1 Los médicos y la información. Por Marcelo J. López Mesa I

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Los médicos y la información.
Por Marcelo J. López Mesa1
I)
Medicina y responsabilidad civil.
El Código Civil argentino –al igual que el Código colombiano2 y otros ordenamientos
latinoamericanos como el código chileno- es un código del siglo XIX; del sexto decenio del siglo
XIX y cuyas fuentes principales son muy anteriores a él.
Es así que no debe sorprender que un ordenamiento tal no contuviera una sola norma
relativa a la responsabilidad de los profesionales. Dada la época de su sanción ello era hasta
lógico.
En este supuesto de responsabilidad como en otros varios, el Código de Vélez continúa
como estaba el día en que entró en vigencia, en los cálidos días de Enero de 1871.
Lo cuestionable es que durante los ciento treinta y cuatro años posteriores a su entrada en
vigencia se lo haya dejado intacto en esta materia, no reformando el Código para incluir en él
una regulación adecuada para la responsabilidad civil de supuestos como el que analizamos. Este
déficit debiera repararse urgentemente, claro que sin hacer tabla rasa con todo el Código Civil.
Inútil advertir que la medicina de hoy difiere bastante de la de esa época: la medicina de
las ventosas, las cataplasmas, las sangrías, pero también de una relación personal –casi intimistaentre el paciente y el galeno, ha dado paso a una medicina de sesgo tecnológico creciente, de
gran deshumanización e impersonalidad, que en nada resulta igual a la del siglo XIX.
Si tuviéramos que describir la actual forma de ejercicio de la medicina, habría que decir
que con la explosión de la alta tecnología médica a partir de la década de 1970, se observa un
notorio cambio de perfil del acto médico, dejando de ser una relación muchas veces intuitu
personae entre médico y paciente, para pasar a prevalecer el órgano sanatorial u hospitalario por
sobre el galeno, presenciando a partir de allí a una cuasi fungibilidad de los médicos que pueden
ser fácilmente cambiados por el centro de salud.
En esta salud profesionalizada e impersonal, el médico ya no tiene una relación directa
con el paciente, en realidad la que presta el servicio es la organización sanatorial, por lo tanto
para permanecer en ella el médico -como todo empleado- debe identificarse en alguna medida
con la organización, que es quien toma las decisiones y es la propietaria de los medios de
diagnóstico y tratamiento.
La falta de adaptación de las escuetas reglas generales del Código Civil argentino3 –
también del colombiano4- a la medicina de fines del siglo XX y comienzos del XXI, ha motivado
que, al tener que fallar sobre una materia de creciente importancia en la práctica de nuestros
foros sobre la base de un derecho inexistente o inadecuado, la magistratura ha conformado una
1
Sobre la base de la conferencia dictada por el Dr. López Mesa en el IV Congreso Iberoamericano de
Derecho Civil, realizado en Bariloche del 19 al 21 de Octubre de 2006.
2
El régimen colombiano de responsabilidad civil es escueto. Los arts. 1604 y ss y 2341 a 2360 del Código
Civil colombiano conforman un elenco de cláusulas esquemáticas, genéricas y desactualizadas, que no contienen
una sola norma sobre accidentes causados por automotores, daños provocados por profesionales ni otras temáticas
no corrientes a la época de su sanción.
3
Cualquier solución a darse a un asunto de responsabilidad médica en el derecho argentino debe construirse
sobre la base de tres normas básicas: los arts. 512, 902 y 909 del Código de Vélez.
4
A primera vista, en el Código Civil colombiano sólo podría echarse mano a los arts. 2341 y 1604 para
condenar a un médico a resarcir un daño causado a un paciente o tercero. Creemos que no puede acudirse al art.
2356, pues coincidimos con Carlos Ignacio Jaramillo en que el acto médico no configura una actividad peligrosa
(JARAMILLO Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil médica, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá,
2002, p. 61).
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doctrina judicial de creación cuasi libre, que muchas veces sorprende por su originalidad, pero
no siempre por su coherencia y profundidad analítica.
II)
La doctrina judicial en materia de responsabilidad médica.
Como el contrato de asistencia médica, cuyo incumplimiento suele ser el factor principal
que compromete la responsabilidad de los médicos, no es un contrato cualquiera, no sin
dificultades ni adaptaciones se amolda a los cánones corrientes del Código Civil.
Es así que rotular una prestación médica como un contrato de locación de servicios, no
siempre implica asignarle un molde o receptáculo que contenga adecuadamente la esencia o
naturaleza de la prestación comprometida y esperada.
Pero como nuestro Código no prevé reglas especiales para la regulación de los contratos
de asistencia médica o para las responsabilidades consecuentes a su incumplimiento, como
tampoco los contiene respecto de otros profesionales, deben emplearse las categorías creadas por
el Codificador y las reformas posteriores, pero sin receptar ninguna de todas ellas un régimen
actualizado y coherente en materia de servicios y de responsabilidad médica.
Ante esta carencia de normas especiales, la magistratura ha debido adaptar –algunas
veces sin acierto- las reglas corrientes del Código Civil para aplicarlas a una materia que
requeriría al menos unas pocas normas especiales que le otorguen un necesario orden y que le
quiten el gran componente de discrecionalidad que hoy tiene, deferida como está la regulación al
casi exclusivo arbitrio judicial5.
Y no debe olvidarse, además de esta carencia legislativa y de su desconocimiento básico de
temas médicos, que el juez ignora al fallar gran parte de la trama de la historia real del caso que
le llega a sentencia; si bien muchos jueces desconfían de las historias clínicas que contienen
errores, omisiones –cuando directamente no desaparecen- y ello no está mal como principio,
también deberían averiguar si el paciente siguió las prescripciones del médico, si tomó los
medicamentos, si siguió las indicaciones sobre prohibiciones de ciertas comidas, ejercicios o
actos perjudiciales al tratamiento, etc6.
Por otra parte, el juez debe tener en cuenta al juzgar su conducta que el médico actúa
“sobre un organismo vivo, de reacciones y sensibilidades imprevisibles, máxime si coetánea y
racionalmente se emplean otros medicamentos o medios quirúrgicos o profesionales sobre el
mismo paciente...”7.
Y, además, que raramente dispone de un entorno laboral óptimo; peor aún, muchas veces
al actuar no cuenta siquiera con posibilidades y medios aceptablemente suficientes. Como bien
advierte un reconocido especialista brasileño en esta materia, “Se remunera de un modo ridículo
a los profesionales que atienden en la Salud Pública. Los recursos materiales no existen.
Exámenes complementarios, que podrían llevar a un diagnóstico preciso, no son realizados, o
falta el aparato, o los materiales necesarios, o el operador de la máquina. Las condiciones de
trabajo, en fin, son extremadamente adversas. A los aplicadores de la ley, en especial, incumbe
considerar las justas quejas de los médicos, cuando tales factores intervienen –o condicionan- la
conducta médica”8.
5
LÓPEZ MESA, Marcelo, en LÓPEZ MESA, Marcelo - TRIGO REPRESAS, Félix, Responsabilidad civil
de los profesionales, Edit. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 386.
6
LÓPEZ MESA, Marcelo, en Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 386.
7
Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 1/6/94, ponente: Sr. Malpica González-Elipe, La Ley (Esp.), t. 19943, p. 721 (16272-R).
8
KFOURI NETO, Miguel, Responsabilidade civil do médico, Edit. Revista dos Tribunais, 5ª edic., San
Pablo, 2003, p. 34.
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Es así que, sin indagar un poco más profundo en el caso concreto de mala praxis, sin contar
con elementos de juicio más completos, muchos de estos asuntos terminan resolviéndose como
“un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes”, lo que constituye la
antítesis del resultado que debe plasmar un litigio judicial.
El Derecho se halla así muy lejos de la Medicina real y muchas veces falla sobre la base de
conjeturas respecto de una Medicina presunta, ideal o imaginada, que claramente no es la de
nuestro país, todos los días.
Nuestros tribunales –todos- debieran aplicar a rajatabla un criterio sentado por un Tribunal
federal capitalino: “la obligación de los profesionales médicos guarda íntima vinculación con el
nivel de los conocimientos científicos difundidos en el país, así como con la disponibilidad por
parte de la entidad hospitalaria de los instrumentos, aparatos y fármacos para el diagnóstico y
tratamiento que se corresponden con el medio y la época”9.
Y también debieran tener en mente una aguda frase de un prestigioso doctrinario brasileño:
“La falibilidad humana es un dato que acompaña a cada persona. Así, ningún médico está libre
de cometer errores de diagnóstico, de tratamiento, de indicaciones prescriptivas. Para evitar el
peso de la responsabilidad, se encuentra en el dilema de demostrar que diagnosticó de acuerdo
con los síntomas objetiva o efectivamente verificados, llegando al resultado después de la
realización de exámenes; o de probar que no era de esperar una reacción salvadora, en vista del
tipo o del estadio de la dolencia. El médico no tiene prohibido errar. Ni siempre el error acarrea
su responsabilidad. No puede, sin embargo, errar por culpa, esto es, por comodidad, por ligereza,
por falta de estudio, por carencia de exámenes, por falta de preparación técnica, entre otros
múltiples factores....No importa si el médico erró, pero, sí, si ese error viene acompañado por la
culpa en la actuación del médico”10.
No siempre se evalúan estos aspectos, al condenar a un médico a resarcir un daño. Es así
que la responsabilidad civil del médico, en su versión judicial, mucha veces peca de
voluntarismo y de conjetura.
Y, lo que es peor, judicialmente se ha dado últimamente un énfasis desproporcionado a lo
deberes del médico en relación con la información al paciente, pretendiendo condenarse a
médicos ante cualquier déficit en la información o el consentimiento previo a un acto galénico.
Ampliaremos en este estudio esa temática: la relativa a la responsabilidad civil del
médico por déficits existentes en la información previa a una práctica médica.
III)
Los profesionales y la información.
Bien ha dicho el maestro LE TOURNEAU que “una obligación pretoriana de
información incumbe a todo profesional respecto de cualquiera con quien vaya a contratar”11.
Más adelante agrega el maestro de Toulousse que “La célebre obligación de información pesa
sobre los profesionales, esencialmente aquellos que tratan con profanos...” 12.
Pero ¿cómo debe ser la información que el profesional ha de suministrar al cliente
profano?
La aguda respuesta nos la da el maestro LE TOURNEAU: “Las informaciones,
inteligibles para el destinatario, deben ser exactas y pertinentes, adaptadas a la situación. Se trata
de una obligación accesoria, de carácter contractual (prolongando la obligación precontractual de
9
CNFed. CC, Sala III, 16/7/96, “T. de T., M. E. c. Comando en Jefe del Ejército”, rev. La Ley (LL) 1997-D,
866 (39.752-S) y DJ 1999-1-324, SJ. 1625.
10
RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 327.
11
LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, París, 2006, p. 797, Nº 3660.
12
LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 803, Nº 3682.
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información erga omnes), cuya violación es un incumplimiento contractual del profesional
reticente en el sentido preciso de esta palabra” 13.
“El profesional debe tomar la iniciativa de informar. Si el cumplimiento de esta
obligación es de resultado. Su sustancia, esto es, la calidad y la pertinencia de la información,
sólo es de medios... La distinción entre la obligación de información contractual y la que no
presenta esta calidad (y cuya violación implicará pues una responsabilidad delictual) no resulta
solamente de un criterio cronológico sino que depende de las consecuencias del incumplimiento
de la obligación para su acreedor. El régimen contractual debe reservarse al incumplimiento de
una obligación de información "que tenga incidencia sobre la ejecución del contrato"14.
Además, “quien informa debe informarse. Para poder informar con conocimiento de
causa a su cocontratante, es a veces necesario que el profesional pida precisiones al cliente; que
le inquiera a éste sobre sus necesidades y sus objetivos”15.
IV)
Responsabilidad y deber jurídico.
La responsabilidad civil constituye una obligación de segundo orden; ello implica que se
configura sólo ante el incumplimiento de un deber jurídico u obligación primaria preexistente a
cargo de un sujeto que luego, si dicho incumplimiento ha sido la causa adecuada del daño, es
responsabilizado por él.
De ello cabe inferir que sin obligación preexistente o deber jurídico incumplido nunca
puede configurarse un supuesto de obligación resarcitoria. A quien no se le puede reprochar el
incumplimiento de ninguna obligación contractual o deber jurídico preexistente, no puede
imputársele responsabilidad alguna, precisamente, porque la responsabilidad no surge de la nada,
ni cae del cielo, sino que ella es fruto necesario de un proceso de imputación, que requiere que se
cumplan determinados presupuestos.
Para que quede comprometida la responsabilidad de un profesional, se requiere que él
haya violado previamente un deber jurídico que se hallaba a su cargo o contrariado una
obligación contractual que contrajera, sea por acción u omisión imputable a él.
En tal situación, el suministro en la sentencia de un dato central: cuál es el deber jurídico
infringido por el médico condenado es requisito esencial de validez de esa condena.
El problema es que en materia de responsabilidad médica se constata a veces que algunas
sentencias judiciales prescinden de este requisito no indicando cuál es el deber jurídico
infringido por el galeno o no indicando cuál es la ley que establecería un deber jurídico que a
veces es tan genérico que resulta vago o que ha sido “inventado” por el juez un rato antes de
condenarlo.
Bien ha dicho el maestro Jorge SANTOS BALLESTEROS “para determinar cuál es el
alcance de esa responsabilidad, necesariamente hay que precisar los deberes jurídicos
involucrados, sus fuentes y desde luego, la naturaleza de las prestaciones a cargo de estos
profesionales”16.
