Rojas Maciel, Oscar Daniel y Amarilla, Víctor Ariel
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Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 ///nos Aires, 27 de junio de 2014.AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en la causa n° 4136 (9132/13) del registro del Tribunal Oral en lo Criminal n° 23 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, integrado por los señores Jueces, doctores Pablo Jantus, Mario Magariños y Javier Anzoátegui, conjuntamente con el Sr. Secretario, Dr. Pablo Zalazar, seguida contra OSCAR DANIEL ROJAS MACIEL, cédula n° 5.948.246, paraguayo, nacido el 4 de noviembre de 1994 Asunción, República de Paraguay, hijo de Francisco Rojas Flores y de Juana de la Cruz Maciel, identificado con Prio. RH n° 299.932 de la Policía Federal y n° O2574337 del Registro Nacional de Reincidencia, soltero, con domicilio real en la calle Acassuso 1759, González Catán, Pcia. de Buenos Aires y constituido en Terrero 1752, piso 4°, dpto. 11 de esta ciudad; y a VÍCTOR ARIEL AMARILLA, cédula N° 4.875.496, paraguayo, nacido el 5 de septiembre de 1992 en Encarnación, República de Paraguay, hijo de Marcelino Miguel Amarilla y de Amalia Vigo, identificado con Prio. N° TM n° 79.969 de la Policía Federal y n° O2569453 del Registro Nacional de Reincidencia, soltero, con domicilio real en la calle Aconquija 3066, Florencio Varela, Pcia. de Buenos Aires y constituido en Lavalle 1290, piso 12°, Oficina 1203 de esta ciudad. Intervienen en el proceso el Sr. Fiscal General, Dr. Fabián Céliz y los Dres. Enrique Rolando Cabrera y Nélida Beatriz Charasesky, en representación de los imputados Rojas Maciel y Amarilla, respectivamente. Y CONSIDERANDO: El Dr. Jantus dijo: 1) Requerimiento fiscal. Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 En el requerimiento de elevación a juicio agregado a fs. 126/128, se describieron los hechos atribuidos a los encartados Rojas Maciel y Amarilla de la siguiente manera: “Le imputo a los nombrados el delito ocurrido el día 9 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las 08:00 horas, en el interior del departamento ubicado en Lima 1035 de esta ciudad, donde según los damnificados se habían acercado a tomar unas copas, oportunidad en que ingresaron Víctor Ariel Amarilla y Oscar Daniel Rojas Maciel solicitando ingresar al baño. Sin embargo al egresar del sanitario, lo hicieron esgrimiendo sendas armas de fuego.” “En tal circunstancia, Rojas Maciel se acercó a Gustavo José Aguiar exhibiéndole el arma de fuego y exigiéndole la entrega del dinero, que por temor a sufrir un daño le entregó los valores que llevaba y un teléfono celular Motorota, modelo V8, abonado 153-565-9488. Luego de ello, Rojas Maciel, se dirigió hacia Javier Wilfredo Aire, quien se negó a entregarle sus pertenencias, por lo que Rojas Maciel le propinó un golpe en la cabeza con el arma que portaba quedando tendido en el suelo. Finalmente ambos imputados se dieron a la fuga, siendo detenidos luego de una persecución por personal policial, secuestrándole a Rojas Maciel, en Salta y Estados Unidos, una pistola semiautomática de simple acción calibre 22 largo, marca Ballester Molina, con numeración 90445, con cargador y trece cartuchos a bala del mismo calibre, un teléfono celular marca Samsung modelo GT-55670L, un teléfono celular marca Motorota modelo V9, una campera tipo gimnasia, seis fotografías, y la suma de dos mil seiscientos treinta y nueve pesos.” “Por otra parte, fue obtenida la detención de Víctor Ariel Amarilla, quien trató de desprenderse durante su intento de fuga, de la campera que vestía y un arma de juguete con la inscripción “Letal Enforces”, intentando ascender a un colectivo de la línea 102, que fuera impedida por personal policial que lo perseguía.” Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 “Finalmente, se le imputa a Oscar Daniel Rojas Maciel, haber tenido en su poder, sin la debida autorización legal, la pistola semiautomática de simple acción, calibre 22 largo, con la inscripción Ballester Molina, con el nro. 90445, obrante en el lomo del cañón y en la parte trasera izquierda de su empuñadura, apta para el disparo, con cargador y trece cartuchos de bala del mismo calibre, el día 09 de marzo de 2013, aproximadamente a las 08:00 horas, en oportunidad de obtener la detención de Rojas Maciel en la vía pública, en la calle Salta y Estados Unidos, de esta ciudad.” 2) Alegato fiscal: En la oportunidad prevista en el art. 393 del Código Procesal Penal, el Sr. Fiscal Dr. Fabián Céliz, sostuvo que a partir de la prueba incorporada al juicio le era posible tener por acreditado el hecho descripto en el requerimiento de elevación a juicio. Destacó que la deficiente instrucción le había impedido contar con un peritaje balístico sobre las municiones que estaban colocadas en el arma de fuego secuestrada a los acusados, ya que únicamente se contó con un informe del armero de la seccional preventora que indicó que la pistola en cuestión, resultaba aparentemente apta para sus fines específicos. En consecuencia adelantó que no podría tener por probado que el hecho fue cometido con un arma de fuego. Por la misma deficiencia en la instrucción, adelantó que no podría tener por acreditados los extremos necesarios para atribuir al Sr. Rojas Maciel, la portación de la pistola que se le atribuía –como suceso independiente- en el requerimiento de elevación a juicio. Por ello, les imputó únicamente a los acusados, el robo, cometido con un arma, empleada de modo impropio, para golpear al Sr. Javier Wilfredo Aire; a su criterio dicho ilícito quedó en grado de tentativa. Señaló, asimismo que, en la medida en que la imputación fáctica por la portación del arma en el requerimiento de elevación a juicio no constituía un hecho independiente, escindible de la tentativa del robo y de la persecución posterior, no correspondía postular la absolución por ese tramo del hecho, por considerar que se trataba meramente de Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 una cuestión de calificación legal. Argumentó que sobre la base de la declaración del Sr. Aire, y las verificaciones que surgían de la historia clínica del nombrado, de las lesiones que sufrió durante el hecho, podía sostenerse con certeza que los autores usaron, durante el robo la pistola marca Ballester Molina, secuestrada en autos, pues las características de la pistola de plástico, también exhibida durante la audiencia, por ser hueca, liviana y relativamente blanda, no pudo ser la que se usó para golpear a Aire, pues carecía de contundencia. Señaló entonces que a su juicio estaba probado, más allá de toda duda razonable, que durante el suceso delictivo se empleó la pistola Ballester Molina, hallada en poder de Rojas Maciel, tanto para intimidar a los damnificados, como para golpear al Sr. Aire; y por ello el suceso debía ser calificado como robo doblemente agravado por haberse cometido con arma impropia, y con arma cuya aptitud para el disparo no podía tenerse por acreditada. Destacó que el hecho no se consumó, pues existió una persecución continua, desde el lugar del suceso, hasta los sitios en que se produjeron la detención de los causantes; en primer término por parte de los damnificados, y luego por el personal policial. En consecuencia, explicó que los acusado no alcanzaron nunca un poder efectivo de disposición sobre la res furtiva. Argumentó que los encartados actuaron como co autores, dividiéndose las funciones para dominar el hecho. En definitiva, tras descartar la concurrencia de causas de justificación y de eximentes de culpabilidad, y considerar las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrían sobre el evento, solicitó que al momento de dictar sentencia se condene a Víctor Ariel Amarilla y Oscar Daniel Rojas Maciel como co autores del delito de tentativa de robo doblemente calificado por haberse cometido con arma impropia, y con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada y que se les imponga la pena de seis años de prisión, con accesorias legales y costas. Solicitó, por último, que se decomise la pistola y el juguete con forma de arma de fuego secuestrada, y se comunique ello Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 a la UFI de Morón que intervino en la sustracción de la pistola marca Ballester Molina. 3) Alegato de la Defensa de Oscar Daniel Rojas Maciel: En primer término, el Dr. Enrique Rolando Cabrera, señaló que coincidía sustancialmente con el Sr. Fiscal en punto a que los hechos estaban probados. También consideró adecuada la afirmación de la fiscalía relativa a que el hecho quedó en grado de tentativa, pues la continua persecución y la corta distancia en la que se produjo la aprehensión de los acusados, daba cuenta de que no existió un poder efectivo de disposición sobre las cosas sustraídas por parte de los acusados. Asimismo, coincidió con el fiscal en que ante la falta de pericias al respecto, no podía tenerse por acreditada la aptitud para el disparo de la pistola empleada secuestrada en autos. Por otra parte, destacó que el otro elemento incautado era un juguete con forma de pistola y no un arma. Dijo que estas circunstancias llevaban a la defensa a considerar que el hecho constituía una tentativa de robo en los términos del artículo 166, inc. 2° del Código Penal. Por ello, en atención a las condiciones personales del acusado y valorando una serie de circunstancias atenuantes que enumeró, solicitó que se imponga una pena sensiblemente inferior a la requerida por el Sr. Fiscal, proponiendo la pena de tres años, de ejecución condicional, en atención a la falta de antecedentes de su pupilo. 