instituto internacional del derecho y del estado. la eficacia jurídica

INSTITUTO INTERNACIONAL DEL DERECHO
Y DEL ESTADO.
LA EFICACIA JURÍDICA DE LOS DOCUMENTOS
ELECTRÓNICOS
TESIS QUE PARA OBTENER EL GRADO DE
DOCTOR EN DERECHO.
P R E S E N T A:
MTRO. DEMETRIO HERNÁNDEZ NAVARRETE.
TUTOR DR. LUÍS PONCE DE LEÓN ARMENTA.
MÉXICO, DISTRITO FEDERAL, MAYO 10 DE 2008.
ii
ÍNDICE
PÁGINA
DEDICATORIA.
INTRODUCCIÓN.
CAPÍTULO I.
SURGIMIENTO DE LA COMPUTADORA
Y DE LA INTERNET.
1.- Componentes físicos de la computadora y nacimiento de la Internet- - - - - - - - - -1
2.- La Internet a nivel mundial- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -7
3.-La Internet en México. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -10
4.- La Internet y su relación con el comercio electrónico. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 12
CAPÍTULO II.
REGULACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN MÉXICO
2.- Introducción. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - 27
3.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. - -- - - - - - - - - - - - - - - -29
4.- Proyecto de la Ley Federal de Firma y Comercio Electrónico, Mensaje de datos y
Servicios de la Sociedad de Información. -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - 32
5.- Ley Federal de Protección al Consumidor. - - - - -- - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - 33
6.- Código Civil Federal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -35
7.- Código Federal de Procedimientos Civiles. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 35
iii
8.- Código de Comercio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -36
9.- Código Fiscal de la Federación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 37
10.- Reglamento del Código de Comercio en Materia de Prestadores de Servicios.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 40
11.- Norma Oficial Mexicana Nom-151-scfi-2002, Prácticas Comerciales-Requisitos
que deben observarse para la conservación de mensajes de datos. - - - - - - - - - - -40
12.- Reglas Generales a la que deberán sujetarse los prestadores de servicios de
certificación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -41
13.- Decreto por el que se establecen facilidades administrativas para la expedición
de comprobantes fiscales digitales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 41
14.- Miscelánea Fiscal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 42
CAPÍTULO III
LA DOCUMENTACIÓN ELECTRÓNICA
1.- Introducción. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 46
2.- Concepto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -49
3.-El documento digital.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -50
4.- Clasificación - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -51
A).- públicos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -51
B)- privados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -52
5.- La firma manuscrita.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 54
6.- Características. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 56
7.- La firma digital. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 56
8.- Características. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -57
9 En El Derecho Mercantil
9.1.- El contrato de compraventa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 64
iv
9.2.- El contrato de arrendamiento financiero.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - -66
9.3.- El contrato de franquicia. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -67
10 En El Derecho Fiscal.
10.1.- Introducción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -70
10.2.- Arrendamiento financiero. - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 75
10.3. - Aviso del registro federal de contribuyentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -76
10.4 - Comprobantes fiscales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 76
11. En El Derecho Civil.
11.1.- El contrato de compraventa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 78
11.1.1 Elementos de Asistencia
a).- Consentimiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 78
b).- Objeto. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 79
c).- Capacidad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 79
11.1.2 Elementos de Validez
a).- Ausencia de Vicios del Consentimiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 79
b).- Forma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 80
c).- Fin o Motivos determinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 80
11.1.3 Elementos Asistenciales.
a).- Término.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -80
b).- Condición.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 80
11.2.- El arrendamiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 81
11.3.- El contrato de prestación de servicios.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -82
v
12 Derecho Bancario.
12.1 Tarjeta de micro crédito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -83
12.2 Cheque electrónico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 84
12.3 Sistema de micro pago.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -84
13.- El criterio del equivalente funcional. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 87
14.- Intermediario. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 91
15 .-Problemática de la documentación electrónica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -93
16.- Ventajas y desventajas del uso de la documentación electrónica
en el procedimiento jurisdiccional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 94
17.- Efectos del uso de los documentos digitales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 95
CAPÍTULO IV
DEL VALOR JURÍDICO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
1.- Introducción. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 98
2.- En el derecho comparado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -99
A).- Estados unidos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 99
B).-Venezuela. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 100
C).- España. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -101
D).-Chile. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 102
D).- Argentina. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 103
E).-Alemania. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 104
F).- México. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -105
3 Sistemas de valoración de la prueba documental electrónica
en base al principio de la sana crítica y de la experiencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - -112
4.- Método de verificación del documento digital. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -118
5.- El documento electrónico como elemento de prueba. - - - - - - - - - - - - - - -- - - -120
vi
6.- La prueba pericial en criptografía. - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - -- - - - 122
7.- La prueba de inspección judicial al equipo de computo- - - - - - - - - - - - -- - - - -128
8.- Órgano jurisdiccional que resolverá conflictos sobre comercio electrónico
y documentos digitales.- - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - 130
CAPÍTULO V
LA EFICACIA JURÍDICA DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS.