Cuando la responsabilidad civil es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresión
de obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el profesional y su cliente,
que ostenta categoría y fuerza de ley para quienes lo han suscripto -art. 1197 Cód. Civ.- y forma
parte por lo tanto el ordenamiento jurídico, aunque su obligatoriedad esté circunscripta a las
partes contratantes. Tratándose en cambio de responsabilidad extracontractual, la antijuridicidad
13
LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 803, Nº 3682.
LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 804, Nº 3682.
15
LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 804, Nº 3684.
16
SANTOS BALLESTEROS, Jorge, Instituciones de responsabilidad civil, Ed. Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá, 2005, tomo II, p. 253.
14
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resulta de la violación a la ley en sentido material, y en particular de las normas de los arts. 1066
y ss.; 1074 y ss.; 1109 y ss. y concordantes del Código Civil-17.
El médico carga con diversos deberes, pero aquellos atinentes a la información son tres:
a)
el médico no puede divulgar a terceros la información que reciba de un
paciente durante los actos profesionales de cualquier tipo que realice;
b)
tampoco puede retacearle al paciente el conocimiento de su estado de
salud, posibilidad de curación o incurabilidad, terapéuticas más
aconsejables, etc.
c)
una vez informado el paciente sobre cuál es su estado y posibilidades
terapéuticas debe asesorar al paciente sobre cuál es su opinión respecto
del mejor tratamiento posible para su caso y de los riesgos de encararlo
o de rehusarlo; y
Una vez cumplidos estos deberes, el médico debe requerir luego el consentimiento del
paciente para la práctica que le hubiese sugerido.
Los deberes del médico, con respecto a la información que recibe en el ejercicio de su
profesión, pueden parangonarse a una moneda: el anverso nos muestra el deber de información
que tiene el médico para con su paciente, mientras que la contracara es el secreto profesional18.
En ambos casos se patentiza que el médico no es el dueño de la información que recibe
con motivo de sus incumbencias, ya que no puede hacer con las informaciones recibidas del
paciente lo que le parezca, sino que debe utilizarlas de manera adecuada y orientada al
cumplimiento de una finalidad prioritariamente terapéutica.
El médico no puede jugar a Dios, eligiendo por el paciente. Tampoco puede manejar la
información atinente al mismo como si fuera propia.
Seguidamente ampliaremos lo atinente a los deberes del galeno respecto de la
información.
V)
El deber de secreto profesional.
Bien se ha dicho que “se entiende por secreto, aquella información que es conocida
únicamente por el solicitante del servicio o por un grupo reducido de personas, las cuales tienen
interés en que tal información, no trascienda a terceros”19.
El deber de secreto profesional consiste en un deber de contenido negativo: el médico no
puede revelar a terceros datos relativos al estado de su paciente o a las confidencias que el
mismo le hiciera en ocasión de la consulta o algún otro tratamiento20.
El deber de confidencialidad o secreto profesional, ha sido receptado por el artículo 11 de
la Ley 17132, que dispone: “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya
actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse
17
CAZEAUX, Pedro N.- TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, Editora Platense, La
Plata, 1996, T. V, pp. 504/505.
18
MORENO HERNÁNDEZ, Moisés, El deber de secreto del profesional, en “Responsabilidad penal y
responsabilidad civil de los profesionales”, XXII Coloquio de derecho europeo, Carlos María Romeo Casabona
(Coord.), Universidad de La Laguna, Canarias, España, 1993, p. 157; LÓPEZ MESA, Marcelo J., en LÓPEZ
MESA, Marcelo J. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Responsabilidad civil de los profesionales, Lexis Nexis, Bs. As.,
2005, p. 411; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit, T. II-A, p. 168.
19
OLANO GARCÍA, Hernán A., ¿qué es el secreto profesional?, en “Revista de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia”, Nº 332, p. 3.
20
LÓPEZ MESA, Marcelo J., en LÓPEZ MESA, Marcelo J. - TRIGO REPRESAS, Félix A.,
Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 408.
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a conocer -salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal
mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal- sino a instituciones, sociedades, revistas
o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda,
publicidad, lucro o beneficio personal”.
El deber de confidencialidad obliga a los profesionales a guardar reserva sobre la
información que obtienen y, consecuentemente, a no divulgarla salvo orden judicial o
autorización del contratante21.
“El principio de reserva le impone a toda clase de profesionales... la obligación, no sólo
de callar todo aquello que les ha llegado a su conocimiento con ocasión del desempeño de las
tareas profesionales que les han sido encomendadas, sino además, el deber de mantener la
necesaria reserva y discreción en sus contactos, tanto con el cliente, como con sus familiares y
terceros” 22.
Se trata de un deber fundamental. Sobre él bien ha dicho MAYAUD que “La exigencia
de secreto tiene una gran dimensión social, que normalmente coloca al obligado a resguardo de
la persecución criminal; el secreto porta una gran importancia social, porque él representa la
confianza indispensable para ciertas relaciones. Él significa para el orden social que la discreción
y el silencio están asegurados puesto que tales revelaciones se inscriben en una particular
relación de confianza. Es en ese sentido que los médicos, los abogados y los sacerdotes fueron
los primeros en ser reconocidos como depositarios de tales secretos, no para que sus funciones se
beneficiaran con una legitimidad superior a otras, sino porque ellas representan mecanismos
útiles para la misma sociedad”23.
El secreto profesional del médico ha sido considerado tradicionalmente como la
traducción de una moral profesional muy antigua24, cuyos orígenes se remontan a la época de
Hipócrates, siendo contemporáneamente consagrada la exigencia en los códigos de deontología
médica.
Por otra parte el secreto médico es un elemento esencial de la relación médico-paciente.
Sin él, la confianza del enfermo hacia el galeno no existiría o se vería muy menoscabada25.
Si supieran que los detalles que brinden al médico podrían ser revelados por éste a
terceros, los pacientes se cuidarían sobremanera de expresar algo más que generalidades frente a
sus facultativos.
Obviamente, para que sea fructífera, la relación médico-paciente no puede basarse en una
desconfianza mutua. El paciente debe poder confiar en la discreción del profesional que ha
elegido o que lo ha atendido, aún cuando no lo eligiera26.
El médico tiene el deber y el derecho de guardar secreto de aquellos datos referentes a su
paciente que llegaran a su conocimiento con motivo del ejercicio del arte medical. Este deber ha
de compatibilizarse con la obligación de denunciar cualquier delito de acción pública que
21
LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de contadores y auditores, en “Revista de Derecho de
Daños”, Edit. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, T. 2004-1, p. 63.
22
OLANO GARCÍA, Hernán A., ¿qué es el secreto profesional?, en “Revista de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia”, Nº 332, pp. 3/4.
23
MAYAUD, Yves, La condamnation de l'évêque de Bayeux pour non-dénonciation, ou le tribut payé à
César..., Recueil Dalloz, T. 2001, sec. Chroniques, p. 345.
24
HONORAT, J. - MÉLENNEC, L., Vers une relativisation du secret medical, en Juris-Classeur Périodique,
t. 1979-I, N° 2936.
25
CASTAGNA, Italo R., El secreto profesional médico, en revista La Ley Noroeste (LLNOA), 2003 (julio),
322.
26
En Argentina, la libre elección de un médico por el paciente, es hoy casi un supuesto de excepción, dado
que son mayoría los casos en que el paciente debe atenderse con quien es designado para ello por las obras sociales
o los hospitales públicos, sin posibilidad del paciente de elegir o con la posibilidad acotada de hacerlo entre los
profesionales que figuren en una cartilla o listado o que integren el servicio hospitalario, lo que no implica una
verdadera elección, dado que ella no es libre sino acotada.
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compete a los médicos y que se encuentra presupuesta en la ley y es, por ende, anterior en el
tiempo a la supuesta obligación de reserva que pudiera contraer el facultativo al atender a una
paciente, principio que nace de los arts. 21 del Cód. Civil y 31 de la Constitución Nacional27.
Según el art. 11 ley 17.132, transcripto supra, esta obligación cesa solamente cuando se
configura alguno de los siguientes supuestos:
a) cuando una ley así lo establece, por razones de interés superior, el galeno posee una
causa justa que lo releva de la obligación de reservar el secreto; y
b) cuando se trate de evitar un mal mayor.
c) es dable aclarar asimismo que existe otro supuesto -menos difundido y de obviamente
menor incidencia práctica- en el cual la ley 17132 habilita al médico a dar a conocer datos
recabados en la actividad profesional: interpretando a contrario sensu el citado art. 11 de la ley
17132, surge que el médico puede revelar a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones
científicas tales datos –con obvios fines de investigación y divulgación científica-, prohibiéndose
consiguientemente facilitarlos o utilizarlos con fines de propaganda, publicidad, lucro o
beneficio personal.
Secreto profesional y deber de denuncia son dos deberes que se yuxtaponen, debiendo
prevalecer uno u otro según las circunstancias del caso28.
Si existe justa causa de relevamiento de la obligación de secreto, el médico puede y debe
poner en conocimiento de la autoridad la comisión de un delito29. En un caso se dijo que el
conocimiento que un médico pudiera tener acerca de la supuesta comisión de un delito de acción
pública reviste el carácter de justa causa que excluye la obligación de resguardar el secreto
profesional, máxime cuando se trata del delito de aborto, en el cual la víctima se ha encontrado
en absoluto estado de indefensión30.
Pero si tal causa no existe, la violación de este deber por parte del médico compromete su
responsabilidad tanto civil como penal, además de anular la comunicación que el galeno hiciera.
Jurisprudencialmente se ha decidido que si el médico hiciera la denuncia del acto ilícito
que conoció por revelaciones amparadas en el secreto profesional (causas propias del asistido,
por ejemplo, un aborto), dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno; es
insanablemente nula desde su comienzo; y, por el contrario, su exteriorización implica una
violación delictiva del secreto debido31.
La importancia del deber de secreto ha llevado al legislador a protegerlo, penando
penalmente su violación.
Pero, es una verdad a puños que el secreto médico es violado muchas veces ante el afán
de algunos profesionales del arte de curar de obtener publicidad en los medios de prensa, para lo
cual se prestan gustosos a revelar ante cámaras o micrófonos detalles de intervenciones
quirúrgicas o terapéuticas a que se someten personas famosas.
Cualquier comentario del paciente o episodio mediático en que intervenga o sea partícipe
es utilizado, por el facultativo que lo atendiera, como excusa para salir por su parte en televisión
27
Cám. Penal, Rosario, Sala III, 28/6/96, “ A., M.G.”, LL Litoral, 1998-395.
Sobre este conflicto de valores y deberes, vid. entre otros, BIDART CAMPOS, Germán J., Deber de
denuncia penal y secreto profesional del médico - (entre medio: Aborto, vida, salud, igualdad), LL 1998-F, 545;
ídem, Denuncia de un delito del que tuvo noticia el médico por evidencias corporales de su paciente, en LL 1999-B,
164; NÚÑEZ, Ricardo C.. Violación de secreto profesional y denuncia del aborto, en LL 1980-D, 473;
MOSQUERA, Gerardo Raúl, SIDA: ¿Preservación de la confidencialidad o deber de divulgación?, LL 1992-E,
1253.
29
Cfr. a mayor abundamiento, LÓPEZ BOLADO, Jorge, El secreto profesional de los médicos y el deber de
denunciar delitos, LL 1979-C, 172.
30
Cám. Penal Rosario, Sala III, 28/6/96, “A., M.G.”, LL Litoral, 1998-395.
31
SCBA, 24/5/83, “M., A. M. y otra -P. 31.366-”, en rev. ED del 10/8/84, p. 13; en similar sentido, Cám.
Penal, Rosario, Sala III, 28/6/96, “A., M.G.”, LL Litoral 1998-395.
28
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a contar detalles de su éxito profesional, brindando por supuesto su número de teléfono o algún
otro dato comercial identificatorio o haciendo el canal constar el mismo en una placa colocada en
la parte inferior de la pantalla, publicidades que en la jerga televisiva se conocen como “chivos”.
Ante este fenómeno, nos parece útil recordar un señero precedente del prestigioso Consejo
de Estado de Francia; dicho organismo, en un caso derivado del fallecimiento del Presidente
Miterrand, resolvió que la obligación de secreto profesional que se impone a los médicos no
resulta relevada por la circunstancia de que el paciente por sí mismo de a publicidad partes
referentes a su estado de salud o a ciertos aspectos de su vida privada que constituyen
informaciones susceptibles de tener interés para la sociedad francesa o la Historia de Francia 32.
Nuestros tribunales y nuestros médicos debieran tener presente este criterio y aplicarlo en
sus respectivos menesteres.
IV) Deber de informar al paciente sobre su estado, pronóstico y terapéuticas
posibles.
El segundo deber del médico relativo a la información es un deber positivo, consistente
en informar al paciente sobre su estado de salud, la terapéutica aconsejada y sus posibilidades de
curación33; en caso contrario, debe informar al paciente su incurabilidad.
Así como se exige al galeno reserva para con terceras personas, se le obliga a
corresponder la confianza del paciente, poniéndolo debidamente en tema acerca de su estado de
salud, etiología de su dolencia, pronóstico de su evolución y tratamiento aconsejado, riesgos
asumidos al someterse a ciertos estudios, etc.
Bien se ha expuesto que “El médico ha de suministrar al usuario la información necesaria
con el fin de iluminar y esclarecer cualquier duda, para poder decidir con libertad, dentro de las
opciones posibles que la ciencia médica ofrece. La Ley no concede al profesional médico
atribuciones para imponer sus criterios sobre la autonomía del usuario, único legitimado para
decidir consciente y responsablemente qué riegos asume o a qué bienes renuncia en relación con
su vida o integridad”34.
