comentarios a cc-prenda, pacto com e hipoteca

COMENTARIOS AL SISTEMA DE GARANTÍAS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL
PERUANO
Por Alonso Morales Acosta1
I. COMENTARIOS AL ARTÍCULO 1064º DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO:
PRENDA CON ENTREGA FÍSICA:
“Artículo 1064º: “El acreedor o el tercero que recibe la prenda
tiene la calidad de depositario”.
1.1. El Depósito en la Prenda con Entrega Física:
Según nuestro sistema de garantías la prenda se constituye mediante la entrega física
o jurídica (Artículo 1055° del Código Civil).
El Artículo 1064° bajo el supuesto de la prenda con entrega física prescribe que el
acreedor o tercero (designado por el acreedor o las partes) tienen la calidad de
depositarios, lo que supone asumir las siguientes obligaciones: i) custodiar y conservar
la prenda hasta el día en que se cancele la obligación garantizada; ii) devolver el bien
cuando se haya cumplido la obligación garantizada, o; iii) entregar o poner a
disposición el bien prendado al juez o a la persona facultada a ejecutar la prenda.
En ese sentido, cuando el acreedor o tercero recibe el bien prendado dada su
condición de depositario, tendrá la obligación de custodiar el bien hasta la fecha en
que se cumpla la obligación garantizada2 (lo cual supone mantener las cualidades que
éste tenía al momento de la traditio) o hasta el momento en que corresponda entregar
o poner a disposición el bien para su ejecución.
Sin perjuicio de la custodia, también se deberá restituir dicho bien en caso que la
garantía prendaria concluya su vigencia, sea por extinción del crédito garantizado, o
por el otorgamiento de otra garantía (real o personal) que sustituya a la prenda
originariamente constituida o por cualquier otra causa pertinente de las previstas en el
Artículo 1090 3 del Código Civil.
1
Con la colaboración de la licenciada Maribel Castillo Wong.
2
“Artículo 1080º: El que guarda el bien prendado está obligado a devolverlo cuando
se cumpla la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación, bajo
responsabilidad.”
3
Tales como la anulación, rescisión o resolución de dicha obligación, la renuncia del
acreedor.
Bajo este contexto, cabe resaltar que si bien los principales aspectos reales derivados
de la relación jurídica que origina el derecho de prenda se hayan exhaustivamente
regulados, el artículo bajo comentario nos obliga a preguntarnos si el contrato de
prenda no tiene algunos componentes de los denominados contratos mixtos o
contratos coligados.
En efecto, cuando el acreedor garantizado sea quien reciba el bien prendado, el
contrato de prenda podría considerarse un contrato mixto4, en el sentido que un solo
contrato posee elementos regulados por disposiciones propias de diversos tipos
contractuales: (i) la obligación de constituir el derecho real de prenda por parte del
constituyente propia del contrato de prenda, con el fin de afectar el valor de un bien al
pago de una deuda y; ii) la obligación de custodiar, conservar y devolver el bien en la
oportunidad respectiva, por parte del acreedor garantizado, propia del contrato de
depósito.
Situación que se aprecia más nítidamente cuando el depositario es un tercero entiéndase un sujeto ajeno a la obligación garan tizada - quien acepta recibir el bien
mueble otorgado en prenda. En este supuesto nos encontramos frente a dos contratos
distintos5 pero vinculados entre sí, a efectos de conseguir un fin económico común:6 i)
por un lado el contrato de garantía prendaria celebrado entre el propietario del bien
objeto de prenda y el acreedor garantizado, y ii) por otro lado, el contrato de depósito 7
4
“Contratos mixtos:
(…)
2) Contratos mixtos en sentido estricto: son los que contienen un elemento que a la
vez representa un contrato de otro tipo (…)”. BORDA A., Guillermo. “Manual de
contratos”. Editorial Perrot. Buenos Aires. p. 31.
5
En el presente supuesto, podemos afirmar que la celebración del contrato de depósito, a
efectos de asegurar su validez, no requiere ser celebrado en el mismo instrumento o en el
mismo momento que el contrato de garantía prendaria.
6
El de garantizar un crédito determinado.
7
De conformidad con el Artículo 1816º del Código Civil, el contrato de depósito no requiere
formalidad específica, salvo en el caso que nos encontremos frente a un contrato de
depósito a título gratuito en cuyo caso la celebración del mismo deberá efectuarse por
escrito bajo sanción de nulidad:
“Artículo 1816º. - La existencia y el contenido del depósito se rigen por lo
dispuesto en el primer párrafo del artículo 1605” .
