Bibliografías. El derecho a la prueba en el proceso civil

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JOAN PICÓ I JUNOY, El derecho a la prueba en el proceso civil, Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Barcelona, José María Bosch Editor S.A. Barcelona, 1996, 446
pgs.
La protección de los derechos fundamentales de la persona que recoge la Constitución española arroja una nueva luz sobre muchos aspectos de la aplicación del Derecho,
que ha de esforzarse por buscar acomodo en el marco constitucional a instituciones de rancia tradición, como es por ejemplo la de la prueba, entendida como el medio de que se vale
la parte para la defensa de su interés en un litigio.
Esta es pues la cuestión que Picó plantea en su libro, y precisamente bajo la citada
perspectiva constitucional: la prueba es un derecho primordial de las partes más que una
carga nacida de la aplicación de un conjunto de normas que regulan la admisibilidad de los
medios de prueba, su desarrollo procedimental, su eficacia, su valoración.
Así, en principio la prueba ha de ser admitida, practicada -incluso a través de las diligencias para mejor proveer- y valorada particularmente; nunca, como con insistencia denuncia el autor, inmersa de modo anónimo en el conjunto de las otras pruebas, práctica viciada que, a su juicio, podría amparar una falta de motivación en la sentencia.
Siempre desde la perspectiva constitucional del derecho fundamental a la prueba,
Picó analiza de modo pormenorizado los límites que aquél pueda presentar. Entre los
intrínsecos a la propia actividad probatoria, opta por referir la pertinencia al medio de prueba y no al hecho objeto de dicha prueba. Sin duda, desde un punto de vista práctico ello no
tiene gran trascendencia, pues es frecuente comprobar que la jurisprudencia se refiere por
extensión al medio de prueba pertinente, queriendo hacerlo en realidad al hecho. Pero conceptualmente sólo merece ser probado un hecho que influya en el proceso, y ello no sería
posible si no se tratase de un hecho «pertinente» al objeto de aquél. Otra cosa es que el propio medio de prueba elegido sea, a su vez, «pertinente» es decir, adecuado por su naturaleza y objeto, al hecho que pretende probar.
Al margen de esta discutible cuestión, en cualquier caso menor e incidental, advertimos un tratamiento original de la cuestión de la impertinencia aplicada a la prueba solicitada por la parte a la que no le corresponde la carga de probar el hecho objeto del litigio,
pues si aquélla puede formar la convicción del juzgador, resulta indiferente la parte que la
haya propuesto pues, en cualquier caso, la figura de la carga de la prueba sólo adquiere virtualidad en el momento de dictar sentencia.
Entre los límites impuestos por los requisitos legales de proposición de las pruebas,
el autor afronta de manera ordenada y metódica el estudio de los que pueden considerarse
genéricos, como son el de legitimación para proponerlas y los de cumplimiento de los plazos legales para su recibimiento a prueba, proposición y práctica. Ello le lleva a estudiar
también el límite que el derecho a la prueba supone la excepcionalidad de la que, contemplada por nuestro ordenamiento jurídico, pueda admitirse en segunda instancia, destacando
-con sus propios términos- «la desafortunada opción legislativa que no establece limitación
alguna de medios probatorios a practicar a instancia del rebelde», sea éste voluntario o involuntario, con lo que, en el mejor de los casos, se producen injustificadas dilaciones procesales.
Se aborda luego la cuestión de los específicos límites que presentan los diversos medios probatorios: la exigencia de una redacción clara, precisa, afirmativa y relativa a los hechos, de las preguntas en la prueba de confesión; la claridad, precisión, numeración correlativa y concreción a los hechos, de las preguntas en la prueba de testigos, así como la
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capacidad de éstos para testificar, deteniéndose en especial en este caso en la limitación de
edad a los catorce años y en la de testigos obligados a guardar secreto.
En la prueba documental, la exigencia de la aportación al inicio del proceso de los
documentos, con las excepciones legales de la imposibilidad de la parte para presentarlos,
los no esenciales, los de alegaciones o excepciones y los aclaratorios.
En la pericial, la claridad y precisión con que se solicite la pericia, el número de peritos que han de dictaminar y el necesario carácter técnico, científico o especializado del
objeto de aquélla. En este último caso, siempre desde su perspectiva constitucional, el autor
rechaza en virtud del derecho fundamental a la prueba, la práctica de denegación de la
prueba pericial a causa de la admisión previa de otra pericia propuesta por la parte contraria
para acreditar los mismos hechos. En realidad, aunque se trata de nuevo de una cuestión
menor, si los hechos que ambas partes pretenden acreditar son los mismos, si las cuestiones
que se plantean al perito son coincidentes, la respuesta a una de las partes lo será también a
la otra; y si no lo son, puesto que corresponden a los mismos hechos, serán complementarias y en la práctica se acumularán, a no ser que se trate de cuestiones impertinentes o inútiles, lo que sí habrá podido ser objeto de denegación.