4) Alegato de la Defensa de Víctor Ariel Amarilla: A su turno, la Dra. Nélida Beatriz Charasesky, coincidió con el defensor del co imputado Rojas Maciel, y señaló que el hecho debía calificarse como robo agravado por el uso de un arma cuya aptitud para el disparo no se probó en grado de tentativa, y por ello solicitó que la pena a imponer, no superara los tres años de prisión, y que fuera de ejecución condicional. En subsidio, requirió que de imponerse esa misma pena, pero de cumplimiento efectivo, se tomara en cuenta el tiempo de detención del acusado le permitiría obtener la libertad condicional. 5) Acciones atribuidas: Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 Se encuentra debidamente acreditado en autos que, el día 9 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las 8.00, los imputados Víctor Ariel Amarilla y Oscar Daniel Rojas Maciel ingresaron al departamento ubicado en la calle Lima 1035, primer piso de esta ciudad. Luego de haber solicitado ingresar al baño, Rojas Maciel se acercó a Gustavo José Aguiar y, exhibiéndole un arma de fuego, le exigió la entrega de sus bienes, obteniendo así los valores que llevaba y un teléfono celular Motorota, modelo V8, abonado 153565-9488. Luego el imputado mencionado se dirigió hacia Javier Wilfredo Aire, quien se encontraba tomando una copa y, ante similar requerimiento se negó a entregar sus pertenencias, por lo que Rojas Maciel le propinó un golpe en la cabeza con el arma que portaba. Finalmente ambos imputados se dieron a la fuga, siendo perseguidos por los damnificados y, luego de ser alertados, por personal policial, resultando detenido Rojas Maciel, en Salta y Estados Unidos; se le incautó una pistola semiautomática de simple acción calibre 22 largo, marca Ballester Molina, con numeración 90445, con cargador y trece cartuchos a bala del mismo calibre, un teléfono celular marca Samsung modelo GT-55670L, un teléfono celular marca Motorota modelo V9, una campera tipo gimnasia, seis fotografías, y la suma de dos mil seiscientos treinta y nueve pesos. Víctor Ariel Amarilla, por su parte, fue detenido en San José frente al n° 763, después de haber intentado abordar a un colectivo de la línea 102, tratando de eludir la persecución policial, y luego de haberse desprendido durante la fuga, de la campera que vestía y un juguete con forma de arma con la inscripción “Letal Enforces”, que arrojó en un cesto de residuos que encontró en su camino. Lo expuesto ha surgido con claridad en la audiencia de debate, de los siguientes elementos de convicción: La declaración testimonial de Javier Wilfredo Aire, quien refirió que el día de mención había concurrido a un lugar donde había chicas, y se quedó tomando cerveza en el hall, en tanto un amigo estaba en una habitación con una mujer. De repente Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 ingresaron dos hombre jóvenes, uno de los cuales lo amenazó con un arma y lo quiso poner contra el piso mientras le decía que le diera todo lo que tenía; como lo enfrentó y se opuso a las órdenes del atacante, éste lo golpeó en la cabeza, por lo que más tarde fue trasladado al Hospital Ramos Mejía en una ambulancia. Aclaró que como no le hizo caso cuando le pidió que le entregara sus pertenencias y se paró para agarrar una silla y revoleársela, uno de los hombres le pegó con un arma, pero no pudo ver si ésta tenía o no tambor. Señaló que cuando los dos hombres ingresaron, solo vio a uno de ellos con un arma, pero estaba seguro que el otro también tenía una. Luego, salieron corriendo del lugar, que estaba ubicado en un primer piso, y él los siguió aunque estaba mareado por el golpe que había recibido. Dijo que, según tenía entendido, uno de los sujetos que entró había trabajado allí y por eso conocía el lugar. Una vez en la calle, a uno lo agarraron enseguida y al otro más adelante; ellos corrían al que iba más atrasado, y un policía que escuchó los gritos de auxilio y los vio corriendo fue en apoyo. Una vez que lo detuvieron, el funcionario lo revisó y le sacó un arma que se le estaba cayendo por la pierna. La detención del otro sujeto no la vio, pero se enteró porque se acercó otro policía y se lo comentó al que estaba con el primer detenido. Indicó que no sabía cuál de los dos hombres le había pegado en la cabeza, y que a su amigo Martín no le robaron porque estaba en una habitación con una chica y salió recién cuando escuchó los gritos, pero sí le sacaron el dinero a los de la caja, los teléfonos celulares a las chicas y también a otros hombres que estaban allí. Reiteró que uno solo de los agresores sacó el arma y que la vio a una distancia de aproximadamente siete metros; era de color negro, pero no pudo distinguir si era de metal o de juguete. Dijo que no sabía si quien le pegó fue la persona que estaba robando o el otro sujeto que se le fue encima, pero el que tenía el arma le decía al otro que lo agarrara y lo arrodillara contra el piso. Creía que le pegaron con la culata del arma, pero no pudo ver con qué parte, porque le hizo bajar la cabeza; en el hospital le dijeron que debían suturarlo pero no quiso y le dieron Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 calmantes para el dolor. Dijo que no sabía las diferencias entre un arma de juguete y un arma de verdad, que no tenía idea de nada de eso. Desde que bajó las escaleras hasta que detuvieron al primer sospechoso no sabía cuantas cuadras corrió porque estaba nervioso o mareado. El médico le quiso dar dos puntos, tenía como un chichón y después tuvo dolores de cabeza por un par de días. Se le exhibieron los efectos secuestrados y dijo que estaba nervioso y que no se podía acordar con cuál arma fue que lo golpearon, pero que la que le secuestraron al sujeto que detuvieron y que se le caía por la pierna, era cromada. El testimonio del Cabo Dante Adrián Sandoval, quien explicó que el día del hecho se encontraba de facción en la calle Salta 960, cuando vio dos hombres corriendo y detrás otro que gritaba que le habían robado. Por tal motivo se sumó a la persecución, a la que se agregó el Cabo Ledesma, quien dio la voz de alto logrando la aprehensión de unos de los sujetos en la intersección de Estados Unidos y Salta, en tanto el declarante continuó la persecución del otro individuo. Que lo corrió por varias cuadras y logró detenerlo cuando trató de subirse a un colectivo. Dijo que durante la persecución, cuando iban por Estados Unidos y Santiago del Estero, el hombre se deshizo de un buzo, y más adelante, sobre la calle San José, descartó algo en un tacho de basura, pero en ese momento no vio qué había tirado, y continuó persiguiéndolo. Una vez que logró aprehenderlo, pidió apoyo y le informó al personal que arribó al lugar que durante la huida el hombre se había descartado de varias cosas; después, se enteró que lo que había tirado en la basura era un arma de juguete. Dijo también, que el hombre que corría tras los dos sujetos, diciendo que le habían robado, se quedó con el primero de los prevenidos, en Estados Unidos y Salta. Agregó que según creía, el ayudante Cordero fue quien encontró el arma de juguete, y también se enteró que a la persona que se detuvo en primer término, se le había secuestrado un arma de fuego. Se le exhibió el acta de fs. 3, en la que reconoció su firma, y el croquis de fs. 15, haciendo saber que fue él quien lo Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 confeccionó. Señaló que de la calle Lima al 100 hasta Carlos Calvo y Salta habría cien metros de distancia, y que no podía precisar si allí funcionaba algún comercio ya que pertenecía a otra jurisdicción. Finalmente, se le exhibió el arma de juguete reservada, y dijo que no la recordaba, pero si que era de plástico. Los dichos del Cabo Carlos Fabián Ledesma, quien recordó que el verano pasado, en horas de la mañana, vio a una persona que corría con un arma en la mano y otras detrás que lo perseguían pidiendo auxilio, por lo que tomó intervención, logrando treinta metros más adelante, en Estados Unidos y Salta, aprehender al sospechoso. Le secuestró un arma de fuego, no recordando calibre o marca, algo de dinero de efectivo y no podía precisar si algún otro elemento. Recordó que uno de los hombres que perseguía a quien resultó detenido tenía un golpe en cabeza, con algo de sangre, pero no pudo precisar si se trataba de una herida grande. Por último, se le exhibió el arma secuestrada y manifestó que no la recordaba. El testimonio del Sargento Raúl Oscar Blanco, quien refirió que cuando estaba recorriendo la jurisdicción de la