“Artículo 1605º. - La existencia y contenido del suministro pueden probarse por
cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros
celebrado entre el tercero que recibe la prenda y el acreedor garantizado y,
eventualmente, con la participación del propietario del bien prendado.
La doctrina denomina a este tipo de contratos como contratos coligados, conexos o
unidos8. Ello se debe a que, como podemos observar, el contrato de depósito
celebrado con el tercero depende del contrato de garantía prendaria, al punto que para
existir la prenda se necesita del depósito y de quedar sin efecto aquella, también
quedaría sin efecto el contrato de depósito.
En virtud a la distinción efectuada, procederemos a analizar las responsabilidades del
depositario del bien const ituido en prenda:
a) Cuidar el bien con la diligencia ordinaria requerida (Artículo 1075º Código
Civil):
En caso que el depositario sea el acreedor garantizado, deberá cuidar y conservar el
bien, vale decir, mantener las cualidades que éste tenía al momento de la traditio.
Esta prestación exige que la conducta del depositario se desarrolle con la diligencia
ordinaria requerida, cuidando y conservando el bien como si fuera propio , lo cual
implica que el acreedor deberá responder frente al constituyente de la garantía por
los daños que por su culpa se hubieren ocasionado a dicho bien. Ello excluye la
obligación de responder por el deterioro que se origine como consecuencia de la
naturaleza misma de la prenda, en cuyo caso dichos gastos (en los que el
medios probatorios.
Cuando el contrato se celebre a título de liberalidad debe formalizarse por
escrito, bajo sanción de nulidad”.
8
“Unión de Contratos:
(..)
2) Unión con dependencia unilateral o bilateral: Los contratos son distintos pero
unidos con la intención de las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro.
(...) la dependencia será unilateral si sólo interesa a una de las partes, y bilateral
si interesa a las dos”. (Op. Cit. Pág. 31).
“(...) Esta interdependencia se fundamenta en que todo el conjunto de contratos
tiene un fin económico común, y cada contrato puede influir en otro, de manera
que la existencia, nulidad, rescisión o resolución de uno de ellos puede acarrear
la invalidez de algún otro o de todo el conjunto; en que el incumplimiento de la
obligación de una parte puede afectar a quien es parte de un contrato distinto, y
en que una parte puede asumir responsabilidad incluso respecto de personas que
no son partes en su contrato, pero sí lo son en otro contrato diferente”.
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. “El efecto relativo en los Contratos Conexos”. En:
“Contratación Privada”. Juristas Editores. Lima. 2002. Pág. 321.
depositario hubiere incurrido) le deberán ser reembolsados en la fecha de
devolución del bien prendado9.
Según Lorenzetti, en el supuesto que sea un tercero el depositario del bien
prendado, la obligación de custodia de la prenda será examinada desde la
persp ectiva del cuidado que éste tendría respecto a los bienes de su patrimonio. En
tanto que, si el tercero depositario es un profesional en la materia, o, recibe una
retribución económica por los servicios de cuidado del bien (independientemente si
es profesional o no) deberá conservar el bien prendado en base a una diligencia
mayor a la requerida para el cuidado de las cosas propias; vale decir, de acuerdo a
la conducta de un experto, conforme al estándar existente en la actividad 10.
Discrepamos de Lorenzetti respecto a exigir un “estándar de experto” a cualquier
depositario que actúe a título oneroso, puesto que el hecho de recibir una
retribución no lo convierte necesariamente en un experto ni en un profesional
En buena cuenta, la diligencia en el cuidado y conservación de la prenda se
evaluará según las circunstancias que rodean a la prestación, por ejemplo el
carácter profesional (“experto”) o no profesional (“como si fuera propietario”) del
depositario.
Por último, en caso que el deudor constituya prenda sucesiva11, es decir, que
otorgue de manera sucesiva un mismo bien mueble en garantía de varios créditos y
en favor de distintos acreedores, el depositario del bien – sea el primer acreedor
garantizado o un tercero designado para tal efecto- deberá asumir esta obligación
frente a cada uno de los sucesivos acreedores prendarios; debiendo cuidar,
conservar y restituir el bien cuando corresponda respecto de cada uno de ellos.
9
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Garantías:Materiales de Enseñanza”. Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima, 1991. Pág. 80.
