública de las diferentes
regiones de nuestro país son muy distintas, imponiendo la necesidad de diseñar
soluciones a la medida. En ese sentido, se deberán atender, las problemáticas
específicas que se viven en cada región del país. Para ello, el territorio nacional se
dividirá en regiones operativas: noroeste, noreste, occidente, centro, y sureste.
7.- Pregunta ¿de qué manera puede participar la ciudadanía?
Respuesta.- La participación de la ciudadanía es central en la política de seguridad.
Una de las principales estrategias de la misma es precisamente promover y articular
la participación ciudadana a través de tres rutas: la denuncia; la organización de
comités barriales para atender necesidades locales; y el trabajo en proyectos de
servicio social y comunitario para generar condiciones de bienestar y reconstruir el
tejido social.
8.- Pregunta.- ¿qué papel tienen los países extranjeros en la estrategia de
seguridad?
Respuesta.- La cooperación internacional es otra de las principales estrategias de la
política de seguridad. Por ello, se ha intensificado la relación con otros países,
particularmente con los de nuestra región, para establecer estrategias de
111
cooperación mutua y combatir fenómenos transnacionales como el tráfico de armas,
drogas y personas, así como las redes criminales internacionales que operan en
Ecuador; adicionalmente, hay coordinación con nuestros países vecinos para
fortalecer la seguridad de nuestras fronteras, a través del registro pormenorizado de
las personas y bienes que transitan a través de ellas, haciendo énfasis en el
intercambio de información y de experiencias relacionadas con la promoción del
respeto a los derechos humanos.
9.- Pregunta.- ¿cómo defender los derechos humanos de los Ecuatorianos?
Respuesta.- Todos los esfuerzos de la política de seguridad del Gobierno de la
República comparten el objetivo de fortalecer la protección de los derechos humanos
de la población. Por ello, se instruyó la inmediata elaboración de protocolos de
actuación para los cuerpos de seguridad del país, de modo que se asegure el
respeto irrestricto de los derechos humanos.
Asimismo, se está dando especial atención a las denuncias relacionadas con la
violación de derechos humanos y, en materia de comunicación, se trabaja en
estrecha coordinación con los Gobiernos Estatales y con expertos en la materia, en
la elaboración y perfeccionamiento de protocolos que garanticen los objetivos de
informar sin hacer apología de la violencia y el crimen.
10.- Pregunta.- ¿cómo evitar que las cárceles se conviertan en escuelas de
delincuencia?
Respuesta.- Uno de las estrategias de acción es precisamente la transformación del
sistema penitenciario, buscando fortalecer la disciplina al interior de las cárceles,
mejorando las instalaciones y brindando una mejor capacitación al personal. En este
gobierno, se ha procedido al desmantelamiento de redes criminales que operan en
los centros penitenciarios mediante la reubicación de líderes de grupos delictivos y
bloqueo de telefonía celular; adicionalmente, en el marco del COIP, se promueven
las soluciones alternativas, negociadas entre las partes, como son las soluciones
rápidas para reducir la sobrepoblación en las cárceles.
La superación de la pobreza constituye uno de los grandes desafíos que enfrenta el
Ecuador, el logro de esta meta es fundamental por razones éticas y para la
112
estabilidad económica, social y política y de control delincuencial del país. El tema
ha sido abordado en diversos foros internacionales y en los programas políticos de
varios países; Sin embargo, aún existen dudas acerca de los requerimientos, el
contenido y las características de una estrategia para combatir la pobreza y del
marco institucional y de organización necesarios para su exitosa aplicación; razones
que llevan a esta investigación a la realización de la siguiente entrevista que como
tema central abarca el tema de. La falta de empleo como causa del incremento de la
delincuencia.
113
Entrevista
Entrevista realizada: PHD. Dr. Eco. CARLOS SOLORZANO ECHANIQUE
Asesor
de la Corporación Andina de Fomento con sede en Caracas Venezuela, realizada el
veinte y cinco de junio del año dos mil catorce en el Aeropuerto Mariscal Sucre de la
ciudad de Quito, Tababela.
1.- Pregunta.- Qué propone para generar más empleos?
Respuesta.- Triplicar el crecimiento económico de la última década. Es urgente
hacer del crecimiento económico, elevado y sostenido, la prioridad de la política
económica nacional. Éste es el único motor para la generación de empleos.
Pregunta.- 2.- ¿Cómo se podría generar más empleos?
Respuesta.- A través de 10 puntos:
1.- Mantener la estabilidad macroeconómica.
2.- Fomentar la competencia económica, fortaleciendo la independencia y efectividad
de las instituciones reguladoras.
3.- Impulsar a Ecuador como potencia energética. Necesitamos una reforma
pragmática para que, sin renunciar a la propiedad pública de los hidrocarburos,
tripliquemos la inversión en el sector, permitiendo mayor participación privada.
4.- Mayor inversión en capital humano, para aumentar la productividad y la
innovación, desarrollar productos con alto valor agregado y ser una economía
basada en la información y el conocimiento. Será necesario incrementar al 1% del
PIB la inversión en innovación, ciencia y tecnología.
5.- Aumentar el nivel de crédito, con una renovada banca de desarrollo.
6.- Incrementar la inversión en infraestructura para ampliarla y mantener la existente.
Desarrollaremos un Plan de Infraestructura Nacional que articule e integre a todas
las regiones del país.
7.- Fomentar la formalidad de la economía, a través de un nuevo sistema de
seguridad social universal, para aumentar la calidad de los empleos.
114
8.- Nueva estrategia de comercio exterior, para poder competir con China e India en
los mercados internacionales. Debemos diferenciarnos a través del valor agregado a
nuestras exportaciones.
Aplicar una moderna Política de Fomento Sectorial, para:
9.- reactivar el campo: hacerlo justo, productivo, rentable, sustentable; impulsar
nuestra vocación turística; y nueva política industrial, para detonar clústers y polos
de desarrollo regional.
10.- Reforma Fiscal Integral: para lograr hacer realidad los puntos anteriores e
impulsar el crecimiento económico.
3.-Pregunta.- ¿.Que hacer para que los empleos sean mejores?
Respuesta.- Hay que trabajar en dos frentes. Por un lado, aumentar la productividad
de nuestros trabajadores; y por el otro, fomentar la economía formal.
4.- Pregunta.- ¿Qué hacer para aumentar la productividad?
Respuesta.- Invertir más en educación, innovación, ciencia y tecnología. Debemos
triplicar, la inversión pública y privada en ciencia y tecnología. Consolidar un Sistema
Nacional de Innovación con estímulos efectivos, protección a los derechos de
propiedad intelectual, mayor financiamiento y coordinación entre el sector público y
privado. Además, se debe facilitar la movilidad institucional de investigadores y
profesionistas entre la academia y la industria.
Se necesita desarrollar una política industrial para aumentar el valor agregado de la
producción; crear clústers de alta competitividad que impulsen la colaboración y la
generación de sinergias entre la industria, los institutos de investigación y el
gobierno. La innovación es un proceso que se detona regionalmente. Por ello, es
fundamental fortalecer las capacidades estatales y locales en la materia.
También hay que hacer mayor inversión en Capital Humano, como medio para
aumentar la productividad y la innovación. Para ello es preciso contar con un sistema
educativo de calidad con equidad: jornadas escolares completas, computadoras y
acceso a internet para todos los estudiantes, un gasto más eficaz y transparente,
115
acelerar la cobertura universal de preparatoria y ampliar, al menos al cuarenta y
cinco por ciento la cobertura de educación superior.
Esto nos permitirá desarrollar productos con alto valor agregado y no ser sólo una
economía maquiladora o manufacturera, sino cada vez más una economía basada
en el conocimiento.
Finalmente, también hay que fomentar la economía formal, para que los negocios
tengan acceso al crédito para crecer y a capacitar a sus trabajadores.
