El concepto tomista del derecho en la

Bermúdez, Fernando Adrián
El concepto tomista del derecho en la interpretación de Juan Alfredo Casaubón
Sapientia Vol. LXVII, Fasc. 229-230, 2011
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Bermúdez, Fernando A. “El concepto tomista del derecho en la interpretación de Juan Alfredo Casaubón” [en línea].
Sapientia, 67.229-230 (2011). Disponible en:
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FERNANDO ADRIÁN BERMÚDEZ
Universidad Nacional de Cuyo
El concepto tomista del derecho en la
interpretación de Juan Alfredo Casaubón
1. Introducción
Nos recuerda Juan Alfredo Casaubón que si tomáramos una teoría
general de derecho, nueve veces sobre diez nos encontraremos con que,
según tales tratados, la palabra “derecho” tiene dos acepciones principales, a saber: 1) el derecho como conjunto de normas, llamado derecho
objetivo, y, 2) el derecho como potestad o facultad de obrar, llamado derecho subjetivo1. Pero resulta a las claras que esto es insuficiente y de algún
modo erróneo.
El verdadero punto de partida de la filosofía del derecho, no será la
norma, la facultad, el valor justicia, la ciencia jurídica, el lenguaje, la
sociedad o a la historia, entre otros, sino, lo justo objetivo. Para llegar a
esto nuestro autor desarrollará un orden de exposición lógica y metodológica, que nos permitirá poder comprender en toda su totalidad la
concepción integral del derecho, a la luz del intelectualismo tomista o
realista2, que comienza con su estudio etimológico y termina con el
concepto real del derecho.
2. Aproximación al derecho en el
pensamiento casaubiano
Siguiendo un criterio común en la doctrina iusfilosófica, Casaubón
empezará su desarrollo a partir del estudio etimológico del término derecho, para luego detenerse en las distintas acepciones del mismo. Bien se
1
JUAN ALFREDO CASAUBÓN, “El punto de partida de la Filosofía del Derecho”,
Boletín de Ciencias Políticas y Sociales N° 24 de la Facultad de Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad nacional de Cuyo, 1979, p. 35.
2
JUAN ALFREDO CASAUBÓN, Historia de la Filosofía, Buenos Aires: Editorial Abeledo
Perrot, 1996, p. 285.
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ha dicho que una investigación sobre el concepto y fundamentos del
derecho debe comenzar por un análisis de la misma palabra “derecho”3.
Ese análisis será etimológico, es decir, tratar de encontrar el origen del
término derecho, y luego tratar de estudiar su acepción o significación,
su actual aplicación a un objeto o ente, siguiendo el razonamiento de
nuestro autor.
2. a) Etimología
El término “derecho”4, proviene del latín directum, participio pasivo
del verbo dirigere: dirigir, por lo que etimológicamente equivaldría a “lo
dirigido” o “lo derecho”, o sea lo que es recto o está “a derechas”.
Aclarando que en latín, no se empleaba en lo jurídico el término directum, sino -ius. Esta palabra, a su vez, proviene, según la filosofía moderna, de una de estas dos voces sánscritas: una es la raíz yu (de donde proviene iugum y iungere, es decir, “yugo” y “unir”, “juntar”) y, la otra sería
la raíz yoh (de donde viene Jovis o sea Júpiter) y significa algo santo,
sagrado, que procede de la divinidad.
Lo importante de estas apreciaciones, es que ambas etimologías indican bien que, desde un principio, se vio en el derecho algo obligatorio,
vinculante, o bien, asimismo, algo santo y sagrado; algo por encima del
mero hecho de la fuerza o de la rutina; algo que “debía ser” y tenía una
última garantía divina.
A partir de este análisis, llega a la conclusión de que la etimología que
da Santo Tomás es errónea, porque hace derivar ius de iustitia (justicia)
(S. Teol., II-II, q. 57, a. 1, “sed contra”) inspirándose en San Isidoro de
Sevilla. Lo lógica, asevera Casaubón, es que la palabra más larga y compuesta (iustitia) se deriva de la más breve y simple (ius) y no a la inversa.
A pesar de esto, en ambos casos el idioma latino hace ver la conexión
entre el derecho y lo justo, y, por lo tanto, entre el derecho y la justicia;
conexión ésta que los modernos de tendencia neokantiana o positivista han negado; pero sobre la cual levanta toda su filosofía del derecho
Santo Tomás de Aquino5.
Después del estudio etimológico, pasa nuestro autor al estudio de las
distintas acepciones del término, pero previó al desarrollo de las acepciones, debemos hacer una importante distinción que realiza en el estudio del derecho a partir de la obra y metodología utilizadas por Santo
Tomás de Aquino.
