Honorarios profesionales CRU

Ciudadana
ARQ. ANAYDEE MORALES
PRESIDENTA DEL CENTRO RAFAEL URDANETA
Su Despacho.Honorable Presidenta
Tengo el agrado de dirigirme a usted con el objeto de dar respuesta
adecuada y oportuna a la comunicación que nos enviara el pasado 29 de Mayo de
2002, signada con el Nº. 02853051P, y al mismo tiempo emitir Opinión Jurídica de
esta Consultoría al respecto en los términos siguientes:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé los
siguientes principios y normas constitucionales:
“Artículo 7: La Constitución es la norma suprema y el fundamento
del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que
ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.
“Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto
retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de
procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en
vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los
procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto
beneficien al reo o a la rea, conforme a la Ley vigente para la fecha
en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la
rea”. (Subrayado nuestro)
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración
Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas,
los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los
demás que determine la Ley...”
“Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el
ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta
Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la
integridad de la Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una Ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales,
1
correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio,
decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la
nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el
Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta
Constitución o que tengan rango de Ley, cuando colidan con
aquella” (Subrayado nuestro).
“Artículo 335: “El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la
supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales;
será el máximo y último interprete de esta Constitución y velará por
su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que
establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las
normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras
Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la
República” (Subrayado nuestro).
“ Disposición Derogatoria. Única: Queda derogada la Constitución
de la República de Venezuela decretada el veintitrés de enero de mil
novecientos sesenta y uno. El resto del ordenamiento jurídico
mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga esta
Constitución” (Subrayado nuestro).
“Artículo 287: La Contraloría General de la República es el órgano
de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes
públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas
a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y
organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de
los organismos y entidades sujetas a su control”.
(Subrayado
nuestro).
La Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en su TÍTULO I
DEL OBJETO DE LA LEY Y DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A ELLA,
establece:
“Artículo 1: El objeto de la presente Ley es prevenir, perseguir y
sancionar el enriquecimiento ilícito y los delitos contra la cosa pública
que en ella se determinan, y hacer efectiva la responsabilidad penal,
civil, administrativa y disciplinaria de los funcionarios y empleados
públicos y demás personas que se indican en ella” (Subrayado
nuestro).
“Artículo 2:
Para los efectos de esta Ley, se consideran
funcionarios o empleados públicos:
2
1. A todos los que estén investidos de funciones públicas,
permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas
por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la
autoridad competente, al servicio de la República, de las
Entidades Federales, Municipios o de algún instituto o
establecimiento público sometido por la Ley a control de tutela, o
de cualquier otro tipo, por parte de dichas entidades.
2. A los Directores y Administradores de las Sociedades Civiles y
Mercantiles, Fundaciones y otras personas jurídicas, cuyo capital
o patrimonio estuviese integrado con aportes de las entidades
mencionadas en el artículo 4 de esta Ley, igual o mayor al
cincuenta por ciento del capital o patrimonio; y los Directores
nombrados en representación de dichas entidades estatales, aún
cuando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento del
capital o patrimonio.
3. A cualquier otra persona, en los casos previstos en la presente
Ley”.
La Ley de Abogados, TÍTULO II DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DEL
ABOGADO, establece:
“Artículo 11: A los efectos de la presente Ley se entiende por
actividad profesional del abogado el desempeño de una función
propia de la abogacía o de una labor atribuida en razón de una ley
especial a un egresado universitario en Derecho, o aquellas
ocupaciones que exijan necesariamente conocimientos jurídicos.
Se entiende por ejercicio profesional la realización habitual de
labores o la prestación de servicios a título oneroso o gratuito,
propios de la abogacía, sin que medie nombramiento o designación
oficial alguna.
Parágrafo Único: Quedan sometidos a la presente Ley, y en
consecuencia sujetos a los mismos derechos y obligaciones, los
abogados que sean: profesores en las universidades del País;
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia o Jueces de la
República; Secretarios de los Tribunales, Defensores; Fiscales del
Ministerio Público, Registradores, Notarios, Consultores o Asesores
Jurídicos de personas individuales o colectivas públicas o privadas y,
en general, todo abogado que en ejercicio de una función y en razón
de sus conocimientos especiales en derecho, preste a terceros,
pública o privadamente, el concurso de su asesoramiento
(Subrayado nuestro)”.
3
“Artículo 12: No podrán ejercer la abogacía los Ministros de Culto,
los Militares en servicio activo ni los funcionarios públicos. Se
exceptúan de esta inhabilitación los que desempeñen cargos ad
honorem y funciones judiciales accidentales; y los que sirvan
empleos académicos, asistenciales, electorales, docentes o edilicios,
salvo que estos últimos exijan por la naturaleza de sus funciones o
por las leyes o reglamentos que las rijan, dedicación a tiempo
completo.
Los abogados Senadores y Diputados, incorporados a las Cámaras,
no podrán ejercer la abogacía en asuntos judiciales contenciosos ni
realizar gestiones profesionales directas o indirectas ante la
Administración Pública o ante las Empresas en las cuales tenga
participación mayoritaria el Estado venezolano; tampoco podrán
profesionalmente como representantes de terceros, en contratos,
negociaciones o gestiones en las cuales sea parte la Nación, los
Estados, los Municipios, los Institutos Autónomos o Empresas en las
cuales dichos organismos tengan participación.
Los abogados incorporados a las Asambleas Legislativas de los
Estados o a sus Comisiones Permanentes, no podrán ejercer la
abogacía en su jurisdicción durante las sesiones de dichos cuerpos.
Tampoco podrán ejercer, los abogados que presten sus servicios
profesionales a tiempo completo en organismos oficiales nacionales,
estadales o municipales o en Institutos Autónomos salvo que actúen
en representación de tales entes” (Subrayado nuestro).
Ley Orgánica de Administración Pública, en su TÍTULO II PRINCIPIOS Y
BASES DEL FUNCIONAMIENTO Y ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA , prevé:
“Artículo 29: Los titulares de la potestad organizativa podrán crear
entes descentralizados
funcionalmente cuando el mejor
cumplimiento de los fines del Estado así lo requiera, en los términos
y condiciones previstos en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y en la presente Ley. Los entes
descentralizados funcionalmente serán de dos tipos:
1. Entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho
privado: estarán conformados por las personas jurídicas
constituidas y regidas de acuerdo con las normas del derecho
privado en los términos de la presente Ley, y serán de dos tipos:
a. Entes
descentralizados
funcionalmente
sin
fines
empresariales serán aquellos entes descentralizados
4
funcionalmente que no realicen actividades de producción
de bienes o servicios destinados a la venta y cuyos
ingresos o recursos provengan fundamentalmente del
presupuesto de la República, los Estados, los Distritos
Metropolitanos, o los Municipios.
b. Entes descentralizados funcionalmente con fines
empresariales: serán aquellos cuya actividad principal sea
la producción de bienes o servicios destinados a la venta y
cuyos ingresos o recursos provengan fundamentalmente
de esta actividad .