10
LORENZETTI, Ricardo Luis. “Tratados de los Contratos”. Rubinzal – Culzoni Editores.
Buenos Aires. Pág. 669.
"Artículo 1060°.- Un bien puede ser gravado con prenda en garantía de varios
créditos y en favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores
que y a tienen la misma garantía.
Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para el
efecto de la preferencia”.
11
b) No usar el bien sin el consentimiento del constituyente (Artículo 1076º
Código Civil):
El depositario, sea el mismo acreedor o el tercero designado para tal efecto, no
podrá gozar del bien otorgado en garantía sino cuenta con el consentimiento del
propietario del bien. Ello se debe a que, como hemos señalado líneas arriba, el
objeto del depósito de la prenda radica en el hecho de custodiar y conservar el bien
otorgado en garantía hasta la fecha de extinción de la obligación garantizada, o, en
caso de incumplimiento de esta última, mantener la custodia del bien hasta la fecha
de su entrega o puesta a disposición del juez o de la persona facultada para
ejecutar la prenda.
Como puede apreciarse, existe la limitación de gozar del bien prendado objeto de
depósito, a menos que las partes pacten lo contrario.
c) Si el bien por su naturaleza está destinado a ser explotado, debe cuidar
que el mismo sea explotado económicamente con conocimiento de su
propietario, salvo oposición expresa de éste. (Artículo 1078º Código
Civil):
Esta obligación de explotar el bien con conocimiento de su propietario, tiene por
finalidad evitar que el deudor garante al verse desposeído de uno o más de sus
bienes, sufra un detrimento patrimonial que ponga en peligro las posibilidades de
cumplimiento de la obligación garantizada por descuido del depositario del bien.
Asimismo, la norma faculta al acreedor a destinar los frutos de dicha explotación a
la amortización de los intereses, gastos y si alcanzare al capital de la obligación
garantizada.
Figura distinta es la regulada por el artículo 1103° del Código Civil, que es una
hipoteca sobre un conjunto de bienes integrantes de una actividad económica.
d) Devolver el bien prendado una vez cumplida la obligación garantizada y
satisfechos los gastos de conservación respectivos (Artículo 1080º Código
Civil):
El cumplimiento de la obligación garantizada extingue el derecho real de prenda. En
consecuencia, el constituyente de la prenda tiene derecho a que se le restituya la
posesión del bien que respaldara el cumplimiento de la obligación contraída.
Supuesto distinto es el que se presenta ante el incumplimiento de la obligación
garantizada, en cuyo caso el acreedor o el tercero designado (por el acreedor o las
partes) mantendrá en custodia el bien hasta la ejecución del mismo.
e) Sustituir el bien por otro de la misma especie y calidad, o pagar su valor
actual, a elección del acreedor, en caso que se produzca la pérdida de
dicho bien por culpa del depositario. (Artículo 1081º Código Civil):
Conforme hemos señalado, el depositario – sea el propio acreedor gar antizado o un
tercero - responderá frente al constituyente de la garantía por la destrucción o
pérdida de la prenda que por su culpa se haya ocasionado. Sin perjuicio de ello,
resulta razonable que el acreedor garantizado sea quien elija cuál de las dos
prestaciones le resulte apropiada para satisfacer la garantía perdida.
f) Pagar el valor actual del bien prendado, en caso que se produzca la
pérdida del mismo después de cumplida la obligación principal, por causas
no imputables al depositario, siempre y cuando, no haya tenido motivo
para demorar su devolución, salvo que se pruebe que de haberse
entregado a su propietario se hubiese perdido por la misma causa.
(Artículo 1082º Código Civil ):
El incumplimiento del depositario de devolver el bien otorgado en garantía una vez
cumplida la obligación garantizada, sin existir causa justificada, se sanciona con el
traslado del riesgo de la pérdida del bien, aún si durante dicho período el
depositario hubiere adoptado las medidas de cuidado y conservación requeridas.
De lo expuesto, podemos apreciar que por regla general el depositario del bien
otorgado en prenda es el acreedor o tercero designado para dicho efecto. Situación
excepcional se presenta en el caso de la garantía prendaria contenida en la Factura
Conformada, mediante la cual el deudor es constituido en depositario, lo cual,
merece un breve comentario.