La exigencia de información suficiente al paciente que carga el médico se corresponde
con el derecho del paciente a elegir su camino, incluso para negarse a tratar determinada
afección, si las posibilidades de sobrevida que se le informan no lo satisfacen35.
Conforme enseña SAVATIER, el deber de informar o comunicar su situación al paciente,
"nace de la especial relación de confianza entre médico y paciente comprendiendo como
contenido de la información de los extremos de la enfermedad, -de manera que el enfermo pueda
entenderlo- un tratamiento y la peligrosidad del mismo, si la hubiere, así como la de una
intervención quirúrgica"36.
Si no dispone de información suficiente y adecuada, la elección del paciente será a ciegas
y podrá considerarse viciada, responsabilizando al médico.
32
Consejo de Estado francés, 29/12/00, caso N° 211240, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Informations rapides,
p. 595.
33
TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Edit. La
Ley, Bs. As., 2004, T. II, p. 316.
34
Vid http://www.negligencias.com/legislacion/
35
En un fallo marplatense se indicó que “si se admite, sin inconvenientes, la necesidad de suministrar
información por parte del equipo de salud, acorde con la capacidad de comprensión del paciente, a fin de poder
contar con su consentimiento válido para la realización de una intervención médica, debe admitirse de igual manera
el derecho de ese paciente a negarse a un tratamiento considerado conveniente o necesario por parte de ese equipo
de salud...” (Juzg. Crim. y Correc. de Mar del Plata, Nª 3, 18/9/95, “P., A. F.”, LLBA 1995-1207 y LL 1997-F, 601).
36
SAVATIER, R., Responsabilité medicién, París, 1956, pp. 23 y ss.
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El médico no puede jugar a Dios, decidiendo per se qué riesgos hacer correr al paciente,
qué datos suministrarle, cómo manipular su voluntad para que consienta prácticas innecesarias o
nulas terapéuticamente, etc.
En algunos supuestos se configura un supuesto de dolo, cuando el médico informa
insuficientemente y con reticencia maliciosa al paciente sobre los riesgos inevitables de la
práctica médica que le propone realizar, para lograr su consentimiento.
Como ha expuesto Giovanna VISINTINI, “la falsa declaración y la reticencia despliegan
un rol importante en la fase de las tratativas contractuales; de allí que los arts. 1337 y 1338 del
Cód. Civil37... prevén a cargo de los futuros contratantes la responsabilidad precontractual por
violaciones al deber de información a la luz de la observancia de los principios de buena fe y
lealtad”38.
Si el médico suministrara al paciente información sustancialmente falsa, se configura un
ilícito doloso39. El dolo del facultativo vicia en tal caso el consentimiento prestado por el galeno,
haciendo responsable a éste de las consecuencias dañosas del acto médico.
Tal deber de información debe ser cumplido no sólo por el médico de cabecera del
paciente, sino por todo facultativo que intervenga en actos centrales de su tratamiento o realice
una práctica de cierto riesgo40.
El deber de información ha sido impuesto y desarrollado principalmente a partir de una
jurisprudencia creativa que desde mediados del siglo XX se fue acumulando capa tras capa, ante
la insuficiencia de los textos legales41.
Así lo ha reconocido incluso un fallo reciente que resolvió que la previa información del
médico al paciente, calificada en doctrina como "consentimiento informado", no aparece
reglamentada en la ley 17.132 ni puede inferirse de la normativa contenida en la ley 24.240, a
menos que se interprete que las disposiciones de este régimen han modificado las reglas
contractuales del Código Civil42.
Creemos que el tema es peor de lo que este fallo expresa, puesto que la ley 24240 establece
expresamente en su art. 2 in fine que sus mandas no son aplicables a los profesionales liberales,
de donde mal podría utilizarse su art. 4º para fundar la obligación de información suficiente del
médico. Es así que la exigencia de información que se carga sobre el médico es una creación
pretoriana.
También pretorianamente ha surgido esta obligación informativa en el derecho francés43,
donde el primer texto relativo a la información del paciente fue el art. 41 del decreto N° 74-27
37
Se refiere al Código Civil italiano de 1942.
VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1999, T. 1, p. 367.
39
Cfr. VISINTINI, G., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. 1, p. 369.
40
En esta línea se ha resuelto que la obligación de informar debidamente al paciente pesa tanto sobre el
profesional que ordena la práctica, en cuanto conoce los antecedentes y el estado de la persona por examinar así
como los aspectos médico teóricos del examen que prescribe, cuanto sobre el profesional que la realiza, ya que éste
último no puede ser considerado un mero ejecutor mecánico de esa orden; por ende, ambos -en el caso, se demandó
al nosocomio del que emanó la orden y a la fundación en la que la angioplastía por cateter se realizó- son
solidariamente responsables de los daños derivados de la práctica si se incumplió con dicha obligación (CNCom.,
Sala D, 2/6/04, G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS 2004-X, 44).
41
En nuestro país la norma que establece el deber de información de manera más detallada es el art. 13 de la
ley de transplantes Nº 24193. Si bien es cierto que el contenido de esta norma es adecuado y que no se observan en
ella defectos graves de redacción u oscuridades destacables, el problema está en su ámbito de aplicación, ya que de
hacerlo estrictamente sólo se aplicaría a los transplantes de órganos y no a otras operaciones; por este motivo ha
debido ser aplicada expansivamente, dando lugar a una elaboración creativa de la jurisprudencia que la ha
extendido a supuestos que ella no prevé.
42
CNCiv., Sala B, 4/3/04, “G. de O., G. c. Ciudad de Buenos Aires”, RCyS, 2004-IV, p. 70.
43
Algo similar ha ocurrido en España e Italia. La formulación pretoriana de este deber puede constatarse en
prácticamente todos los derechos.
38
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del 14/1/74 relativo a las reglas de funcionamiento de los centros hospitalarios y de los hospitales
locales44, norma cuyo texto además era por demás escueto e insatisfactorio.
La Corte de Casación francesa tuvo en sus manos la configuración de una doctrina en esta
materia, hasta la sanción de la ley Nº 2002-303 del 4 de Marzo de 2002, que recepta
legislativamente las principales formulaciones jurisprudenciales, dando a éstas fuerza de ley45.
Pero, pese a la existencia de algunos antiguos antecedentes, va a ser recién en las últimas
décadas del siglo XX y por imperio de la jurisprudencia que va a imponerse cada vez con más
fuerza y consecuencias este deber de información.
Ello, por cuanto hasta entonces primó el ejercicio de una medicina paternalista, que
impulsaba al profesional a procurar lo que en su entender mejor conviniese al paciente, pero sin
necesidad de contar con su opinión”46.
La medicina de la “preferencia externa”, es decir donde el médico “prefiere” por el
paciente ha sido abandonada hace tiempo.
Actualmente esa forma de entender el ejercicio de la Medicina resulta inconcebible, al
haber cambiado mucho las mentalidades en el plazo de apenas cuarenta años; el consentimiento
informado del paciente es hoy un tema central del ejercicio de la medicina, cuya ausencia genera
graves consecuencias para el galeno47.
Javier PLAZA PENADÉS, ha hecho un interesante aporte al exponer que “el
consentimiento informado se constituye así en un derecho fundamental o derecho humano
positivizado, propio, singular y distinguible o diferenciado, siendo además una de las últimas
aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, y manifestación necesaria o
proyección de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física, derecho a la libertad personal
y de conciencia, y manifestación del principio de libre desarrollo de la personalidad y de la
autodisposición, dentro de los límites legales, sobre el propio cuerpo”48.
Y en un fallo nacional se ha indicado que la doctrina del consentimiento informado tiene
su fundamento en el respeto por la libertad del paciente que tiene derecho a decidir sobre su
propio cuerpo y, ello implica, que para tomar esa decisión con discernimiento, intención y
libertad el paciente debe estar -cuanto menos- adecuada y suficientemente informado sobre la
naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o
práctica médica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al
propuesto49.
Se dijo allí también que los profesionales médicos tienen la obligación de respetar el
derecho del paciente a ser adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, alcances,
necesidad, utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica médica a efectuarle, de
modo que el incumplimiento de tal obligación generará su responsabilidad civil por el daño que
pueda sobrevenir50.
44
SARGOS, Pierre, Portée d'un revirement de jurisprudence au sujet de l'obligation d'information du
médecin, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 3470.
45
LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, París, 2006, p. 509, Nº 1900.
46
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos
médicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 67.
47
Se ha decidido que la realización de una cirugía de alto riesgo sin recabar la pertinente autorización del
interesado demuestra una conducta más que poco diligente de parte del médico tratante, aún en perjuicio de sus
intereses, pues ante un juicio por mala praxis carece de medios para revertir la firme negativa del actor (CNCiv.,
Sala M, 16/9/02, “B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros”, LL 2003-B, 316).
48
PLAZA PENADÉS, Javier, El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, Aranzadi,
Navarra, 2001, p. 69.
49
CNCom., Sala D, 2/6/04, “G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS
2004-X, 44.
50
CNCom., Sala D, 2/6/04, “G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS
2004-X, 44.
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El Tribunal Supremo de España ha sostenido que “deontológica y legalmente todo
facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de
informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de
cualquier intervención quirúrgica”51.
Sobre el particular, en un importante simposio nacional se concluyó que “El médico debe
revelar información adecuada al paciente, de manera tal que le permita participar
inteligentemente en la toma de decisión del tratamiento propuesto y luego obtener su
consentimiento ó bien la manifestación de rechazo a dicho tratamiento. Tales deberes son
propios del ejercicio de la actividad médica...”52.
La relación directa, íntima, entre el deber de información del médico y el consentimiento
válido del paciente surge clara de un fallo de la Corte de Casación francesa, donde se dijera que
el profesional que falta a su obligación de informar a su paciente de los riesgos graves inherentes
a un acto médico de investigación o de curación, priva a este último de la posibilidad de dar su
consentimiento o de rehusarse claramente a tal acto53.
En nuestro foro, se ha considerado procedente la acción resarcitoria entablada contra el
médico cuya omisión de recabar el consentimiento informado del paciente previo a una
operación de cirugía de alto riesgo, privó a éste de la posibilidad de optar por no someterse a un
tratamiento que lo dejara en iguales o peores condiciones de las que revestía al arribar a la
consulta o bien por otra técnica operatoria que aparecía como más segura y hasta de haber
acudido a otro equipo médico que le ofreciera dicha terapéutica54.
Es indiscutible hoy que el concepto de mala praxis médica incluye no sólo la negligencia o
torpeza en la realización del tratamiento o práctica, sino también en realizarla sin haber
anticipado al paciente los datos suficientes para que éste pudiese prestar su consentimiento
informado55. Ello, siempre que a causa de la falta de información, el paciente se haya visto
privado de decidir o de realizar una opción, para lo cual es presupuesto indispensable la
preexistencia de esa opción; si ella en verdad no existiera, la falta de consentimiento resultaría
jurídicamente neutra.
Pero, un paso más allá, cabe acotar que contrariamente a lo que pueda pensarse el deber de
información no se relaciona sólo con el consentimiento informado.
Bien ha dicho un médico español que “La información se configura como aquel derecho
orientado al conocimiento del proceso patológico por parte del paciente. Es decir, aún cuando las
explicaciones necesarias para conseguir el consentimiento informado constituyen el núcleo de la
información clínica, no debe menospreciarse el valor de la información terapéutica para alcanzar
la colaboración necesaria del paciente (o de terceros) en aras al éxito del tratamiento, ya que su
comprensión está orientada fundamentalmente a la toma de decisiones en relación con los
diversos procesos terapéuticos”56.
51
Trib. Supremo de España, Sala 1ª, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LL (Esp.) t. 1995-3, p.
554 (caso 16886-R).
52
VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS, realizado en la Ciudad de Buenos
Aires, durante los días 2, 3 y 4 de octubre de 2002, Conclusiones de la Comisión Nº 1, Conclusiones de Lege Lata,
conclusión Nº 3.
53
Corte de Casación francesa, 1ª Cám. Civ., 20/6/00, caso N° 98-23.046, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec.
Sommaires commentés, p. 471.
54
CNCiv., Sala M, 16/9/02, “B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros”, LL 2003-B, 316.
55
CNCom., Sala D, 2/6/04, “G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS,
2004-X, 44.
56
Cfr. informe titulado “Información clínica, consentimiento informado y códigos deontológicos. aspectos
específicos en las exploraciones funcionales digestivas”, elaborado por el Dr. Juan Mones, Presidente del Comité
Deontológico del Colegio de Médicos de Barcelona, y aprobado por mayoría absoluta en la asamblea del Grupo
Español de Motilidad Digestiva del 19 de Abril de 2002, publicado en internet en
http://www.blues.uab.es/gemd/codigos.htm
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También Mauro BILANCETTI ha puesto de resalto, siguiendo en ello a alguna
jurisprudencia italiana reciente que la información correcta concierne no solo a la fase previa a la
celebración del contrato medical, en cuanto permite al paciente autodeterminarse e involucrarse
plenamente en el proceso de adhesión al tratamiento terapéutico, sino también en la fase de
ejecución de ese tratamiento, en cuanto permita al paciente consentir sobre la adopción de las
medidas de precaución más idóneas para la salvaguarda de su salud, que constituye el fin último
de la labor profesional del médico57.
Así, el deber de información excede lo estrictamente legal, es decir, no se acota a lo
relativo a la documentación de la información previa al consentimiento y de éste, a los efectos de
prefabricar pruebas para un eventual proceso judicial posterior; además de esta finalidad, debe
perseguir un objetivo terapéutico, motivar al paciente e inducirlo a poner de su parte lo necesario
para curarse.