2. ... omissis...”.
(Subrayado nuestro).
La citada Ley, en su TÍTULO IV DE LA DESCONCENTRACIÓN DE LA
DESCENTRALIZACIÓN FUNCIONAL, establece:
“Artículo 100: Son empresas del Estado las sociedades mercantiles
en las cuales la República, los Estados, Los distritos metropolitanos
y los Municipios, o alguno de los entes descentralizados
funcionalmente a los que se refiere esta Ley, solos o conjuntamente,
tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital
social”.
“Artículo 106: Las empresas del Estado se regirán por la legislación
ordinaria, salvo lo establecido en la presente Ley. Las empresas del
Estado creadas por Ley nacional se regirán igualmente por la
legislación ordinaria, salvo lo establecido en la Ley” (Subrayado
nuestro).
La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional del Control Fiscal, TÍTULO I DISPOSICIONES FUNDAMENTALES,
establece:
“Artículo 2: La Contraloría General de la República, en los términos
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de
esta Ley, es un órgano del Poder Ciudadano al que corresponde el
control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes
públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos, cuyas
actuaciones se orientarán a la realización de auditorias, inspecciones
y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades
sujetos a su control”. (Subrayado nuestro)
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La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, en el Capítulo III Del Control Externo, Artículo
48, establece:
“Las recomendaciones que contengan los informes de auditoria o de
cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor
General de la República o de los demás titulares de los órganos de
control fiscal externo, cada uno dentro del ámbito de sus
competencias, tiene carácter vinculante y, por tanto, son de
acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a control. No
obstante, antes de la adopción efectiva de la correspondiente
recomendación, las máximas autoridades de las entidades a las que
vayan dirigidas las mismas, podrán solicitar mediante escrito
razonado, la reconsideración de las recomendaciones y proponer su
sustitución. En este caso, los funcionarios de control fiscal indicados,
podrán ratificar la recomendación inicial o dar su conformidad a la
propuesta de sustitución. (Subrayado Nuestro)”
La Ley de Contraloría General del Estado Zulia, TÍTULO I NORMAS
FUNDAMENTALES, Capítulo I Disposiciones Generales, establece:
“Artículo 1º: La Contraloría General del Estado Zulia ejercerá el
control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes
públicos así como de las operaciones relativas a los mismos de
conformidad con lo establecido en esta Ley. A tales efectos, la
Contraloría General gozará de autonomía orgánica funcional y
administrativa, dentro de los términos establecidos en la Ley, y
orientará sus actuaciones a las funciones de inspección, pudiendo
practicar cualquier tipo de revisiones fiscales y auditorias en los
organismos y entidades sujetos a su control y a las administraciones
municipales en cuanto le sean aplicables sin perjuicio de las
disposiciones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”.
“Artículo 5º: Están sujetos al control, vigilancia y fiscalización de la
Contraloría General del Estado Zulia en los términos de esta Ley los
siguientes organismos, entidades y personas:
1. Los órganos centralizados, descentralizados y con autonomía
funcional del Estado.
2. Los Institutos autónomos, los establecimientos públicos y las
demás personas jurídicas de derecho público del Estado.
3. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales el Estado, y
las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan
participación en su capital social.
4. Las sociedades en las cuales las personas a que se refiere el
numeral anterior tengan participación”. (Subrayado nuestro).
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La Ley de Carrera Administrativa, en sus TÍTULOS I y III
Disposiciones Generales y De los Derechos, deberes e incompatibilidades
de los funcionarios públicos, establece:
“Artículo 1: La presente Ley regula los derechos y deberes de los
funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública
Nacional mediante el establecimiento de un Sistema de
Administración de Personal que permita estructurar técnicamente y
sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos
relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de los
funcionarios públicos, con exclusión de toda discriminación fundada
en motivos de carácter político, social, religioso o de cualquiera otra
índole.
Parágrafo Único: A los efectos de la presente Ley las expresiones
funcionario público, empleado público y servidor público tendrán un
mismo y único significado” (Subrayado nuestro).
“Artículo 2: Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de
libre nombramiento y remoción” (Subrayado nuestro).
“Artículo 3: Los funcionarios de carrera son aquellos que en virtud
de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa
conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y
desempeñan servicios de carácter permanente” (Subrayado
nuestro).
“Artículo 4: Se consideran funcionarios de libre nombramiento y
remoción, los siguientes:
1º Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la
Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de
Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los
demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente
de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.
2º Las máximas autoridades directivas y administrativas de los
organismos autónomos de la Administración Pública nacional, los
Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás
funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la
República, de los Ministerios o de los Organismos Autónomos y de
las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3º Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel
o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la
índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante
7
Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por
el Consejo de Ministros”.
“Artículo 31: El ejercicio de un destino público remunerado es
incompatible con el desempeño de cualquier cargo, profesión o
actividades que menoscabe el estricto cumplimiento de los deberes
del funcionario.
De los cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes,
edilicios o electorales declarado por la Ley compatible con el
ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo
del cumplimiento de los deberes inherentes a éste, en conformidad
con lo que establezca el Reglamento de esta Ley” (Subrayado
nuestro).
La Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, en su TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º, establece:
“Artículo 1º: La presente Ley regula los derechos y deberes de los
funcionarios públicos del Estado en sus relaciones con la
Administración Pública Estatal mediante el establecimiento de un
sistema de administración de personal que permita estructurar
técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y
procedimientos relacionados a las diversas situaciones jurídicas y
administrativas de los funcionarios públicos al servicio del Ejecutivo
del Estado Zulia y de los Organismos que de él dependan con
exclusión de toda discriminación fundada de carácter político, social,
religiosos o de cualquiera otra índole” (Subrayado nuestro).
“Artículo 2º: A los efectos de la presente Ley, las expresiones
funcionario público, empleado público y servidor público tendrán un
mismo y único significado”.
“Artículo 3º: Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de
libre nombramiento y remoción” (Subrayado nuestro).
“Artículo 4º: Los funcionarios de carrera son aquellos que en virtud
de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa
conforme se determina en los artículos 32 y siguientes, y
desempeñan servicios de carácter permanente” (Subrayado
nuestro).