Cria 4ª el día del hecho, escuchó por radio que en Estados Unidos y Salta, se encontraba personal policial con un hombre detenido y se estaba llevando a cabo una persecución de otro individuo por parte de un efectivo policial. Ante tal circunstancia, se acercó a la intersección mencionada, donde se encontró con el Agente Ledesma y se procedió al secuestro de un arma de fuego y dinero. Dijo que el arma que se incautó era una pistola, no recordando el calibre, pero sí que estaba cargada, ya que ellos se ocuparon de descargarla. También señaló que en el lugar había una persona que acusaba al detenido de haberle robado, pero no recordó si estaba herido. Se le exhibieron las actas de fs. 10 y 11 en las que reconoció su firma, y agregó que no participó en la detención de la otra persona. La declaración del Subinspector Edgardo Daniel Cordero, quien manifestó que durante el mes de marzo de 2013, cuando estaba de servicio en el móvil 104, en horas de la mañana, Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 circulando por la calle San José, le informaron por frecuencia interna que personal policial tenía a una persona detenida en Estados Unidos y Salta, en tanto otro efectivo, perseguía a un individuo. Que en la calle San José a metros de Avenida Independencia, observó a un policía con un hombre, y se detuvo a colaborar. Allí el agente Ledesma le informó que durante la persecución el individuo había arrojado algo en un cesto de basura, por lo que pidió la colaboración de testigos y se incautó una pistola de plástico de color negro en el sitio que había indicado el funcionario. Luego se realizó la lectura de derechos y se trasladó al prevenido a la dependencia. Más tarde, se desplazó hacia la intersección de Salta y Estados Unidos, donde estaba el otro sujeto detenido, donde ya se habían labrado las actas de estilo. Dijo que no vio a ningún hombre herido, pero sí había tres personas que decían ser los damnificados. Se le exhibió el acta de fs. 4 y reconoció firma, como así también la pistola de juguete reservada. Se incorporó por lectura, durante el debate y con la anuencia de las partes, la declaración de Gustavo José Luis Aguiar de fs. 7, la que a continuación se transcribe: “… que en el día de la fecha, siendo las horas 08.00 aproximadamente, en circunstancias en que se hallaba en el interior de un departamento al cual fue a tomar unas copas, sito en Lima 1035 de esta Ciudad, en donde ingresaron al mismo dos personas del sexo masculino de aproximadamente 20 años de edad, a los que escucha decirle a una chica si podían pasar al baño, es así que ingresan y al instante vuelven a salir observando que uno de ellos tenía un arma en la mano y que se dirige hacia el dicente a quien le exige que le entregara la plata que poseía sustrayéndole dinero en efectivo no pudiendo precisar la cantidad exacta posteriormente se dirige hacia una de las mesas donde se hallaba un hombre joven a quien le exigió que le entregara sus pertenencias ante la negativa de este en forma sorpresiva le pega un culatazo con el arma en la cabeza. Preguntado por la instrucción sobre la fisonomía y vestimenta del delincuente, manifiesta que vestía un pantalón vaquero, una remera negra de contextura delgada de 1,70 mts., aproximadamente, de tez Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 morocha, no pudiendo precisar donde se hallaba el restante sujeto. Es así que luego se dan a la fuga por la calle Lima, siendo perseguidos por el dicente tomando Carlos Calvo luego la calle Salta en dirección a la calle Estados Unidos donde uno de ellos es detenido por la policía en tanto el segundo continuó su fuga por la calle Estados Unidos, tomando conocimiento posteriormente que había sido detenido por la policía no recordando el lugar. Preguntado por la instrucción si le habían sustraído algo más manifiesta que le sustrajeron un (1) teléfono celular, marca Motorota, modelo V8, abonado nro. 11-35659488 de la empresa prestataria Movistar. Preguntando si sufrió lesiones con respecto al ilícito responde que no….” A ello se suman, los croquis de fs. 15 y 21, las vistas de fs. 51 y 55; las fotocopias del dinero incautado de fs. 59/85; las fotografías de los imputados Amarilla y Rojas Maciel, obrantes a fs. 4/5 y 6/7 de los legajos de personalidad, las actas de detención de fs. 3 y 10 de los encausados Amarilla y Rojas Maciel, respectivamente; las actas de secuestro de fs. 4 y 11, el informe del Registro Nacional de Armas de fs. 122; el informe del Registro Provincial de Armas de fs. 134; los informes médico legistas de fs. 57 y 93; los informes periciales de fs. 52/53/54, los efectos que fueron exhibidos en la audiencia (certificados a fs. 188) y la historia Clínica de Javier Wilfredo Aire de fs. 208/210. Al momento de prestar declaración indagatoria, Oscar Daniel Rojas Maciel y Víctor Ariel Amarilla, hicieron uso del derecho de negarse a declarar al igual que en la etapa instructoria (fs. 98/100 y 96/97 respectivamente). En las palabras finales, Oscar Daniel Rojas Maciel, manifestó que quería tener una nueva oportunidad, para trabajar y estar con su familia. Por su parte, Víctor Ariel Amarilla, dijo que también quería otra oportunidad para hacer las cosas bien, toda vez que tenía una hija a quien quería ayudar. Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 Cabe señalar, al momento de evaluar la prueba incorporada al debate que, en rigor, no existió controversia entre las partes en punto a que los hechos que se describieron más arriba quedaron acreditados, a punto tal que la discusión se centró en la calificación legal del hecho -que tampoco mereció demasiadas discusiones - y, sobre todo, en la mensuración de la pena que corresponde atribuir a los encartados por los hechos que se investigaron. Ese acuerdo surge, a mi modo de ver, por los contundentes elementos de convicción que se produjeron en el juicio, los que permiten, sin hesitación, una clara reconstrucción histórica del suceso. La declaración precisa y contundente del damnificado Aire permite aseverar que los dos imputados llevaron a cabo el hecho, ya que señaló que Rojas Maciel luego de exigirle la entrega de bienes de su propiedad y de que él se negara, le pegó con el arma que portaba en la cabeza, produciéndole una herida. Tras ello ambos encartados se dieron a la fuga, siendo perseguidos por Aire y otros damnificados, hasta que tomaron intervención, sucesivamente, los funcionarios del orden que detuvieron al nombrado Rojas Maciel -en primer término y luego a Amarilla. No tengo dudas de que quien encaró y golpeó a Aire fue el nombrado Rojas Maciel, ni que lo hizo con el arma que se secuestró en su poder. En primer lugar porque inmediatamente después de que se dieran a la fuga, cuando eran perseguidos por los damnificados a escasos metros del lugar del hecho, el Cabo Ledesma lo vio corriendo con un arma en la mano, que dificultosamente pudo poner en su cintura antes de ser aprehendido, ya que el damnificado Aire vio cómo, en su arresto, se le escapaba por el pantalón. Esa arma, era la pistola Ballester Molina cuya incorporación al proceso se instrumentó mediante el acta de fs. 11, que estaba cargada y era verdadera. El otro objeto similar a un arma, que tenía Amarilla en su poder y del que se descartó antes de ser detenido, conforme surge de la exposición del Cabo Sandoval y del acta de fs. 4, se trataba de un juguete con forma de arma que, como bien afirmó el Sr. Fiscal Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 General, de ninguna manera resulta ser un objeto contundente idóneo para producir una herida como la que tenía la víctima. En segundo término, porque en la declaración que se incorporó por lectura, el damnificado Aguiar claramente expresó que fue el que vestía pantalón de jean y remera negra el que le pegó un culatazo en la cabeza a uno de los parroquianos. Si a ello sumamos que en poder de Rojas Maciel se halló el teléfono celular marca Motorola que se le sustrajo a Aguiar, que fue abordado antes que Aire por la misma persona, y añadimos la historia clínica acompañada, que acredita las lesiones sufridas por el nombrado Aire, ninguna duda puede abrigarse acerca de la acreditación del hecho, tal como quedó expuesto más arriba. Cabe añadir, en el mismo orden, que el propio Aire al comenzar su declaración señaló que vio que el individuo que le exigió la entrega de sus bienes estaba armado -sin poder determinar si era con una pistola o un revólver - y que fue ese mismo individuo que, momentos después, lo golpeó en la cabeza, aunque no pudo decir con qué objeto porque no lo vio. Sin embargo, es indudable, a mi modo de ver, tanto por el escaso lapso que transcurrió entre uno y otro tramo, como por las manifestaciones de Aguiar y por la contundencia del golpe, que éste fue aplicado por Rojas Maciel con la pistola que instantes después se secuestró en su poder. 