4.- Pregunta.- ¿Cómo promovería el tránsito del empleo informal hacia el formal?
Respuesta.- Hay que hacer más atractivo el sector formal.
5.- Pregunta.- ¿Cómo se podría hacer más atractivo?
Respuesta.- Simplificando el sistema fiscal y elevando los beneficios de la
formalidad, es decir, mayor crédito, capacitación técnica y asesoría empresarial.
También hay que hacer menos costosa la formalidad. ¿Cómo? Con un Sistema de
Seguridad Social Universal financiado cada vez menos por cuotas y más por
impuestos generales. A mediano plazo esto nos permitiría reducir los costos de las
empresas formales y evitar la dualidad del sector salud.
Para corregir esta situación, el Sistema de Seguridad Social Universal debe otorgar
un piso de protección social básico que incluya:
· Acceso efectivo a los servicios de salud.
· Pensión para la vejez.
· Seguro de desempleo temporal.
La condición de ciudadanía no la participación en el mercado laboral debe ser el eje
del nuevo sistema de seguridad social.
116
6.- Pregunta.- ¿Cómo incentivaría el proceso de crear empresas y fomentar su
crecimiento?
Respuesta.- Como lo he sostenido, el crecimiento económico debe ser la prioridad
de la política económica del país. No hay gobierno, por más eficaz que sea, que
pueda sustituir la habilidad del empresariado para crear los empleos bien
remunerados que demandan los ecuatorianos. El papel del Estado es dejar el
terreno listo para que los empresarios inviertan, innoven, generen empleos y
multipliquen la riqueza del país. Para ello necesitamos un estado fuerte y eficaz que,
sin ser intrusivo:
Regule la competencia de los mercados.
Invierta en capital humano e infraestructura física y digital.
Genere confianza para atraer inversiones.
Garantice los derechos de propiedad.
Fortalezca la banca de desarrollo.
Mejore el marco regulatorio para inducir el crédito responsable.
Impulse la profundización de los servicios financieros.
Además de esto, propongo crear el Instituto Nacional del Emprendedor; este instituto
debe hacer las funciones de un mentor y gestor de los pequeños empresarios del
país.
7.- Pregunta.- ¿Qué propone para facilitar la contratación y/o despido?
Respuesta.- El Estado debe promover mercados más competitivos, dinámicos y
flexibles. Esto incluye, por supuesto, al mercado laboral. Hay que hacer los cambios
necesarios, pero con la participación de los trabajadores. Los sindicatos deben
formar parte de las grandes transformaciones. Hay que generar sinergias.
La clave estaría en complementar la reforma laboral, con una reforma a la seguridad
social universal. Es decir, un mercado laboral más flexible pero sin que ello signifique
dejar de proteger a los trabajadores.
117
El objetivo debe ser que las empresas sean más competitivas y los trabajadores
tengan mayor movilidad sin perder sus derechos. Por ello, es fundamental que la
reforma laboral vaya acompañada de una reforma al sistema de seguridad social.
118
2.4. Propuesta
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO
Título:
“EL ENDURECIMIENTO DE LAS PENAS EN EL COMPONENTE SUSTANTIVO
DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Y LA VULNERACION DE LOS
PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA, CULPABILIDAD, PROPORCIONALIDAD,
NON BIS IN ÍDEM, FINALIDAD DE LA PENA Y EL INDUBIO PRO REO”
Objetivo general
Elaborar un documento de Análisis Crítico que evalué
si el endurecimiento de
penas en el componente sustantivo del Código Orgánico Integral Penal COIP,
vulnera los principios de la dignidad humana, culpabilidad, proporcionalidad; non bis
in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro reo.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídicamente y en conformidad a
Derecho Constitucional; si el
endurecimiento de las penas en el COIP y los principios constitucionales de dignidad
humana, culpabilidad, proporcionalidad; non bis in ídem, finalidad de la pena e
Indubio pro reo.
Determinar si el endurecimiento de penas vulnera los principios de dignidad humana,
culpabilidad, proporcionalidad; non bis in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro
reo. Seleccionar los elementos técnicos del documento de análisis crítico.
Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a defender
Mediante el documento de Análisis Crítico se demostrará que el endurecimiento de
penas en el COIP conculca principios y vulnera derechos, que el incremento de la
delincuencia es un asunto de salud pública, de combate a la pobreza, de educación,
de espacio, de políticas de prevención reeducación y rehabilitación, de capacitación,
de igualdad de acceso a las oportunidades, y no un simple problema de aumento de
pena.
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Justificación
El Código Orgánico Integral Penal COIP está constituido por tres componentes:
sustantivo, adjetivo y ejecutivo; al componente sustantivo entre otros le corresponde
el estudio de las infracciones en particular y el establecimiento de las penas. A la
pena la identifica como la restricción a la libertad y a los derechos de las personas.
A la finalidad de la pena la concibe como causa de prevención general para el
cometimiento de los delitos; esta concepción ideológica del COIP ha determinado
un severo
endurecimiento de las penas cuya consecuencia inmediata produce
vulneración de los principios constitucionales de dignidad humana, culpabilidad,
proporcionalidad, non bis in ídem, finalidad de la pena e Indubio pro reo, que son
materia de estudio en este documento de análisis crítico.
Al tratar el tema de la Infracción penal, y como parte fundamental en la lucha contra
la inseguridad, en el Concurso Real de Infracciones, el COIP dispone que a la
persona a la que le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se le
acumule las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave sin que pueda
exceder de
cuarenta años. Frente a esta disposición cabe la pregunta: están
capacitados nuestros Operadores de Justicia para una justa y acertada aplicación
de esta norma,
o deberá quedar al acaso, la suerte o el azar
la adecuada
administración de la justicia y el respeto a los principios constitucionales de corte
garantista consagrados por el sistema constitucional y penal en vigencia. El error
judicial en las sentencias que emita el juzgador con incorrecta interpretación o
errónea aplicación del concurso real de infracciones, puede llevar a la condena de
un inocente hasta por cuarenta años.
Con el objeto de combatir
la delincuencia reincidente y evitar la impunidad,
mediante una redacción que contiene varias falencias ya que utiliza una técnica
legislativa muy vaga e imprecisa, se dispone en el COIP dentro del Concurso Ideal
de Infracciones, que cuando varios tipos penales son subsumibles en la misma
conducta, se aplique la pena de la infracción más grave. Esta medida expone al
infractor a una sanción no ponderada es decir que no se corresponda entre el daño
causado y la pena impuesta; violenta
principios constitucionales
elementales derechos humanos vulnera
y causa un considerable aumento en el tiempo de
120
internamiento; todo esto
frente las políticas públicas de reinserción que siguen
siendo absolutamente insuficientes.
El aumento de las penas no resuelve el problema de los delitos en ningún sentido, el
delincuente que se enfrente a penas altísimas va a tratar de garantizarse impunidad
por cualquier vía, aunque esta vía revista mayor gravedad al acto delincuencial
causando un daño mayor al inicialmente planificado.
El COIP frente a los delitos execrables que afectan a la vida salud o libertad sexual y
despiertan emociones de ira y venganza en las víctimas y sus allegados; delitos que
los medios de comunicación difunden al resto de la comunidad creando alarma
social, alimentando un clima colectivo siempre latente de corrupción, que afirman y
que ratifican la impunidad de los delincuentes provocando desconfianza en el
funcionamiento de la justicia, tildando a los operadores del sistema de corruptos o
dependientes; cuando se ha desatado un escándalo por la persecución injusta de
un inocente que en alguna medida es consecuencia de las demandas públicas de
rigor patibulario; cuando el estado se ensaña contra quien ha perdido su protección
o le causa oposición; y, en definitiva tratando de satisfacer ese estado de opinión y
de favorecer a sus fieles seguidores, aplica el endurecimiento de las penas, en la
idea de que aumentando la pena se va a resolver el problema de la criminalidad.