“Artículo 5º: Se consideran funcionarios de libre nombramiento y
remoción: el Gobernador del Estado, los Secretarios de la
Gobernación del Estado, el Consultor Jurídico de la Gobernación, El
Secretario Privado del Gobernador, el Tesorero General del Estado,
Los Prefectos de los Distritos, los Prefectos de los Municipios, el
Comisionado de Denuncias, Quejas y Reclamos de la Gobernación
del Estado, los Comandantes de los Cuerpos Policiales y los demás
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funcionarios públicos que por ocupar cargo de nivel equivalente a los
anteriormente enumerados o ser de confianza, el Gobernador del
Estado, mediante Decreto, excluya de la Carrera Administrativa
(Subrayado nuestro)”.
El Decreto con Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública publicada
en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.557, en fecha
13 de Noviembre de 2001, TÍTULO I DISPOSICIONES FUNDAMENTALES,
establece:
“Artículo 4: Funcionario Público es toda persona natural que en
virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se
desempeña en el ejercicio de una función pública”.
El Código Civil en su TÍTULO PRELIMINAR, DE LAS LEYES Y SUS
EFECTOS Y DE LAS REGLAS GENERALES PARA SU APLICACIÓN, establece:
“Artículo 4º: A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece
evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de
ellas entre sí y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en
consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o
materias análogas; y, si hubiera todavía dudas, se aplicarán los
principios generales del derecho” (Subrayado nuestro).
El Código de Procedimiento Civil, TÍTULO III DE LAS PARTES Y DE LOS
APODERADOS, Capítulo II De los apoderados:
“Artículo 166: Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean
abogados en ejercicio, conforme a la disposición de la Ley de Abogados”
(Subrayado nuestro).
Por otra parte, el Reglamento del Ejercicio de la profesión Docente,
en su
Sección Tercera De la Dedicación en los Cargos de la Carrera Docente, Artículo
27, establece:
“la dedicación es el tiempo asignado al personal docente para la
prestación del servicio, de acuerdo con su cargo y jerarquía. La
dedicación será a:
Tiempo Completo: Con 36 horas docentes semanales.
Medio Tiempo: Con 18 horas docentes semanales...”
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FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS
De acuerdo a lo señalado en la Revista Doctrina de la Procuraduría
General de la República (1993: 13-14 ) “...desde los primeros textos legales
sancionados en relación con el ejercicio de la profesión de abogado se consagra
el principio de que el ejercicio de la profesión, da el derecho a los abogados a
percibir honorarios profesionales, judiciales o extrajudiciales, con las limitaciones
establecidas en la Ley. (Ley de Abogados). (Subrayado nuestro).
Tales emolumentos pueden derivarse de dos actividades del abogado: a)
de actuaciones judiciales y b) de actuaciones extrajudiciales. Sin embargo, no
deben confundirse en estas actuaciones, las que constituyen actividad profesional
con las que integran el ejercicio profesional, situaciones ambas contempladas en
el Artículo 11 de la Ley de Abogados, que señala:
“A los efectos de la presente Ley se entiende por actividad
profesional del abogado el desempeño de una función propia de la
abogacía o de una labor atribuida en razón de una ley especial a un
egresado universitario en Derecho, o aquellas ocupaciones que
exijan necesariamente conocimientos jurídicos.
Se entiende por ejercicio profesional la realización habitual
de labores o la prestación de servicios a título oneroso o gratuito,
propios de la abogacía, sin que medie nombramiento o designación
oficial alguna...”.
Partiendo de esta consideración se procede a analizar las distintas situaciones en
que puede encontrarse el profesional del Derecho que preste sus servicios al
Estado:
1.- Como Funcionario Público dentro de los cuadros de la Administración,
mediante nombramiento para determinado cargo (de carrera o de confianza)
conforme a los requisitos exigidos por la Ley de Carrera Administrativa y su
Reglamento.
2.- Como personal “contratado” para el desempeño de un cargo clasificado como
de “carrera” conforme al Manual Descriptivo de Cargos cumpliendo el mismo
horario de trabajo que los “funcionarios”, práctica esta por demás irregular pero
frecuente en la Administración pública venezolana y que ha terminado por ser
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equiparada a la de un funcionario público por la jurisprudencia y, como tal, regida
por la Ley de Carrera Administrativa, criterio éste modificado por la CRBV y por
Jurisprudencia reciente del TSJ.
3.- Como contratado para determinada actividad, sin cumplimiento de horario,
con una asignación de honorarios que no puede equipararse a las escalas de
sueldos que rigen la función pública y que no está sujeta a incompatibilidades,
porque ejerce libremente su profesión. (subrayado nuestro).
...Por tanto, sólo en el tercero de los supuestos señalados sería procedente el
pago de honorarios profesionales al abogado que en libre ejercicio de su
profesión preste eventualmente sus servicios al Estado.”
La Oficina Central de Personal ha puesto de manifiesto su criterio con
respecto al Régimen Jurídico aplicable a las Empresas del Estado, en este
sentido, se mencionan los siguientes Dictámenes:
“Dictamen Nº. 10207 de fecha 30-11-92 caso Comdibaca: “La
sociedad mercantil “Compañía para Desarrollo del Parque
Industrial de Barinas C.A .” (Comdibaca), es una Empresa del
Estado venezolano constituida dentro del marco
del derecho
privado, bajo la forma de una compañía anónima, según las
disposiciones del Código de Comercio.
Por ser su patrimonio íntegramente estadal (entendido el Estado
como el conjunto de organizaciones jurídico-políticas que integran
el Poder Público a nivel nacional, estadal y municipal, y a nivel de
la
llamada
Administración
Pública
Descentralizada);
está
igualmente regida por normas de derecho público.
Dada la índole privatística de su constitución, sus trabajadores no
son funcionarios públicos, en sus relaciones laborales están
bajo el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo.”
“Dictamen Nº. 11768 del 20-03-87, caso Ferralca Aluminio C.A:
Ferro-Aluminio, C.A. “Ferralca”, está constituida bajo la forma de
una Compañía Anónima, de conformidad con el procedimiento
previsto en el Código de Comercio. Por la integración de su capital
social (público y privado) se presenta como una empresa de las
11
denominadas
“sociedades
de
economía
mixta”,
siendo
su
accionista mayoritario Petroquímica de Venezuela, S.A (Pequiven),
empresa del Estado Venezolano, la cual posee el 75% de las
acciones.
Es una persona jurídica de carácter privado, constituida por el
concurso de un ente público (Pequiven) y particulares para la
consecución de un fin común. La organización y atribuciones de los
órganos deliberantes y los de administración y dirección, así como
sus objetivos, están definidos en sus estatutos, teniendo la
Asamblea como órgano supremo, las más altas facultades de
decisión.