6) Significado jurídico. La acción que he tenido por probada en el considerando anterior, constituye el delito de robo agravado por haber sido cometido con arma cuya aptitud para el disparo no se acreditó de ningún modo en grado de tentativa. Oscar Daniel Rojas Maciel y Víctor Ariel Amarilla son coautores penalmente responsables (arts. 42, 45 y 166 inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal). El Sr. Fiscal General, en su alegato, aludió que se apartaba de la calificación del hecho propuesta en el requerimiento de elevación a juicio, ya que no encontraba, por deficiencias de la Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 instrucción, una experticia que permitiera acreditado que la pistola Ballester Molina secuestrada con balas en su cargador, era apta para el disparo y de normal funcionamiento. Tiene razón el Dr. Céliz, con quien concordaron las defensas, porque la única práctica que se ha llevado a cabo sobre el arma incautada es la de fs. 53, en la que el perito armero que intervino, en la Seccional preventora, señala que dicho objeto se encuentra “aparentemente” en condiciones mecánicas aptas, sin que se hubiese llevado a cabo ninguna diligencia para comprobar si las balas que tenía la mentada pistola resultaban idóneas para sus fines específicos. En suma, no se acreditó en el juicio que el hecho se hubiese llevado a cabo con un arma de fuego, tal como lo exige el segundo párrafo del inciso segundo del art. 166 del Código Penal y, por ende, debe considerarse que el hecho se llevó a cabo con un arma verdadera pero que no estaba cargada. Esa situación, como bien lo sostuvo el Dr. Céliz, nos lleva a descartar el delito de portación de arma de fuego, aunque no corresponde disponer un pronunciamiento independiente por esa conducta porque está asociada al mismo hecho por el que se acusó a los encausados. Así las cosas quedó acreditado que los encartados utilizaron un arma cuya aptitud para el disparo no se comprobó y, también, que con ella fue golpeado el damnificado. Cabe entonces, discernir el significado jurídico de una conducta semejante. En la causa n° 211, “Manzi, Miguel Gabriel” del 14-5-04, del Tribunal Oral de Menores n° 1, sobre un caso similar al que aquí estudiamos y la interpretación que, a mi modo de ver, cabe asignar al los nuevos tipos penales creados por la ley 25.882, señalé: III) a) Ahora bien, este panorama, con la modificación introducida por la ley 25.882, ha variado sustancialmente. El primer párrafo del art. 166 inciso 2° mantiene sin variaciones el antiguo tipo penal creado por ley 17.567; simplemente, agrava el robo si se comete "con armas”. El segundo Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 párrafo, eleva en un tercio el mínimo y el máximo de la pena prevista para el tipo penal anterior "si el arma utilizada fuera de fuego”. Finalmente, en el tercer párrafo se introducen nuevas figuras cuyo alcance habrá que determinar: "Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años”. Aunque son varias las cuestiones habrán de plantearse de aquí en más con esta nueva redacción del inciso, me ceñiré a las que tienen relación con el caso en estudio. En la conducta reconocida por el imputado, se utilizó un arma de fuego descargada, con la que se golpeó a la víctima para lograr el desapoderamiento. La primer pregunta a responder es si el robo con arma de fuego descargada es adecuada al segundo o al tercer párrafo del nuevo artículo 166 inciso 2° del Código Penal. Porque, a poco que se los lea con atención, se advertirá que en aquél se agrava la acción mencionando únicamente la utilización de un arma de fuego, sin discriminar si debe estar cargada o no. Con lo que la vieja discusión doctrinaria y jurisprudencial, que dio lugar a aquellos dos plenarios, ha quedado, en esta norma sin respuesta; según la nueva redacción, quienes sostenían que un arma de fuego no dejaba de serlo porque no estuviera cargada y que en la víctima producía el mismo efecto que la que estaba en condiciones de ser disparada, podrán sostener que el segundo párrafo agrava el robo cometido con un arma de fuego, sin distinguir entre las que tienen o no proyectiles. Por ende, se podría sostener que el robo con arma de fuego descargada está incluido en el segundo párrafo del art. 166 inciso 2° del Código Penal. Quienes adheríamos a la doctrina del plenario "Costas”, encontramos ahora que los posibles tipos penales a aplicar, ante un hecho llevado a cabo con un arma de fuego descargada se ha complicado notoriamente. Entre los distintos fundamentos que se esgrimían para sostener que el suceso llevado a Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 cabo con un revólver o una pistola sin balas o que no aptos para producir disparos no constituía el delito de robo con armas, el principal estaba dado en que, un objeto con esas características no era idóneo para poner en peligro la vida o la salud de la víctima, con lo que no se verificaba ese plus de afectación al bien jurídico propiedad que justificaba la mayor sanción prevista para el delito agravado. No se modificaría la situación con el segundo párrafo del nuevo inciso, ya que es evidente que las razones que justificaban el desplazamiento del robo agravado al robo simple, en el caso de las armas descargadas o que no funcionaban, pueden sostenerse sin inconvenientes; en efecto, objetos con esas particularidades no ponen en peligro inmediato la vida o la salud del sujeto pasivo. Carlos Tozzini ("Los Delitos de Hurto y Robo”, Editorial Depalma, Bs. As., 1995, p. 306) explica sobre el particular que "el concepto de "armas” debe otorgarse únicamente a todo artificio que, concretamente utilizado en cada caso, haya creado un peligro vital, tan real y de efecto inmediato para la víctima, como para haberla privado de toda posibilidad de reacción o evasión efectivas. Este peligro es ponderable mediante un juicio ex ante, no ex post, y con independencia del resultado a que se llegó en el robo...”. Según esta posición, no cabe duda que el arma descargada no puede ser incluida entre las mencionadas en el segundo párrafo del inciso segundo del art. 166 del Código Penal. Ahora bien, tal como ocurrió en el célebre caso de los "Caballeros de la Noche”, citado más arriba, de la lectura del tercer párrafo del consignado inciso, se desprende que únicamente se previó como supuesto comisivo del nuevo tipo penal - al margen del arma de utilería - aquellas cuya aptitud para el disparo de ningún modo ha podido acreditarse, con lo que se ha querido alcanzar aquellos hechos en los que no se secuestró el arma de fuego que el autor exhibió a la víctima. Como puede observarse, no se han mencionado en la norma ni las armas descargadas ni aquellas en las Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 que se acreditó que no eran aptas para ser disparadas. Con lo que, nuevamente, será tarea del intérprete determinar si ellas están comprendidas en esta norma o si, el apoderamiento cometido con ellas, constituye el delito de robo simple. En este sentido, considero que de la lectura de ambos párrafos - segundo y tercero - puede concluirse que las armas de fuego descargadas o ineptas estarían incluidas en la nueva figura y no en el art. 164, puesto que se ha creado un tipo penal que debe regir, como se verá más adelante, en virtud del principio de especialidad. La circunstancia de que el legislador haya optado por establecer un tipo penal más benigno para aquellas acciones cometidas con armas que no se ha probado si eran, o no, aptas para ser disparadas, me permiten colegir que han atendido a los argumentos desarrollados por la mayoría del plenario "Costas”. Si esto es así, ninguna diferencia existe entre las armas comprendidas en el nuevo artículo, con las descargadas o las que se ha probado que son ineptas. Adviértase que, entre aquella carencia de municiones y estos defectos técnicos no existen diferencias sustanciales, puesto que, en ambos casos, se exhibe un arma de fuego verdadera que, por alguna de esas causas, no puede ser utilizada como tal y no genera un peligro inmediato en la vida o salud de la víctima. Además, en el caso en concreto (tal como lo exige Tozzini, en la cita transcripta), ambos tipos de objetos quedarían comprendidos en el grupo del tercer párrafo, en la complicada definición por la que ha optado el legislador puesto que, ciertamente, en ese contexto, no es posible acreditar la aptitud para el disparo; por la falta de proyectiles en el arma descargada y porque se probó su deterioro, en el caso de la que es inepta para ser disparada. Dejaremos de lado el problema de determinar cuáles son los objetos que pueden considerarse de utilería por no formar parte de la cuestión a decidir. Concluyo, entonces, que el arma de fuego descargada no constituye un arma de fuego idónea para fundar la Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 agravante del art. 166 inciso 2°, segundo párrafo del Código Penal y sí es de las mencionadas en el tercer párrafo de ese inciso. b) Sentado ello, surge un nuevo problema vinculado con el caso en estudio. Como señalé, con la vigencia del anterior tipo penal, casi todos estaban de acuerdo en que una conducta como la analizada constituía el delito de robo con armas y no robo simple, sosteniéndose la agravación por la impropia utilización del arma que portaba el encartado. Según mi manera de ver, la situación ha sido modificada y casos como el estudiado configurarían el delito de robo con arma de fuego inepta para el disparo, ya que el legislador ha creado un delito autónomo o independiente, que debe regir por especialidad en supuestos como el estudiado. Señala Claus Roxin ("Derecho Penal, Parte General”, T. 1, p. 338, ed. Civitas, España, 1997) que junto con los tipos básicos - que definen las formas más sencillas de infracción al bien jurídico tutelado -, los cualificados y privilegiados - que agravan o atenúan la consecuencia jurídica prevista para el delito base existen los llamados delitos autónomos o independientes, que mediante la combinación de varios elementos de otros delitos se constituyen como un nuevo tipo de injusto independiente. Señala este autor que "dado que en los delitos autónomos no se puede recurrir a un tipo básico, tampoco pueden regir para ellos las cualificaciones o privilegios de otro tipo contenido en los mismos...”