El Estado desconoce el hecho científico de que la prevención del delito y la
criminalidad obedecen a múltiples factores de mayor relevancia, que tienen que ver
con asuntos que van desde el orden económico, social y educativo, hasta la
efectividad de los que están encargados de velar por la administración de justicia, y
la operatividad del sistema de justicia penal como entidad programática.
La delincuencia es sobre todo un asunto de salud pública, de combate a la pobreza,
de educación, de espacio, de políticas de prevención, de capacitación, de igualdad
de acceso a las oportunidades, y no un simple problema de pena. Toda persona
dedicada al estudio de la sociología jurídica o bien al de la criminología, sabe que el
aumento de la pena es un recurso inútil y quizás estéril para prevenir el aumento de
los crímenes y delitos en la sociedad.
Es casi unánime la opinión de la mayoría de los operadores de los distintos sistemas
judiciales de América Latina en cuanto a admitir y sostener, que el índice de delitos y
la sensación de inseguridad no encontrarán su merma en el solo hecho de que se
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legisle en torno a la imposición de penas más severas a los delincuentes, y que las
personas que delinquen no se regeneran porque se pasen más o menos tiempo en
lugares de corrección impedidos de su libertad, sino que
quienes resulten
condenados se regeneran en la medida en que las políticas públicas que los Estados
diseñen para tales situaciones sean efectivas y sustentables en el tiempo por el cual
se decrete el internamiento, y ese tiempo no depende de su duración, sino de le
efectividad de la regeneración.
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MODELO DE LA PROPUESTA Y VALIDACION
Tesis.- Desde inicio de la vida el hombre ha tratado de mejorar la conducta de los
desviados sociales imponiéndoles castigos severos, para de esta manera tratar de
mejorar la conducta de dichos individuos con el fin de mantener el orden social; el
tiempo ha permitido comprobar que el aumento de la pena no ha sido útil como
mecanismo de prevención de los delitos en la sociedad.
La opinión unánime expresada por la gran
mayoría de los operadores de los
distintos sistemas judiciales de América latina respecto a que el índice de delitos y
la sensación de inseguridad no bajarán por el solo hecho de que los Estados
impongan penas más severas para los delincuentes, como está ocurriendo en
muchos países de América latina.
El aumento de la penas en el COIP como remedio al mal de la criminalidad no surtirá
efectos positivos que puedan llevar a una satisfactoria solución de la criminalidad en
el Ecuador, ya que las medidas político criminales, como es el aumento de las
penas, solamente responden al populismo penal; Ello implica por parte del estado,
ofrecer,
hacer
falsas
promesas
mágicas
como
parte
de
la
impotencia
del Estado frente a ciertas circunstancias y frente a fenómenos complejos causados
por el crimen organizado.
El pensamiento de que con un aumento de la penalidad, disminuirá la delincuencia
está extremadamente lejos de la realidad, es falso de falsedad absoluta, la premisa
“más prisión = menos delito” que es el indicador clásico para medir los efectos de la
prisión ha sido el grado de reincidencia, medición sumamente difícil por problemas
metodológicos que por lo general invalidan los resultados de los estudios, o en el
mejor de los casos hacen totalmente imposible extender las conclusiones más allá
del limitado universo al que se refieren; con lo que, hasta el momento,
científicamente, no se ha verificado la proposición de que la prisión reduce la
reincidencia o el delito.
123
Argumentos.Analizando por la forma al Código Orgánico Integral Penal, esto es a sus tres libros
en una sola codificación, conocemos que este sistema fue utilizado hace siglos por
los gobiernos absolutistas. Comenzó en China hacia el siglo XVI; luego el imperio
germano lo utilizó en el siglo XVII porque es la fórmula con que el poder absorbe el
territorio en toda la temática penal, que es la más sensible para las libertades. En
cuanto al sistema, viene de siglos atrás y ha sido resucitado, lo que no tiene
explicación. En segundo lugar, en cuanto a cómo está concebido: este Gobierno ha
rediseñado la política criminal y hay que preguntarse ¿hacia dónde? Las respuestas
son evidentes. El Gobierno se ha dedicado a la inauguración de nuevas cárceles, en
consecuencia, se debe presumir que la tendencia no es a disminuir los delitos sino a
meter más gente a las cárceles.
Al referirnos a los cambios implementados, como la creación de nuevos tipos
penales, podríamos manifestar que los cambios no son los que dice el Gobierno;
habla, como bandera de revolución, de crear nuevos delitos. Pero no dice dónde
está la revolución penal. Está en la estructura del delito, o sea antes, al hablar de
delito, se hablaba de una conducta que se adecuaba a un tipo penal que era
antijurídico, se declaraba culpable y venía la pena. Los individuos respondían por
sus conductas, por sus actos. Ahora ya no es así. Se cambia el sistema y se va a
una nueva escuela penal que se llama funcionalista, en la que el sujeto actuante del
delito no es el individuo, es la persona en su rol social. Todos tenemos ese rol: el de
conductor, de padre de familia, el abogado... por todos esos roles sociales, se actúa
dentro de una sociedad de riesgo. Al conducir, se sabe que se está poniendo en
riesgo, no solo la vida propia, sino de todos aquellos que se crucen por su camino.
En ese rol hay riesgos permitidos y riesgos prohibidos. Cuando se cruza del uno al
otro, ya se es sujeto de la acción penal. La pregunta es: ¿Cuándo se cruza?
¿Cuándo la ley lo diga o cuándo lo diga el juez? Todos vamos a estar sujetos a que
los
jueces
nos
digan
cuándo
respondemos
a
la
acción
penal.
El nuevo Código no se limita a los delincuentes, a quienes tienen el ánimo de
delinquir, todos somos potenciales sujetos activos de riesgo, porque estamos en una
sociedad de riesgos. Esto se ha querido aplicar en Perú y Colombia. En Colombia
reventó la sociedad colombiana cuando esto se implementaba y al año, tuvieron que
124
desistir. Eso pasó en mil novecientos noventa y seis. Tumbaron ese sistema porque
se dieron cuenta de que podrían estar en una prisión casi todos, ya que esta teoría
importada de Alemania, para otra estructura social totalmente diferente, más
rigurosa, más disciplinada, más reglamentada que las latinas. Y más represora,
obviamente. En Perú, se está peleando por tenerlo. Sin embargo, cerca del setenta
por ciento de los jueces se niegan a aplicar la teoría que hablamos. Este es el
sistema que han aprobado en el Ecuador y les dan apenas seis meses para que los
jueces se empapen de esto, imagínese lo que va a pasar. Por otro lado, aquí vamos
a estar en manos de jueces del Ejecutivo, de fiscales del Ejecutivo, de cárceles del
Ejecutivo, de Policía Judicial del Ejecutivo, en consecuencia, los riesgos prohibidos
los van a poner al opositor político, en todo. Dentro de este contexto, esta es un
arma terrible en contra de la sociedad.
La aprobación del COIP, no es algo improvisado por parte del Gobierno,
Definitivamente, Su aprobación no
es obra de la Asamblea Nacional, todos lo
sabemos, fue un proyecto del Ejecutivo; y quién lo preparó en el Ejecutivo sus
asesores externos. Esos asesores son de la Universidad de Valencia, en donde se
maneja la ideología totalitaria de España. Y eso lo sabemos todos los que estamos
inteligenciados
sobre
las
temáticas
jurídicas;
eso
es
lo
peligroso
y
existe el temor de que no se aplique por igual como no se está aplicando ahora con
el actual sistema. Con el nuevoCOIP será mucho peor, la administración de justicia
está compuesta en todos los niveles y estamentos por personas del ejecutivo.