No
obstante
por
estar
involucrados
intereses
patrimoniales del Estado, están sujetas a las normas de control y
fiscalización estatal, aplicables a los organismos públicos.
Sus trabajadores no son considerados funcionarios públicos,
por lo tanto escapan de la aplicación de la Ley de Carrera
Administrativa, rigiéndose sus relaciones laborales por la Ley
del Trabajo y por el Contrato Colectivo que los ampara.”
Antonio de Pedro Fernández (1997, p. 93-94), en su obra Régimen
Funcionarial de la Ley de Carrera Administrativa, señala:
“...el empleado que ingresa a la Administración Pública bajo
el ámbito de la LCA, por medio de un contrato, deviene en
funcionario público sometido a la misma, cuando estén presentes los
siguientes elementos o circunstancias, a saber:
1.- que las tareas desempeñadas se correspondan con un cargo
clasificado; esto es, comprendido en el Manual de Clasificación de
Cargos.
2.- que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares
condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios
regulares del organismo.
3.- que exista continuidad en la prestación de servicio, durante
sucesivos períodos presupuestarios.
4.- que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura
administrativa del Organismo “.
En cuanto a la interpretación de normas jurídicas, el autor Emilio Calvo
Baca (s/a, p. 24) , en su obra Código Civil Venezolano, señala:
12
“Entre nosotros MOLES, especialmente, ha puesto de relieve
como el artículo 4º del Código Civil tiene el valor de norma directriz
en materia de interpretación, hasta el punto de que por su
generalidad y obligatoriedad en la aplicación del mismo, su sitio
adecuado debió ser la Carta Fundamental. Su texto reza: “A la Ley
debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado
propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la
intención del legislador”.
Asimismo el autor venezolano José Manuel Delgado Ocando (1987, p.p:
173, 192, 194, 199 y 275) en su obra Lecciones de Introducción al Derecho,
señala:
“LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS: La
interpretación tiene por objeto precisar el sentido y alcance de una
norma jurídica. Algunas veces, precisar el sentido y alcance de una
norma jurídica puede resultar muy simple, cuando los conceptos
jurídicos incluidos en la norma jurídica son suficientemente claros,
como cuando se trata de un caso de expresión en cifras –
procedimiento técnico que se estudió en una lección pasada por el
que se fija la cuantificación de los elementos originarios de las
reglas-.
... Omissis...
Pues bien, cuando estos conceptos jurídicos no presentan la
misma claridad que los casos de expresión en cifras que acabamos
de suministrar a título ejemplificativo, se dice que la interpretación es
difícil, que la norma jurídica es obscura y que requiere un esfuerzo
hermenéutico superior. Es importante destacar que ese esfuerzo
hermenéutico del intérprete, resulta muchas veces agrandado por
una técnica legislativa defectuosa o inadecuada.
Algunas veces ocurre que el legislador no emplea los
conceptos jurídicos adecuados para expresar su intención; o algunas
veces ocurre también, que el lenguaje jurídico no encuentra una
expresión gramatical correcta para expresar la significación
correspondiente.
En estos casos, las dificultades de la técnica legislativa se
traslada al problema de la interpretación, y cuando el Juez tiene que
resolver el problema tiene que hacer un esfuerzo interpretativo para
aclarar el alcance y el sentido adecuado de la norma que interpreta.
Estamos hablando de interpretación del Derecho, porque es
en la aplicación de las normas preestablecidas donde se plantea el
problema de determinar el alcance y sentido de las normas; pero
técnicamente se puede distinguir la interpretación de la aplicación
del Derecho.
Puede decirse, en un sentido estricto, que la
interpretación es una fase previa a la aplicación. El intérprete precisa
13
primero el sentido y alcance de la norma y luego aplica la norma
interpretada al caso que se plantea. Por eso aunque pueden
utilizarse como sinónimos interpretación y aplicación pertenecen a
dos momentos distintos del proceso de individualización de las
normas jurídicas, proceso que tiende a resolver los casos sometidos
a la jurisdicción de los Tribunales.
...Omissis... “ (p. P: 173-174).
MÉTODOS: 1. Método exegético: La escuela exegética parte
del supuesto de que interpretar es simplemente esclarecer o
determinar la intención psicológica del Legislador. El problema
hermenéutico, el problema interpretativo consiste en saber cuál fue
la intención expresada en la Ley; el significado de la Ley no es otra
cosa que lo que el Legislador quiso decir efectivamente. No hay
ninguna diferencia entre la menta de la Ley y la mente del
Legislador, sino lo que se llama mente del legislador no es otra cosa
que lo que el legislador quiso decir y, naturalmente, expresó en el
texto.
Por eso, cuando ocurre un caso de interpretación pura y
simple, como ocurre con la expresión en cifras, se dice que la
intención del legislador es nítida y que al intérprete solo corresponde
declararla. La escuela exegética no piensa que hay auténtica
interpretación cuando el intérprete declara el sentido inequívoco del
texto que interpreta.
El problema surge cuando el concepto jurídico o los
conceptos jurídicos no son suficiente mente claros como para que
una simple lectura del texto, en su forma gramatical, pueda decirnos
lo que el texto significa; entonces se dice que hay que esclarecer la
intención del Legislador, que hay que saber lo que efectivamente el
legislador quiso decir”.
... omissis...
Los elementos de la escuela exegética para lograr una
interpretación correcta, son:
”A) Hay un primer elemento que se llama elemento
gramatical. La interpretación tradicional habla de interpretación
gramatical o literal. Se habla de interpretación gramatical o literal,
cuando basta simplemente atenerse al significado de las palabras
para saber cuál es el sentido y alcance de la norma que se
interpreta.
En el llamado caso de expresión en cifras que acabo de
suministrar, tenemos un ejemplo claro de lo que es interpretación
gramatical. Cuando el Código dice que la capacidad plena se
adquiere a los 18 años, basta comprender el significado de las
palabras que integran esta norma para saber cuál es su sentido y
alcance.
B) Elemento lógico: Pero algunas veces, la interpretación
gramatical no es posible, bien sea porque el legislador no ha
14
utilizado una técnica legislativa correcta, bien sea porque los
conceptos jurídicos empleados por el legislador no son unívocos
sino que presentan diferentes sentidos o acepciones.
En estos casos es imprescindible recurrir a la interpretación
lógico la cual rebasa el nivel puramente lingüístico y apunta a un
desarrollo coherente y sistemático de las normas conexas (p. p: 176177).