. Si observamos la redacción del último párrafo del art. 166 inciso 2° del Código Penal, podemos inferir que el legislador ha creado un tipo penal de las características mencionadas en el punto anterior y, por ende, no sería correcto relacionarlo con el tipo básico de robo con armas o con el tipo cualificado del segundo párrafo. En efecto, nótese que en la nueva redacción, si bien se hace referencia al robo con armas, se precisan características de este tipo de armas que difieren sustancialmente de las que hablan los dos primeros apartados; se prevé la utilización de armas de "utilería”, Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 que no serían, literalmente, armas, o aquellas de fuego cuya aptitud para el disparo no ha podido acreditarse de ninguna manera. Estas caracterizaciones difieren, notablemente, de la escueta mención a "armas” del primer apartado y de la estricta referencia a las de fuego citadas en el segundo párrafo. En consecuencia, por tratarse de un tipo penal autónomo y al haberse constatado que la acción del encausado quedaría encuadrada en el nuevo delito, no es correcto desplazar la adecuación al tipo básico del primer párrafo. c) Aún en el caso de no considerarse que el delito previsto último párrafo del artículo del Código Penal aludido no se repute un ilícito autónomo, según mi opinión, es evidente que se verifica, entre el robo con armas simple y el robo con arma cuya aptitud para el disparo no ha podido acreditarse, un concurso aparente de tipos penales que debe resolverse por el principio de especialidad. Enseña Santiago Mir Puig ("Derecho Penal, parte general”, Reppetor s.l., Barcelona, 1998, p. 675) que "Cuando uno o varios hechos constituyen varios delitos conjuntamente estimables, existe un concurso (ideal o real) de delitos. Se habla en cambio, de "concurso de leyes” cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que solo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un bis in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes...”. En cuanto al principio de especialidad, indica que él se verifica cuando "de los varios preceptos aparentemente concurrentes uno de ellos contempla más específicamente el hecho que los demás, y tal concurso de leyes debe resolverse aplicando sólo la ley más especial...Un precepto es más especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos igualmente exigidos por este segundo, algún otro presupuesto adicional: si un precepto requiere los presupuestos a+b y otro los presupuestos a+b+c, el segundo es más especial que el primero...”. Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 Zaffaroni, Slokar y Alagia ("Derecho Penal, parte general”, Ed. Ediar, Bs. As., 2000, p. 830), enseñan que "La unidad de ley, también llamada concurrencia aparente o impropia, contempla los supuestos en que si bien la acción es abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjuntamente - en sus relaciones - se verifica que una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de éstas.”. Más adelante, agregan que "Cuando se relacionan dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro en función del principio de especialidad (lex specialis derogat legi generalis) si abarca las mismas características que el otro, agregando, además, alguna nota complementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a lesividad. En este caso, el tipo con mayor número de características es especial respecto del otro, que es general...”. Si se tiene en cuenta que el tipo del primer párrafo se refiere únicamente al robo "con armas” y que el del tercer apartado suma requisitos específicos a esa escueta descripción, ninguna duda cabe de que nos encontramos ante un supuesto de concurso aparente de leyes que debe resolverse, en virtud del principio de especialidad, por la figura que reúne más características. d) De acuerdo a todo lo expuesto, a mi criterio, ante la nueva redacción del art. 166 inciso 2° del Código Penal, no corresponde, en casos como el estudiado adecuar la acción al primer párrafo por haberse utilizado el arma en forma impropia, puesto que ninguna duda cabe que nos encontramos ante una conducta claramente descripta por la ley en el tercer párrafo de aquel artículo. En efecto, colegimos que, el arma descargada, la inepta para el disparo y aquella cuya idoneidad no ha sido posible acreditar de ninguna manera, están comprendidas en el tercer párrafo del inciso 2° del art. 166 del Código Penal. Si ello es así, el uso del arma en casos como el estudiado no puede ser interpretado Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 como se hacía antes de la reforma, cuando se consideraba que el uso del objeto en forma impropia constituía el delito de robo con armas; podía explicarse antes esta adecuación porque, claramente, no se consideraba a tales objetos un arma - a los fines de la agravante - si no estaban en condiciones de ser disparados. La decisión de utilizarlos en forma impropia podía justificaba, entonces, considerar que, a partir de allí, el sujeto activo hacía uso de un elemento que aumentaba su poder ofensivo superando el mero efecto intimidatorio que tenía el objeto hasta ese momento. Sin embargo, ahora esgrimir armas de fuego descargadas, o ineptas o cuya aptitud no puede ser comprobada, forma parte de un tipo penal independiente. Dicho de otro modo, su uso en un robo está contemplado específicamente como delito autónomo. Siendo ello así, a mi modo de ver, vulneraría el principio de especialidad sostener que, por haberla usado en forma impropia, no se aplica el tercer párrafo sino el primero, ya que la ley no ha hecho distinciones en cuanto a la forma de uso de las armas comprendidas en el tercer párrafo del inciso 2° del art. 166 del Código Penal. Ello sin perjuicio, claro está, de mensurar a la hora de decidir la pena a imponer, el mayor reproche que merece la conducta de quien no sólo utilizó un arma descargada para intimidar al sujeto pasivo, sino que además golpeó con dicho objeto a la víctima causándole lesiones leves. De acuerdo a los parámetros asentados precedentemente, a mi modo de ver, la inclusión de la utilización de un arma de fuego descargada -especie de armas cuya aptitud para el disparo no se acreditó de ningún modo - como un supuesto de agravante en el tercer párrafo del inciso 2° del art. 166 del Código Penal, incluye la hipótesis de su uso como arma impropia -tal el caso de autos - y, en la medida en que no se provoquen lesiones graves - en cuyo caso correspondería aplicar el inciso 1° del art. 166 - la conducta queda englobada en el inciso señalado más arriba. Por estas razones, Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 los imputados deben responder como coautores del delito mencionado precedentemente. Finalmente, coincido con el distinguido fiscal en que el hecho quedó en grado de conato, puesto que se recuperaron los bienes mal habidos y porque desde que se retiraron del departamento al que habían ingresado hasta que fueron aprehendidos, estuvieron permanentemente bajo la esfera de custodia de los damnificados y luego del personal policial, aunque es claro que, en el caso de Rojas Maciel, la custodia se ejerció hasta su arresto permanentemente por las víctimas a las que se sumaron los agentes del orden. 