En cuánto a los nuevos tipos penales, comencemos por repetir algunos de ellos:
Femicidio, significa matar a una mujer. Con ese criterio, ¿Por qué no hacemos el
machicidio, el niñicidio, el gaicidio? Deberían tener su propio tipo penal.
El sicariato, es un asesinato que solamente variaría si fuera de una organización
transnacional. Pero si es un sicariato, con autoría intelectual, de uno o de dos, eso
ya está penado. El enriquecimiento privado injustificado. Dice que todo aquel que
obtenga incremento no justificado de su patrimonio, se va a la cárcel. Pero no dice
quién justifica. Alguien puede decir que mi casa vale un millón de dólares y yo digo
que vale cuatrocientos mil. Y me piden que lo justifique. ¿Cómo voy a justificar eso,
si no he tenido un millón y la casa no vale eso? Ah, te vas preso. Así va a funcionar,
esto es una imitación del código penal venezolano y así lo aplicaron a los dos
gobernadores que hoy están exiliados;
125
El enriquecimiento privado injustificado fue creado para perseguir opositores, de lo
contrario no tiene sentido ese incremento patrimonial no justificado, porque si hay
evasión tributaria, te vas preso por evasión; si es por lavado, te vas preso por
lavado, pero no es que deban crear una figura especial de persecución porque no
tienen pruebas de lavado ni de delito tributario. Significa que pueden mandar presos
según
sea
su
conveniencia.
La creación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas va dirigida a
imputar a empresas, a más de las personas naturales. Con esa teoría, las personas
jurídicas resulta que pasan a ser objeto de sanciones, como las clausuras.
En cuánto a la responsabilidad de los profesionales el COIP, manifiesta y dice “el
que omita el deber de cuidado” cae en esta figura. ¿Quién va a juzgar el deber de
cuidado del abogado, del médico, del ingeniero...de cualquiera? Lo va a juzgar el
juez ¿Qué sabe él de Medicina? Tiene que nutrirse de una pericia, de un tercero,
pero hay que saber quién es. Si me dicen que de los protocolos, que los presenten
previamente, para conocerlos. Para saber que se puede y no se puede hacer; Esa
es otra arma, o demagógica que será implementada a antojo y conveniencia del
gobierno,
y
que
consta
como
otro
acierto
en
el
COIP.
En conclusión podemos afirmar que todos estos temas no han sido debatidos a
profundidad, los asambleístas no tienen nada que hacer en esto, ellos no redactaron
nada; el fundamento del COIP jamás lo discutieron, tampoco los señores gobiernos
conocen
del
COIP,
que
es
un
producto
de
importación.
No cumple el objetivo que justificaba la redacción de un nuevo Código, que es el de
tener una sociedad más segura; cuando se comete la torpeza de creer que con las
penas se corrige la delincuencia, por qué no se preguntan por los Estados que
vienen de regreso, que comenzaron con las torturas, con las muertes, para evitar los
delitos. Allí la delincuencia siguió en aumento y tuvieron que regresar al derecho
penal liberal civilizado, porque no les dio resultado. Por eso cambió de represivo a
preventivo, porque el problema de la delincuencia no es de una ley penal, el
problema es criminológico.
Es la sociedad la que crea un delincuente, no son las leyes buenas o malas. No se
puede convertir a la sociedad ecuatoriana en un grupo de delincuentes, se tiene que
convertir
al
delito
en
un
objeto
de
prevención.
También los menores de edad han sido incluidos yno corresponde a la verdad lo que
126
mantienen asambleístas: que si encontraban un menor de edad como autor de un
delito, entonces el crimen queda impune. Eso es una barbaridad jurídica, no es
verdad, porque para eso están las medidas de seguridad que se toman contra el
menor y contra el autor intelectual, y por supuesto contra quien corresponda.
El augurio para que este Código Penal tenga larga vida es muy pernicioso; no creo
que la sociedad lo soporte más de un año. Esto va a reventar, los propios jueces y
fiscales no saben qué van a hacer, cómo aplicar la teoría del riesgo. Nosotros
hablaremos para que la gente tome conciencia y se prepare, porque este Código es
un ataque a la sociedad. Es una declaratoria de guerra a la libertad social.
127
Conclusiones
En ecuador existe la necesidad de un programa de política criminal; para
desequilibrar el sistema de justicia penal aumentando solo la policía, o multiplicar
irracionalmente el número de presos son dos “soluciones” que no solucionan la
criminalidad y que, en cambio, contribuyen a aumentarla y a aumentar la violencia
social en un país que, comparativamente, no tiene altos niveles de criminalidad y
violencia con el resto de países en el mundo.
Hemos visto que sí existen figuras delictivas que acusan aumento y también
situaciones de violencia que, aunque comparativamente menores que las que se
observan en otros países, hay que reducir y evitar que se multipliquen adoptando
las medidas apropiadas, y evitando adoptar, por criterios políticos inmediatistas, o
simplemente por información equivocada, medidas que contribuyan a magnificar
el fenómeno y a elevar los niveles de violencia.
Razones como las señaladas hicieron que desde hace al menos dos décadas,
especialistas e importantes foros se refirieran con preocupación a la falta de
coherencia del sistema de justicia penal. Así por ejemplo el Comité Europeo sobre
Problemas de la Criminalidad, y las Naciones Unidas, ambos con las mismas
palabras, señalan que: “...uno de los problemas es que se da por sentado que
esta estructura compleja (el sistema de justicia penal) realmente funciona como
sistema, que los diversos subsistemas comparten una cantidad de objetivos
comunes, que se relacionan unos con otros en forma consistente y que la
interrelación constituye la particular estructura del sistema, permitiéndole
funcionar como un todo con cierto grado de continuidad y dentro de ciertas
limitaciones”.
Sin embargo, en países donde investigadores y políticos encararon un estudio
crítico de la estructura de sus sistemas de justicia penal, encontraron que hay
pocos objetivos comunes, que hay una difusión considerable de obligaciones y
responsabilidades, poca o ninguna coordinación entre los subsistemas y que, a
menudo, hay diferencias con respecto al rol de cada parte del sistema. En suma,
se verificó una grave falta de cohesión dentro de los sistemas; aun así, cuando la
128
gente se refiere al sistema de justicia penal como un todo, implícita o
explícitamente, presume que funciona bien y que está controlado eficazmente;
también supone que es un sistema orientado hacia objetivos que corresponden a
necesidades de la comunidad.
Está bien claro que la funcionalidad del sistema de justicia penal tiene poco que
ver con los objetivos manifiestos expresados en la Constitución de la República,
en las leyes penales y procesales penales, y en los estándares establecidos en
los instrumentos internacionales; más bien, suele ser por completo antagónica
con ellos. Sin embargo, no puede negarse que se trata de un sistema que
funciona, aunque su operatividad cumpla funciones que no son las manifiestas y
que toda la evidencia indique que lo hace como una máquina trituradora de seres
humanos y multiplicadora de los conflictos que le llegan para su resolución.
En verdad, y no obstante los resultados de su accionar, el sistema de justicia
penal se adecua perfectamente a la definición de sistema y reúne todos los
requisitos que caracterizan a estos, habiendo cumplido especialmente bien con el
requisito de homeóstasis o equilibrio dinámico, que le ha permitido la existencia
en su forma actual sin alteraciones substanciales.
El sistema de justicia penal, por su propia naturaleza y forma de funcionamiento,
es injusto desde el punto de vista sociológico, pues sanciona en forma
desproporcionada en mayor número a quienes están ubicados en los sectores
sociales de menor poder. Esta selectividad estructural ha sido motivo de
numerosa investigación criminológica en las últimas décadas, y verificada
especialmente en relación con la defensa; en relación con la pena de prisión, la
casi totalidad de los presos pertenece a los estratos más bajos de la población.
