Intervención de Alberto Bailarín Marcial

INTERVENCIÓN DE
ALBERTO BALLARÍN MARCIAL
(Notario y Abogado)
I. EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA IMPLICÓ
DESDE EL PRINCIPIO LA PERVIVENCIA DE LOS
ESTADOS, AUNQUE UNA PARTE IMPORTANTE DE
LAS FUNCIONES DEL PODER ESTATAL FUE
ABSORBIDA POR LAS COMUNIDADES. ASÍ PUES,
HABRÁ OBLIGACIONES ENTRE LOS ESTADOS
MIEMBROS Y OBLIGACIONES DE LOS CIUDADANOS
FRENTE A LAS COMUNIDADES Y FRENTE A LOS
ESTADOS MIEMBROS TODAS ELLAS DERIVADAS DE
LA PAC
II. LA EFICACIA DIRECTA DE LOS TRATADOS
Y DE LOS REGLAMENTOS
Siguiendo a Araceli Mangas y a Diego J. Liñan' hay que
subrayar a este respecto:
a) En las obligaciones de hacer y no hacer. En la S. Van Gendenloos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas se
pronunció en favor del efecto directo de una obligación de abstención en el marco de las denominadas relaciones verticales
(particulares frente al Estado). Desde entonces ha habido innumerables sentencias de ese tribunal en las que se han ido identifi'"Ins[ituciones y Derecho de la Unión Europea", página 392.
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cando los preceptos de los Tratados, que por ser precisa e incondicional la obligación de no hacer, tienen efecto directo.
b) Respecto a las obligaciones de hacer contenidas en el Tratado, en la Sentencia Liittike de 16 de junio de 1966, se estimó que
también engendran derechos para los particulares que las jurisdicciones deben proteger. Cuando una norma, como el artículo 95.3
del Tratado de las Comunidades europeas, clara e incondicional,
establece una obligación de eliminar o modificar las disposiciones
contrarias al principio de no discriminación en materia fiscal (artículo 95.1 TCE) en un determinado plazo, dado que dicha obligación no deja margen de apreciación a su vencimiento, el incumplimiento de la obligación de hacer la transforma y determina la
obligación de abstenerse de aplicar aquellas normas que tenía que
haber eliminado o modificado la autoridad estatal en cuestión.
Esta jurisprudencia ha tenido una extraordinaria importancia
a la hora de enjuiciar distintos sectores de los Tratados, según
aquellos autores, y citan la libre circulación de mercancías y de
establecimiento que afectan también a la PAC. Aquí, yo diría que
quizá convenga declarar desde ahora que ésta se corresponde con
lo que yo llamo Derecho agroalimentario, es decir, que abarca no
sólo las cuestiones de estructura productiva y de comercialización
OCM, sino todo el ámbito de lo alimentario. No en vano Claude
Blumann ha puesto como subtítulo de su espléndida obra sobre la
PAC "Droit agraire et agroalimentaire".
El efecto directo también es invocable no sólo en las relaciones del particular con las instancias públicas, sino en las relaciones entre particulares o relaciones horizontales en las que el sujeto de la obligación reclamada es un particular.
Así, en la Sentencia Walravel (también conocida como la de la
"Unión Ciclista Internacional UCI") El Tribunal de Justicia se
pronunció a favor del efecto directo de los artículos 7 y 48 del
Tratado de las Comunidades europeas (libre circulación de trabajadores y principio de no discriminación en materia laboral en
razón de la nacionalidad) en las relaciones entre particulares, en
un caso que afectaba a una relación jurídica de deporte profesional mediante contrato individual y la reglamentación de una organización privada.
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También la no discriminación entre trabajadores masculinos y
femeninos se impone no sólo a las autoridades públicas, sino que
se extiende igualmente a todos los convenios que tienen como fin
regular de manera colectiva el trabajo asalariado, así como a los
contratos entre particulares (Sentencia del 8 de abril de 1976,
Defrenne II, 43/75, fund. 39).
Por cierto, que tal principio es de particular interés en agricultura, pues uno de los caballos de batalla de las organizaciones
femeninas es la de combatir la discriminación en materia salarial
y tambiéñ en cuanto a la Seguridad Social, como lo pedía en el
Congreso de ASAJA-Sevilla (abril 1998) la representante de las
mujeres en el COPA, Rosa Pruna.