7) Sanciones penales. A fin de graduar las sanciones a imponer, tengo en cuenta que el hecho es relativamente grave, porque importó la decisión de ingresar a un lugar público, porque si bien se trataba de un departamento allí se encontraban personas en un momento de esparcimiento; consideró particularmente como agravante la decisión de golpear al damnificado Aire con el arma que portaban, provocándole una lesión que, si bien no fue de carácter grave, se realizó aprovechando la situación de inferioridad en que se hallaba la víctima que no estaba armado. Asimismo, se toman en cuenta los daños causados y el número de intervinientes. Como atenuantes pondero que no se continuó ejerciendo violencia luego del episodio con Aire, así como que los imputados no opusieron mayor resistencia a la detención. Pondero, asimismo, que no registran antecedentes judiciales y en el aspecto personal considero que Amarilla es un hombre joven, de 23 años de edad, oriundo de la ciudad de Encarnación, República del Paraguay. Vino a nuestro país a los 16 años para trabajar como pintor, tarea en la que se desempeñaba con un hermano antes de su detención. Vivía en la Villa 31, con su hermano, y tiene una niña de un año y ocho meses que reside en su país de origen con la madre. Cursó en forma incompleta el ciclo escolar secundario. Rojas Maciel es dos años menor que su compañero de Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 causa, también nació en Paraguay y vino al país hace tres años. Residía con su progenitora en esta ciudad y se desempeñaba en tareas de pintura y albañilería. Completó el ciclo escolar primario y no formó un grupo familiar propio. De acuerdo a estos parámetros, ponderando por un lado la gravedad del delito por el que se condenará a los encartados, de acuerdo al criterio de la mayoría del tribunal y, por el otro, los fines de prevención especial que deben regir la mensuración de la pena, considero ajustado a derecho imponer a cada uno de ellos tres años de prisión, cuyo cumplimiento debe dejarse en suspenso, con el objeto de que esa sanción sea suficiente para disuadirlos de la comisión de hechos delictivos y posibilite, por otra parte, una eficaz reinserción social de los epigrafiados (arts. 5, 26 primera parte, 40, 41 y 44 del Código Penal). Finalmente corresponde poner a disposición de la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio n° 1 del Departamento Judicial de Morón, la pistola marca Ballester Molina, calibre 22, reservada en Secretaría, remitiéndole además copia certificada de las piezas procesales pertinentes, ello en función de la orden de secuestro emitida por esa dependencia en el marco del Expte. 626547 de su registro. El Dr. Anzoátegui dijo: Con relación a la descripción del hecho que se ha tenido por probado, coincido con lo expuesto en el voto del juez Jantus. En lo que se refiere a la calificación legal que debe asignársele a ese suceso, estoy de acuerdo con el juez Magariños, aunque entiendo que la manifestación del testigo Aire, relativa a que el ladrón que se le acercó a él, primeramente lo intimidó con un objeto que tenía la forma externa de un arma de fuego, sumada a las características de la lesión cortante sufrida por la víctima, permite inferir fuera de toda duda razonable que el golpe fue propinado con la Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 pistola luego secuestrada en poder del acusado Rojas Maciel, que de ese modo fue utilizada impropiamente como arma contundente. La circunstancia de que durante la instrucción se haya omitido la realización de una sencilla operación práctica para verificar si la pistola podía o no disparar proyectiles (a fs. 52/54 esa operación no se llevó a cabo y, seguramente por eso, el armero de la Comisaría 4ª de la Policía Federal se vio obligado a utilizar el adverbio “aparentemente” cuando aludió a la aptitud para el disparo del arma en cuestión) impide alcanzar sobre el punto la certeza propia de una sentencia condenatoria y, en consecuencia, no permite calificar el hecho como robo agravado por su comisión mediante un arma de fuego. Por último, en lo atingente a la pena que debe imponerse a los acusados, no comparto el criterio de ninguno de los magistrados mencionados en los párrafos precedentes. La escala penal que surge de la interrelación de los arts. 44 y 166, inc. 2°, primer párrafo, del Código Penal, parte de un mínimo de dos años y seis meses de prisión y alcanza un máximo de diez años de dicha clase de sanción. Más allá de que, como se ha consignado en los restantes votos, los imputados no registran antecedentes penales –y esta circunstancia la computo como un atenuante de carácter personal, al igual que los restantes datos que surgen de sus respectivos informes sociales- lo cierto es que, desde el punto de vista objetivo, observo que el hecho tiene algunas características que lo agravan y que exigen una respuesta punitiva que se desprenda del mínimo legal, aunque sin superar el primer tercio de la respectiva escala (cinco años de prisión), en el cual se ubican los episodios de menor trascendencia penal dentro de los robos con arma. En efecto, el delito fue cometido por dos personas, una de las cuales –al menos- esgrimió primero un arma de fuego en forma intimidante ante una pluralidad de personas que -en el caso de los testigos Aguiar, Aire y el amigo de éste- habían concurrido al lugar en busca –quizás- de afecto o –tal vez- de un mero desahogo fisiológico; pero seguro tratando de encontrar una compañía tranquila Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 y amable, en un ambiente cálido y relajado. Las mujeres presentes en el local comercial, por su parte, estaban en definitiva procurando ganar el pan, si bien no necesariamente con el sudor de su frente, sí haciendo frente a los afanes e inconvenientes que –con su ingrediente de humillación y degradación personal- caracterizan a la que se ha dado en llamar “la profesión más vieja del mundo”. Más allá de que el hecho se haya reputado tentado, lo cierto es que los acusados realizaron todos los actos que definen un robo en su faz ejecutiva, pues ejercieron intimidación y violencia física sobre las víctimas, las desapoderaron de sus bienes personales y huyeron del lugar. Es cierto que fueron detenidos en las cercanías y que no lograron ejercer actos de dominio efectivo sobre el botín, con lo cual no se verificó un perjuicio patrimonial concreto para los damnificados. Pero no es posible soslayar que todo aquéllo que supone la afectación de carácter personal incluida en un hecho de robo –en este caso, por ejemplo, el daño en el cuerpo sufrido por Aire- fue acabadamente cumplido por los imputados. La “consumación” de este ejercicio de violencia personal, que indudablemente es uno de los aspectos de mayor trascendencia a la hora de evaluar el grado de lesividad de un robo, no permite afirmar que el hecho resulta –aún dentro de los de su tipo- de escasa entidad. Por estas consideraciones, entiendo que es justo aplicar a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas. El Dr. Magariños dijo: I En primer término, y con relación al material probatorio sobre cuya base resulta legítimo que el tribunal juzgue los hechos, debo señalar que corresponde excluir la declaración prestada ante funcionarios policiales, a fs. 7, por el Sr. Gustavo José Luis Aguiar, cuya incorporación por lectura fue decidida durante el debate por presidencia. Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 Ello es así en tanto, tal como se ha señalado por la doctrina “…la recepción de testimonios está, generalmente, a cargo de los jueces encargados de la instrucción (juez de instrucción, art. 239; juez de menores, art. 410) y de los tribunales de juicio (cámara en lo criminal, arts. 384, 386 y 430; juez correccional, art. 405). También se autoriza que los reciba el agente fiscal, cuando el juez le haya delegado la dirección de la investigación (arts. 210 y ss.). Cuando la policía judicial labre el sumario de prevención, tendrá la atribución de ‘interrogar a los testigos’ (art. 184, inc. 7). El acta en que se documente dicha declaración, si no fuera judicialmente ratificada, no podrá ser incorporada al debate por su lectura (por no estar comprendida en el artículo 392)”. (Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, 2da. edición, Depalma, 1994, pp. 110/111). En consecuencia, el elemento de que se trata no posee la calidad de declaración testimonial, exigido por el artículo 391 del Código Procesal Penal de la Nación, para su incorporación por lectura al juicio. II Sobre la base de la prueba legítimamente incorporada a juicio es posible reconstruir el hecho materia de imputación en los términos que a continuación se exponen. El 9 de marzo de 2013, mientras el Sr. Javier Wilfredo Aire se encontraba tomando unas copas en un inmueble sito en la calle Lima 1035, primer piso, de esta ciudad, en el que funcionaba un prostíbulo, ingresaron al lugar los acusados Rojas Maciel y Amarilla. Ya en el lugar alguno de ellos extrajo un elemento que en su apariencia externa era semejante a un arma de fuego, y comenzó a reducir a las personas que estaban en el lugar. En ese contexto, y luego de una breve discusión entre los autores del hecho (en el marco de la cual uno de ellos le recriminaba al otro haber dejado sin vigilancia al Sr. Aire) uno de los acusados se aproximó a Javier Wilfredo Aire y le exigió que le Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 entregara sus pertenencias y se arrodillara en el piso. En tanto el damnificado no acató estas órdenes, esta persona lo golpeó en la cabeza con un objeto contundente, provocándole un corte sobre el cuero cabelludo. Frente a esto el Sr. Aire reaccionó arrojando sobre los autores del hecho una silla, poniéndolos con ello en fuga. Cuando los Sres. Amarilla y Rojas Maciel abandonaron