En efecto, el Artículo 163º de la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores regula la
Factura Conformada, título valor que se emite como consecuenc ia de la celebración de
un contrato de transferencia de propiedad de bienes muebles (v. gr. compra –
venta)12, con pago diferido del precio, y en donde la conformidad (firma) del
comprador en el título constituye el derecho real de prenda sobre la mercaderí a
comprada en favor del tenedor del título (vendedor o endosatar io), a efectos de
garantizar el cumplimiento del pago del saldo del precio consignado en el mismo.
12
Bienes fungibles o no, identificables o no, distintos al dinero y no sujetos a registro. Por
ejemplo: mercaderías o activos fijos mobiliarios.
En ese sentido, la Factura Conformada es un título valor que no sólo representa un
derecho de crédito en favor del tenedor (vendedor o endosatario) del mismo; sino que,
además representa una garantía prendaria, en la que el comprador de los bienes
consignados en la Factura Conformada viene a ser el constituyente y depositario de la
misma con el objeto de permitir que pueda aprovechar y explotar los bienes
adquiridos, pero aún no pagados.
1.2. La desaparición de la entrega física: Regulación de la Prenda en el
Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria:
El Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria expedido por el Ministerio de
Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial No. 188 -2003-EF/10 13, propone
una serie de modificaciones a la normatividad legal vigente referidas al derecho real de
prenda, en particular, a la prenda con desp lazamiento.
En efecto, el referido Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria elimina la distinción
contenida en el Artículo 1055º del Código Civil, en lo que se refiere a la existencia de
la prenda con entrega física y prenda con entrega jurídica, disponiendo que sólo podrá
constituirse una garantía mobiliaria mediante la inscripción de la misma en el Registro
respectivo y utilizando el formulario correspondiente, siendo nulo el pacto por el cual
se entrega la posesión del bien mueble al acreedor garantizado o a un tercero
depositario, en sustitución del registro.
En tal sentido, sólo existiría un tipo de garantía real sobre bienes muebles: aquélla
constituida en base a la inscripción en un registro único de garantías mobiliarias 14, el
mismo que permita publicitar la existencia de cualquier garantía respecto a bienes
muebles en virtud a la identificación del constituyente.
De otro lado, el Anteproyecto de Ley señala en su artículo 1º que la garantía mobiliaria
se encuentra destinada a asegurar obligaciones presentes o futuras, determinadas o
determinables y sujetas o no a modalidad.
Asimismo, cabe precisar que el referido Anteproyecto de Ley establece la posibilidad de
otorgar como garantía mobiliaria los siguientes bienes muebles15 :
13
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, con fecha 14 de mayo de 2003 .
14
Registro Público que funcionaría a través de una base de datos centralizada en todo el país.
15
El Artículo 886º del Código Civil señala que son bienes muebles los siguientes:
“ Artículo 886º: Son muebles:
1. Los vehículos terrestre de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
¢Bienes
¢Bienes
Muebles específicos o pertenecientes a categorías genéricas;
Muebles presentes o futuros; y
¢Bienes Muebles corporales o incorporales.
Bajo este contexto, podrían ser objeto de garantía mobiliaria todo tipo de bienes
muebles, registrados o no, entre ellos los siguientes:
¢Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.
¢El saldo de las cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro,
etc.
certificados de depósito, conocimientos de embarque u otros títulos de similar
naturaleza.
¢Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones.
¢Los títulos de concesión sobre derechos de carácter mobiliario.
¢Derechos de autor, patentes, nombres comerciales, marcas y otros similares.
¢Los créditos con o sin garantía mobiliaria.
¢Títulos valores.
¢Los bienes muebles futuros.
¢Las pólizas de seguro.
¢Los bienes inembargables, salvo los recursos que constituyen el encaje bancario
según lo dispuesto por el Artículo 163º de la Ley No. 27602.
¢Los
Compartimos la propuesta legislativa en comentario de eliminar la entrega física del
bien como requisito de constitución del derecho real de prenda, dado que la prenda
con desplazamiento impide al deudor hacer uso de los bienes muebles que otorgó en
garantía hasta la fecha en que honre la deuda correspondiente, disminuyendo, por
consiguiente, la productividad económica del deudor 16 e incentivando la realización de
operaciones simuladas y de fraude.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están
unidos al suelo.
5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisición de créditos o derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patent es, nombres, marcas y
otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones,
aunque a ésta pertenezcan bienes muebles.
9. Los demás bienes que puedan llevarse de u n lado a otro.
10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885°.”
16
Documento de Trabajo : “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema
Eficaz de Garantías Reales”, Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 13 de
Julio de 2001. Pág. 16.