3
CARLOS IGNACIO MASSINI CORREAS, Filosofía del Derecho, Buenos Aires: Edición
Abeledo Perrot, 1994, tomo I, p. 31.
4
JUAN ALFREDO CASAUBÓN, “Derecho”, en Introducción al Derecho, Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas ARIEL, 1982, vol. 3, p. 13.
5
Op. cit., p. 14
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Uno de los grandes méritos del Aquinate, para J. A. Casaubón, será
que no sólo procede como teólogo, encarando el derecho como objeto
de la virtud de la justicia, sino que también procederá como filósofo,
donde no llega al derecho (lo justo) a partir de la virtud de la justicia,
sino como algo necesario para el buen orden de la sociedad política en
cuanto tal. No es de extrañar este proceder, dirá6, porque, como teólogo, debe dar a las virtudes morales en general y, por tanto, a la virtud de
la justicia, un papel preponderante, mientras que el derecho sólo entra,
por así decirlo, oblicuamente, bajo su consideración, esto es, como
objeto de dicha virtud. En otras palabras, en que el Aquinate procede
solamente como filósofo (por ejemplo en su comentario a la Política del
Estagirita), su perspectiva es distinta: no llega al derecho —lo justo— a
partir de la virtud de la justicia, sino como algo necesario para el buen
orden de la sociedad política en cuanto tal. De manera que, allí, se llega
al derecho, no desde la virtud moral que lo tiene por objeto, sino a partir de las exigencias del orden social, dado que, como lo viera
Aristóteles, el derecho perfectamente desarrollado, es “derecho político” (politikon dikaion), en un sentido distinto del que se da hoy a la
expresión castellana recién denunciada.
Por eso, el derecho, en la perfección de su desarrollo, es algo político,
porque sólo se da en la polis, en la sociedad política. A partir de esta
distinción, podremos ver en el desarrollo casaubiano del derecho en
dos: en primer lugar como una exigencia del orden socio-político, y en un
segundo lugar, ya como objeto de la virtud de la justicia.
2. b) El Derecho como exigencia del orden socio-político
El hombre es por naturaleza un “animal político”, recuerda Aristóteles.
Efectivamente, asevera Casaubón7, nace en tales condiciones de impotencia que necesita de sus padres no sólo para ser engendrado, sino
también para subsistir luego y recibir por lo menos un mínimo de educación necesaria para su vida. Pero la familia no alcanza a cubrir todas
sus necesidades, y por ello nacen la aldea y luego la ciudad. Hasta allí se
llegó en Grecia pero después los hechos mostraron que sus necesidades comunitarias no se detienen en la ciudad, sino que pasan a la sociedad civil, y en nuestros días están comenzando a hacerse más universales; tendiendo a formar una comunidad internacional organizada.
Por ser social y político, el hombre es coexistente, y por lo tanto coactuante. Dadas esa coexistencia y coactuación sociales, sus acciones
relativas a otro deber se coordinadas. Es decir, que el derecho viene a
Op. cit., p. 37.
JUAN ALFREDO CASAUBÓN, “La Justicia y el Derecho Positivo”, Revista Idearium de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, N° 4/5, 197, p. 5.
6
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coordinar esas acciones para lograr un orden social y político, porque
las conductas no pueden comportarse de cualquier modo, sino de
acuerdo a esa coordinación del derecho, preestablecida en la norma.
En un mismo sentido, podríamos decir, hay derecho desde que dos
personas se encaran o conviven. Así, afirma, mientras Robinson Crusoe
creyó vivir solo en la isla, no había derecho de ninguna clase, pues no
existía ningún otro sujeto humano para que pudiera darse la alteridad
que es esencia al derecho. Sólo existía el poder de hecho que por su
superioridad psíquica tenía Robinson sobre todo lo infrahumano existente en esa isla: lo mineral, lo vegetal y lo animal irracional. Pero cuando apareció el indígena Viernes, todo cambió: ya apareció también
(embrionariamente) el derecho, pues existiendo dos personas humanas
en conexión y convivencia, se planteaban los problemas: a) del reparto
(empleando la expresión del Dr. Werner Goldschmidt) entre ellos del
uso o posesión de los bienes de la isla, y b) el de la autoridad de uno de
esos hombres sobre el otro que, en ese caso, debido a la mayor inteligencia y cultura de Robinson, pertenecía a este naturalmente. Así que
ya había allí derecho, es decir, lo que cada uno de ellos debía hacer, dar
o respetar respecto de otro; pero no existían ni costumbres, ni leyes
positivas, ni jurisprudencia, ni poder político estatal que ejecutara sentencias, ni tribunales estatales que las dictaran. Las relaciones entre
ambos personajes estaban, pues regidas por la ley natural, que fijaba lo
justo natural entre ellos. Sólo después podía quizá darse una especie de
derecho positivo por convenios expresos o tácitos entre ellos, o por
imposición del que tenía derecho a mandar sobre el otro8.