El autor aborda a continuación con un criterio metódico que ya hemos puesto de
manifiesto, pero digno de encomiar a fuer de reiterativos, los diversos mecanismos previstos por la ley para proteger el derecho a la prueba. Ésta ha de moverse siempre dentro de
los límites genéricos y específicos -o como prefiere denominar Picó, extrínsecos e intrínsecos- que acaban de ser reseñados; y cuando éstos son precisos, como sucede con los genéricos, no se observan especiales dificultades en su apreciación; sucede lo contrario en cambio, cuando se trata de los intrínsecos o específicos límites de apreciación de la pertinencia
de la prueba, sometidos a juicios valorativos complejos que implican un amplio margen de
decisión del juzgador.
Así, tras hacer un recorrido de carácter técnico en torno a los mecanismos de protección del derecho a la prueba previstos en las diferentes instancias, el autor se detiene en el
análisis del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional: a su juicio, se produce la indefensión cuando en instancias anteriores se ha rechazado una prueba que cumple todos los
requisitos extrínsecos e intrínsecos en cuanto a su pertinencia y que, de haber sido apreciada, hubiera cambiado el sentido de la sentencia.
Expresa su rechazo a la posibilidad de que el análisis que deba hacer de la prueba
sea un modo de entrar en el fondo de la cuestión litigiosa, convirtiendo así al alto tribunal
en una nueva instancia: en realidad, señala Picó, aquél sólo ha de entrar en los hechos que
configuran la pretensión de amparo y que han dado lugar a la indefensión, para resolver
únicamente lo que de su actuación se espera, que es la declaración de nulidad de la decisión del órgano jurisdiccional que ha impedido el ejercicio del derecho fundamental.
Precisamente esa condición de fundamental que la Constitución atribuye al derecho
a la prueba, ha de proyectarse sobre la forma de la actividad probatoria misma, en todas sus
modalidades, sometiéndola a esta principal perspectiva. Es el caso, por ejemplo, de las
pruebas anticipadas al inicio del proceso, que tiene por objeto garantizar su aseguramiento;
o de los medios probatorios sujetos a numerus clausus, puestos en entredicho por los avances tecnológicos, y de cuya apertura total se muestra abiertamente partidario el autor; o de
las limitaciones absolutas, como las previstas en relación con hechos que versen sobre
asuntos oficiales clasificados como secretos; o sobre los pactos limitativos del derecho a la
prueba.
A su juicio, respecto al constitucionalizado principio del derecho a la prueba, sólo la
salvaguarda de algún otro derecho fundamental de igual o superior rango permitiría al legislador establecer limitaciones a aquél, salvaguardando el principio de proporcionalidad.
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En cuanto a la iniciativa que pueda tener el órgano jurisdiccional en los aspectos
probatorios del proceso civil, Picó contrapone a la teoría liberal de su sometimiento pasivo
a la más absoluta libertad de las partes para disponer de sus intereses privados, en virtud
del principio dispositivo y, en consecuencia, el exclusivo derecho de aquéllas a aportar las
pruebas que convenga a sus particulares intereses, el carácter de función pública que reviste
al ejercicio jurisdiccional, no sólo limitada a la tutela de derechos privados, sino también
ampliada al más general y público restablecimiento de la paz jurídica mediante la aplicación de la ley. Bajo este prisma, el autor defiende un papel más activo del órgano judicial
interviniendo tanto en el recibimiento del pleito a prueba como en la propia proposición de
la prueba y en su práctica, con objeto de alcanzar la necesaria convicción para impartir justicia.
Pero la cuestión que sin duda con mayor profundidad aborda Picó es la del tratamiento de las pruebas ilícitas. Se manifiesta partidario de limitar el alcance de ese calificativo a las obtenidas y practicadas con infracción de derechos fundamentales, a su juicio, pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, por lo que su
inadmisibilidad es la consecuencia inmediata de la vulneración de aquellos.
Así, cuando el derecho contravenido con la obtención de la prueba no está entre los
considerados como fundamentales por el texto constitucional, sino que es de rango inferior,
sería posible tratar la cuestión de modo más flexible, pues se trataría simplemente de pruebas ilegales: tras hacer una completa exposición crítica de los argumentos manejados por
defensores y detractores de la admisibilidad de pruebas ilegalmente obtenidas, el autor se
inclina por rechazarlas cuando además de vulnerar una norma legal, lo hagan también de
un derecho fundamental - en cuyo caso, además de ilegales, serían también ilícitas - y estudiarlas caso a caso, si no lo hacen, para determinar si es posible que tenga que prevalecer el
principio de verdad material, lo que podría conllevar su admisión; ello sin perjuicio de
apreciar y condenar por el oportuno cauce la vulneración legal de que se trate.