La selectividad de los sistemas de justicia penal se manifiesta en relación con dos
variantes: las personas que son investigadas y sancionadas definidas como
delincuentes o criminalizadas y los delitos que son motivo de investigación y
sanción y los que no lo son.
129
En efecto, materialmente es imposible perseguir todos los delitos, leves y graves,
y sancionar a todos los infractores por igual; con lo que en los hechos lo que se
produce es una selección “natural” generada por una serie incontrolada de
factores del sistema mismo, a causa de la cual se destina excesiva atención a
numerosas infracciones de menor importancia, y quedan en cambio infracciones
graves con escasa o ninguna atención del órgano penal; y se produce también
una mayor selectividad y criminalización diferencial en relación con los infractores
según su diversa ubicación dentro de las escalas de poder social, como antes
hemos visto.
La selectividad existe como un fenómeno estructural del sistema mismo. Las
alternativas son, entonces, negar esta realidad, o canalizar la selección
procurando que esta se efectúe con el mayor acierto dentro de los objetivos
prioritarios escogidos por la política criminal.
¿Qué hacer con un niño, niña o adolescente que ha cometido una infracción penal
y que no tiene familia o no tiene una familia? en un alto porcentaje de casos, la
misma infracción penal, cometida por un niño o adolescente de clase media o
alta, con una familia regularmente constituida o incluso sin ella, será resuelta sin
internamiento.
Los chicos de la calle, niños de clase baja o marginal, suelen ser internados por
el hecho de no tener familia. La misma conducta practicada por un niño de otra
extracción social, con una familia, es normalmente resuelta de otra manera. 0 sea
que al chico de la calle le exigimos más que a otros chicos y, sin quererlo,
castigamos su pobreza. El chico de la calle es un ser libre, a quien el encierro
daña como a los demás chicos. Es un ser libre, lleno de necesidades
insatisfechas, que sufre agresiones; a quien debemos ayudar con su
consentimiento, pero sin agregar la agresión del encierro a las agresiones que ya
sufre.
Este es el verdadero desafío de utilizar las medidas no privativas de libertad sin
penalizar la pobreza; sin ampliar la red de niños y adolescentes que, en razón del
medio social en que nacieron, son víctimas del sistema de justicia penal.
130
CAPITULO III
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
3.1 Procedimiento de la aplicación de resultados de la investigación
¿Por qué castigar en forma tan severa y violenta a personas de los sectores más
vulnerables y débiles de la sociedad, si podemos resolver los conflictos de otro
modo, excluyendo la posibilidad de una eventual sanción penal?
En ecuador existe la necesidad de un programa de política criminal; ya que
desequilibrar el sistema de justicia penal aumentando solo la policía, o multiplicar
irracionalmente el número de presos son dos “soluciones” que no solucionan la
criminalidad y que, en cambio, contribuyen a aumentarla y a aumentar la violencia
social en un país que, comparativamente, no tiene altos niveles de criminalidad y
violencia.
Hemos visto que sí existen figuras delictivas que acusan aumento y también
situaciones de violencia que, aunque comparativamente menores que las que se
observan en otros países, hay que reducir y evitar que se multipliquen adoptando
las medidas apropiadas, y evitando adoptar, por criterios políticos inmediatistas, o
simplemente por información equivocada, medidas que contribuyan a magnificar
el fenómeno y a elevar los niveles de violencia.
Razones como las señaladas hicieron que desde hace al menos dos décadas,
especialistas e importantes foros se refirieran con preocupación a la falta de
coherencia del sistema de justicia penal. Así por ejemplo el Comité Europeo sobre
Problemas de la Criminalidad, y las Naciones Unidas, ambos con las mismas
palabras, señalan que: “...uno de los problemas es que se da por sentado que
esta estructura compleja (el sistema de justicia penal) realmente funciona como
sistema, que los diversos subsistemas comparten una cantidad de objetivos
comunes, que se relacionan unos con otros en forma consistente y que la
interrelación constituye la particular estructura del sistema, permitiéndole
funcionar como un todo con cierto grado de continuidad y dentro de ciertas
limitaciones”.
131
Sin embargo, en países donde investigadores y políticos encararon un estudio
crítico de la estructura de sus sistemas de justicia penal, encontraron que hay
pocos objetivos comunes, que hay una difusión considerable de obligaciones y
responsabilidades, poca o ninguna coordinación entre los subsistemas y que, a
menudo, hay diferencias con respecto al rol de cada parte del sistema. En suma,
se verificó una grave falta de cohesión dentro de los sistemas; aun así, cuando la
gente se refiere al sistema de justicia penal como un todo, implícita o
explícitamente, presume que funciona bien y que está controlado eficazmente;
también supone que es un sistema orientado hacia objetivos que corresponden a
necesidades de la comunidad.
Está bien claro que la funcionalidad del sistema de justicia penal tiene poco que
ver con los objetivos manifiestos expresados en la Constitución de la República,
en las leyes penales y procesales penales, y en los estándares establecidos en
los instrumentos internacionales; más bien, suele ser por completo antagónica
con ellos. Sin embargo, no puede negarse que se trata de un sistema que
funciona, aunque su operatividad cumpla funciones que no son las manifiestas y
que toda la evidencia indique que lo hace como una máquina trituradora de seres
humanos y multiplicadora de los conflictos que le llegan para su resolución.
En verdad, y no obstante los resultados de su accionar, el sistema de justicia
penal se adecua perfectamente a la definición de sistema y reúne todos los
requisitos que caracterizan a estos, habiendo cumplido especialmente bien con el
requisito de homeóstasis o equilibrio dinámico, que le ha permitido la existencia
en su forma actual sin alteraciones substanciales.
El sistema de justicia penal, por su propia naturaleza y forma de funcionamiento,
es injusto desde el punto de vista sociológico, pues sanciona en forma
desproporcionada en mayor número a quienes están ubicados en los sectores
sociales de menor poder. Esta selectividad estructural ha sido motivo de
numerosa investigación criminológica en las últimas décadas, y verificada
especialmente en relación con la defensa; en relación con la pena de prisión, la
casi totalidad de los presos pertenece a los estratos más bajos de la población.
132
La selectividad de los sistemas de justicia penal se manifiesta en relación con dos
variantes: las personas que son investigadas y sancionadas definidas como
delincuentes o criminalizadas y los delitos que son motivo de investigación y
sanción y los que no lo son.
En efecto, materialmente es imposible perseguir todos los delitos, leves y graves,
y sancionar a todos los infractores por igual; con lo que en los hechos lo que se
produce es una selección “natural” generada por una serie incontrolada de
factores del sistema mismo, a causa de la cual se destina excesiva atención a
numerosas infracciones de menor importancia, y quedan en cambio infracciones
graves con escasa o ninguna atención del órgano penal; y se produce también
una mayor selectividad y criminalización diferencial en relación con los infractores
según su diversa ubicación dentro de las escalas de poder social, como antes
hemos visto.
La selectividad existe como un fenómeno estructural del sistema mismo. Las
alternativas son, entonces, negar esta realidad, o canalizar la selección
procurando que esta se efectúe con el mayor acierto dentro de los objetivos
prioritarios escogidos por la política criminal.
No penalizar la pobreza
¿Qué hacer con un niño, niña o adolescente que ha cometido una infracción penal
y que no tiene familia o no tiene una familia? en un alto porcentaje de casos, la
misma infracción penal, cometida por un niño o adolescente de clase media o
alta, con una familia regularmente constituida o incluso sin ella, será resuelta sin
internamiento.