En consecuencia, al no haber prenda con entrega física, también desaparecerá la
figura del depositario del bien.
1.3. Apropiación o venta de la prenda: aspectos penales
La constitución de la garantía real de prenda con entrega física (o con desplazamiento)
no sólo genera efectos jurídicos en el ámbito civil de nuestro ordenamiento legal
vigente, sino también repercute en la esfera del derecho penal.
En efecto, si el acreedor constituido en depositario del bien otorgado en prenda lo
vende, se apropia o dispone del mismo, sin encontrarse facultado legalmente para ello,
incurre en el “Delito de Apropiación de Prenda” 17 contemplado en el Artículo 193º
del Código Penal, y, por consiguiente, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años.
Este tipo penal se materializa cuando el acreedor prendario realiza actos de disposición
del bien prendado:
a) antes de haberse honrado la obligación garantizada;
b) cuando habiéndose verificado dicho supuesto, lo hace omitiendo el
proceso que para tal efecto establece nuestra legislación, y;
c) cuando ante el incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor
prendario retiene el bien, pero nunca realiza los actos necesarios para su
ejecución.
El acreedor garantizado sólo puede efectuar la venta de dicho bien a terceros, en caso
de incumplimiento de la obligación principal, ya sea vía extrajudicial, en virtud a lo
pactado al momento de constituirse la garantía prendaria, o, vía judicial, mediante el
proceso judicial de ejecución de garantías18.
Por otro lado, en caso que el tercero depositario de la prenda venda o grave el bien
constituido en garantía como bien propio, o, ante el incumplimiento de la obligación
garantizada retenga el bien sin realizar los actos necesarios para su ejecución, será
17
“Artículo 193º.- Apropiación de prenda
El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin
observar las formalidades legales, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años”. (El subrayado es nuestro)
18
“Artículo 1069º.- Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor
puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la
obligación. A falta de pacto, se tramita como proceso de ejecución de garantías.
La oposición del deudor sólo puede sustentarse en prueba documental que
acredite indubitablemente el pago”.
reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años y con sesenta a ciento veinte días-multa, al incurrir en el “Delito de
Estelionato”, tipificado en el inciso 4) del Artículo 197º 19 del Código Penal. En efecto,
los actos a los que se hace referencia constituyen una defraudación contra el
patrimonio en perjuicio de quien adquiere el bien prendado creyendo que es de su
propiedad.
Por último, en el supuesto que el tercero depositario de la prenda utilice el bien objeto
de garantía como si fuera propio y sin limitación alguna, ya sea en su provecho o en
provecho de un tercero se tipificaría el “Delito de Apropiación Ilícita”20 sancionado
con una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
19
“Articulo 197º.- La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa
cuando:
(...)
4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los
bienes ajenos”.
20
“Articulo 190º.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente
de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito,
comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de
entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.
II.
COMENTARIOS AL ARTÍCULO 1066º
PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO:
DEL
CÓDIGO
CIVIL:
Por Alonso Morales Acosta21
“Artículo 1066º: Aunque no se pague la deuda, el acreedor no
puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es
nulo el pacto en contrario”.
El objeto principal de la constitución de una garantía real en favor del acreedor es
asegurar a este último el cobro de su crédito, en caso que el deudor no cumpla con
honrar su obligación principal. En ese sentido, el acreedor frente al incumplimiento del
deudor se encuentra facultado a ejecutar el bien otorgado en garantía de dos
maneras: i) extrajudicialmente, vale decir, a través de la venta directa del bien según
los términos acordados en el contrato de prenda, o ii) judicialmente, mediante el
remate del bien vía proceso de ejecución de garantías.
El artículo bajo comentario, impide expresamente que el acreedor garantizado pueda
hacer efectivo el cobro de su deuda mediante otro tipo de pacto o acuerdo, como el
denominado pacto comisorio, cuyo objeto no es otro que permitir que el acreedor
se apropie del bien materia de garantía ante el incumplimiento de la obligación
principal garantizada.
La justificación de prohibir el Pacto Comisorio, como señala la doctrina, reside en el
hecho de evitar los abusos en que los acreedores podrían incurrir respecto de sus
deudores
Al respecto, el jurista Raymundo Salvat señala
22
:
“ (El pacto comisorio) (...) era aprovechado por los usureros para
obtener un provecho excesivo de los dineros que ellos prestaban;
para ello realizaban sus operaciones sobre prendas de gran valor
y con personas que después no podían pagar sus deudas; el
acreedor quedaba así con los objetos dados en prenda, por una
suma insignificante, muy inferior a su valor real. (SALVAT,
Raymundo. op. cit. tomo 3. página 291)”.