Pero volviendo a las pruebas propiamente ilícitas, Picó analiza con detenimiento su
marco legal en el ordenamiento a la luz del art. 11 LOPJ, concluyendo que su infracción,
esto es, la admisión de pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos
o libertades fundamentales, comporta la ineficacia jurídica, por nulidad absoluta, de la resolución judicial. No obstante, esta prohibición no alcanza al proceso en que se enjuicia la
eventual responsabilidad surgida de la infracción del derecho fundamental que se ha vulnerado con la prueba ilícita; por el contrario, en tal proceso esa prueba se configura como elemento indispensable.
La dificultad de percibir la ilicitud de una prueba aportada al proceso en tiempo y
forma, si en principio se aprecia como útil y pertinente, pone sobre la mesa un nuevo extremo, el de la impugnabilidad de aquélla. El autor reconoce el vacío legal respecto a la admisión de una prueba ilícita y propone el recurso de reposición al amparo del art. 11 LOPJ y
de los arts. 14 y 24 CE, contra la providencia que la haya admitido. A su juicio, la utilidad
de este recurso radica en que puede dar lugar a una actuación de oficio del órgano jurisdiccional que iniciaría lo que denomina un mini-incidente de nulidad de actuaciones. Cuando
los elementos probatorios ilícitamente obtenidos se han introducido en el proceso a su inicio junto a los escritos de alegaciones, la nulidad puede discutirse en la comparecencia preparatoria que regula el art. 693 LEC, que tiene por objeto subsanar o corregir los defectos
de los correspondientes escritos expositivos. Si la ilicitud tiene lugar durante la práctica de
la prueba, su denuncia puede efectuarse cuando se aprecie, y antes de que haya recaído
sentencia definitiva, a través del escrito que promueve el ya citado «mini-incidente».
Tras poner de manifiesto la imposibilidad de subsanación de la prueba ilícita, y
apuntar la responsabilidad civil o penal del infractor -en este último caso, con eventual suspensión del proceso civil, al concurrir la hipótesis de prejudicialidad penal- haciendo referencia a la imposición de costas que sobre aquél recaerá, el autor incide en la cuestión del
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efecto psicológico de la prueba ilícita en el juzgador que, aun conociendo su contenido, debe evitar que surta efecto sobre su propia convicción.
Picó analiza tres posibles soluciones: la primera, que rechaza, supone la valoración
conjunta de la prueba ilícita con las demás, para dictar sentencia razonada, contraviniendo
el citado art. 11 LOPJ. La segunda consistiría en separar del proceso al juez conocedor de
la prueba ilícita, solución teóricamente correcta que, a su juicio, se ve dificultada por la
propia práctica forense que usa de modo incorrecto el expediente de la valoración conjunta
de las pruebas, omitiendo así la justificación racional de los motivos de validez de los datos
fácticos aportados al proceso mediante los diversos medios probatorios.
La tercera, a su parecer, correcta, consiste en, sin separar al juez, negar eficacia a las
pruebas ilícitas, en la confianza de que la crítica de los elementos probatorios que ha debido plasmar en sus motivaciones se convierta en el mecanismo de control y garantía de la
ineficacia de dichas pruebas, y así pueda ser valorado, en su caso, por el tribunal ad quem.
La recusación del juez podría ser usada, en su opinión, con ánimo de entorpecer el normal
desarrollo del proceso.
Finalmente el autor analiza el carácter de influencia «directa o indirecta» que el art.
11 LOPJ. atribuye a las pruebas ilícitas que deben ser rechazadas. No hay duda sobre la
inadmisibilidad de la prueba que de modo directo vulnera derechos fundamentales; más
complicado resulta valorar los efectos indirectos reflejos de la prueba ilícitamente obtenida.
Rechaza la doctrina americana de los «frutos del árbol envenenado», por constituir un límite a la eficacia y virtualidad del derecho a la prueba configurado como fundamental, y propone en cambio el apoyo a la vigencia de ciertos efectos reflejos de la prueba ilícitamente
obtenida, en virtud del art. 242 LOPJ que, aun declarando inválidos los actos derivados de
otros que se hayan declarado nulos, admite el principio de conservación de los actos, contrapuesto al de la expansión de nulidades. Así, los dos requisitos para la inadmisión de actos provenientes del efecto reflejo de la prueba ilícita serían, en primer lugar, la relación de
causalidad directa entre la ilicitud en la obtención de la prueba, y el resultado obtenido; en
segundo lugar, la imposibilidad de su obtención por otros medios legales.
BLANCA GESTO ALONSO
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