La jurisprudencia argentina que inicialmente había puesto el énfasis en la información
ligada al consentimiento válido del paciente, recientemente ha enfocado también la colaboración
terapéutica como objeto adicional de la comunicación al enfermo; lo ha hecho en un fallo donde
resolvió que el compromiso médico en punto a la instrucción del paciente y sobre todo cuando el
estado es grave, debe ser más extenso y completo que el anuncio generalmente impreso en la
etiqueta de un producto o en las constancias escritas que las empresas de servicios proveen a los
usuarios58.
El paciente debe participar en su proceso curativo, para que éste sea efectivo. Si no
colabora, no cumple las indicaciones de su médico, no respeta los horarios de suministro de
medicinas, no se realiza las sesiones terapéuticas prescriptas, no guarda cama, etc, la curación no
se producirá o serás más lenta. Y para obtener la colaboración del enfermo es esencial que se le
informe su situación y perspectivas.
En los últimos tiempos alguna jurisprudencia tanto nacional como europea ha
complementado la obligación de información del profesional con un deber de asesoramiento o
consejo.
Es decir que, una vez suministrada la información sobre la situación del cliente o
paciente, no agota con ello sus obligaciones atinentes a la información, sino que el profesional
debería expresar cuál es su opinión sobre la mejor alternativa que se presenta al cliente, de
acuerdo con la situación.
En un meduloso estudio deontológico español se dijo que “...cargar al paciente sólo con
información equivale a abandonarlo. El médico debe explicar las ventajas e inconvenientes de
una y otra posibilidad diagnóstica y terapéutica, pero manifestando su opinión sobre las razones
por las que se inclinaría hacia una de ellas. Lo contrario supone abandonar al paciente en su
desconocimiento, el flujo de información ha desembocado en el enfermo, pero carece de su
finalidad: que éste puede decidir disponiendo sobre su propio cuerpo, pero con conocimiento
sobre su decisión”59.
Y en un fallo nacional se decidió que el médico debe persuadir al enfermo sobre el
tratamiento o la práctica aconsejable, y en caso de no lograrlo no puede hacer otra cosa que
negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado, pero si para imponer el
57
BILANCETTI, Mauro, La responsabilitá penale e civile del medico, 5ª edic., CEDAM, Padua, 2003, p.
976.
58
CNCiv., Sala B, 4/3/04, “G. de O., G. c. Ciudad de Buenos Aires”, RCyS, 2004-IV, 70.
OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, Eduardo, Profesor Titular de Medicina Legal y Forense,
Universidad de Murcia, Calidad de la información sanitaria como requisito para el cosentimiento informado, en
http://www.medicos.sa.cr/asociaciones/asodm/revista/25.htm
59
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tratamiento o la práctica el médico considera apropiado hacer uso de la fuerza, ésta no puede ser
tal que cause lesiones, ni se puede tan seriamente transgredir el deber de humanismo60.
Constituiría una verdadera paradoja que quien tiene mayor conocimiento sobre la temática
informe al paciente las opciones de que dispone y luego lo deje elegir entre ellas sin aconsejarlo.
Admitir ello implicaría vaciar de sentido al deber de información61.
IV.1) Nivel de información a suministrarse al paciente.
Llegados a este punto, cabe preguntarse en concreto ¿cuál es el nivel aconsejable de
complejidad de la información suministrada al paciente?
El Código de Ética Médica de la República Argentina62 contiene dos reglas claras sobre los
alcances del deber de información del médico:
a) “El médico evitará en sus actos, gestos y palabras, todo lo que pueda obrar
desfavorablemente en el ánimo del enfermo y deprimirlo o alarmarlo sin necesidad; pero
si la enfermedad es grave y se teme un desenlace fatal, o se esperan complicaciones
capaces de ocasionarlo, la notificación oportuna es regla y el médico la hará a quien a
su juicio corresponda” (art. 9º);
b) “La revelación de la incurabilidad se le podrá expresar directamente a ciertos
enfermos cuando, a juicio del médico, y de acuerdo con la modalidad del paciente, ello
no le cause daño alguno y le facilite en cambio la solución de sus problemas” (art.
10º)63.
Estas disposiciones del Código de Ética se alinean con la comprensión cabal por parte de
quienes operan con la salud ajena de que la creencia del paciente de que se va a curar, su
disposición para curarse, su estado de ánimo, su confianza en el tratamiento que se le indica y en
el profesional que lo asiste, resultan fundamentales para que la terapéutica obtenga buenos
resultados.
Pero, resulta útil consignar que existe una notoria separación entre lo que las normas
rectoras de la Medicina indican como standard mínimo exigible de este deber de información, de
lo que le han exigido a los médicos los fallos judiciales, especialmente la Corte de Casación
francesa, a partir del precedente “Guyomar” de 1997.
Cabe recordar que a en el arrêt “Guyomar” la Casación francesa abandonó la doctrina
tradicional que obligaba a los médicos a informar sobre los riesgos corrientes o normalmente
previsibles, pero no de las complicaciones o riesgos excepcionales o no frecuentes; desde
entonces, se obliga a los médicos a informar al paciente sobre todos los riesgos, aún los
excepcionales64, lo que no nos parece conveniente en orden a la buena disposición del paciente a
favor de su curación.
60
Cám. CC San Martin, Sala I, 29/9/94, “Luna de Rovere, Rosa E. c/ Ocariz, Roberto A. y otro”, LLBA
1994-1001.
61
LÓPEZ MESA- TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los profesionales, cit, pp. 413 y ss.
62
.Código de Ética Médica, aprobado por la Confederación Médica de la República Argentina el 17/4/55 y
vigente desde entonces.
63
Se ha decidido que “La importancia del Código de Éticaque rige el arte de curar, no cabe restringirla en su
alcance ni privarlo de relevancia jurídica, sino que se impone garantizarle un respeto sustancial para evitar la
deshumanización de dicha ciencia, particularmente cuando de la confrontación de los hechos y de las exigencias de
la conducta así reglada, podría eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para comprometer la
responsabilidad de los interesados” (CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro.”, LL,
1991-D-117 y DJ 1991-2-565).
64
Corte de Casación, 1ª Cám. Civil, 14/10/97, arrêt “Guyomar”, en Dalloz 1997, Sec. Inf., p. 236 y en JurisClasseur, 1997, Nº 22942.
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Además, puede decirse que los abogados que componen los cuerpos judiciales –y también
la doctrina- han sido mucho más exigentes con los médicos que las normas de la deontología
médica; esta dualidad o dicotomía no debe asombrar, pero sí debe ser tenida en cuenta
debidamente.
Las normas deontológicas médicas ponen el énfasis en el tratamiento, esto es, en no
comunicar al paciente aquellos datos que puedan comprometer la eficacia del mismo, minando la
confianza en su restablecimiento o mejoría; los fallos judiciales y la doctrina, en cambio, han
hecho prevalecer el derecho del paciente a estar al tanto de su estado de salud, pronóstico y
expectativas, por sobre otras consideraciones.
En nuestra opinión debe seguirse una línea intermedia entre ambos extremos: ni liberar al
profesional de la debida comunicación, ni exigirle que exponga al paciente a una dolorosa o
traumática experiencia psicológica, donde se le comunique fríamente que los riesgos del
tratamiento aconsejado son enormes y que, si se cumplen las estadísticas, sus posibilidades son
escasas.
Coincidimos con el Prof. FERNÁNDEZ COSTALES sobre que deben evitarse dos males:
hacer del médico un profesional inseguro y del paciente una persona vulnerable65.
No puede olvidarse que el conocimiento médico es todavía limitado en punto a los
sistemas espontáneos de sanación del cuerpo humano y no debe hacerse a un lado que, por
ejemplo, existen mecanismos como la reabsorción espontánea de tumores malignos, que
literalmente rescatan de la muerte a último momento a personas que la ciencia médica había
desahuciado, sin explicación médica satisfactoria.
Como dijimos, nos parece que debe seguirse una línea media en esta materia, una bisectriz
que pasa por la información veraz al paciente, pero de manera que el mismo comprenda su
estado general, sin ser agobiado con la explicación de posibilidades remotas o de riesgos
estadísticamente poco probables de acontecer en casos como el suyo. De otro modo el
consentimiento informado se transformaría en un catálogo de salvedades y apostillas, que
frustraría su verdadero objetivo.
Claro que en la mayoría de las ocasiones, la falta de consentimiento del paciente torna
absolutamente ilegítimo al acto médico y obliga a imputar al médico la totalidad de los daños;
esto ocurre arquetípicamente, por ejemplo, si el médico sin contar con el consentimiento de la
paciente, al hacerle una operación de cesárea, aprovechara para hacerle una salpinguectomía
(ligadura de trompas), que dejara estéril a la paciente, creyendo que era lo más conveniente66.
Es obvio que en este caso el médico prefirió por su paciente; y es sabido, que las
preferencias externas del Médico, sin contar con el consentimiento de su paciente, sólo son
legitimadas por el derecho cuando la urgencia las torna justificadas, por no poder esperarse el
consentimiento y no admitir demora la opción. En casos de los mencionados, cuando no existe
65
FERNÁNDEZ COSTALES, Javier, En torno a la responsabilidad médica y a la responsabilidad
patrimonial por daños causados al paciente, en “Estudios de responsabilidad civil. En homenaje al Profesor Roberto
López Cabana”, Dykinson, Madrid, 2001, p. 132.
66
El Tribunal Supremo de España sostuvo en un caso que el médico demandado al haber prescindido del
consentimiento de la paciente, a la que practicó una salpinguectomía -ligadura de trompas- en el transcurso de una
operación de cesárea, desconoció la obligación impuesta por la lex artis en el aspecto concreto de haber omitido el
citado consentimiento, lo que originó, forzosa e ineludiblemente, una conducta antijurídica y comportó, a su vez, la
obligación de indemnizar el resultado dañoso producido, responsabilidad ésta que es exigible cualquiera que fuese la
consideración que mereciese la relación del caso: contractual, cuasicontractual o extracontractual, ya que lo esencial
fue que aquel proceder desatendió un determinado deber derivado de la lex artis y, aun reconociéndose que el
demandado actuó profesionalmente por su amistad de compañero con la actora y que adoptó la decisión de practicar
la salpinguectomía por estimar que representaba la solución más conveniente, su comportamiento no puede ser
objeto de aminoración en su responsabilidad cuantitativa por vía de la equidad” (Tribunal Supremo de España, Sala
1ª, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LA LEY (Esp.), t. 1995-3, p. 554 (16886-R).
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urgencia, tales preferencias externas son ilegítimas y antijurídicas y generan derecho a
resarcimiento.
Así lo ha resuelto el Supremo decidiendo que “deontológica y legalmente todo facultativo
de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de informar de
manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier
intervención quirúrgica y de obtener su consentimiento al efecto, a excepción de presentarse un
supuesto de urgencia que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle graves lesiones de
carácter inmediato, ... siendo preciso el previo consentimiento del usuario para la realización de
cualquier intervención, excepto cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar
lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Estas circunstancias no concurrieron en
el caso de autos, en que, omitiendo el consentimiento personal, a la actora se le practicó una
salpinguectomía -ligadura de trompas- durante una operación de cesárea. Y en este orden de
cosas, es evidente que el aludido consentimiento es de índole personal y no puede ser suplido por
el prestado por un familiar íntimo, ni siquiera por el cónyuge del interesado...”67 .
El consentimiento prestado por el paciente no constituye un formalismo inútil carente de
contenido sustancial. Pero tampoco es él un acto mágico, pues no libera automáticamente al
médico de toda responsabilidad; ni es tampoco un fin en sí mismo.
Dicho consentimiento no debe ser desligado del proceso de curación del paciente, marco
en qué él se inserta.
La Audiencia Provincial de Zaragoza esclareció en un fallo suyo el alcance de este deber
galénico, sentando que el deber de información del médico es necesario para que exista un
consentimiento libre del paciente a la intervención o al tratamiento, ya que este último tiene
derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico, pero, desde
luego, la información a dar por el médico ha de tener en cuenta múltiples factores, como son la
capacidad de comprensión y decisión del paciente, sus deseos de información, la necesidad del
tratamiento y el riesgo, así como los probables efectos de la información sobre el paciente,
evitando la inoportunidad e incluso inquietarle inútilmente. También ha de tener distinta
valoración el incumplimiento del deber de información, o el modo en que se hace, si se está ante
una intervención terapéutica, o ante una operación preventiva de embarazo, supuesto éste en el
que la información puede ser ofrecida con mayor claridad para el cliente y, por tanto, es exigible
al médico mayor rigor en el cumplimiento de dicho deber68. Suscribimos cada palabra de este
precedente.
La información al paciente es una labor que debe llevarse a cabo con prudencia y tino y sin
caer en extremos. Entre abrumar al paciente y minar su confianza con datos estadísticos, en un
extremo; y retacearle la información, en el otro, existe un ancho campo por donde debe transitar
el profesional.
El ejercicio del deber de información por parte del facultativo nos pone nuevamente ante
una cuestión de proporciones, no siendo adecuado ni el exceso ni el defecto.
El deber de información del médico se cumple con la explicación clara y sin ambages a un
paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su enfermedad, así como el
esclarecimiento del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los
procedimientos terapéuticos recomendados. La información se debe suministrar al paciente de
manera comprensible y no parcializada o reticente, sin alarmarlo indebidamente ni darle
tranquilidades o confianzas excesivas, que no resulten proporcionadas a su estado de salud69.
67
Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LA LEY (Esp.), t.
1995-3, p. 554 (16886-R).