21
Con la colaboración del licenciado Carlos Rabanal Sobrino.
22
Ver en ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIROS, Carlos. “Exégesis del
Código Civil Peruano de 1984”. Derechos Reales de Garantía. Tomo VI. Gaceta Jurídica.
Lima 2000. Páginas 84 y 86.
Del mismo modo, el Doctor Jorge Avendaño Valdez23 afirma:
“Expresa un principio que viene ya del derecho romano y que se
funda en la necesidad de evitar que el deudor, apremiado por sus
necesidades, acceda a una estipulación llegado el momento del
vencimiento de la deuda (...). En otras palabras, es una forma de
combatir la usura”.
Como puede apreciarse, la finalidad de la norma objeto de comentario es “proteger” al
deudor de las pretensiones de usura de su acreedor, evitando expresamente y bajo
sanción de nulidad que el acreedor pueda adjudicarse el bien prendado o hipotecado,
ante el incumplimiento de la obligación objeto de garantía real. Bajo este contexto,
nuestro legislador ha establecido que la única posibilidad de satisfacer el crédito es
ejecutando el bien otorgado en garantía.
No obstante ello, los costos para la ejecución de garantías resultan muy elevados en
nuestro país por las siguientes consideraciones:
a) La ejecución judicial en el Perú toma un promedio de 18 a 24 meses24;
b) El valor neto de realización del bien sería substancialmente inferior al valor de
mercado y;
c) Los costos que el acreedor debe asumir al verse compelido a ejecutar su garantía a
través de la venta de dicho bien a un tercero (gastos originados por el proceso
judicial).
Bajo este contexto, resulta que el sistema legal vigente eleva los costos de transacción
e incluso prohíbe que el acreedor se adjudique el bien en caso de incumplimiento.
En definitiva, todo ello repercute negativamente en el acceso al crédito en nuestro
país, puesto que al elevar los costos asumidos por el acreedor garantizado, se
incentiva a este último a exigir tasas de interés más altas en el financiamiento que son
finalmente trasladadas al deudor.
En tal sentido, para que nuestro Sistema de Garantías resulte realmente eficaz debe
proporcionar al acreedor no sólo las herramientas necesarias que permitan respaldar el
pago del financiamiento otorgado, sino que además dichas garantías deban viabilizar la
recuperación de sus recursos (créditos) dentro de un período razonable, con la
23
24
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Garantías. Materiales de Enseñanza”. Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima. 1991. Pág. 79.
Documento de Trabajo : “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema
Eficaz de Garantías Reales”, Pág. 4.
finalidad que el acreedor pueda volver a invertir de la manera más eficiente dichos
excedentes.
Esta posición no es novedosa ya el Código Civil Paraguayo de 1987 se haya en dicha
corriente, pues aunque prohíbe la celebración del pacto comisorio al momento de
celebrar el contrato de prenda, permite que, en acto posterior, las partes puedan
convenir que el acreedor haga suyo el bien otorgado en prenda en base a la
valorización que se realice a la fecha de vencimiento de la obligación garantizada:
"Artículo 2298°.- Es nula la convención hecha antes de la
exigibilidad de la deuda, por la que el acreedor prendario puede
apropiarse la prenda aunque su valor sea menor que el crédito, o
que permita disponer de ella fuera de los modos establecidos por
este Código. Serán igualmente nulos el pacto comisorio y la
convención que prive al acreedor del derecho de solicitar la venta
de la cosa y la que impida al deudor oponer las excepciones de
pago y falsedad extrínseca del título. El dueño de la cosa puede
convenir con el acreedor que le pertenecerá ella con la
estimación que se haga al tiempo del vencimiento de la deuda,
pero no al tiempo de la celebración del contrato”. (subrayado
agregado).
Como puede apreciarse, la prohibición del pacto comisorio establecida en el Código
Civil Peruano vigente representa una de las principales deficiencias de nuestro actual
Sistema de Garantías, constituyendo una barrera de acceso al crédito en nuestro país.
En ese sentido, concordamos con la propuesta contenida en el Anteproyecto de Ley de
la Garantía Mobiliaria 25, que permite la celebración del Pacto Comisorio bajo
determinadas reglas.