La misma eficacia plena le ha sido reconocida al Reglamento
en cuanto a la creación de derechos y de obligaciones, tanto respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer como en las relaciones verticales y horizontales, por su naturaleza misma y su función en el sistema de fuentes del Derecho comunitario. El artículo
89 del Tratado dispone que será directamente aplicable "luego
produce efectos inmediatos" y, en cuanto tal, confiere a los particulares derechos que las jurisdicciones nacionales deben proteger
y que a estos efectos "se opone a la aplicación de cualquier medida
legislativa, incluso posterior, incompatible con sus disposiciones".
El Tribunal hizo importantes precisiones en el asunto Leonesto
sobre la integración de las normas de efecto directo en los derechos
internos en relación con un reglamento que otorgaba unas primas a
los ganaderos por el sacrificio de vacas lecheras. Ante la alegación
de Italia de que dicho reglamento estaba subordinado a la adopción previa por el Parlamento italiano de una ley que acordase los
créditos necesarios, el Tribunal afirmó que el derecho a la prima
dimana del Reglamento mismo, cuando se reúnen sus condiciones,
sin que fuera posible subordinar el ejercicio de su derecho a otras
disposiciones de aplicación no exigidas por el propio Reglamento,
de tal manera que los particulares pueden invocarlo sin que le sean
aplicables disposiciones prácticas de orden interno (Sentencia del
17 de mayo de 1972, Leotardo 93/71, fund. 6 y 22).
El Tribunal de Justicia ha advertido en la Sentencia Schluter
que no es la forma o denominación lo que confiere la eficacia
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directa, sino que las disposiciones reúnan los requisitos de claridad y precisión y no dejen margen de apreciación a las autoridades (Sentencia de124 de octubre de 1973, Schluter, 9/73)z.
Sobre el reconocimiento del mismo efecto directo a la Directiva, me remito a la exposición que aparece en esas páginas3.
III. LA PRIMACÍA DEL DERECHO COMU1vITARIO
La primacía del Derecho comunitario, afirmada por primera
vez en la Sentencia Costa C. ENEL, no es necesario exponerla,
pues resulta de todos conocida. Citaré tan sólo el principio de la
responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho
comunitario que fue reconocido por el Tribunal de Justicia en la
Sentencia del 19 de noviembre de 1991 Francovitch y Bonifacé,
(C- 6/90 y 9/90); el artículo 119 impone a los Estados una obligación de resultado que debía ser imperativamente realizada en un
plazo determinado, y esa obligación de resultado debe ser aplicada
directamente en las relaciones entre particulares cuyos derecho
deben proteger los órganos jurisdiccionales de carácter nacional.
A1 no reunir la Directiva 80/1987 -relativa a la protección de
los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario- los requisitos básicos de precisión e incondicionalidad para
producir efecto directo por indefinición del órgano obligado a
prestar la garantía en estos casos, "la reparación a cargo del Estado es particularmente indispensable".
La decisión interesa a la agricultura, porque en Francia y otros
países se admite la quiebra del empresario agrario, y en Derecho
español el caso de concurso de acreedores es equiparable. El juez
italiano preguntaba en ese caso al Tribunal de Justicia si un Estado miembro está obligado a reparar los daños que resulten para
los particulares del incumplimiento de la obligación de los Estados de trasponer la Directiva. La respuesta fue afirmativa.
A las jurisdicciones nacionales les incumbe, en el ámbito de su
competencia, asegurar la protección jurídica que deriva del efecto
z AraceG Mangas y D. J. Liñan, ob. cit., pá^na 394.
' Páginas 396 a 419.
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directo, haciendo "todo lo necesario" (Sentencia Simmenthal) a
fin de tutelar los derechos de los particulares.
Además, hay que tener en cuenta la doctrina Emmot relativa a
la no aplicación de los plazos para reclamar derechos nacidos de
una norma comunitaria incumplida por el Estado miembro°.
IV. CONTROL DE LOS INCUMPLIMIENTOS
Los Estados miembros se encargan en gran medida de la aplicación de las normas comunitarias en sus territorios respectivos,
por lo que es lógico que el Tratado de las Comunidades europeas
prevea un mecanismo para controlar el incumplimiento por parte
de los Estados miembros de sus obligaciones comunitarias. Es el
recurso de incumplimiento (artículos 169, 170 y 171 del Tratado);
la competencia obligatoria y exclusiva del Tribunal de Justicia de
las Comunidades europeas se aplica en estos casos. Citaré una
Sentencia reciente del Tribunal de Justicia de las Comunidades
europeas, la de 29 de enero de 1998, Comisión contra la República Helénica, en la que se contempla el caso de que el Gobierno
griego incumplió la obligación de control sobre los olivareros. El
Tribunal consideró probado que no había existido más que un
control, digamos, simbólico y la consecuencia del incumplimiento
fue la de no estimar incluibles entre los gastos del FEOGA los
gastos de ayuda a la producción de oliva.