68
Audiencia Prov. de Zaragoza, Secc. 2ª, 27/5/95, ponente: Sr. Mora Mateo, LL (Esp.), t. 1995-4, p. 175.
69
TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II,
p. 326.
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Para llenar su cometido, la información que el médico debe suministrar a sus pacientes
debe cumplir cuatro requisitos: ella debe ser objetiva, veraz, completa y comprensible.
Las informaciones suministradas al paciente deben ser inteligibles y comprensibles para su
destinatario, además de exactas, pertinentes y adaptadas a la situación sobre la que el galena
actúa70.
Es obvio que para que el médico pueda informar con conocimiento de causa y precisión a
su paciente, éste debe conocer su caso no solamente a través de los papeles y estudios, sino que
el profesional debe también pedir precisiones al cliente sobre cuáles son sus necesidades y sus
objetivos71, en especial cuando no se trata de un caso de imprescindibilidad terapéutica.
Si la información no cumple estos requisitos no se ha cumplido debidamente el deber de
informar.
Se ha resuelto en un fallo español que “el consentimiento del paciente ha de ser emitido
con adecuada información previa de la intervención que se va a hacer y de los riesgos que
conlleva, información que ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible, de forma que si así se
hace, los riesgos quedan asumidos por el paciente que consiente, y, de lo contrario, el facultativo
asume el riesgo por sí solo…”72.
En un importante informe deontológico español se indicó que “En la información y
también en el consentimiento informado, resulta imprescindible que toda la información se
facilite en un lenguaje asequible y comprensible para el paciente, despojado en lo posible de
tecnicismos. Además, se evitarán los porcentajes numéricos de los riesgos, que suelen ser mal
interpretados por los pacientes”73, plasmando un criterio con el que coincidimos.
Para llenar estos requisitos del deber de información no se requiere que el profesional dicte
una clase magistral en la especialidad a que concierne la práctica, pero tampoco que en forma
telegráfica vierta conceptos rudimentarios como si se destinaran a un rústico o a un deficiente
mental74.
Este deber queda satisfecho cuando el paciente –o sus familiares en caso de estar éste
impedido- ha tenido ocasión de conocer en forma comprensible su condición física y las virtudes
y defectos de la terapéutica recomendada, así como sus riesgos más probables y el pronóstico
esperable de la dolencia, si se encara el tratamiento o no.
La información debe ser comprensible para el paciente; debe serle transmitida en “su”
idioma, es decir, no sólo en castellano, lo que es obvio, sino en una expresión castellana
inteligible para él, que no involucre términos o expresiones técnicas, que le resulten
incomprensibles y que, en consecuencia, carecen de referencias o significados para el paciente y
que implican un cumplimiento sólo formal de la obligación del médico75.
70
LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 803, Nº 3682.
LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 804, Nº 3684.
72
Audiencia Provincial de Zaragoza, Secc. 2ª, 27/5/95, ponente: Sr. Mora Mateo, LL (Esp.), t. 1995-4, p.
175, con cita de dos sentencias del Trib. Supremo de fecha 12/2/88 y 23/4/92.
73
Cfr. informe titulado “Información clínica, consentimiento informado y códigos deontológicos. aspectos
específicos en las exploraciones funcionales digestivas”, elaborado por el Dr. Juan Mones, Presidente del Comité
Deontológico del Colegio de Médicos de Barcelona, y aprobado por mayoría absoluta en la asamblea del Grupo
Español de Motilidad Digestiva del 19 de Abril de 2002, publicado en internet en
http://www.blues.uab.es/gemd/codigos.htm
74
LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las Obligaciones, cit., T. III, p. 100; TRIGO REPRESAS,
Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II, p. 326.
75
Cfr. FERRERES, Alberto R. - LARUMBE, Marcela - TOMBETTA, Graciela M. - GUTIÉRREZ, Vicente
P., ¿Comprenden los pacientes la información brindada?: Evaluación de la capacidad cognitiva de los enfermos
quirúrgicos. Informe preliminar, DJ 2004-3, 766.
71
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Además, el deber de información debe ser cumplido con serenidad, sin exaltaciones, sin
crear preocupaciones innecesarias pero sin dar tampoco falsas seguridades al paciente76.
Nuestra jurisprudencia ha decidido que la información al paciente, acerca de los riesgos
acarreables por los estudios o prácticas a efectuársele, debe ser prudente, apropiada, no debe
perturbar mencionando peligros lejanos pues de ese modo lo que se lograría sería el temor
innecesario y una mala disposición gratuita; la información debe circunscribirse a los datos
ciertos y riesgos probables, explicándosele en qué consiste la práctica y las eventuales molestias
a experimentar77.
Por su profundidad y tino, nos parece útil transcribir un párrafo de OSSUNA CARRILLO
DE ALBORNOZ que creemos dio en la tecla en esta temática al decir que “la información
suministrada debe ser en lo técnico aproximada e inteligible, de acuerdo con la cultura del
paciente; en las complicaciones y riesgos veraz y leal, y en los resultados que se esperan
alcanzar, justa. Podemos por tanto, resumir los requisitos que debe reunir una información
correcta de la siguiente forma. La información ha de ser útil, y por tanto inteligible, utilizando un
lenguaje claro y simple, explicando lo esencial y evitando excesivos detalles. Debe adaptarse a la
capacidad de comprender y al estado psicológico del paciente o de la persona que recibe la
información. No hay que olvidar que el enfermo no suele tener conocimientos médicos y de ahí
la necesidad de trasladar en términos comprensibles y de forma objetiva los datos médicos que
permitan al enfermo saber su estado actual, el tratamiento a seguir y los riesgos y consecuencias
del futuro tratamiento e intervenciones. La información debe proporcionarse de forma tranquila y
en el lugar adecuado, preservando la intimidad del sujeto. Finalmente debe adecuarse, ampliando
o reduciendo el contenido en función de lo que el paciente o sus familiares deseen saber. En este
sentido, hemos de tener en cuenta que si bien puede beneficiar al paciente también puede
perjudicarle. Si el profesional sanitario considera que la información puede contribuir de forma
desfavorable al tratamiento, el médico debe tamizarla y presentarla como juzgue conveniente
para el caso. La información debe abarcar la naturaleza de la enfermedad y su carácter más o
menos grave, las ventajas y riesgos eventuales de los actos médicos propuestos, eventualmente
las intervenciones médicas alternativas y los posibles fallos78.
El médico debe ser asertivo en sus expresiones al informar. El uso de innumerables
potenciales tampoco constituye fiel cumplimiento de su deber. Claro que dicha asertividad no
puede implicar un ejercicio de manipulación psíquica o un acto de crueldad hacia el paciente.
Finalmente, hay que señalar que el deber de información no finaliza tras el momento
inicial de la relación médico-enfermo, sino que se mantiene mientras el enfermo esté bajo su
cuidado.
Un caso especial lo comporta el deber de información si el menor es un niño, supuesto en
el cual ella debe darse a sus padres a los efectos del consentimiento79, pero también al niño con
el objeto de obtener su colaboración a los efectos terapéuticos; obviamente, en términos
comprensibles para el niño y que no lo alarmen.
Es claro que el médico debe informar sin mortificar al paciente. Si en un caso, dadas sus
particularidades o la sensibilidad extrema del enfermo, ello no es posible, la limitación de
información se justifica.
76
Vid a mayor abundamiento, CARRANZA TORRES, Luis R., El derecho a la información en la relación
médico-paciente, LLC, 2002-148.
77
Cám. CC San Nicolás, 11/8/94, “García de González, Olga del C. y otros c/ Juárez, Rafael H. y otro”, JA
1995-II-500.
78
OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, Eduardo, Profesor Titular de Medicina Legal y Forense,
Universidad de Murcia, Calidad de la información sanitaria como requisito para el cosentimiento informado, en
http://www.medicos.sa.cr/asociaciones/asodm/revista/25.htm
79
A mayor abundamiento, sobre la cuestión del consentimiento informado en pediatría, vid. CHABAS,
François, L’information en matière de pédiatrie, en “Gazette du Palais”, rev. del 6 de Mayo de 2004, pp. 20 y ss.
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Es dable consignar asimismo que en la doctrina y jurisprudencia francesa se acepta la
limitación de información al paciente, cuando ella se funda en una conveniencia terapéutica80.
Obviamente que esta limitación de información no puede ser antojadiza, sino que debe
estar de acuerdo con los parámetros indicados por la Casación81, justificándose en tal caso que
un paciente, que no pueda soportar la revelación de una enfermedad grave, pueda ser mantenido
en la ignorancia de ella82 o que la revelación se haga a sus familiares.
Patrice JOURDAIN afirma al respecto que “muy largamente aprobada en doctrina, esta
limitación es conforme al buen sentido. La obligación de información se impone en interés del
paciente; si aparece claro que la información puede dañarlo, especialmente en razón de los
efectos psicológicos desastrosos de un diagnóstico o de un pronóstico grave, el mismo interés el
paciente debe conducir a dispensar al médico. Este último debe apreciar en conciencia si las
razones terapéuticas legitiman la limitación de la información médica”83.
Creemos que el deber de información consiste en el suministro al paciente de información
suficiente, de un modo razonable, debiendo comportar el justo medio entre dos extremos: el
exceso de información, que es nocivo para el paciente porque embota su juicio y lo sume en
incertidumbres, ansiedades y cavilaciones, que solo complican su estado de salud y desmejoran
su ánimo y disposición; y sin caer tampoco en el defecto, que implica proceder con el paciente
como si se tratara de un niño, cuyo juicio insuficiente hace que el médico tome las decisiones por
él.
Entre estos extremos, el juez tiene un ancho campo por el cual transitar para decidir, en
cada caso concreto que se presente en juicio, si el suministro de información ha sido suficiente o
no, si ha existido reticencia imputable al médico y, en su caso, si ésta ha sido dolosa o culposa y
si, finalmente, pese a la carencia de información que pudiera constatarse existe un daño
indemnizable, porque la falta o insuficiencia de información no genera per se, y con
prescindencia de otros factores, un daño indemnizable84.
IV.2) Efectos de la falta de información suficiente.
80
La regla general en materia de información, en el derecho francés, es que excepto los casos de urgencia, de
imposibilidad o de rechazo del paciente de ser informado, un médico está obligado a darle una información leal,
clara y apropiada sobre los riesgos graves relativos a la investigación y cuidado propuesto; el médico no se libera de
esta obligación por el solo hecho de que los riesgos se realicen excepcionalmente (Corte de Casación, 1ª Cám. Civ.,
7/10/98, caso N° 97-10.267, en Recueil Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145).
81
En un caso, la Corte de Casación consideró que no podía invocar motivos terapéuticos el médico que no
había comunicado a la paciente los resultados alarmantes de un examen que justificaba una consulta especializada
en genética y en ecografía, omisión que hizo perder a la madre la posibilidad de recurrir a una amniocentesis y a una
interrupción del embarazo; la Corte consideró que la culpa del médico se hallaba en relación directa con el perjuicio
resultante para el niño que nació minusválido (Corte de Casación, en pleno, 28/11/01, en Recueil Dalloz, t. 2001,
sec. Informations rapides, p. 3588).
82
JOURDAIN, Patrice, Limitation thérapeutique de l'information medicale en matière de diagnostic, Recueil
Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 471.
83
JOURDAIN, Patrice, Limitation thérapeutique de l'information medicale en matière de diagnostic, en
Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 470.
84
No debe soslayarse tampoco que la falta de información o de consentimiento debe ser alegado idóneamente
en el juicio, esto es, en tiempo procesal oportuno y en la forma debido, pues de lo contrario no podrá ser atendido,
ya que implicaría una violación del principio de congruencia. En un caso judicial reciente, se decidió revocar la
sentencia que condenó al médico demandado a reparar el daño sufrido por el actor debido a una intervención
quirúrgica si dicha condena no se basó en la mala praxis imputada al demandar, sino en una causa no invocada como
es el incumplimiento de las obligaciones enderezadas a la obtención del consentimiento informado, que no habían
sido alegadas en forma idónea sino genérica (CNCiv., Sala C, 19/7/02, “D. L., M. S. c. M., M.”, ED 202-39, JA
2003-I, 598 y RCyS, 2002, 903).
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El suministro de una información correcta y suficiente por parte del médico es condición
indispensable para la validez del consentimiento del paciente85, implicando la falta de esta
información suficiente y adecuada un consentimiento viciado86, pero no la responsabilidad
automática del médico.
Como dijimos supra, el consentimiento no tiene efectos mágicos. Él no libera al médico
automáticamente de responsabilidad; por lógica consecuencia, tampoco su falta lo responsabiliza
automáticamente87.
Es dable recordar que en el caso de que la información suministrada fuera insuficiente o no
se hubiera requerido el consentimiento del paciente para la práctica, la jurisprudencia argentina
ha resuelto que la ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna
ilegítimo el acto médico88.
Asimismo, se ha expuesto que “el médico debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que
deriven del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos,
siendo su consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención
médica, y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico”89.
Pero en nuestra opinión la falta de información suficiente o incluso de consentimiento no
genera por sí sola y en forma automática la responsabilidad del médico. Entendemos que el
consentimiento y la responsabilidad forman una relación bilateral compleja, donde la falta del
primero hace presumir la responsabilidad del galeno, pero no la compromete automáticamente,
pues dicha presunción puede revertirse.
Es más, así como el mero consentimiento informado no basta para legitimar toda
intervención quirúrgica, siendo posible que el médico se torne responsable, aún contando con
autorización del paciente90; por lógica consecuencia, su falta tampoco compromete
automáticamente o en forma inexorable la responsabilidad del médico, aún cuando deja a éste en
una posición delicada.