El Artículo 44º del referido Anteproyecto establece que es válido que las partes
acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble
afecto en garantía, siempre y cuando, bajo sanción de nulidad, en dicho pacto se
incluya el valor del bien y se haya otorgado poder específico e irrevocable a un
representante común26, a efectos que pueda suscribir la documentación necesaria para
que opere la transferencia de propiedad. Asimismo, establece que en caso que el valor
25
Propuesta por el Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial No. 1882003-EF/10), publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 14 de mayo de 2003.
26
Por ningún motivo dicho representante podrá ser el propio acreedor.
del bien fuere menor que el monto garantizado, el acreedor podrá exigir el pago del
saldo vía proceso de ejecución.
No olvidemos que la celebración del Pacto Comisorio, al constituir la manifestación de
voluntad de las partes involucradas, permitirá a menor costo prever una solución
distinta a la contemplada por la legislación vigente, ante el incumplimiento del deudor.
Sobre el particular, es menester tener presente la opinión de Guido Calabresi27, sobre
la función que deben cumplir las normas contractuales:
“El Derecho Contractual puede considerarse como una solución
para cubrir estos vacíos del contrato, intentando determinar con
él lo que habrían acordado las partes si pudiesen haber planeado
previamente, sin coste, el acontecimiento. Dado que las partes
habrían incluido pactos que aumentasen al máximo sus
beneficios netos conjuntos, descontando sus costes conjuntos,
tal enfoque equivale a delinear las normas contractuales, según
el criterio de eficiencia”.
Bajo este orden de ideas, resulta imperativo adecuar nuestra legislación a las
exigencias de una economía de mercado regulando la celebración del pacto comisorio
como lo hubieran hecho agentes racionales con ocasión de la estipulación de sus
términos contractuales. Ello no sólo compensaría al acreedor garantizado por el riesgo
asumido, sino que además desalentaría, en cierta medida, el incumplimiento de la
obligación garantizada.
27
“Economía y Derecho - Materiales de Enseñanza.” Universidad de Lima. Departamento
de Publicación de Material de Lectura. Págs. 91 y 92).
III. ARTÍCULO 1104º: HIPOTECA RESPECTO A OBLIGACION FUTURA:
Por Alonso Morales Acosta28
“Artículo 1104º Código Civil:
La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual”.
3.1. El Régimen General:
La regulación de la hipoteca respecto a una obligación futura o eventual recién aparece
en nuestro Código Civil de 1984, inspirado en el Artículo 224º del Código Civil Suizo y
en el Artículo 2921º del Código Civil Mexicano 29.
De conformidad con el Artículo 1104º un acreedor podrá asegurar el cumplimien to de
cualquier crédito que otorgue en el futuro mediante la constitución de una garantía
hipotecaria por parte de su futuro deudor.
En atención al Principio de Accesoriedad 30, la garantía sólo será eficaz una vez que la
obligación garantizada llegue a gen erarse, lo cual implica esperar que la obligación
principal sea contraída. Por consiguiente, si bien la hipoteca de obligación futura se
constituye por Escritura Pública y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble
salvaguardando su prioridad 31, será el surgimiento de la obligación principal, vale decir
de “la obligación garantizada” la que determinará la eficacia de la garantía hipotecaria;
de no surgir aquella la hipoteca carecerá de eficacia.
28
Con la colaboración de la señorita Paola Montes Salgado.
29
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Op. Cit. Pág. 194; ARIAS -SCHREIBER PEZET, Max y
CÁRDENAS QUIROS, Carlos. Op. Cit. Pág. 193.
30
De acuerdo con el Principio de Accesoriedad, el cumplimiento del contrato de garantía
hipotecaria (obligación accesoria) depende de la existencia de la obligación cuyo
cumplimiento efectivo garantiza (obligación principal); de tal manera que, si la obligación
garantizada no existe o deviene en nula, tampoco existirá la obligación accesoria.
En ese sentido, señala el Doctor Jorge Avendaño Valdez (Op. Cit. Pág. 158):
“(...) La hipoteca sigue la suerte de la obligación principal: si ésta se extingue
por pago o prescripción, se extingue también la hipoteca, si la obligación
principal se declara anulada, queda inválida la hipoteca. (...)”.