Más, desde hace mucho, afirma Casaubón, no es esta la normal situación interhumana; los hombres viven en sociedad política, y allí el derecho alcanza todo su desarrollo, pues habrá diferenciación entre: las partes de la relación o relaciones jurídicas, las costumbres o leyes que las
regulan como normas o modelos, los jueces, la coactividad ejercida por
un tercero en nombre de la sociedad política, la ejecución no privada de
sentencias, etc.9
Por eso, el derecho ante todo, es algo real-social, algo que se da en la
esfera de las conductas interhumanas afectivas, concluye el filósofo
argentino.
Por lo dicho, vemos que el derecho según esta perspectiva, debe encararse desde sí mismo, dirá el autor argentino, en relación con el todo
social, y no primariamente desde la virtud de la justicia individual, que
es lo que haremos a continuación.
8
9
Op. cit., “Derecho”, p. 38.
Op. cit., p. 39.
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2. c) El Derecho como objeto de la justicia
Como adelantábamos, el correcto punto de partida, entendido no
sólo como mero comienzo, sino como principio, era para nuestro autor,
“lo justo “objetivo”. Ahora bien, para llegar a esta afirmación, parte del
siguiente interrogante, ¿qué tipo de ente es, ante todo el derecho?
Para responder se vale de un texto de Santo Tomás de Aquino (In I
Ethic., lec. 1,1) que expresa: “El orden puede ser referido a la razón de
cuatro maneras: Hay en efecto un orden que la razón no construye, sino
que simplemente considera, como es el orden de las cosas naturales. Hay
otro orden que la razón construye, considerando, en sus propios actos,
como cuando ordena los conceptos entre sí y los signos de los conceptos, que son las voces significativas. Hay otro orden que la razón construye, considerando, en las operaciones de la voluntad. Finalmente, hay
un cuarto orden que la razón construye, considerando, en las cosas exteriores de las que ella misma es causa, como el arca o la casa.
“Y como quiera que la consideración de la razón es perfeccionada
por los hábitos, por eso es que hay tantas clases de ciencias cuando son
diversos los órdenes que la razón considera como propiedad.
“Y así, el orden de las cosas que la razón humana no construye sino
que simplemente considera, pertenece a la Filosofía Natural, incluyendo
en ella a la Metafísica.
“El orden que la razón construye, considerando, en sus propios actos,
pertenece a la Filosofía Racional (Lógica), de que es propio el considerar
el orden de las partes de la oración entre sí, y el orden de los principios
entre ellos y con respecto a las conclusiones.
“El orden de las acciones voluntarias pertenece a la consideración de
la Filosofía Moral.
“Finalmente, el orden que la razón construye, considerando, en las
cosas exteriores causadas por ella, pertenece a las Artes Mecánicas”.
Después de esta larga cita, podemos concluir que el derecho, no puede ser
un ente natural, en el sentido de aquellos entes que estudian la Filosofía
Natural o Metafísica. Porque no es el derecho algo meramente dado, que
la razón se contente con considerar, como un árbol o una montaña.
Tampoco podrá ser un ente racional o lógico, porque el derecho no
es un orden que la razón, considerando, introduzca en las cosas exteriores hechas por el hombre, como un arca o un navío. El derecho tiene
que ver directamente con el bien del hombre, no con el bien de una obra exterior hecha por el hombre.
Entonces, concluye nuestro filósofo, que resulta evidente que el derecho está ubicado en el tercero de los órdenes enumerados por S. Tomás:
el orden ético, pues es un orden que la razón introduce en las operaciones
de la voluntad, en este caso, en aquellas que pueden afectar a otros.
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Por esto, el derecho, en su verdadero sentido objetivo, se da pues en el
orden de las conductas, como quiere la teoría egológica; pero no en éstas en cuanto
meramente significadas o mentadas por las normas, sino en ellas en cuanto, también,
son reguladas, medidas e imperadas por las normas.
3. La analogía del derecho
El derecho, pues, en el sentido primero de esta palabra análoga, es algo
que se da en las conductas exteriores de los hombres, en cuanto capaces de afectar a otros. Pero su esencia no se reduce a esas conductas, o
a su interferencia.