el local dentro del cual el hecho tuvo lugar, el Sr. Aire y al menos otra persona, corrieron tras ellos, persiguiéndolos por aproximadamente cien metros, hasta que al llegar a la intersección de las calles Carlos Calvo y Salta, lograron señalárselos a las autoridades policiales que continuaron la persecución y lograron detener a los acusados. Con ello me aparto de la posición de mis colegas en tanto no considero en modo alguno probado que el elemento empleado para cometer el robo, y para golpear en la cabeza al Sr. Aire haya sido la pistola, marca Ballester Molina, calibre .22, secuestrada instantes después de cometido el suceso en poder del Sr. Rojas Maciel. En este sentido, el testigo ha sido absolutamente claro y sincero al señalar que vio ingresar dos individuos al local en el que él se encontraba tomando unas copas, y que uno de ellos se acercó a las otras personas que se hallaban en el lugar llevando en sus manos algo de formato semejante a un arma de fuego de puño. A preguntas concretas que se le formularon señaló que no conoce de armas, y en consecuencia no estaba en condiciones de distinguir si lo que vio se parecía a una pistola o a un revólver; que por la distancia a la que se encontraba de esta persona (unos cinco metros), no pudo distinguir el material del cual el elemento, que llevaba en sus manos uno de los autores, estaba hecho; y en síntesis que no estaba en condiciones de afirmar que ese elemento fuera efectivamente un arma de fuego y no fuera, por ejemplo, un juguete, con forma de arma de puño. Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 También fue especialmente claro el testigo cuando refirió que la persona que ingresó en segundo término, se acercó al otro asaltante recriminándole que no hubiera reparado en su presencia, e indicándole que debían reducirlo. Narró luego, cómo a partir de ese momento, uno de estos dos hombres (no sabe cuál), se le aproximó, le exigió que se arrodillara y le entregara sus pertenencias, y ante su negativa lo golpeó con algo contundente en la cabeza. El testigo no pudo decirnos si efectivamente la persona que se acercó a él y lo golpeó era la misma a la que vio portando un elemento, semejante a un arma de fuego, frente a los demás parroquianos, y no pudo describir, tampoco, el elemento con el que fue golpeado, pues no llegó a verlo. En ese contexto, si bien es posible trazar una inferencia, como la que llevan a cabo mis colegas, relativa a que, probablemente, lo empleado para golpear a Aires fuera el objeto con forma de pistola que el testigo vio en manos de uno de los autores del hecho; y derivar de ella que, dado las secuelas físicas que el golpe provocó en el cuerpo del testigo, este elemento debió ser la pistola Ballester Molina, y no el juguete plástico secuestrado al Sr. Amarilla (pues dicho objeto carece de la contundencia necesaria para provocar esa clase de lesiones); lo cierto es que no existe dato alguno que permita descartar la hipótesis de que el testigo fuera golpeado con otro objeto contundente, distinto de estos dos. En tales condiciones, la regla contenida en el artículo 3ro del Código Procesal Penal de la Nación (derivada del principio de inocencia –art.18 de la C.N.-) exige descartar el empleo de la pistola reservada en secretaría en el hecho, pues no se ha demostrado que ella fuera exhibida a los concurrentes del lugar, ni que fuera el objeto con el que se golpeó al testigo Aire. III Determinados del modo anteriormente expuesto los hechos que han quedado probados durante la audiencia de juicio, Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 adelanto que la calificación legal que les corresponde es, tentativa de robo agravado por el empleo de arma (arts. 42, 44 y 166, inc. 2°, 1er párrafo del Código Penal). Ello es así por cuanto está del todo claro que los acusados ejercieron violencia física, y coaccionaron al damnificado, para intentar apoderarse de bienes de su propiedad, circunstancias estas que colocan el suceso dentro del tipo penal de robo. Además, ha quedado determinado que emplearon un elemento contundente, que potenció evidentemente su capacidad ofensiva, para golpear en su cabeza al Sr. Aire, y ello implica, en consecuencia que concurra sobre el caso el agravante contemplado en el artículo 166, inc. 2°, primer párrafo del Código Penal de la Nación. No es posible, en cambio, aplicar de modo concurrente, la figura agravada contenida en el último párrafo del artículo 166, inc. 2° del Código Penal, como lo pretende el Sr. Fiscal, ello por cuanto, como fue expresado al momento de definir los hechos probados, no se ha logrado acreditar que los acusados utilizaran durante el hecho un arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudiera acreditarse, ni un arma de utilería. Sobre el particular, como lo he sostenido reiteradamente a partir del precedente “Minassian” (causa N° 2219 del registro de este Tribunal, rta. el 17 de Octubre de 2006), la figura contenida en el art. 166 inc. 2° último párrafo primer supuesto del Código Penal de la Nación, no se satisface por el uso de un objeto similar a un arma de fuego, en tanto esa norma exige para su aplicación que se verifique la utilización de “un arma de fuego”, requisito que aparece reclamado por el legislador como condición previa a la cuestión relativa a determinar el alcance del giro “cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”. En otros términos, para la atribución de este supuesto de agravación del robo, es imprescindible tener por acreditado, en primer lugar, el uso de “un arma de fuego”, circunstancia que, como lo expuse en el punto II de este voto, no puede tenerse por probada. Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 Con relación a la segunda hipótesis contenida en ese mismo párrafo del segundo inciso del art. 166 de la ley penal, esto es, aquella que determina como agravante de un robo el empleo de un “arma de utilería”, es preciso establecer el significado y alcance de esos términos legales para poder decidir si el supuesto en examen se corresponde con ellos. Parece claro que la menor o mayor extensión del significado de las palabras “arma de utilería” dependerá, en gran medida, del método que se seleccione para llevar a cabo la hermeneútica. Así, si se toma en cuenta la voluntad del legislador será posible afirmar que la agravante tiene por fin abarcar el empleo de cualquier elemento que se asemeje a un arma. De este modo lo expresó, durante el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley N° 25.882, el Diputado Damiani, quien manifestó: “Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena..., utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilería”, y más adelante agregó: “la voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere” (Cámara de Diputados de la Nación, Diario de Sesiones del 7 de abril de 2004, publicado en antecedentes parlamentarios, Editorial La Ley, Tomo 2004- A, p. 89, parágrafo 342. El destacado se agrega). Por consiguiente, si se toma en consideración la voluntad expresa del legislador, la utilización en un robo de cualquier elemento parecido a un arma, incluido, por ejemplo, un juguete, determinará la imposición de la calificante en análisis. Sin embargo, un alcance tan extensivo de la norma no es posible sostenerlo desde una interpretación estrictamente gramatical de la ley, pues, en su significado literal, utilería refiere a un “conjunto de útiles o instrumentos que se usan en un oficio o arte” y, en su segunda acepción, a un “conjunto de objetos y enseres que se Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 emplean en un escenario teatral o cinematográfico” (Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, 1992). Al contrario, el término juguete, para continuar con el mismo ejemplo, refiere a un “objeto atractivo con que se entretienen los niños” (ídem). En consecuencia, por más similitud que un juguete guarde con un arma verdadera, no ingresa en la categoría de “arma de utilería”. Es por lo tanto posible afirmar que, según el método de interpretación que se adopte, se alcanzarán resultados antagónicos acerca del alcance de la norma. Sin embargo, cada una de esas conclusiones opuestas pueden hallarse sostenidas en “buenas razones”, pues ocurre que “la existencia de más de un punto de partida o fundamento posible está implícitamente reconocida en el difundido punto de vista de que toda interpretación ‘encuentra su límite en el sentido posible de una disposición’” (Enrique Bacigalupo, “Delito y punibilidad”, Editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 26). La cuestión así planteada pone en evidencia que se carece de un método que indique, a su vez, cuál es el método por el cual corresponde optar o, en otros términos, cuál es el criterio para la selección de uno de los sentidos posibles de una disposición legal. El camino para una respuesta lo ha señalado con extraordinaria claridad Luigi Ferrajoli, al expresar que “...los principios generales del ordenamiento, es decir, principios políticos, expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o