31
Si bien a la fecha de constitución e inscripción de la hipoteca no existe obligación alguna, la
norma permite que el acreedor garantizado asegure su rango frente a los terceros
acreedores. Dicha prioridad en el tiempo sólo se hará efectiva una vez contraída la
obligación principal que se desea garantizar.
En ese orden de ideas, los Artículos 142º y 143º de la Ley Hipotecaria de España32
disponen lo siguiente:
“Artículo 142º: La hipoteca constituida para la seguridad de una
obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas,
surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la
obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse.
(...)”.
“Artículo 143º: Cuando se contraiga la obligación futura o se
cumpla la condición suspensiva de que trata el párrafo primero
del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así
por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria”.
De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulación de la
hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de asegurar al
acreedor un rango o prelación respecto a al potencial ejecución de una obligación no
existente, pero con grandes probabilidades de ser contraída en el futuro. En ese
sentido, si no surge la obligación futura, la hipoteca no surtirá efecto alguno debiendo,
en consecuencia, extinguirse o cancelarse.
3.2. Regulación especial en el Régimen Bancario: Garantía Sábana como
garantía de obligaciones futuras:
La Legislación del Sistema Financiero al igual que la Legislación Civil regula la hipoteca
respecto a obligaciones futuras.
El Artículo 172º 33 de la Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros prevé lo
siguiente:
"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una
empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella
por el deudor que los afecta en garantía siempre que así se
estipule expresamente en el contrato.
32
33
PUIG BRUTAU, José. “Compendio de Derecho Civil”. Volumen III. Derechos Reales. Bosch,
Casa Editorial S.A. Barcelona. 1989. Pág. 418.
Texto vigente conforme a la modificación efectuada por la Ley No. 27851, publicada en el
Diario Oficial “El Peruano”, con fecha 22 de octubre del 2002.
Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa
del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor , éstas
sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran
sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía".
(subrayado agregado).
Esta es la denominada garantía sábana, en virtud de la cual, el deudor de una empresa
del Sistema Financiero puede constituir una garantía real, con el fin de respaldar todas
las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean obligaciones directas o
indirectas, existentes o futuras.
De esta forma, si por ejemplo, un banco presta a un cliente determinada cantidad de
dinero y este último constituye una hipoteca (sobre un inmueble de su propiedad), lo
usual sería que la garantía se circunscriba a dicho crédito. Sin embargo, en aplicación
de la norma antes citada, la hipoteca respaldará además todas aquellas obligaciones
futuras que el mismo deudor contraiga con dicha entidad bancaria.
La denominada “Garantía Sábana” no alcanza a las garantías reales constituidas por
terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las obligaciones
objeto de garantía serán sólo aquellas que expresamente hayan sido detalladas por el
deudor en el contrato de garantía respectivo. Dicha excepción cautela el patrimonio del
tercero, pues tiene por objeto no obligar lo a respaldar el cumplimiento de obligaciones
presentes o futuras del deudor, en cuya generación no ha participado o de las que,
simplemente, no ha tenido conocimiento.
Como vemos esta disposición que concuerda con lo dispuesto por el Artículo 1104º del
Código Civil Peruano de 1984, tiene por objeto aliviar los costos de transacción34
propios de las operaciones de crédito en el Sistema Financiero, de forma tal, que no se
deban incurrir en los costos que demanda constituir una garantía hipotecaria cada vez
que se otorga una línea de crédito35.
34
“Los costos en los que se incurre en la búsqueda de alguien para realizar negocios, en
alcanzar un acuerdo acerca del precio y de otros aspectos de la transacción, y en asegurarse
de que los términos del acuerdo se cumplan”. (PARKIN, Michael. “Microeconomía” .
Quinta Edición. México. Addison Wesley, 2001, p. G-2).
35
Búsqueda de información dentro del sistema financiero, las centrales de rie sgo, los centros
laborales, los Registros Públicos; entre otros; a efectos de conocer el grado de solvencia de
su deudor.
Obsérvese que, esta institución legal permite que las empresas del sistema financiero
puedan otorgar con mayor celeridad los créditos requeridos por los agentes
económicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de celebrar un
nuevo contrato de garantía para cada operación de crédito. Ello diluye el riesgo y
reduce los costos de operaciones en las que finalmente se comprometen recursos que
se obtienen del ahorro público.
Como puede apreciarse, este tipo de disposición brinda celeridad al tráfico jurídico y
reduce los costos de acceso al crédito, los cuales son trasladados por las entidades del
Sistema Financiero a sus clientes.