En la buena senda, la Corte de Casación francesa estableció el principio de que el defecto
de información, para comprometer la responsabilidad del médico, debe haber tenido incidencia
sobre el consentimiento del paciente91.
Cabe recordar que en un caso en el cual se constató que el médico no había informado a su
paciente del riesgo grave que luego se realizara, de perforación intestinal inherente a una
colposcopía con ablación de un pólipo, sin embargo se rechazó la demanda de daños dirigida
85
Cfr. Sección III de la Corte de Casación italiana, sent. Nº 10014, del 25/11/94, in re “ Sforza c. Milesi
Olgiati”, en “Foro italiano”, t. 1995- I, p. 2913 y en “Nuova giurisprudenza civile.commentata”, t. 1995- I, p. 937.
86
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos,
cit, p. 75; BILANCETTI, Mauro, La responsabilità del chirurgo estetico, en “Giurisprudenza italiana”, t. 1997-2,
vol. IV, p. 354 y ss.; en igual sentido, VON EYBEN, Bo, Professional`s duty to informe their customers, en
“Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales”, cit, p. 134; LÓPEZ MESA, Marcelo J., en
LÓPEZ MESA - TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 428.
87
LÓPEZ MESA, Marcelo J., en LÓPEZ MESA - TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los
profesionales, cit, p. 428.
88
En un fallo de hace un año se responsabilizó al médico que le extirpó a la actora un ovario que contenía un
quiste benigno, toda vez que el profesional no acreditó la existencia de la conformidad por escrito del paciente para
someterse a la operación, ni se asentó en la historia clínica que se iba a realizar dicha práctica (CNCiv., Sala D,
9/3/04, “F., M. G. c. Asociación Francesa Filantrópica”, RCyS, 2004-IV, 40).
89
CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565.
90
En un caso se resolvió correctamente que si por medio de la cirugía se produce una disminución
permanente de la integridad corporal, no basta el consentimiento por escrito del paciente para que aquélla sea lícita,
sino que es necesario que concurran circunstancias que ubiquen el caso dentro del "estado de necesidad"; la ausencia
de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegítimo el acto médico (CNCiv., Sala I,
25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565).
91
Corte de Casación francesa, 1ª Sección civil, 20/6/00, Dalloz, t. 2000, sección Sommaires commentés, p.
471, con nota de Patrice JOURDAIN. .
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contra el profesional. Se consideró para ello que si bien era cierto que el profesional había
faltado a su obligación de información, el paciente no había justificado ningún perjuicio
indemnizable. La justicia francesa sostuvo que el único perjuicio que había alegado el actor, que
era el de perder la chance de decidir si negarse a la intervención no era un perjuicio
indemnizable, por cuanto la operación debía realizarse, dado que el pólipo que se le descubriera
al paciente tenía gran riesgo de degenerar en un cáncer92.
Dicho fallo sigue la línea sentada por la jurisprudencia francesa de que ninguna pérdida de
chance de rehusar la intervención puede ser indemnizada, cuando el beneficio obtenido de la
operación es superior a los trastornos provocados por la realización de los riesgos93.
Es que, bien dijo PENNEAU, en ausencia de toda culpa técnica, la sola culpa constituida
por la falta de información no puede dar lugar a reparación del daño corporal resultante de una
intervención94. Nos parece obvia esta solución, por lo que a ella hemos adherido con
anterioridad, manteniendo dicho criterio95.
En contra de esta tesitura se ha manifestado la Corte de Casación italiana, que ha declarado
que “consistiendo la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora en la extracción de
una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos, y habiéndose verificado que la
operación fue practicada con esmero, las importantes e inevitables cicatrices que quedaron en el
cuerpo de la paciente evidencian un daño resarcible, si no se le informó previamente acerca de
ellas. Ello en tanto la violación del deber de información califica como daño a la integridad física
a las consecuencias aun inevitables de la operación” 96.
d)
deber de requerir el consentimiento informado del paciente a
determinada práctica:
El consentimiento informado97 ha sido definido jurisprudencialmente como la declaración
de voluntad del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el
procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto,
como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento
médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las
alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento
comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la
información al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del
tratamiento98.
En palabras de Carlos Ignacio JARAMILLO, “en términos generales, lo que se persigue
con la ejecución del débito informativo, es que el médico, sabedor del desconocimiento técnico92
Cfr. el fallo y el comentario de Patrice JOURDAIN, titulado Sanction de l'obligation d'information du
médecin sur les risques d'un acte medical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 471.
93
Corte de Casación, 1ª Cám. Civil, 7/10/98, en Juris-Classeur Périod., t. 1998-II, N° 10179, con nota de
Pierre SARGOS y en Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145, con nota de S. PORCHY..
94
PENNEAU, Jean, En l'absence de toute faute technique, la seule faute constituée par le défaut
d'information du patient ne peut donner lieu à réparation du préjudice corporel résultant d'une intervention, Recueil
Dalloz, t. 1995, sec. Sommaires commentés, p. 100.
95
TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II,
p. 322.
96
Casación Civil de Italia, Sec. III, 6/10/97, “Finocchiaro, Clelia”, en RCyS 1999-1308.
97
Algunos autores impugnan esa termninología y la sustituyen por “asentimiento informado” (JARAMILLO
Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil médica, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2002, p. 223). Por
nuestra parte, no somos preciosistas del lenguaje y claramente preferimos cualquier terminología –aún incorrectaque permita que la gente entienda de qué se habla y, por el contrario, desechamos cualquier nomenclatura que
requiera mayores explicaciones o genere dudas o incertidumbres.
98
CNCiv., Sala F, 5/2/98, “M.A.N. c. Fernández, Elsa S.”, LL 1998-E, 96,
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científico por parte de su paciente -in actus o in futurum-, le suministre oportuna y fidedigna
información que, objetivamente, le permita identificar o elucidar una serie de aspectos para él
cruciales y decisivos y, de paso, así sea de alguna manera, paliar la desigualdad existente, en lo
que a ilustración técnica y científica concierne, todo con fundamento en el acrisolado principio
de la buena fe”99.
María Paz SÁNCHEZ GONZÁLEZ, afirma correctamente que “El consentimiento
informado... es hoy un presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc de modo que el
facultativo no podrá alegar correcto ejercicio de la profesión, de acuerdo con las concretas
circunstancias concurrentes, si, con carácter previo, no ha obtenido la autorización del
paciente...”100.
Es así que luego de que el médico informa al cliente de su estado, y pronóstico de su
dolencia, le indica cuál es a su juicio el tratamiento acorde a la misma y, por último, requiere su
consentimiento para practicarla. Por ello se ha dicho que la información del paciente resulta
esencial para que éste pueda decidir, siempre que se halle conciente y que la urgencia no sea
absoluta101.
Según algunos autores enseñan, el paciente no tiene obligación legal de someterse a
tratamientos curativos de su mal, motivo por el cual resulta esencial que el paciente cuente con
su consentimiento para brindarle una determinada terapia102.
Como principio el médico no puede efectuar ninguna intervención o tratamiento sobre el
cuerpo de un paciente sin obtener el consentimiento de éste103. Obvio es, que para obtener dicho
consentimiento, el médico deberá informar al paciente sobre su estado de salud, pronóstico, y
ventajas del tratamiento que aconseja; y, también, que para que el consentimiento sea válido, el
médico deberá informar al paciente asimismo las posibles desventajas del tratamiento, así como
los riesgos que él implica104.
Por ello se ha dicho con razón que “paralelamente a la obligación técnica de brindar al
paciente un tratamiento consciente, atento y conforme a las verdades adquiridas de la ciencia, el
médico debe requerir del paciente un consentimiento libre y esclarecido”105.
Como bien expuso PALMIERI, “el cliente, o mejor dicho el acreedor de la prestación
profesional, es puesto más o menos indirectamente en medio de una elección de costo y
beneficio, siempre ardua y difícil de comprender, asumiendo luego riesgos a menudo de
significación; para la validez de esta opción del paciente resulta fundamental, además de la
cultura general del paciente, el suministro de información correcta por parte del profesional”106.
99
JARAMILLO Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil médica, cit, p. 224
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los
tratamientos médicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 67.
101
HAÏM, Victor, De l'information du patient à l'indemnisation de la victime par ricochet. Réflexion sur
quelques questions d'actualité, Recueil Dalloz, t. 1997, sec. Chroniques, p. 125. No puede dudarse que la
responsabilidad del médico y del centro hospitalario no puede quedar comprometida razonablemente por falta de
información cuando el estado del paciente requiera una intervención urgente (en este sentido, decisiones del Consejo
de Estado francés del 6/12/78 in re “Giral” y del 19/5/83, in re “Moudjahed”, ambas citadas por HAÏM, en la obra
citada, pp. 125/126).
102
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los
tratamientos médicos, cit, p. 65.
103
BUERES, A., Responsabilidad civil de los médicos, cit, T. I, p. 202.
104
SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 206.
105
PORCHY, Stéphanie, Redéfinition par la Cour de cassation des critères de l'information medicale, Recueil
Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145.
106
PALMIERI, A., Relazione médico paziente tra consenso globale e responsabilità del professionista, cit.,
en “Foro italiano”, T. 1997- I, p. 778.
100
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En palabras llanas, el presupuesto básico para que el paciente pueda emitir una
manifestación de voluntad libre es que haya sido previamente bien informado107.
Si no ha sido éste bien informado, su juicio se halla en penumbras y como tal su elección
es cuestionable desde lo técnico, debiendo normalmente recaer las consecuencias de tal deficit
sobre el galeno.
Es una verdad a puños que “todo consentimiento a un acto medical comporta en parte
una aceptación de riesgos. Es por ello que el paciente debe estar convenientemente informado
sobre aquello a que brinda su consentimiento”108.
Es obvio, además, que la profundidad y el caudal de información a suministrar al paciente
debe ser directamente proporcional a la entidad del riesgo que éste asume109.
El paciente tiene que saber qué es concretamente lo que está consintiendo, la gravedad de
su estado, el motivo de las prácticas que se le aconsejan, la urgencia de realizarlas, su posible
evolución en caso de someterse a tales prácticas y en caso de negarse, el alcance de las
intervenciones o tratamientos, los riesgos que conllevan, la modalidad, las consecuencias y los
posibles efectos secundarios de la intervención médica proyectada y las eventuales alternativas
del tratamiento110.
La Corte de Casación italiana esclareció la extensión de esta obligación galénica,
declarando que un consentimiento inmune de vicios no puede formarse sino después de haber
tenido el paciente plena conciencia de la naturaleza de la intervención médica o quirúrgica, de su
alcance y extensión y de sus riesgos, del resultado que espera conseguirse con ella y de las
posibles consecuencias negativas; todo ello presupone una información completa y sin retaceos
de parte del médico o del cirujano. Solo entonces el paciente podrá concientemente decidir si
someterse a la intervención u omitirla, efectuando un balance entre las ventajas y los riesgos del
acto medical111.
Por supuesto que no cualquier omisión vicia el consentimiento prestado por el paciente,
sino que para tal efecto debe tratarse de una omisión significativa y trascendente que lo haya
privado efectivamente de datos esenciales para poder decidir válidamente sobre si aceptaba o no
un determinado acto médico112.
La ley 17132 en su art. 19 exige un consentimiento prestado por escrito; lo propio la ley
de transplantes 24193 respecto de este tipo de prácticas. Sin embargo, entendemos por nuestra
parte que no se trata en ninguno de dichos casos de formas sacramentales sino orientadas a
facilitar la prueba, por lo que si aún no existiendo consentimiento por escrito, se probara que ha
existido consentimiento, la práctica médica sería igualmente válida. Lo contrario implicaría un
ritualismo vano y sin sentido.
107
108
PLAZA PENADÉS, J., El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, cit, p. 70.
LE TOURNEAU, Philippe- CADIET, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris, 1998, p. 319, Nº
991.
109
Cfr. PALMIERI, op. cit., p. 779 y ss; en similar sentido, PLAZA PENADÉS, J., El nuevo marco de la
responsabilidad médica y hospitalaria, cit, p. 71 y Corte de Casación francesa, in re “Guyomar”, cit infra in extenso.
110
Cfr. DE LORENZO Y MONTERO, Ricardo, El consentimiento informado y la información clínica en el
derecho español, en “Derecho médico. Tratado de derecho sanitario”, dirigido por MARTÍNEZ-CALCERRADA,
Luis y DE LORENZO Y MONTERO, Ricardo, AEDS (Asociación Española de Derecho Sanitario), Madrid, 2001,
t. I, pp. 323 y ss.
111
Corte de Casación italiana, Sección III, en sent. Nº 10014, del 25/11/94, “Sforza c/ Milesi Olgiati”, en
“Foro italiano”, t. 1995-I, p. 2913 y en “Nuova giurisprudenza civile commentata”, t. 1995- I, p. 937.
112
Por ello el paciente no puede invocar la falta de información sobre la existencia de técnicas alternativas
para invalidar el consentimiento que prestó a determinado tratamiento médico, si aquéllas resultaban inferiores a la
escogida por el facultativo demandado y más riesgosas para la salud del accionante, pues era dable esperar un daño
mayor que aquel por el cual se reclama (CNCiv., Sala H, 18/10/02, “P., D. c. Prestaciones Médico Asistenciales y
otros”, LL 2003-D, 1001).
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Es claro entonces que el consentimiento puede ser verbal, aunque la forma escrita facilita
mucho la prueba113.
Jurisprudencialmente se ha decidido que no es exigible el consentimiento escrito del
paciente para la realización de prácticas de cirugía estética, pues puede ser acreditado por
cualquier otro medio, tal como la prueba testimonial de quien presenció las advertencias del
médico cirujano demandado sobre los riesgos de la intervención a la accionante114.