MÉTODOS MODERNOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS
NORMAS JURÍDICAS:
“Por eso, cuando alguien dice que la interpretación es pura y
simple , que la interpretación es simplemente gramatical, pasa por
alto el hecho tan importante de que una interpretación gramatical
supone haber precisado previamente los hechos a los cuales se
aplica la norma a la que se califica de clara y precisa. No existe, de
ninguna manera, una labor mecánica en la aplicación del Derecho,
por más que el Juez tenga un concepto claro y preciso de la norma
que se va a aplicar, porque la aplicación del Derecho no se agota en
interpretar la norma, sino que precisa la naturaleza de los hechos a
los cuales la norma se va a aplicar.”
... omissis...
“Pero a pesar de que el Juez crea Derecho, esa creación no
puede ser arbitraria. En un ejemplo, un poco tosco, Cossio ha dicho
que es imposible que la creación imaginativa de un interprete
musical convierta la quinta sinfonía de Beethoven en La Marsellesa,
es decir, que a pesar de la gran discrecionalidad que tiene el
intérprete para interpretar la partitura como él cree que debe ser
interpretada, no puede ignorar la partitura. Hay, por tanto, ciertas
limitaciones irrebasables, que el Juez debe respetar, pese al
carácter creador de su tarea interpretativa.” (p.p: 192 y 199)
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
1)
... omissis...
2)
... omissis...
3)
4)
... omissis...
El punto de partida de la aplicación del derecho es la
norma jurídica general. De aquí que deba existir en todo
caso claridad respecto de ésta. Se distingue el método
subjetivo o histórico de interpretación del método
objetivo o crítico. El primero tiende a fijar el sentido
querido por el Legislador histórico; el segundo, atribuye
al ordenamiento jurídico una existencia autónoma.
Nawiasky cree haber encontrado una tercera vía que él
llama método subjetivo perfeccionado: no hay que
atenerse a la primera voluntad histórica del autor de las
15
normas, sino a la última voluntad notoria del mismo.
Esto significa que las ideas culturales predominantes
evolucionan y se modifican, y al compás de ello, operan
las normas jurídicas en forma distinta de la prevista al
tiempo de su aparición. En el sentido indicado debe
revisarse el valor que se atribuye a los materiales
legislativos, a fin de conocer las intenciones del
legislador histórico.
5) Toda norma jurídicas requiere interpretación. Lo primero
que debe hacerse es determinar la significación de las
palabras de que se vale la norma (interpretación Gramatical).
Esto es particularmente importante cuando se trata de un
texto escrito en otra lengua. En Suiza, las leyes aparecen
dictadas en varias lenguas. Un problema similar ocurre
cuando tenemos que aplicar derecho extranjero. Desde luego
que no debe olvidarse que, a la interpretación gramatical,
procede la crítica del texto, lo cual tiene por objeto determinar
con la máxima exactitud posible el texto a que hay que
atenerse. Pero la interpretación gramatical no basta. Es
menester investigar, con base en las palabras, el sentido de la
norma: interpretación lógica. El análisis de la occasio legis
(motivos determinantes de la ley) y la ratio legis (fin de la Ley),
contribuye a precisar el sentido de la norma. Cuando se
quiere destacar éste último aspecto (ratio legis), se habla de
interpretación teleológica. Si la interpretación lógica revela
que el texto expresa menos de lo que corresponde al sentido
averiguado, se hace de la ley una interpretación extensiva. Si
dice más de lo que se quiso disponer, la interpretación será
restrictiva. Tanto la una como la otra suponen corrección del
texto legal. La extensión o la restricción no pueden
determinarse a priori, sino de acuerdo con el método sub
jetivo perfeccionado del que se habló anteriormente. Por
último, como el ordenamiento jurídico constituye una unidad
objetiva, la interpretación puede ser también sistemática. Esta
interpretación es complementaria de la lógica. Por eso,
algunos hablan más bien de interpretación lógico-sistemática.
El trabajo interpretativo debe completarse con la visión total
que los factores creadores del derecho tienen el derecho
establecido por ellos.
6) Interpretación legal o auténtica es la que realiza el propio
autor de las normas. La interpretación auténtica de una ley
sólo puede llevarse a cabo mediante otra ley formal. A la Ley
interpretativa se le atribuye fuerza retroactiva sin necesidad
de declaración expresa. La interpretación doctrinal
se
fundamenta en argumentos científicos y sólo posee por ello la
fuerza de convicción propia de éstos.
7) Las antinomias o contradicciones entre normas que figuren
normalmente en el mismo plano pueden resolverse, o
16
declarando válida la que mejor se ajuste al sistema de ideas
del ordenamiento jurídico, lo cual significa que la otra debe ser
considerada como in válida; o declarando que ninguna de las
dos es válida con lo cual se obtiene la regla de que las
normas contradictorias se anulan. (p.p. 275 y 276)
Por otra parte, los autores Marcel Planiol y Georges Ripert (1946, p. 28),
en la obra Clásicos del Derecho, Volumen 8, Derecho Civil, señalan sobre los
Métodos de Interpretación, lo siguiente:
“Los redactores del código Civil no tuvieron la pretensión de
privar a la interpretación de los textos de la amplia libertad de que
habían gozado en el derecho antiguo. Este sentimiento persistió
entre los primeros comentadores. Pero una nueva generación de
juristas, educados en el respeto del código, siguieron un método
más estricto. Durante la mayor parte del siglo XIX, el método de
interpretación de las leyes que prevaleció en la doctrina francesa fue
el análisis del texto de la Ley, y la investigación del pensamiento del
legislador. Ese método exegético es común a todos los grandes
civilistas franceses, aunque haya sido empleado con más o menos
rigor, según el temperamento de cada autor.
A fines del siglo pasado, prevaleció un método más amplio de
interpretación. Los juristas consideraron que si el mandamiento
legislativo debe ser respetado, podrían interpretar libremente el texto
legal, sin preocuparse de la intención de los autores”.
De igual forma, los autores anteriormente citados, definen la Abrogación, de
la siguiente manera:
“Abrogar una ley es retirarle su fuerza obligatoria, ya sea que
se sustituyan sus disposiciones por otras diferentes, o que pura y
sencillamente se supriman.
La abrogación de la Ley puede ser expresa o tácita.
Abrogación tácita: Es el resultado de la incompatibilidad en
las disposiciones de la nueva Ley y de las leyes anteriores. A menos
que admitamos que el Legislador ha realizado una obra inútil, deben
considerarse abrogadas las reglas antiguas, puesto que son
contrarias a las reglas nuevas y no pueden aplicarse al mismo
tiempo. Por lo tanto, en los redactores de las leyes modernas se nota
una inadvertencia, al establecer un artículo final en el que nunca
dejan de decir: Se abrogan todas las disposiciones de las leyes y
decretos actualmente en vigor y contrarias a la presente Ley. Tal
precaución es completamente inútil. El principio de la abrogación
tácita basta: equivale a hablar para no decir nada.