Aquí aparece lo que yo creo es una nota característica de toda
esta materia: si no se cumple, la sanción, por regla general, consiste en la pérdida del derecho que se hubiera tenido de haberse
observado los requisitos correspondientes por el Estado miembro.
No hay en este caso ninguna multa, y tampoco cabe hablar de
sanción, sino de un efecto que es hijo del principio universal de
reciprocidad expresado en el Do ut des de los romanos.
No hay ayuda comunitaria sin el control correspondiente. Se
sigue aquí la técnica de la intervención condicionada por una determinada conducta: "si haces esto recibirás esto otro, si no lo haces no
' Mangas-liñan, ob. cit., página 440.
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lo recibirás". Estamos ante el efecto que obtenemos en el Derecho
privado por medio de la exceptio non adiemplitus contractus, aunque
no se puede hablar en sentido técnico de una relación contractual
entre la Unión Europea y el Estado miembro en cuestión. Si éste
incumple sus obligaciones no podrá aspirar a percibir del Presupuesto comunitario las ayudas previstas. No cabe hablar de resolución de
contrato, sino de falta de uno de los requisitos necesarios para el
nacimiento del derecho (del derecho a la ayuda de que se trate en
este caso), por lo cual, en virtud de la mera aplicación del principio
de legalidad que preside todas las actuaciones de los órganos de la
Unión Europea y de sus relaciones con los Estados miembros, no se
puede regular conforme a la ley la percepción de la ayuda.
En otras ocasiones sí que el incumplimiento lleva consigo una
sanción, o bien una consecuencia pecuniaria que yo no llamaría
sancionatoria, sino productora del efecto contrario a la incentivación. En el caso de la tasa suplementaria de la leche, que el Derecho español ha tratado como una tasa fiscal, quizá debido a esa
denominación, yo no creo que sea una obligación de tipo fiscal,
sino un instrumento típicamente comunitario para lograr una
finalidad de reducción de la producción.
V. LA COMPENSACIÓN ENTRE CRÉDITOS
DEL ESTADO Y DÉBITOS POR LA PAC
Completaría más esta exposición sintética con la cita de una
Sentencia muy reciente del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, la de 19 de mayo de este mismo año, sobre interpretación del Derecho comunitario respecto a la posibilidad de
compensación entre los créditos de un Estado miembro y los
importes a entregar en base especialmente al Reglamento 1765/95,
que ha instituido un régimen de ayudas comunitarias para el sector de tierras arables (ayudas directas y del "set aside").
Se trataba de la controversia entre un agricultor danés y el
ministerio de agricultura de su país, el cual había efectuado una
compensación total entre créditos no satisfechos y los pagos compensatorios a aplicar en base al Reglamento 1765/92.
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Los jueces de Luxemburgo han subrayado algunos principios
fundamentales en materia de ayudas: ante todo que los Estados
miembros designan libremente los organismos habilitados para
pagar las ayudas, mientras corresponde a la Comisión poner a disposición de los Estados miembros los fondos necesarios. También
debe recordarse que ese tipo de pagos se hace entre el 16 de octubre y e131 de diciembre de cada año.
Por otra parte, la legislación danesa ordena que tales pagos se
hagan sin reducción alguna, lo que impide al Estado imponer
tasas, y además impide también la compensación entre el crédito
del particular y el que pueda tener el Estado contra él, principalmente los de tipo fiscal.
El Tribunal de Justicia se ha pronunciado en el sentido de
que el Derecho comunitario no se opone a esa compensación,
salvo que tal práctica conduzca a un mal funcionamiento de las
OCM comunitarias y que no se garantice la paridad de tratamiento entre los interesados, es decir, entre los diversos operadores económicos. Sería discriminatorio que las normas
nacionales en materia de compensación jugaran de modo diverso para las sumas de dinero a entregar por virtud del Derecho
comunitario que respecto de las sumas de dinero de origen
nacional.
Para concluir: según el Tribunal de Justicia, los Estados miembros, como únicos sujetos competentes para aplicar las normas
nacionales, deben hacerlo con el máximo respeto al Derecho
comunitario. Así pues, la compensación podría efectuarse siempre que la ayuda en cuestión fuera entregada antes del 31 de
diciembre de cada año, fecha en la que, como acabamos de decir,
finaliza el período para pagar, y siempre que la verificación de los
créditos alegados por el Estado no cause retraso en el pago y por
tanto en el funcionamiento de las OCM.