Los chicos de la calle, niños de clase baja o marginal, suelen ser internados por
el hecho de no tener familia. La misma conducta practicada por un niño de otra
extracción social, con una familia, es normalmente resuelta de otra manera. Al
chico de la calle le exigimos más que a otros chicos y, sin quererlo, castigamos su
pobreza. El chico de la calle es un ser libre, a quien el encierro daña como a los
demás chicos. Es un ser libre, lleno de necesidades insatisfechas, que sufre
133
agresiones; a quien debemos ayudar con su consentimiento, pero sin agregar la
agresión del encierro a las agresiones que ya sufre.
Este es el verdadero desafío de utilizar las medidas no privativas de libertad sin
penalizar la pobreza; sin ampliar la red de niños y adolescentes que, en razón del
medio social en que nacieron, son víctimas del sistema de justicia penal.
134
3.2 Cuadro de justificación gráfica de la propuesta.
40
35
CONCURSO REAL DE INFRACIONES
30
CONCURSO IDEAL
GENOCIDIO
25
EGNOCIDIO
20
DELITO DE LESA HUANIDAD
TRATA DE PERSONAS
15
TRAFICO DE ORGANOS
PROSTITUCION FORSADA
10
TORTURAS
5
ACESINATO
0
PENA ANTERIOR
PENA ACTUAL
135
35
FEMINICIDIO
SICARIATO
30
HOMICIDIO SIMPLE
25
HOMICIDIO MALA PRACTICA
PROFECIONAL
20
TORTURAS
15
LESIONES 4 A 8 DIAS
LESIONES 9 A 30 DIAS
10
LESIONES DE 31 A 90 DIAS
5
LESIONES MAS DE 90 DIAS
0
PENA ANTERIOR
PENA ACTUAL
LESIONES INCAPASIDAD PERMANENTE
136
25
20
INTIMIDACION
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
15
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR 6 MESE A 1
AÑO
SECUESTRO
ACOSO SEXUAL
ESTUPRO
10
VIOLACION
CALUPNIA
PECULADO
COHECHO
5
0
PENA ANTERIOR
PENA ACTUAL
137
30
25
20
CONCUCION
ENRIQUESIMIENTO ILICITO
USURA
15
ROBO
FALSIFICACION Y USO DE DOCUMENTOS
ASOCIACION ILICITA
TENENCIA ILEGAL DE ARMAS
SEDICION
ESTAFA
10
ABUSO DE CONFIANZA
5
0
PENA ANTERIOR
PENA ACTUAL
138
10
9
ABUSO DE CONFIANZA
8
ABIGEATO
7
USURPACION
6
5
REBELION
HURTO SIMPLE
EVASION
4
PREVARICATO
3
PERJURIO
2
FALSO TESTIMONIO
1
SUPLANTACION DE IDENTIDAD
0
PENA ANTERIOR
PENA ACTUAL
139
3.3Conclusiones
Los postulados en el Código Orgánico Integral Penal empiezan por asegurar la
necesidad de regular la aplicación del poder punitivo del estado, que es un
sistema para evitar un ejercicio
abusivo del poder de represión; destacan el
respeto a la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos
en especial el respeto al debido proceso que está consagrado en el
artículo setenta y seis de la Constitución vigente y todas sus garantías, así como
el respeto a la seguridad jurídica constante en el artículo ochenta y dos, y que
hace efectiva la tutela judicial efectiva del artículo setenta y cinco de la
Constitución de la República.
El título segundo del COIP, está identificado como Garantías y Principios
Generales, ubicación correcta por tratarse de un Código Orgánico en materia
penal, que de conformidad con el artículo treinta y tres numeral dos de la
Constitución, es su función, regular el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales; razón por la cual consagra el principio de mínima intervención
penal; y en su capítulo segundo, tiene una extensa referencia a las garantías y
principios rectores del proceso penal, como son los de: Legalidad, favorabilidad,
duda a favor del reo, inocencia, igualdad, impugnación procesal, prohibición del
reformatum in pejus, prohibición de autoincriminación, non bis in ídem, intimidad,
oralidad, concentración, contradicción, dirección judicial del proceso, impulso
procesal,
publicidad,
inmediación,
motivación,
imparcialidad,
privacidad,
confidencialidad, y, objetividad;
El carácter finalista del Código Orgánico Integral Penal, y su consecuente
ubicación dentro de esta corriente, se encuentra claramente definido, cuando en
el libro primero, capitulo uno: al referirse a la infracción penal, en el artículo
dieciocho manifiesta que: La infracción penal, es la conducta típica, antijurídica y
culpable, cuya sanción se encuentra prevista en este código.
En el COIP la culpabilidad sirve para ponerle un límite al estado, en tanto que la
culpabilidad es el límite máximo de la pena; con esta concepción
aspira al
restablecimiento de las normas y principios morales de la vida colectiva en un
ámbito institucional y no institucional y a consagrar a la convivencia social como
el
fin
último
del
Derecho
Penal.
140
Para el COIP, no es posible separar la voluntad de ejercer una acción de su
finalidad; la acción es vidente; lo importante no es el resultado sino la propia
acción que pasa por dos fases, la fase interna que está constituida por el objetivo
que se pretende alcanzar o proposición de fines, los medios que se empelan para
su realización, y las posibles consecuencias económicas o secundarias que se
vinculan con el empleo de los medios que pueden ser relevantes o irrelevantes
para el derecho penal; y , la fase externa que es la puesta en marcha, la ejecución
de los medios para cristalizar el objetivo principal, el resultado previsto, el o los
resultados concomitantes, así como el nexo causal.
El Código Orgánico Integral Penal COIP está constituido por tres componentes:
sustantivo, adjetivo y ejecutivo;
al componente sustantivo entre otros le
corresponde el estudio de las infracciones en particular y el establecimiento de las
penas. A la pena la identifica como la restricción a la libertad y a los derechos de
las personas. A la finalidad de la pena la concibe como causa de prevención
general para el cometimiento de los delitos;
Esta concepción ideológica del COIP ha determinado un severo endurecimiento
de las penas como parte fundamental en la lucha contra la inseguridad, así vemos
en el Concurso Real de Infracciones, el COIP dispone que a la persona a la que le
son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se le acumule las
penas hasta un máximo del doble de la pena más grave sin que pueda exceder
de cuarenta años. Frente a esta disposición cabe la pregunta: están capacitados
nuestros Operadores de Justicia para una justa y acertada aplicación de esta
norma, o deberá quedar al acaso, la suerte o el azar la adecuada administración
de la justicia y el respeto a los principios constitucionales de corte garantista
consagrados por el sistema constitucional y penal en vigencia. El error judicial en
las sentencias que emita el juzgador con incorrecta interpretación o errónea
aplicación del concurso real de infracciones, puede llevar a la condena de un
inocente hasta por cuarenta años.
Con el objeto de combatir
la delincuencia reincidente y evitar la impunidad,
mediante una redacción que contiene varias falencias ya que utiliza una técnica
legislativa muy vaga e imprecisa, se dispone en el COIP dentro del Concurso
Ideal de Infracciones, que cuando varios tipos penales son subsumibles en la
141
misma conducta, se aplique la pena de la infracción más grave. Esta medida
expone al infractor a una sanción no ponderada es decir que no se corresponda
entre el daño causado y la pena impuesta; violenta
elementales derechos
humanos vulnera principios constitucionales y causa un considerable aumento en
el tiempo de internamiento; todo esto frente las políticas públicas de reinserción
que siguen siendo absolutamente insuficientes.
El aumento de las penas no resuelve el problema de los delitos en ningún sentido,
el delincuente que se enfrente a penas altísimas va a tratar de garantizarse
impunidad por cualquier vía, aunque esta vía revista mayor gravedad al acto
delincuencial causando un daño mayor al inicialmente planificado.