17
La abrogación tácita no siempre destruye totalmente las leyes
anteriores: sólo aquellas disposiciones cuyo mantenimiento impediría
la aplicación de la nueva ley. Cuando la abrogación tácita recae
sobre una disposición principal, quedan abrogadas todas aquellas
disposiciones que dependían de ella.”
En otro orden de ideas, Gerardo Mille Mille (1.997, p.p: 37, 38 y 39) en su obra
Comentarios sobre legislación laboral y algunas nuevas doctrinas de las Salas
Constitucional y de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, analiza el
tópico “Posibilidad de percibir salario y honorarios”, y al efecto señala:
“Establece el Artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo que los
profesionales que presten servicios mediante una relación de
trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las
respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán
amparados por la Legislación del Trabajo y la Seguridad Social
en todo aquello que los favorezca. Esta misma disposición
señala que los honorarios correspondientes a la actividad de
dichos profesionales se consideraran satisfechos por el pago de
la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de
trabajo, salvo convenio expreso en contrario.
Aparece claro pues, según la transcrita disposición, que para
que un profesional, colegiado o no, perciba honorarios además
del salario que constituye el elemento remunerativo propio de la
relación laboral, será menester que entre este profesional y su
patrono exista convenio expreso.
Esta situación se presenta generalmente, con Ingenieros,
Abogados, Médicos, etc., sea a tiempo completo, y realizan
actividades propias
de su profesión o especialidad. El
Ingeniero que elabora y suscribe algunos planos; o el Abogado
que elabora y visa documentos, cuando es empleado, se
entiende que en su salario está incluida la remuneración por
tales actividades y no puede pretender el pago de honorarios
por separado, no obstante que algún Reglamento relacionado
con el ejercicio de la profesión indique sumas mayores por tales
planos o documentos. Esta es, en principio, la inteligencia del
Artículo 9 de la LOT “in comento”, la cual aparece con una
redacción en la cual no está involucrado el orden público a que
se refiere el Artículo 10 del mismo instrumento legal, pues como
vimos, se admite convenio expreso en contrario o en sentido
diferente; de allí la posibilidad de que un profesional empleado
pueda percibir de la misma organización, además de su sueldo,
cantidades determinadas por conceptos de honorarios
profesionales.
Obviamente, si esto ocurre, deberán separar con la mayor
precisión y claridad los conceptos y cantidades, a fin de que el
calculo de las prestaciones sociales, al término de la relación
18
laboral, no se vea afectado o incrementado por los montos
integrantes de honorarios profesionales.
Sin embargo, en la practica puede ocurrir que a pesar de no
existir tal convenio expreso, el profesional tenga derecho a
percibir honorarios, además de su salario, cuando ocurren
algunas circunstancias que así lo justifican.
En efecto, puede ocurrir que el profesional realice, para la
misma organización o entidad patronal y fuera del sitio y horario
de trabajo, determinadas actividades similares a las que realiza
durante su jornada laboral. En este supuesto, aparece como
una situación clara y evidente, la posición del sujeto acreedor
de honorarios profesionales, a pesar, como señalamos, de la
inexistencia de un pacto que así lo indique. Esta situación se ha
presentado en el caso de profesionales que prestan servicios a
medio tiempo y que fuera de este horario, cumplen actividades
profesionales para el mismo empleador, sin que pueda hablarse
de labores cumplidas en jornada extraordinaria (horas extra),
cuya remuneración contempla la Ley como parte del salario
(Art. 133 LOT).
Como es nuestra costumbre, y para la mejor ilustración de los
lectores, transcribimos a continuación la parte interesante de
una sentencia dictada en fecha 14 de Febrero de 1997, por el
Juzgado Superior Sexto del Trabajo en Caracas, a cargo del
Magistrado Dr. Alberto Martín Urdaneta, que puede leerse en el
“Repertorio Mensual de Jurisprudencia de los Tribunales de
Ultima Instancia” del Prof. Pierre Tapia (Vol. 2, febrero de 1997,
Págs. 201-203), en la cual se asienta:
Aplicando la norma precedente transcrita, se concluye que el
haber existido una relación laboral entre las partes, ciertamente
que el abogado pablo...percibió embuida en su remuneración
salarial, el pago en concepto de honorarios profesionales, por
toda la actividad desplegada al servicio de la intimada, incluidas
las gestiones judiciales, a menos que existiese convenio
expreso en contrario, y es por lo que este sentenciador debe
determinar si la cláusula cuarta de los contratos de trabajo
(aceptadas por ambas partes y que regia sus relaciones
laborales) puede considerarse como ese convenio expreso para
excluir los honorarios del pago de la remuneración. Resulta
obvio que la prestación del servicio estaba limitada a medio
tiempo, circunscrita a un horario de trabajo de 2;00 p.m a 5:00
p.m, por lo que, la actividad desarrollada por el profesional del
derecho fuera de ese horario, en forma alguna pueda
considerarse inmersa dentro del contrato del trabajo, y cualquier
otro desempeño en ejercicio de la abogacía, se encuentra al
margen de las estipulaciones del contrato laboral, debiendo
regirse a falta de otra convención, por lo que preceptúa su ley
de ejercicio profesional. En este sentido, el Artículo 22 de la Ley
de Abogados establece que:”...el ejercicio de la profesión de
19
abogados da derecho al abogado a percibir honorarios por los
trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los
casos previstos en las leyes...”, cuestión que hace insoslayable
el derecho a percibir honorarios profesionales, si los trabajos se
realizan fuera del vinculo laboral y mucho más aún en el caso
concreto, pues los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del
trabajo, tratan de la aplicación de las normas jurídicas en
materia laboral y establecen en última instancia la equidad para
solucionar los conflictos consecuencia del hecho social
“trabajo”.( Subrayado nuestro)”
FUNDAMENTOS JURISPRUDENCIALES
En este sentido se presentan las últimas jurisprudencias que en materias
análogas ha dictado el Tribunal Supremo de Justicia, a objeto de fundamentar el
caso en estudio, y se hace en los términos siguientes:
En Sentencia Nº. 305-02 de fecha 18 de Marzo de 2002, el TSJ en Sala
Constitucional, actuando en recurso de interpretación en el caso PDVSA
Petróleo y Gas, S.A, estableció que “ los directivos, administradores,
empleados y obreros no serían considerados funcionarios o empleados
públicos, esto es, que dichos trabajadores no estarían sometidos a la Ley de
Carrera Administrativa, ni al sistema de administración de personal vigente
en el sector publico centralizado y descentralizado. En este sentido, se
advierte que no tratándose de funcionarios públicos, los cargos que ocupan
tales trabajadores no podrían considerarse como destinos públicos
remunerados, ya que Petróleos de Venezuela S.A., como se ha señalado, es
una persona jurídica estatal que tiene forma de Derecho Privado....En tal
sentido, considera esta Sala que si las relaciones laborales existentes entre
las Empresas del Estado que conforman la Industria Petrolera y sus
trabajadores, se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, su reglamento y la
Convención Colectiva...”