implícitos en ellas y extraíbles mediante la elaboración doctrinal....”, cumplen la función específica “...de orientar políticamente las decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible...”, pues “Aun cuando un sistema penal se adhiera normativamente al modelo cognoscitivo y garantista...nunca es de hecho un sistema cerrado y siempre exige, para su funcionamiento práctico, hetero-integraciones remitidas a la autonomía y a la discrecionalidad del intérprete. Al realizar las selecciones impuestas por estos espacios de discrecionalidad, el juez en particular nunca es neutral si por ‘neutralidad’ no se entiende sólo Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 su honestidad intelectual y su desinterés personal por los intereses concretos en causa, sino una imposible ausencia de valoraciones o de carácter político de las opciones y una ilusoria objetividad de los juicios de valor. Y si las elecciones son inevitables,...es cuando menos una condición de su control y autocontrol, sino cognoscitivo al menos político y moral, que aquellas sean conscientes, explícitas e informadas en principios ...” (Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 173/174. La negrita y la cursiva se agregan). Pues bien, la Constitución Nacional, a través de la consagración en sus artículos 18 y 19, de la trilogía de los principios fundamentales de: exteriorización, reserva y legalidad, ha definido al modelo de derecho penal que autoriza utilizar y, por consiguiente, en función de una de las características propias de ese modelo podrá alcanzarse, frente a la cuestión en análisis, una conclusión suficientemente justificada. Me refiero puntualmente a la característica o principio de “mínima intervención del derecho penal”, que si bien no constituye una regla con jerarquía constitucional explícita, resulta, sin embargo, consustancial con el sistema que establecen aquellas normas fundamentales, y es propia de todo estado constitucional de derecho. El principio de intervención mínima es, entonces, una excelente herramienta para definir en supuestos como el que aquí se examina, ante opciones de hermeneútica normativa divergente, con cierto grado de paridad de fundamentos, que la interpretación de los términos de la ley penal que corresponde adoptar debe ser siempre la más restrictiva de su operatividad, pues, como hace mucho tiempo fue señalado: “es cruel atormentar el texto de las leyes para que éstas atormenten a los ciudadanos” (Francis Bacon, “De dignitate et argumentis scientiarum”, en: “Works of Francis Bacon”, Ed. J.Spedding, Longman, Londres, 1961, Volúmen I, Libro VIII, afor. 13, p. 806). Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 En síntesis, sólo un instrumento que reproduzca, a modo de réplica, un arma de fuego puede configurar la agravante en estudio y elevar así la escala penal prevista para el robo simple, hasta alcanzar diez años de prisión en su monto máximo. Pues únicamente, es razonable entender que la ley prevé tan elevado monto de pena para aquellos supuestos en los cuales lo utilizado por el autor para la ejecución de un robo, pueda seguir nombrándose arma, pese a tratarse de una réplica. Ese nombre, con ese significado típico y esa clase de consecuencias legales, no parece razonable asignarlo a un simple juguete, sean cuales fueren sus características. Un comportamiento capaz de comunicar objetivamente una muy particular intimidación, y de producir, como consecuencia, semejante agravación de la escala penal aplicable, exige la utilización de un instrumento al cual pueda asignarse de modo razonable la denominación de arma. En el caso, como quedó expuesto, no es posible obtener la certeza necesaria para una sentencia condenatoria en punto a si el elemento que le fuera exhibido a las víctimas era efectivamente un “arma de fuego”, un “arma de utilería” o, si, por el contrario, resultaba un “simple juguete”, como aquél que fue secuestrado en poder de uno de los autores del hecho, instantes después que este tuvo lugar. A este respecto, basta con recordar que el testigo Aire señaló que vio el objeto de aspecto similar a un arma de fuego a cierta distancia, no pudo distinguir el material del que estaba construido y, no pudo, en síntesis, descartar que se tratara de un juguete. En cuanto al grado de desarrollo del iter criminis, como lo han expuesto las partes, la circunstancia de que inmediatamente después de retirarse del lugar, los Sres. Amarilla y Rojas Maciel fueran perseguidos de modo ininterrumpido, hasta obtenerse su detención, resulta un dato objetivo que determina que ellos, en modo alguno alcanzaron una posibilidad objetiva de disponer respecto de los efectos de los que intentaron apoderarse, y en consecuencia el hecho ha quedado en grado de tentativa. Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 Los imputados deben responder como co autores, ello en la medida en que actuaron juntos durante la ejecución, distribuyéndose roles de modo tal en que conjuntamente configuraron el hecho. En síntesis, el hecho debe ser calificado como tentativa de robo agravado por el uso de arma (Art. 166, inc. 2°, primer párrafo del Código Penal de la Nación), y por él deben responder los Sres. Amarilla y Rojas Maciel, como co autores penalmente responsables. IV Ahora bien, con relación a la pena que corresponde imponer, considero que debe valorarse particularmente dentro de la escala penal en consideración la pluralidad de intervinentes en el hecho, la circunstancia de que efectivamente ejercieron violencia física sobre el damnificado, provocándole lesiones, y el dato relativo a que el hecho se llevó a cabo en un sitio concurrido, lo que generó un riesgo concreto para todas las personas que se encontraban en el lugar. Las condiciones personales de los acusados, particularmente su juventud, sus dificultades para ganarse el sustento, y su carencia de antecedentes penales, inciden como pautas atenuantes. He de considerar asimismo que, dentro del universo de casos abarcados por el tipo penal del robo con arma, aquellos en los que, como en el presente, se emplea un elemento contundente, resultan los menos graves. Al cabo de este análisis, estimo que la pena de tres años de prisión, es la que mejor refleja la magnitud del ilícito por el cual los Seres. Amarilla y Rojas Maciel deben responder. La ejecución de las mencionadas sanciones será dejada en suspenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal, ello en la medida en que se trata de la primera condena que se dicta respecto de ambos acusados. Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 Por último, conforme lo establecen los artículos 29, inc. 3, del Código Penal, y 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal, los acusados deberán soportar las costas del juicio. V En tanto los acusados serán condenados a una pena de ejecución condicional, corresponderá hacer cesar la prisión preventiva que vienen cumpliendo hasta la actualidad, concediéndoles la excarcelación en los términos previstos por el artículo 317, inc. 4°, del Código Procesal Penal de la Nación, bajo caución juratoria. VI En lo relativo al destino que corresponde dar a los efectos reservados en secretaría, adhiero al voto del Juez Jantus. Por ello y de conformidad con lo preceptuado por los artículos 396, 398, 400, 403, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación, el Tribunal, por mayoría: RESUELVE: I.- CONDENAR a Víctor Ariel Amarilla Vigo y a Oscar Daniel Rojas Maciel, cuyas demás condiciones personales ya se consignaron, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, de ejecución condicional, y costas del proceso, por resultar coautores del delito de tentativa de robo agravado por haberse cometido mediante el empleo de arma (arts. 26, 29 inc. 3°, 40, 41, 42, 44, 45, 166 inc. 2° primer párrafo y concordantes del Código Penal y arts. 403, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación). II.- ESTAR A LA EXCARCELACIÓN de los Sres. Víctor Ariel Amarilla Vigo y a Oscar Daniel Rojas Maciel, bajo caución juratoria y estar a la libertad dispuesta desde la Secretaría del Tribunal (arts. 317 inciso 4°, 320 y concordantes del Código Procesal Penal). Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL CCC 9132/2013/TO1 III.- PONER A DISPOSICIÓN de la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio n° 1 del Departamento Judicial de Morón, la pistola marca Ballester Molina, calibre 22, reservada en Secretaría, remitiéndole además copia certificada de las piezas procesales pertinentes, ello en función de la orden de secuestro emitida por esa dependencia en el marco del Expte. 626547 de su registro. Insértese y protocolícese. Firme que sea, practíquense las comunicaciones correspondientes, acumúlense los incidentes a los autos principales, dispóngase legalmente de los demás efectos reservados en Secretaría, intímese al pago de la tasa de justicia y oportunamente archívese con intervención fiscal. JAVIER ANZOATEGUI JUEZ DE CAMARA PABLO JANTUS JUEZ DE CAMARA PABLO ZALAZAR SECRETARIO DE CAMARA MARIO MAGARIÑOS JUEZ DE CAMARA