El COIP frente a los delitos execrables que afectan a la vida salud o libertad
sexual y despiertan emociones de ira y venganza en las víctimas y sus allegados;
delitos que los medios de comunicación difunden
al resto de la comunidad
creando alarma social, alimentando un clima colectivo siempre latente de
corrupción, que afirman y que ratifican la impunidad de los delincuentes
provocando desconfianza en el funcionamiento de la justicia, tildando a los
operadores del sistema de corruptos o dependientes; cuando se ha desatado un
escándalo por la persecución injusta de un inocente que en alguna medida es
consecuencia de las demandas públicas de rigor patibulario; cuando el estado se
ensaña
contra quien ha perdido su protección o le causa oposición; y, en
definitiva tratando de satisfacer ese estado de opinión y de favorecer a sus fieles
seguidores, aplica el endurecimiento de las penas, en la idea de que aumentando
la pena se va a resolver el problema de la criminalidad.
El Estado desconoce el hecho científico de que la prevención del delito y la
criminalidad obedecen a múltiples factores de mayor relevancia, que tienen que
ver con asuntos que van desde el orden económico, social y educativo, hasta la
efectividad de los que están encargados de velar por la administración de justicia,
y la operatividad del sistema de justicia penal como entidad programática.
La delincuencia es sobre todo un asunto de salud pública, de combate a la
pobreza, de educación, de espacio, de políticas de prevención, de capacitación,
de igualdad de acceso a las oportunidades, y no un simple problema de
pena. Toda persona dedicada al estudio de la sociología jurídica o bien al de la
142
criminología, sabe que el aumento de la pena es un recurso inútil y quizás estéril
para prevenir el aumento de los crímenes y delitos en la sociedad.
Es casi unánime la opinión de la mayoría de los operadores de los distintos
sistemas judiciales de América Latina en cuanto a admitir y sostener, que el índice
de delitos y la sensación de inseguridad no encontrarán su merma en el solo
hecho de que se legisle en torno a la imposición de penas más severas a los
delincuentes, y que las personas que delinquen no se regeneran porque se pasen
más o menos tiempo en lugares de corrección impedidos de su libertad, sino que
quienes resulten condenados se regeneran en la medida en que las políticas
públicas que los Estados diseñen para tales situaciones sean efectivas y
sustentables en el tiempo por el cual se decrete el internamiento, y ese tiempo no
depende de su duración, sino de le efectividad de la regeneración.
La crisis del Derecho Penal ha tomado un realce en la actualidad, debido a la
tendencia de sepáralo de la estrecha relación que mantiene con la pena, que no
es sino una consecuencia de su aplicación práctica. Los esfuerzos realizados a
través de los grandes movimientos de reforma del derecho Penal, y de una
política criminal alternativa, son desestimados en la mayoría de países porque
quienes se encuentran frente a las instancias de control formal e informal están
comprometidos con los grupos de poder y son parte de ese sector hegemónico,
de manera que las propuestas de fondo pasan desapercibidas, ya que las normas
penales son creadas en conformidad con criterios y juegos políticos que legitiman
determinadas estructuras de poder.
Mientras no haya independencia política la esperanza de una sociedad mejor y de
un derecho Penal que menos recurra a la pena carcelaria como relación formal a
la conducta desviada, seguirá siendo una ilusión forjada, que mantendrá la
función tutelar del Derecho Penal y el fracaso de la pena como instrumento de
rehabilitación, readaptación y resocialización.
El Derecho Penal es un medio aniquilador de los enemigos sociales, y
las
cárceles son verdaderas academias del delito, lugares de destrucción he
internamiento.
No existe otra justificación para la imposición de la pena que no sea la retribución
pura, esto consolida la idea de que la pena es un mal por un mal causado.
143
También existe justificación de la pena en el derecho de la víctima, para que el
agravio inferido sea sancionado, pues la impunidad va a generar respuestas de la
víctima con actos de violencia por venganza contra su victimario.
El monto de la pena debe responder a la gravedad del bien jurídico afectado por
el delito de manera que a mayor afectación de un bien jurídico debe ser mayor la
pena que se impone.
¿Por qué castigar en forma tan severa y violenta a personas de los sectores más
vulnerables y débiles de la sociedad, si podemos resolver los conflictos de otro
modo, excluyendo la posibilidad de una eventual sanción penal?
144
3.4Recomendaciones
La delincuencia es uno de los problemas que más preocupa a un importante
segmento de la ciudadanía y también uno de los más complejos y difíciles de
solucionar definitivamente, no sólo porque sus raíces tienen un carácter
estructural importante, sino también por una visión sesgada e ingenua en torno a
sus soluciones.
Frente al problema de la delincuencia en cuanto a una solución viable y eficaz a
largo plazo la mayoría de las propuestas se desarrollan dentro de lineamientos
similares, esencialmente abocados al control de la delincuencia en el medio libre,
sin considerar un aspecto esencial; el ingreso a la cárcel no sólo tiene el objetivo
de recluir al delincuente sino también de recuperarlo, de reinsertarlo socialmente,
por lo menos en teoría.
Mediante esa doble fundamentación, la cárcel se presenta esencialmente como el
lugar específico para la reclusión, donde los individuos son reformados o
transformados, mediante una diversidad de métodos, entre estos el trabajo y la
educación; sin embargo, el deterioro de la infraestructura carcelaria ha generado
problemas de sobrepoblación, aglomeraciones y malas condiciones para los
reclusos; quienes se encuentran cumpliendo condenas o están recluidos en las
cárceles pierden su capacidad productiva, y esa inactividad, caracterizada por el
hacinamiento, en la mayoría de los casos reduce las posibilidades de reinserción
social desde la reclusión hacia el medio libre, lo que es visto por muchos como un
usufructo injustificado del aparato estatal; la actual crisis carcelaria por la que
atraviesa nuestro país es una de las más graves en su historia, habiéndose
agudizado en los últimos años. Las cárceles no dan abasto para recibir a los
reclusos y las malas condiciones en que viven los internos no entregan garantías
mínimas de dignidad ni permiten la rehabilitación de los delincuentes
El problema tiene una arista no considerada ¿Qué hacemos una vez que
tenemos a los delincuentes en las cárceles? Las propuestas generalmente no son
claras en éste sentido, más allá de las posiciones políticas, el mencionado
cuestionamiento parece no estar considerado.
145
La lucha contra la delincuencia debe contemplar no sólo el control preventivo en
el medio libre, sino también la rehabilitación en el medio privado de libertad.
Sobre todo si consideramos que el "hacinamiento y la falta de una política clara en
materia carcelaria son factores que en gran medida explican situaciones tales
como el alto nivel de reincidencia; se hace imperioso proponer Políticas Públicas
claras y concretas, no sólo para el control de la población penal sino también y
más importante aún, para propiciar el desarrollo de talleres laborales que
fomenten el trabajo carcelario, visto no como un castigo, sino como un beneficio,
tanto para el recluso, como para su familias y la sociedad en general, como
instrumento eficaz de rehabilitación, física y sicológica que permita su reinserción.
En nuestro país sin embargo, parece que ambos fundamentos el punitivo y
reintegrador se han tornado incompatibles en la forma en cómo se entiende la
cárcel y cuál es su rol en la sociedad contemporánea.
Existe la noción errada en la mayor parte de los ciudadanos de que la privación
de la libertad es el modo único y más eficaz para combatir la criminalidad, sin
considerar lo siguiente ¿Qué hacemos una vez que tenemos a los delincuentes
en las cárceles? ¿Qué hacemos cuando muchos de ellos ya cumplieron su
condena?
En el Ecuador vivimos en una sociedad que en el plano de las proclamaciones
exalta la dignidad de la persona humana, mientras en el plano de los hechos
denigra la condición del hombre, la mediatiza, la empequeñece; el aumento de
penas en el componente sustantivo del Código Orgánico Integral Penal irrespeta
esos derechos
que si bien se encuentran reconocidos y proclamados
son
mancillados produciéndole así un atropello continuo, y progresivo a su dignidad.