Lo dictaminado en la Sentencia Nº. 1043-01, de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, con respecto al recurso interpuesto por G. Carpio
20
contra la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), establece que
“...independientemente de que la Fundación esté adscrita a un organismo
público, ya que en tales casos, aquélla sólo dependerá del Organismo en
relación a las políticas a seguir en función de las directrices que este
imparta, pero ello no comportara en modo alguno que sus empleados sen
funcionarios públicos.
Por lo tanto, el personal que labora en la Fundación Instituto
Carabobeño para la salud –INSALUD-, está sometido a la Ley Orgánica del
Trabajo...”
En Sentencia Nº. 1478-041, de fecha 26 de Julio de 2001, el TSJ en Sala
de Casación Social, respondiendo al recurso interpuesto por I.A León contra la
Gobernación del Estado Bolívar, dictaminó que “Aquellos trabajadores que
prestan
a los entes administrativos servicios bajo contrato a tiempo
determinado, aún cuando estos sean renovados consecutivamente y pasen a
ser a tiempo indeterminado, carecen de la condición de empleados
públicos.” Asimismo, la sentencia agrega, que “la Ley no define al funcionario
público, pero si establece expresamente, que el funcionario puede ser de
carrera o de libre nombramiento y remoción (Art. 2 L.C.A) y determina que la
categoría
de funcionarios de carrera implica el nombramiento mediante
nombramiento y el desempeño de servicios con carácter permanente (Art. 3
L.C.A); características éstas que son inherentes al estatuto del servidor
(empleado o funcionario) público.”
La sentencia 1483-01 de fecha 26 de julio de 2001 del Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casación Social,
en el caso M.S Figuera contra la
Gobernación del Estado Bolívar, determinó que “Al ser el actor un personal
contratado y no Funcionario Público su relación de trabajo se rige por las normas
establecidas por la Ley Orgánica del Trabajo y por su Reglamento.” Este criterio lo
emite basándose en la Cláusula Quinta del contrato firmado por el trabajador en la
cual se expone “Se conviene expresamente que el presente contrato, no le da a
21
El Contratado categoría de Funcionario público y por lo tanto no estará sometido a
la Ley de Carrera Administrativa”.
En cuanto a la Inconstitucionalidad sobrevenida,
en sentencia Nº.
2544-00, de fecha 22 de Noviembre de 2000, el TSJ en Sala Constitucional, ante
el recurso interpuesto por J.L Ibarra, determinó que “El Artículo 85 de la Ley
Orgánica del Sufragio y Participación Política que limitaba el derecho al voto
por parte de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional que se
encontrasen
en
servicio
militar
activo,
ha
sido
objeto
de
una
inconstitucionalidad sobrevenida.” La decisión se fundamenta en que la norma
establecida en el Artículo 85 de la Ley orgánica del Sufragio y Participación
Política es contraria a lo dispuesto en el Artículo 330 de la Constitución de la
República. En la misma sentencia, pero en su parte b), el TSJ, estableció el
criterio de que “Los Tribunales de instancia pueden con fundamento en el
Artículo 334 de la Constitución de 1999, inaplicar en los casos concretos una
norma preconstitucional que a su juicio contradiga la Constitución, sin
pronunciarse sobre su vigencia.” La decisión fue tomada después de analizar
los siguientes fundamentos:
“...la Constitución de 1999 prevé una derogatoria expresa de la Constitución
de 1961, pero no indica de manera expresa que una u otra ley hubiere sido
derogada, sino que, de forma general establece que no estarán vigentes
aquellas normas del ordenamiento jurídico que colidan con la Constitución;
de allí que, en aras de la seguridad jurídica, resulta necesario que esta Sala
emita un pronunciamiento sobre la “vigencia” de una ley anterior y contraria
a la Constitución de 1999, en virtud de la potestad del control concentrado
que la misma le atribuye...”
En la mencionada sentencia, también se menciona “De este modo, estima
la Sala, que los tribunales de instancia pueden, con fundamento en el
Artículo 334 de la Constitución de 1999, inaplicar en los casos concretos una
norma preconstitucional que a su juicio contradiga la Constitución, sin
pronunciarse sobre su vigencia; y corresponderá siempre a esta Sala
Constitucional, efectuar el control
concentrado de constitucionalidad de
22
aquellas leyes impugnadas que hubieren sido dictadas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Constitución de 1999, a los fines de decidir acerca
de su inconstitucionalidad, y de ser el caso, su exclusión del ordenamiento
jurídico.”
NATURALEZA JURÍDICA DEL CENTRO RAFAEL URDANETA S.A (CRU)
Tal y como se desprende del Acta Estatutaria-Constitutiva, la institución fue
creada como ente descentralizado funcionalmente con fines empresariales, siendo
su objeto “Ejecutar el plan para reactivar el área del casco central de la
ciudad de Maracaibo, y cualquier otra obra que forme parte del desarrollo
urbano del Estado Zulia, así como asumir la actividad o competencia que le
asigne o delegue la República, el Estado, los Municipios, demás personas de
Derecho Público y personas jurídicas o naturales. Podrá participar en la
promoción y constitución
de personas jurídicas de capital mixto y en
general podrá efectuar toda clase de negocios que sean incidentales,
complementarios o accesorios al objeto social antes expresado.”
Siendo el CRU una sociedad mercantil de capital público fue constituida y
funciona conforme al procedimiento establecido en el Código de Comercio, su
fundamento legal se encuentra señalado en los Artículos 29, literal b; 100, 101,
102, 103, 104, 105, 106 y 107 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; se
encuentran bajo el control de la Ley Orgánica de Administración Financiera del
Sector Público, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 6, numeral 8 y 9 ; 4, 5
numerales 4º y 5º, 64, 6 ordinal 8º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República, 5 ordinales 3º y 4º de la Ley de Contraloría General del Estado Zulia;
2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, entre otros.
En este orden de ideas, el régimen jurídico de estas empresas se encuentra
sometido en principio a un régimen de derecho privado, mercantil, en virtud del
cual en general su personal se rige por las normas del derecho laboral.