VI. EL FRAUDE Y SU CONTROL
También podría traerse a este lugar la materia del fraude y de
las normas establecidas para combatirlo. Es evidente que en este
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caso también existe el incumplimiento de una obligación, pero
cargado de una nota especial de ilicitud y gravedad.
La importancia extraordinaria del fraude. El 21 de febrero de
1989, el "Select Committee" de las Comunidades Europeas de la
Cámara de los Lores del Parlamento británico elaboraba el llamado Quinto Informe sobre el Fraude en la Comunidad, haciendo
un completo estudio del mismo en los ingresos y en los gastos
comunitarios (reducción ilícita de los ingresos o recepción ilegítima de subvenciones, recursos o ayudas financieras públicas, respectivamente). En sus conclusiones, literalmente, dice:
"El `Select Committee' está extremadamente preocupado por
los hechos que ha sacado a la luz el presente informe. En resumen, son los siguientes: enormes sumas del dinero de la Comunidad se pierden anualmente debido al fraude y las irregularidades;
una administración con múltiples puntos débiles y ausencia de
controles adecuados en la mayoría de los ámbitos que lo necesitan; civiles cuando se detecten prácticas ilícitas, con el resultado
de que los defraudadores pueden continuar con sus negocios; fracaso de desarrollar debidamente las auditorías, pero, por encima
de todo, ausencia de voluntad política para acabar con esta situación, que perdura desde hace muchos años. Esto es vergonzoso."
En el año 1989 se estimaba el fraude comunitario entre 2 y 6
billones de libras al año (unos 1.080 billones de pesetas). El
Comité concluyó que las obligaciones de las instituciones comunitarias, en lo relativo a la gestión de fondos, no se han cumplido de
manera satisfactoria y que, por otra parte, los controles administrativos sobre ingresos y gastos no son exactos, ni las medidas
disuasorias contra el fraude son suficientes. Por ello, las posibilidades de que se cometan fraudes son enormes.
Tres de las cuatro instituciones comunitarias (la Comisión, el
Parlamento y el Tribunal de Cuentas) ya han expresado su preocupación por el fenómeno del fraude y su escaso control. Así, la
Comisión de las Comunidades europeas, en el Doc. 9392/87
(informe sobre medidas más fuertes para luchar contra el fraude
que afecta al Presupuesto comunitario), reconoció que la idea de
que la integración europea ha incrementado las posibilidades de
que aumente el fraude y de que las instituciones comunitarias no
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son suficientemente eficientes en la lucha contra dichos abusos no
sólo proviene del Parlamento, sino también de los medios de
comunicación y de la opinión pública. El Parlamento estimó que,
salvo excepciones, no hay ningún ámbito de las finanzas comunitarias que quede libre de fraude, dado que se han detectado irregularidades en casi todos los sectores. El Tribunal de Cuentas se
ha centrado cada vez más en el problema del fraude, criticando
duramente en sus últimos informes anuales la negligencia de la
administración comunitaria.
El informe citado se ha basado principalmente en los trabajos
del Tribunal de Cuentas comunitario y se dirige al examen de los
actuales procedimientos de prevención, detección y sanción del
fraude que afectan al Presupuesto comunitario, en especial en el
ámbito de la agricultura, derechos de aduana y recursos propios, y
a la forma en que dichos procedimientos pueden mejorarse.
El informe británico distingue entre "fraude" e"irregularidad" según la presencia del elemento doloso en la actividad. Así,
entiende que existe "fraude" cuando las transacciones o casos
bajo investigación presentan motivos para concluir que, de forma
ilícita, son o pueden ser dolosos, admitiendo únicamente que se
ha cometido fraude cuando éste se ha admitido o ha habido un
veredicto de los tribunales en este sentido.
La irregularidad abarca a todos los errores, equivocaciones y
comportamientos incorrectos en la gestión de las transacciones
financieras en curso de las operaciones de la Comunidad.
El fraude ha sido objeto de un estudio muy completo en España por parte de Manuel Jesús Dolz LagoS, si bien debe tenerse en
cuenta que por Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, entró
en vigor el nuevo Código Penal que trata de los delitos contra la
hacienda pública en los artículos 305 a 310; la estafa en los artículos 249 a 251; la apropiación indebida en los artículos 252 a 254;
las falsedades documentales en los 390 a 400; el cohecho, artículos
419 a 427; tráfico de influencias en los 428 a 431; malversación en
los 432 a 434; fraude y exacción legales en los 431 a 438 y prevaricación en los 446 a 4496.
3 Editado por el MAPA en 1995, al que me remito.
6 Ver sobre detitos de contrabando la ob. cit., de Dolz Lago, página 229.
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