La dignidad del hombre precede natural y ontológicamente a la idea de estado e
implica un conjunto de derechos y deberes naturales primarios y secundarios
entre los que podemos mencionar el derecho a ser libres, al honor, a la intimidad,
a la buena reputación, a la propia imagen a la integridad corporal; la Constitución
no crea esos derechos porque la dignidad del ser humano existe con o sin
Constitución y aun contra ella; La Constitución solo reconoce y protege a los
derechos; la dignidad del ser humano constituye el valor supremo constitucional,
146
aunque la obligación de protegerla no implica necesariamente la intervención
penal, que debe reservarse para las violaciones más graves.
Dentro de los principios que rigen la política criminal que animan la construcción
del Derecho Penal; la dignidad humana cobra especial relieve; el principio de
humanidad impone que todas las relaciones humanas que el Derecho Penal hace
surgir en el más amplio sentido, se regulen sobre la base de la responsabilidad
social hacia el delincuente sin negar su libertad como hombre y de una decidida
voluntad de recuperación del condenado.
Al Estado no le puede bastar "culpar" a alguien por la comisión de un delito sin
mayor criterio que su propia amplia discrecionalidad, porque perdería legitimidad
ante la sociedad y ante el infractor mismo. De allí que sea necesario determinar
bajo qué presupuestos y condiciones, tanto fácticas como jurídicas, un delito
puede atribuirse como obra a un autor.
Los modelos de cómo se puede configurar el Derecho Penal, entre otras posibles
variantes, son el modelo de la defensa social como matiz más importante es la
prevención, y el modelo determinado por el principio de culpabilidad. Ambos
modelos persiguen objetivos distintos; mientras la prevención pretende proteger
bienes jurídicos al evitar que se cometan delitos; preservando así la sociedad del
ataques de suma gravedad; el principio de culpabilidad limita y restringe las
formas de imputación respecto a cómo se puede hacer a un determinado autor o
participe responsable de un ilícito cometido. La prevención mira al futuro
pretendiendo que no se vuelva a cometer delitos, la culpabilidad mira el pasado
interesándose por castigar el hecho.
El Funcionalismo niega la relación libre albedrío – reproche-retribución como
coordenadas de la culpabilidad capaces de servir de enlace entre lo injusto y la
pena, y se basa la culpabilidad en consideraciones político criminales,
reconociéndose dos modelos de estructuras de culpabilidad: un modelo
complementario entre las necesidades preventivas del Estado y el concepto de
culpabilidad, donde este último limita a la primera; y el esquema donde se
reemplaza a la culpabilidad, pues la prevención se limita a sí misma; la premisa
de que la culpabilidad penal es un conjunto de preguntas y respuestas, sólo como
consecuencia de responder las interrogantes se pasa a fundamentar la
culpabilidad en el caso concreto, visto así, la culpabilidad como categoría jurídico147
penal es un imperativo o una necesidad, pues solo así se justifica que una
conducta quede inmersa en los dominios del Derecho penal.
Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de
acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de
proporcionalidad, es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar
simetría con el comportamiento ya la culpabilidad sujeto al que se imputa; y es así
que el Artículo trescientos seis del Código de Procedimiento Penal en su parte
pertinente señala que el Tribunal de Garantías Penales al elaborar la sentencia
debe incluir una motivación completa y suficiente, y la regulación de la pena
respectiva
en
caso
que
se
hubiera
declarado
la
culpabilidad
del
procesado, igualmente el artículo tres cientos doce en su parte pertinente señala
que la sentencia que declare la culpabilidad determinará con precisión el delito
por el cual se condena y la pena que se impone.
El artículo setenta y seis numeral seis de la Constitución de la República señala
entre las reglas del debido proceso “En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: …6. La ley establecerá la
debida
proporcional
entre
las
infracciones
y
las
sanciones
penales,
administrativas y de otra naturaleza”.
Este principio puede ser analizado desde sus dos vertientes, la sustantiva o
material, que significa la prohibición de castigar a una persona dos o más veces
por el mismo hecho; y la adjetiva que se traduce en la prohibición de múltiple
persecución penal, sucesiva o simultánea, por el mismo hecho. Para la
configuración de un bis in ídem, en cualquiera de sus dos vertientes, se requiere
la concurrencia de tres requisitos: a) Identidad de persona; b) Identidad de hecho;
c) Identidad de causa o fundamento.
En ese orden de ideas, el principio de non bis in ídem tiene efectos muy
concretos, el primero es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra
del imputado, cuando ha sido absuelto, no puede ser condenado en un segundo
juicio, y si fue condenado no se lo puede condenar más gravemente solo se podrá
efectuar la revisión de la sentencia a favor del imputado.
148
En nuestro Código Orgánico Integral Penal, podemos observar, que se da una
prevención general, intimidando a la sociedad con la imposición de la ley, y
aumentando las penas y la tipificación de nuevos delitos, y así de esa manera que
la justicia da una intimidación para que no se cometa e delito, pero aun así no se
logra una disminución de la comisión de delitos. Con la prevención especial,
podemos ver que se le da una educación al delincuente, en los centros
penitenciarios, para que no vuelva a cometer delitos, esto se da una pequeña
cantidad de los reclusos, ya que muchos, al contrario, se acercan más a la
comisión de nuevos delitos por el hecho que conviven con delincuentes, aun
hasta más peligrosos, tiene un fin retributivo, en cuanto castigar al delincuente por
el acto delictuoso que ha cometido; y también un fin preventivo, en la intimidación
que se da a la sociedad con la ley, así mismo la intimidación que se da al
delincuente para que no vuelva a cometer actos delictuosos.
El criterio utilizado por la judicatura para arribar a sus decisiones no puede ser
cuestionado ya que el juez penal goza de la libre convicción y de autonomía
funcional. Si el juez luego de valorar las pruebas tiene certeza de la culpabilidad
del procesado tendrá que condenarlo, si por el contrario tiene duda razonable
tendrá que absolverlo y ese criterio o razonabilidad empleado para condenar o
absolver es irrecurrible, pero el Tribunal Constitucional no invade competencias, ni
limita la autonomía del juez penal cuando anula una sentencia fundada en
pruebas ilegalmente obtenidas, en pruebas producidas fuera del juicio oral.
Cuando choca con reglas de la lógica; o cuando su razonamiento se apartó
infundadamente de los conocimientos científicos.
Considero oportuno, que el in dubio pro reo por tratarse de un principio tan
importante en el derecho penal, debería estar desarrollado legislativamente, ya
que actualmente es insuficiente el tratamiento legal que se le da en nuestro
medio, es necesario que exista una ley pertinente que prescriba claramente
cuáles son sus alcance, limites, naturaleza jurídica, etc., y no dejar esa tarea a la
doctrina o a la jurisprudencia, que como ya se vio es muy contradictoria en este
tema. Teniéndose en cuenta más aún que se está en juego valores tan
importantes como la libertad del procesado.
149
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Políticos, destinado a abolirla pena de muerte.
Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José”)
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(“Protocolo de San Salvador”)
Instrumentos Universales de los Derechos Humanos
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes
Convención internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas
Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer
Protocolo facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes
Los Derechos Humanos en la administración de justicia
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Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos
Principios básicos para el tratamiento de los reclusos
Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad
Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles,
Principios relativos a la investigación y documentación eficaces de la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes
Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los condenados a
la pena de muerte
Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los
Funcionarios
Encargados de Hacer Cumplir la Ley
Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la
libertad (Reglas de Tokio)
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores (Reglas de Beijing”)
Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad)
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia de las víctimas de
delitos y del abuso de poder
Principios Básicos relativos a la independencia de la judicatura
Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones
extralegales, arbitrarias o sumarias
Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas
Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones
155