23
RÉGIMEN APLICABLE A LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA
En el caso de los Directores y administradores de las sociedades civiles y
mercantiles, fundaciones y otras personas jurídicas cuyo capital y patrimonio
estuviere integrado por aportes del Estado, les es aplicable lo establecido en los
Artículos 2 y 4 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo, en
este punto existe una discrepancia con respecto a la Ley de Carrera Administrativa
del Estado Zulia, la cual dentro de sus disposiciones no contempla a este tipo de
personal como funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Artículo 2: “Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre
nombramiento y remoción.”
Artículo 4, ordinal 2º: “Se consideran funcionarios de libre nombramiento y
remoción, los siguientes:
2º. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos
autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales,
los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al
servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los Órganos
autónomos y de las gobernaciones de los Territorios Federales.”
Asimismo, el decreto Nº. 1553 con Fuerza de Ley sobre el Estatuto de la
Función Pública, del 13/11/2001, en su Artículo 4 señala: “Funcionario Público
es toda persona natural que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad
competente, se desempeña en el ejercicio de una función pública.”
RÉGIMEN APLICABLE A LOS TRABAJADORES
Los trabajadores se regirán en sus relaciones laborales por la Ley Orgánica del
Trabajo, siendo que las Empresas del Estado, son entes descentralizados de
derecho privado y como tal debe aplicárseles las normas jurídicas de tal régimen a
sus trabajadores. Por su parte, la doctrina ha señalado que "cuando se constituye
24
una empresa del Estado, la forma escogida como sociedad anónima, somete a la
misma al régimen contenido para este tipo de sociedades en el ordenamiento
jurídico mercantil y laboral, estando sometidas las personas que en ella prestan
sus servicios a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, no teniendo las
referidas personas el carácter de funcionarios públicos, de conformidad con
lo establecido en la susodicha Ley, como de la propia de estas, es decir la Ley de
Carrera Administrativa".
De igual forma, los contratados, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 146 de
la Constitución de la República, no son funcionarios de carrera, de lo que se
desprende que se rigen por lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.
CONCLUSIONES
1.- Los contratados y contratadas no son Funcionarios Públicos, a tenor de lo
establecido en el Artículo 146 de la Constitución de la República.
2.- Los contratados están sometidos al control y aplicación de la Ley de
Salvaguarda del Patrimonio Público, solo a los efectos de cumplir con el objeto de
dicha ley, o sea, “hacer efectiva la responsabilidad penal, civil, administrativa y
disciplinaria...”, instrumento este que adolece de una insuficiente y defectuosa
técnica jurídica en su redacción.
3.-No pueden ejercer la abogacía los Funcionarios Públicos de carrera o de libre
nombramiento y remoción, según lo establecido en el Artículo 12 de la Ley de
Abogados.
4.-Los Abogados que presten sus servicios profesionales a tiempo completo en
Organismos Nacionales, Estadales o Municipales o en Institutos Autónomos, salvo
que actúen en representación de tales entes, tampoco podrán ejercer.
Por lo que se concluye, en primer lugar, la improcedencia de aplicar el Artículo
12 de ley de Abogados, a los profesionales de la Abogacía contratados que
prestan sus servicios en Organismos Oficiales o en Institutos Autónomos a medio
tiempo.
En segundo lugar, los Abogados contratados por el CRU, no son considerados
como funcionarios públicos, por lo tanto su limitación para ejercer el Derecho, sólo
25
quedará reducida a que el cumplimiento de ese ejercicio no menoscabe la función
para la cual han sido contratados.
En este sentido, todos los Abogados que trabajan en el CRU, están en plena
facultad
para
su
ejercicio
(Artículo
11
de
la
Ley
de
Abogados)
y
consecuentemente para visar los documentos del mismo CRU y de cualquier otra
persona natural o jurídica, con la única limitación de que estas últimas actuaciones
se realicen sin menoscabo de las funciones que cumplen dentro de la Empresa.
Es decir, el precepto legal contenido en el Artículo 31 se refiere a los funcionarios
públicos, sin embargo, como quiera que no existe otra norma que explique el limite
para el cumplimiento de sus funciones, se toma por analogía lo que establece el
mencionado artículo en su parte infine que señala “...se hará sin menoscabo del
cumplimiento de los deberes inherentes a éste...”, en Tercer Lugar: no obstante,
según lo establecido en el Artículo 12 de la Ley de Abogados, en su parte infine,
los Abogados que están prestando sus servicios a tiempo completo en
Organismos Oficiales Nacionales, Estadales o Municipales o en Institutos
Autónomos no podrán ejercer la profesión. En cuarto Lugar: En cuanto a los
honorarios profesionales producidos por el visado y atención de procesos
judiciales, sino están expresamente contenidos o integrados dentro del Contrato
de trabajo acordado por ambas partes, pueden ser cobrados. En quinto Lugar:
En cuanto a los honorarios profesionales causados por las actuaciones de los
Abogados de la Consultoría Jurídica del CRU durante el proceso expropiatorio del
Proyecto Distribuidor los Olivos, estos pueden ser cancelados, ya que,
dichas
actividades no forman parte del objeto del CRU. En Sexto Lugar: El criterio
emanado de la Contraloría General de la República, según Dictamen anexo, no es
de obligatorio cumplimiento por parte de los Abogados que laboran en el CRU,
debido a que lo dictaminado por ese órgano no es vinculante. Caso contrario
sucede, cuando la Contraloría, luego de hacer un estudio de las fallas que
presenta el funcionamiento del CRU, formula recomendaciones para su
corrección, recomendaciones que de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal
(Artículo 48) si son vinculantes, es decir, son de acatamiento obligatorio
e
inmediato cumplimiento.
26
RECOMENDACIONES
En el caso que nos compete, una vez analizados los fundamentos legales,
doctrinarios y jurisprudenciales pertinentes, se le informa a la Ciudadana Arq.
Anaide Morales, Presidenta del Centro Rafael Urdaneta (CRU) que procede el
pago de los honorarios causados por actuaciones judiciales y visado de
documentos de los Abogados de la Consultoría Jurídica del CRU, contratados a
tiempo determinado o indeterminado; siempre y cuando, no exista convención
expresa de que dichos honorarios están incluidos en el salario que perciben por la
prestación de los servicios profesionales en la mencionada empresa. No existe
ninguna Ley o Norma que prohíba a una empresa del estado realizar estos pagos.
Sin otro particular a que hacer referencia, se suscribe de usted.
Atentamente.
DR. NESTOR LUIS RINCON FUENMAYOR
CONSULTOR JURIDICO
Con copia a: Gobernador del Estado, Contralor General de la República,
Contralor del Estado, y Procurador del Estado.
NR/cf/amv/rs
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