Esta primacía de la “cosa justa”, del “medio real”, es lo característico del
realismo jurídico, pero ello no impide que llamemos derecho, en sentido derivado, analógico, al arte o ciencia del derecho, al proceso o los tribunales y a la sentencia judicial; ni tampoco a la norma jurídica y al
derecho subjetivo, como facultad o potestad de obrar o de no obrar,
que se reconoce a tal individuo o entidad10.
Es importante, hacer la distinción en el plano metafísico, entre la analogía de atribución y analogía de proporcionalidad. En la primera, el primer
analogado, la sustancia; analogados derivados, las nueve categorías de
accidentes. Y en la segunda, vemos que la sustancia es a su ser, como
cada uno de esos accidentes es al suyo, por lo cual todos pueden ser
considerados entes; pero en el mismo sentido.
Así el derecho, es analogado con analogía de atribución, donde llamaremos derecho en primer lugar a lo justo, la misma cosa justa, y por
derivación, al derecho normativo y al derecho subjetivo, como segundos analogados; y en tercer lugar, al arte o ciencia del derecho, a los tribunales o al
proceso, a las sentencias, etc.11.
En este orden, es importante marcar, que si el “derecho”, es análogo
con analogía de atribución, la “justicia”, a su vez, es voz análoga con analogía de atribución y de proporcionalidad, cuando se llama justo, por un
lado, al ordenamiento que lo es plenamente; y también, por otro, a los
que lo son solamente en relación a fines comunitarios infravalentes; así
mismo nos parece que “justicia” aplicada a la justicia general o legal, a
la distributiva y a la conmutativa, es término con analogía de proporcionalidad, y quizás de atribución: primer analogado, la general12.
En primer lugar, esta concepción realista del derecho, tendrá claras
consecuencias respecto del objeto del derecho, porque lo ubicará, ante
Op. cit., p. 64.
JUAN ALFREDO CASAUBÓN, “Derecho”, op. cit., pp. 24 /25.
12
Op. cit., p. 25.
10
11
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todo, no en las normas (Kelsen13), no en los derechos subjetivos o facultades jurídicas (Derecho natural racionalista14), tampoco en las simples conductas (al modo egológico15), sino en lo que el Aquinate llama, a veces,
“ipsa res iusta” y, otras, “ipsum opus iustum”, es decir en la “misma cosa justa”
o en la “obra misma justa”.
Por “ipsa res iusta”, se entiende la cosa (no siempre material) que, en
los actos humanos referentes a otro, debe entregarse o respetarse, en
relación al que tenga un título suficiente para así requerirlo16.
Ahora bien, la justicia que cualifica a la “cosa justa” es una justicia objetiva, es decir, real y objetivamente adecuada a otro. No requiere necesariamente una intención justa, es decir, no requiere necesariamente ser una
expresión de la virtud (subjetiva) de justicia. La actuación de la virtud
de justicia tiene por efecto la posición de la realidad de la “ipsa res iusta”;
pero no toda posición real de la “ipsa res iusta” es resultado de la actuación de la virtud de la justicia, porque la justicia objetiva de una acción
se mide en relación al otro, no en relación al que obra.
De acuerdo con esto, podemos afirmar con el autor, que el derecho
como lo justo objetivo, tiene tres notas constitutivas: alteridad, débito legal
y cierta igualdad.
4. El concepto de derecho
Por último y después de todo este desarrollo iusfilosófico podemos
concluir esta comunicación con la definición del derecho, según el concepto tomista en la interpretación Casaubiana, como: “una acción,
dación de cosa u omisión relativa a otro, por la cual se da a este, o se
respeta en el él, lo suyo, con estricta necesidad de deber ser y según cierta igualdad”.
13
JUAN ALFREDO CASAUBÓN. “Hans Kelsen y la teoría pura del derecho”, Rev. Estudios
Teológicos y Filosóficos, N° 2 y 3 Estudio Dominicano, Buenos Aires, 1961, pp. 129/147 y
210/223.
14
JUAN ALFREDO CASAUBÓN, “Derecho” en Introducción al Derecho, Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas ARIEL, vol. 3, p. 18. Para un desarrollo del pensamiento moderno
y su legado ver el trabajo del Dr. CARLOS IGNACIO MASSINI CORREAS, La Desintegración
del Pensar Jurídico en la Edad Moderna, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1980.
15
JUAN ALFREDO CASAUBÓN, “Ensayo crítico sobre lógica del ser y la lógica de deber
ser en la teoría egológica”, Rev. Ethos, N° 2/3, Instituto de Filosofía Práctica, Buenos
Aires, 1974/75, pp. 11/88
16
JUAN ALFREDO CASAUBÓN, Conocimiento Jurídico, Buenos Aires: EDUCA editorial de
la Universidad Católica Argentina, p. 63