En un caso se resolvió convalidar una especie de consentimiento ficto. Se dijo allí que
debía presumirse que el operario que se había amputado accidentalmente un dedo en su trabajo en el caso, mientras manejaba una guillotina- prestó su consentimiento para la operación
quirúrgica de reimplante, pese a la falta de documentación por escrito de dicho consentimiento,
si concurrió al sanatorio donde se practicó dicha intervención con las falanges seccionadas y
firmó un compromiso de pago de honorarios, ya que tal conducta pone de manifiesto que el
paciente tenía esperanzas en el médico y en que su actuación se traduciría en una mejora de su
situación115. La solución es discutible, dado que un compromiso de pago no implica
necesariamente el consentimiento de una práctica determinada, ni menos, que dicho
consentimiento fue precedido de información suficiente para validarlo.
Es dable aclarar que el paciente debe consentir la realización de determinada práctica y no
el uso de cierta técnica, pues la elección de uno u otro método utilizado por el médico no puede
resultar fundante de mala praxis profesional por falta de consentimiento informado, si existió
éste para la práctica quirúrgica cuestionada y si ambos procedimientos se dirigen a la misma
finalidad, pues no puede merecer observaciones la discrecionalidad del profesional dentro de las
reglas del arte116.
El efecto de la prestación de consentimiento por parte del paciente es quitarle
antijuridicidad al acto médico. Como bien dice María Paz SÁNCHEZ GONZÁLEZ, “mediante
el consentimiento del enfermo, se convierten en lícitos ciertos comportamientos del facultativo
que, en otras circunstancias, podrían ser penalmente relevantes”117.
Claro que deben hacerse algunas aclaraciones:
1)
La existencia de consentimiento no valida actos ilícitos, inmorales o contrarios a
derecho; un consentimiento prestado para un acto médico ilícito, inmoral o
contrario a derecho choca contra la manda del art. 953 del Código Civil y como
tal resulta nulo, con lo que carece de todo efecto validante118.
113
Se ha resuelto que el consentimiento del paciente para someterse a un tratamiento médico puede brindarse
en forma verbal, salvo caso de mutilaciones o transplantes de órganos, sin perjuicio de la conveniencia que supone
requerir un consentimiento completo e informado por escrito (CNCiv., Sala H, 18/10/02, “P., D. c. Prestaciones
Médico Asistenciales y otros”, LL 2003-D, 1001).
114
CNCiv., Sala G, 10/10/03, “Rivas, Karina J. c. Cavilla, José E. y otro”, RCyS, 2004-I, 137. En similar
sentido, se dijo en otro caso que en los casos de cirugías estéticas con fines de embellecimiento el profesional debe
informar debidamente al paciente sobre los peligros, consecuencias o secuelas de las intervenciones a realizar, pero
no resulta necesario el consentimiento informado por escrito, el cual es exigido solamente para los supuestos que
menciona el art. 19 inc. 31 de la ley 17.132 para operaciones mutilantes. (CNCiv., Sala I, 11/10/05, K., A. Z. c.
Elías, Juan C., LL 2005-F, 558 y RCyS 2005-XII, 112).
115
CNCiv., Sala I, 6/6/02, D., C. A. c. Z., J. R., LL 2003-B, 510 y RCyS 2003-II, 153.
CNCiv., Sala D, 21/6/01, “Heinemann Evelin Vera c. Schachter Salomón”, ED 196, 334.
117
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los
tratamientos médicos, cit, p. 65.
118
El art. 19 de la ley 17132 establece que “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de
lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: ...No llevar a cabo intervenciones
quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización
judicial; ...”. Un cambio de sexo consentido, pero sin orden judicial sería una práctica médica antijurídica por
contradecir una prohibición del ordenamiento jurídico y daría lugar a responsabilidad civil y penal del médico que la
practicase, aún con el consentimiento escrito del paciente.
116
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2)
3)
En el otro extremo, la falta de consentimiento no torna automáticamente
ilegítimo o antijurídico el acto médico, puesto que el consentimiento del paciente
no es el único modo o causal de justificación del daño médico que existe. Aún
sin tener el consentimiento del paciente estaría justificada la práctica, si, por
caso, el médico hubiera actuado en un caso en que se diera la causal justificativa
que prevé el art. 19 de la ley 17132: “Los profesionales que ejerzan la medicina
están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales
vigentes, obligados a:... En las operaciones mutilantes se solicitará la
conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o
alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones”. La gravedad del
estado del paciente o su alienación o inconsciencia pueden justificar la
realización de prácticas, sin consentimiento, aunque la prueba de la
configuración del supuesto de excepción, correría a cargo del médico, si éste
fuera demandado y se probara la ausencia de consentimiento.
El consentimiento informado no libera al profesional de las consencuencias de
una conducta negligente o imprudente, pero sí lo exime de responsabilidad por la
ocurrencia de un riesgo informado al enfermo y que ocurriera pese a la buena
práctica, ya que en este caso, habría sido el paciente -y no el profesional- quien
decidió afrontarlo119.
c.1) ¿Quién debe consentir?
En principio, el consentimiento debe emanar del enfermo, si él es adulto, capaz y está en
estado de manifestar su voluntad120.
Al revestir el consentimiento al tratamiento el carácter de derecho personalísimo, habrá de
ser el propio enfermo el que, con carácter previo a la manifestación de su aceptación, deberá ser
informado de los riesgos que comporta el mismo121.
El art. 19 de la ley 17132 expresa que “En los casos de incapacidad, los profesionales
requerirán la conformidad del representante del incapaz; ..”.
En caso de tratarse de un menor, el consentimiento deberá requerirse a sus padres. Y si
fuera una persona privada de razón o en un estado en que no pueda tomar tal determinación
válidamente, el consentimiento debe ser prestado por su curador si lo tuviera o por sus herederos
forzosos en caso contrario.
Pero no es requerible, ni su ausencia genera un supuesto de responsabilidad, que el médico
informe al paciente y a sus familiares simultáneamente122.
En un caso interesante, la Corte de Apelaciones de París, resolvió que un médico que
practicó una intervención con el consentimiento de uno solo de los padres del menor, resulta
119
CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1/2/05, R., L. A. c. Hospital Aeronáutico y otro, LL 2005-D, 755 y LL 2005-
C, 668.
120
LE TOURNEAU y CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 320, Nº 996; SANTOS BRIZ, J., La
responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 206; VON EYBEN, Bo, Professional’s duty to informe their customers,
en “Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales”, cit, p. 134..
121
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, M. P., La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos
médicos, cit, p. 85.
122
En un caso se resolvió que resulta improcedente atribuir responsabilidad al médico que intervino en el
procedimiento quirúrgico que se le realizó a un paciente con fundamento en la supuesta falta de consentimiento
informado -en el caso, se realizó una mediastinoscopia para diagnosticar el tipo de cáncer que padecía-, toda vez que
el consentimiento que obra en la historia clínica es suficiente, por sus propios términos, para acreditar que el
profesional explicó a su paciente en qué consistía la intervención y sus complicaciones teóricas propias, pues
pretender que ese deber de informar se extienda a los familiares y amigos del interesado es un exceso que no tiene
justificación (CNCiv., Sala M, 21/12/04, D. M., A. M. y otros c. G. M., E. y otros, en LL online).
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responsable de los daños que sufriera el niño, dada la ligereza censurable con que había
actuado123. Dada la legislación vigente en materia de patria potestad en nuestro país (ley 23264,
modificatoria del Código Civil) similar criterio podría sostenerse en nuestro país.
La regla es que debe consentir el enfermo, si está en condiciones de prestar un
consentimiento válido, y su familiar más directo presente, si no lo está, requiriéndose el
consentimiento de ambos padres, si están ellos presentes.
c.2) Aspectos procesales a considerar.
El juez no puede cambiar la causal de responsabilidad esgrimida por el actor en la
demanda, a mérito del principio de congruencia.
Bien se ha resuelto que cuando en la demanda sobre responsabilidad médica no se invoca
la insuficiencia de información acerca de los riesgos quirúrgicos, tal cuestión, en principio,
resulta ajena a la litis, con lo cual, al no haber sido propuesta al conocimiento del magistrado de
primera instancia, excedería la materia sobre la que puede conocer el tribunal de alzada124.
c.3) Ausencia de consentimiento del paciente: efectos.
Sobre el particular bien se ha dicho que “la consideración de la medicina como ciencia
inexacta obedece a la normal imposibilidad de garantizar los resultados de una intervención. El
acto médico, habitualmente, genera unos riesgos; aun empleándose la más correcta técnica
profesional, pueden llegar a producirse unos resultados no deseados. Ahora bien, desde el
momento en que el paciente, que es debidamente informado de los mismos, los asume mediante
la prestación de su consentimiento, se exonera al facultativo de toda responsabilidad en relación
a los mismos. A contrario sensu, de no mediar esa información (o ser inexacta la recibida), el
consentimiento del enfermo carece de la virtualidad de trasladar la responsabilidad por riesgos
del médico al paciente. Y ello, en la medida en que ese consentimiento adolece de vicio
invalidante”125.
Es decir que la falta de información previa correcta y suficiente vicia al consentimiento; y
la falta de éste o si él porta vicios, en principio, torna ilegítimo al acto médico.
En un interesante caso, a un paciente que presentaba un quiste cerebral, le fue extraído sin
informársele del riesgo de que luego de la operación podría sufrir demencia vascular, lo que
efectivamente ocurrió y lo llevó a ser declarado insano, se dijo que la realización de una cirugía
de alto riesgo sin recabar la pertinente autorización del interesado demuestra una conducta más
que poco diligente de parte del médico tratante, aun en perjuicio de sus intereses, pues ante un
juicio por mala praxis carece de medios para revertir la firme negativa del actor126. Ese fue uno
de los casos más interesantes de responsabilidad por falta de consentimiento que hubo en el país.
Se agregó allí que era responsable el médico por el daño sufrido por el paciente que no
fue informado del alto riesgo que cabía esperar de la operación a la que fue sometido -en el caso,
presentaba un quiste cerebral y luego sufrió demencia vascular que lo llevó a ser declarado
insano- ni sobre la existencia de otros abordajes y técnicas quirúrgicas por las que pudo
razonablemente optar127.
123
Corte de Apelaciones de París, 1ª Cám. B, 29/9/00, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 1585.
CNCiv., Sala B, 23/11/05, Avam, Alicia M. c. F., H. R., en LL Online.
125
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos,
cit, p. 109.
126
CNCiv., Sala M, 16/9/02, “B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros”, LL 2003-B, 316.
127
CNCiv., Sala M, 16/9/02, “B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros”, LL 2003-B, 316.
124
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Pero, como excepción, el consentimiento será inoficioso en algunos casos, tales como las
intervenciones ilícitas (vgr. cambio de sexo, mutilación de una falange del dedo para liberarse de
ser llamado a filas militares, etc.); lo propio ocurre en caso de tratamiento coactivo (por ejemplo
vacunas obligatorias, cuarentena y tratamiento de un infectado con una grave enfermedad
contagiosa, etc128; finalmente el supuesto más clásico de inoficiosidad de la falta de
consentimiento previo es la urgencia por salvar la vida del paciente.
La jurisprudencia argentina ha fijado pautas sobre los efectos de la falta de consentimiento;
entre otras, las siguientes:
A) Si no se probó ninguna causa que determinara la intervención médica sin
consentimiento ni del paciente ni del familiar, y tampoco se probó que el paciente estaba
alcoholizado, no se daban los extremos de gravedad y urgencia para la vida o la salud que
justificara obrar contra la voluntad del paciente y prescindir del consentimiento del familiar129.
B) Las intervenciones quirúrgicas mutilantes, de cualquier índole, requieren la expresa
conformidad por escrito del enfermo, salvo estados de inconciencia o alienación, o cuando la
gravedad del caso no admitiera dilaciones. En consecuencia y configurado un supuesto de esta
índole, no bastaría ciertamente con aquellas afirmaciones en contrario de los involucrados en el
hecho para tener por satisfecha la obligación legal, sino que, además, es indispensable la
conformidad escrita del enfermo o, en todo caso, la prueba acabada de haber intentado todos los
recursos conservadores del órgano o parte anatómica afectada, todo lo cual debe constar en la
historia clínica respectiva130. Pero si en salvaguarda de la salud del paciente y para evitar un mal
mayor, el médico, en virtud de la situación planteada en el acto quirúrgico, procedió sin el previo
consentimiento escrito del paciente, su conducta podrá considerarse razonable, si previo a la
operación se le informó debidamente al paciente de las derivaciones posibles y eventuales de la
intervención, y éste las consintió131.
VI) Observaciones.
En materia de responsabilidad médica existen una serie de ideas asentadas que muchas
veces no resisten un análisis sereno.
La imagen del paciente indefenso, desnudo, solo con sus miedos, su dolor y su
enfermedad en la mesa de operaciones, que se contrapone a otra fuerte imagen de sesgo
contrario, la del médico cirujano o especialista, rodeado de su equipo, haciendo bromas, munido
de costosos instrumentos, dotado de la posibilidad de solicitar estudios específicos y sofisticados,
ha hecho que muchos extralimiten el radio de acción o el alcance de la responsabilidad civil del
médico, al juzgar a éste con una inusual dureza, tal vez, en muchos casos excesiva, por más que
la decadencia de nuestras facultades nos coloque en ocasiones ante torpezas crasas, antes
inimaginables en un galeno.
Repasaremos un par de estas ideas, para ver su acierto o error.
1) La primera de estas ideas equivocadas es la que sobreestima el rol de la
información en materia de responsabilidad médica.
128
SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 207.
Cám. CC San Martin Sala I, 29/9/94, “Luna de Rovere, Rosa E. c/ Ocariz, Roberto A. y otro”, LLBA
1994-1001.
130
CNCiv., Sala A, 27/11/95, “Sánchez de Villaroel, Miriam J. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires”, JA 1998-III-sínt.
131
CNCiv., Sala J, 30/8/95, “Alvarez Oviedo, Ricardo c/ Sociedad Italiana de Beneficencia Buenos Aires”,
JA 1998-III-sínt.
129
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El caso es que la omisión de informar suficientemente al paciente o de requerirle el
consentimiento no genera automáticamente un derecho a resarcimiento, sino que a esa falta
deben agregarse otros presupuestos, para el nacimiento de una obligación resarcitoria, pues si la
práctica realizada por el galeno, pese a no haber sido consentida válidamente, era la única o la
mejor opción del paciente, pese a los resultados previsibles de la misma, no cabe indemnizar
tales daños.
Muchos identifican en forma simplista ausencia de consentimiento con antijuridicidad del
tratamiento, que en su opinión se transforma en resarcimiento pleno por todas las consecuencias
de la intervención no consentida. Creemos que se trata de un sensible error.
El consentimiento del paciente es una de las formas de justificación del daño médico;
pero no la única. La urgencia también justifica el tratamiento o cirugía efectuada al paciente sin
su consentimiento, si era la única forma de mantenerlo con vida.
En nuestro concepto, debe actuarse con particular mesura en la determinación de la
cuantía de la responsabilidad civil del médico en casos de mala praxis por falta o insuficiencia de
información, porque no debe perderse de vista que en estos casos no se le imputa al galeno
impericia o negligencia.
Esta falta de información o requerimiento de consentimiento, puede o no, según las
particularidades del caso, generar un supuesto de daño resarcible; y también, en su caso, puede
ser él mayor o menor, según sean los hechos de la causa.
Por ello en esta materia son nocivas las simplificaciones, que tienden a equiparar
información insuficiente o ausencia de consentimiento con mala praxis y responsabilidad plena.
Es de esperar que nuestros tribunales adopten a futuro una tendencia moderada y no soluciones
demagógicas o sentimentales en esta materia.
La responsabilidad civil, aún la del médico, no puede desconectarse de los presupuestos
esenciales para su nacimiento y, cuando ellos no están reunidos, no resulta justo ni
constitucionalmente admisible condenar a una persona a resarcir los daños sufridos por otra.
2) En segundo lugar, está la errónea cuantificación del daño por falta de
información o por falta de consentimiento.
¿Cuál es el daño que el médico deberá reparar ¿Debe cargar con todo la incapacidad del
paciente o sólo con una parte de ella por el déficit en el consentimiento informado?
Para responder esta pregunta adecuadamente deben hacerse algunas reflexiones previas. Es
indudable que el suministro de una información correcta y suficiente por parte del médico es
condición indispensable para la validez del consentimiento del paciente132, implicando la falta
de esta información suficiente y adecuada un consentimiento viciado133.
El consentimiento informado constituye la declaración de voluntad del paciente luego de
habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica
propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las
consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos
que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las
probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la
132
Cfr. Sección III de la Corte de Casación italiana, 25/11/94, “Sforza c/ Milesi Olgiati”, en “Foro italiano”, t.
1995-I, p. 2913 y en “Nuova giurisprudenza civile.commentata”, t. 1995- I, p. 937.
133
BILANCETTI, Mauro, La responsabilità del chirurgo estetico, en “Giurisprudenza italiana”, t. 1997-2,
vol. IV, p. 354 y ss.; en igual sentido, VON EYBEN, Bo, Professional`s duty to informe their customers, en
“Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales”, **cit, p. 134.
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obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar
inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento134.
Si la información suministrada fuera insuficiente o no se hubiera requerido el
consentimiento del paciente para la práctica, la jurisprudencia argentina ha resuelto que la
ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegítimo el acto
médico135.
Asimismo, se ha expuesto que “el médico debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que
deriven del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos,
siendo su consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención
médica, y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico”136.
Mauro BILANCETTI ha puesto de resalto, siguiendo en ello a alguna jurisprudencia
italiana reciente que la información correcta concierne no solo a la fase previa a la celebración
del contrato medical, en cuanto permite al paciente autodeterminarse e involucrarse plenamente
en el proceso de adhesión al tratamiento terapéutico, sino también en la fase de ejecución de ese
tratamiento, en cuanto permita al paciente consentir sobre la adopción de las medidas de
precaución más idóneas para la salvaguarda de su salud, que constituye el fin último de la labor
profesional del médico137.
Pero, no debe soslayarse que en estos casos la conducta antijurídica del médico no finca en
la práctica médica, sino en la falta de requerimiento idóneo de consentimiento.
Es que, la omisión de obtener el consentimiento informado, si bien constituye una afrenta a
la autonomía del paciente y como tal una lesión a los derechos de la personalidad, no significa
que los médicos hayan causado el daño pues la lesión no obedece a culpa de los profesionales
sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esa intervención138.
Cabe recordar que la Corte de Casación francesa, recientemente ha establecido el principio
de que el defecto de información, para comprometer la responsabilidad del médico, debe haber
tenido incidencia sobre el consentimiento del paciente139.
Como dice PLAZA PENADÉS, “la falta de información es por sí sola fuente de
responsabilidad civil para el médico, si por la falta de información se produce el resultado que se
quiso evitar o el resultado previsible aunque infrecuente del que no se informó”140.
Bien ha expresado VÁZQUEZ FERREYRA que “En todo caso, la indemnización podrá
fijarse teniendo en cuenta que la lesión ha recaído sobre un derecho de la personalidad al que
podemos llamar como de autodeterminación. Pero obviamente que no es lo mismo indemnizar el
resultado final o el daño final sufrido por el paciente como consecuencia del tratamiento médico
(aun cuando no haya habido culpa profesional) que indemnizar la lesión al derecho a la
autodeterminación” 141.
134
CNCiv., Sala F, 5/2/98, “M.A.N. c/ Fernández, Elsa S.”, LL 1998-E-96.
CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565.
En esta línea la sent. Nº 4394 de la Corte de Casación italiana, sección II, del 8/8/85 .in re “Pollaci c/ Bayali”, ha
dispuesto que en el contrato de prestación profesional, la violación del deber de información que grava al
profesional es fuente de responsabilidad contractual y de la consiguiente obligación de resarcimiento del daño
causado al paciente. Tal omisión inviste el rol de potencial causa de ineficacia de la prestación profesional y brinda
razones para considerarla inútil o dañosa en orden al resultado pretendido por el paciente (Giurisprudenza italiana, t.
1987-I, vol. 1, p. 1136.
136
CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565.
137
BILANCETTI, Mauro, La responsabilitá penale e civile del medico, 5ª edic., CEDAM, Padua, 2003, p.
976.
138
VAZQUEZ FERREYRA, Cuantificación de los daños por mala praxis médica, LL 2002-F-1389.
139
Corte de Casación francesa, 1ª Sección civil, 20/6/2000, Dalloz, t. 2000, sección Sommaire commenté,. p.
471, con nota de Patrice JOURDAIN. .
140
PLAZA PENADÉS, J., El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, cit, p. 73.
141
VAZQUEZ FERREYRA, Cuantificación de los daños por mala praxis médica, LL 2002-F-1389.
135
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Es así que, como principio general, si lo que se cuestiona en la falta de consentimiento a la
práctica galénica y no la corrección técnica de la práctica en sí, no corresponde otorgar
indemnización por el daño total, sino por un segmento o alícuota del mismo. Ello, si corresponde
conceder algún resarcimiento, puesto que bien puede suceder que la falta de consentimiento no
haya tenido incidencia en el daño, dado que, con consentimiento o sin él, la práctica debía
realizarse igual y el resultado dañoso era altamente probable, supuesto en el cual asignar un
resarcimiento equivale a una reparación de equidad o, mejor, realizar beneficencia con dinero
ajeno.
Puede ponerse como ejemplo de cuanto decimos que, en un caso en que la Corte de
Apelaciones de París constató que el médico no había informado a su paciente del riesgo grave
que luego se realizara, de perforación intestinal inherente a una colposcopía con ablación de un
pólipo, sin embargo se rechazó la demanda de daños dirigida contra el profesional. Se consideró
para ello que, si bien era cierto que el profesional había faltado a su obligación de información,
el paciente no había justificado ningún perjuicio indemnizable. La Corte sostuvo que el único
perjuicio que había alegado el actor, que era el de perder la chance de decidir si negarse a la
intervención no era un perjuicio indemnizable, por cuanto la operación debía realizarse, dado que
el pólipo que se le descubriera al paciente tenía gran riesgo de degenerar en un cáncer142.
Este fallo se alínea, por otra parte, con la doctrina recientemente sentada por la
jurisprudencia francesa de que ninguna pérdida de chance de rehusar la intervención puede ser
indemnizada, cuando el beneficio obtenido de la operación es superior a los trastornos
provocados por la realización de los riesgos143.
No puede dejar de recordarse que, como apunta el maestro PENNEAU, en ausencia de
toda culpa técnica, la sola culpa constituida por la falta de información no puede dar lugar a
reparación del daño corporal resultante de una intervención144.
En contra de esta opinión se ha manifestado la Corte de Casación italiana, que ha
declarado que “consistiendo la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora en la
extracción de una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos, y habiéndose verificado
que la operación fue practicada con esmero, las importantes e inevitables cicatrices que quedaron
en el cuerpo de la paciente evidencian un daño resarcible, si no se le informó previamente acerca
de ellas. Ello en tanto la violación del deber de información califica como daño a la integridad
física a las consecuencias aun inevitables de la operación” 145.
Por nuestra parte somos partidarios de analizar la temática caso por caso, justipreciando el
juez en el supuesto concreto, si la falta de consentimiento ha generado o no un daño resarcible y
cuál es la cuantía que debe asignarse al mismo.
En esta temática juzgamos más nociva todavía que en otras, la tendencia de algunos
tribunales –no todos afortuanadamente- de simplificar los casos, uniformando lo distinto y
fallando sobre la base de cartabones o muletillas, que esconden las diferencias o prescinden de
ellas, para adoptar soluciones equivalentes para problemas realmente distintos.
La sobrevaloración de la situación y posibilidades del médico, la extensión de sus
obligaciones y la acentuación de la diligencia que le es exigible, perdiendo de vista la situación
real de nuestra medicina, nuestros hospitales y facultades de medicina, han llevado en muchos
casos a conceder indemnizaciones que no se justifican racionalmente, como la asignación del
142
Vid. El fallo y el comentario de Patrice JOURDAIN, titulado Sanction de l'obligation d'information du
médecin sur les risques d'un acte medical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. sommaires commentés, p. 471.
143
Corte de Casación, 1ª Cám. Civil, 7/10/98, en Juris-Classeur Period., t. 1998-II, N° 10179, con nota de
Pierre SARGOS y en Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence,. p. 145, con nota de S. PORCHY..
144
PENNEAU, Jean, En l'absence de toute faute technique, la seule faute constituée par le défaut
d'information du patient ne peut donner lieu à réparation du préjudice corporel résultant d'une intervention, Recueil
Dalloz, t. 1995, sec. Sommaires commentés, p. 100.
145
Casación Civil Italia, Sec. III, 6/10/97, “Finocchiaro, Clelia”, en RCyS 1999-1308.
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valor vida completo como indemnización a los familiares del paciente, pretendiendo enmascarar
este resarcimiento como pérdida de chance de curación.
La falta de consideración del estado deteriorado de salud del paciente al momento de
entrar al nosocomio, en el momento de fijar la reparación y la adjudicación al médico de una
responsabilidad absoluta, plena, basada no en haber actuado con negligencia o impericia, sino en
haber omitido informar al paciente de las consecuencias necesarias de determinada práctica,
constituyen epifenómenos de esas sobrevaloración.
La omisión de requerir el consentimiento no genera automáticamente un derecho a
resarcimiento, sino que a esa falta de requerimiento hábil deben agregarse otros condimentos
para ello, pues si la práctica realizada por el galeno, pese a no haber sido consentida, era la única
o la mejor opción del paciente, pese a los resultados previsibles de la misma, no cabe indemnizar
tales daños.
Muchos identifican en forma simplista ausencia de requerimiento con antijuridicidad del
tratamiento, que se transforma en resarcimiento pleno por todas las consecuencias de la
intervención no consentida. Creemos que se trata de un sensible error.
En nuestro concepto, debe actuarse con particular mesura en la determinación de la
cuantía de la responsabilidad civil del médico en estos casos, porque no debe perderse de vista
que al galeno no se le imputa impericia o negligencia, sino falta de información o requerimiento.
Esta falta de información o requerimiento de consentimiento, puede o no, según las
particularidades del caso, generar un supuesto de daño resarcible; y también, en su caso, puede
ser él mayor o menor, según sean los hechos de la causa.
Por ello en esta materia son nocivas las simplificaciones, que tienden a equiparar
ausencia de consentimiento con mala praxis y responsabilidad plena.
Es de esperar que nuestros tribunales adopten a futuro una tendencia moderada y no
soluciones demagógicas o sentimentales, que operan a modo de parches de problemas serios y
genéricos y no sencillos y particulares, como parecen creer muchos que preconizan una
responsabilidad civil maravillosa, sin imposibilidades, carencias ni limitaciones, una
responsabilidad de ensueño o propia de un país de fantasía, de un país que no es el nuestro.
30