1.- Comentarios al Código de Comercio, en su capitulo que reglamenta el Comercio
Electrónico. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 134
2.- crítica. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -165
3.- propuestas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 172
Conclusiones.
Bibliografía.
vii
A MI ESPOSA.
Por compartir conmigo los momentos más difíciles y
por tener paciencia en los instantes que no estuve con
ella.
A MIS HIJOS MARIO ARTURO, DIANA MAYDE,
MARYSOL ESTRELLA Y LUÍS DEMETRIO.
Que supieron regalarme su tiempo,
Infinitamente mi agradecimiento profundo. Los amo.
CON APRECIO A MIS MAESTROS
Del Instituto Internacional del Derecho y del Estado.
En especial a mis compañeros del Doctorado.
A mi amigos los Licenciados Rubén Martínez Rauda, José Calvo Fernández de Lara.
Magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Guerrero y Emilio I. Ortiz
Uribe, Notario Público Número 2, de la Ciudad de Chilpancingo, Guerrero.
Por transmitirme sus consejos, conocimientos y enseñarme con su ejemplo de
rectitud, que el derecho, la justicia y la equidad, están por encima de todas las
adversidades.
Son mi mejor ejemplo.
viii
INTRODUCCIÓN
Con el desarrollo de las nuevas tecnologías el ser humano inicia un avance
hacía la modernidad, innova la manera de poder comunicarse más rápido sin tener
que utilizar su presencia física y recurre a un sistema que permite la comunicación a
distancia, denominándolo Internet.
En estos tiempos, la globalización como tema de actualidad de los países
desarrollados donde cada uno de ellos compiten para situarse a la vanguardia, no
sólo en materia económica o industrial, sino también en descubrir nuevos
procedimientos que tengan como objetivo intercambiar a distancia actos de
comercio, bienes, servicios y pago de impuestos de una forma sencilla, rápida y
eficaz, ahorrando tiempo, dinero y espacio.
Para ello, es de suma importancia señalar que la computadora como
mecanismo físico de transmisión de la red de Internet, fue la base para ser el
conducto de comunicación que originó el sistema on line, aunado a una vía
telefónica; pero en nuestro análisis sólo mencionaremos únicamente a manera de
ilustración, los componentes físicos y virtuales de ese aparato tecnológico.
En ese sentido, diremos que la red de Internet o telaraña mundial como
tradicionalmente la denominan los usuarios, ha sentado un precedente en la
comunicación por facilitar a los beneficiarios un mecanismo más sencillo para hacer
negocios.
Bajo esos lineamientos, a nivel mundial la Organización de las Naciones
Unidas, a través del Derecho Internacional Mercantil, emitió la Ley Modelo en materia
de Comercio Electrónico, e implemento reglas de confiabilidad para la utilización de
los medios electrónicos a través de la red de Internet. México no fue la excepción.
ix
Ahora bien, los actos comerciales, los documentos electrónicos y el
cumplimiento voluntario del pago de impuestos vía Internet, se encuentran
reglamentados indebidamente en nuestra Legislación positiva vigente, como lo
expondremos en esta investigación, pero tradicionalmente ese tipo de medios
electrónicos eran elaborados en papel, en donde se plasmaba la voluntad de las
partes a través de una firma autógrafa.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo se creó una nueva definición del
documento en papel, con todas y cada una de sus características, pero ahora la
autentificación de la voluntad de las partes sería a través de una firma electrónica.
En ese contexto, se encuentra encaminada nuestra investigación, para
justificar que en base a la naturaleza de los documentos electrónicos cuando sea
impugnada su autenticidad, no existe en el procedimiento civil federal el método de
confiabilidad para que dichos documentos posean la eficacia jurídica que el otorga el
Código Federal de Procedimientos Civiles, pues el valor probatorio que esta
legislación le concede a los documentos electrónicos, es ineficaz por no existir una
reforma Constitucional o una Ley Federal que originen los conceptos de comercio
electrónico,
documentos
digitales
y
cumplimiento
voluntario
del
pago
de
contribuciones vía Internet, ya que en la Legislación común no existe el
procedimiento de objeción, sino simple y llanamente el legislador ordinario en uso de
sus atribuciones, primero incluye en textos secundarios la valoración de los medios
virtuales, olvidando que la Constitución Federal y las Leyes que de ella emanan son
la ley Suprema de la Nación.
Pero lo más grave de nuestro marco regulatorio sobre medios electrónicos, es
la falta de una técnica que auxilie al juzgador en el momento de otorgar valor
probatorio pleno a los documentos digitales en caso de impugnación; por ello,
consideramos que la valoración sea acorde a los principios de la prueba tradicional
que el derecho común reglamenta, como lo es la libre apreciación de la prueba a
x
través de la sana crítica y de la experiencia, sin pasar por alto la naturaleza del
origen del documento, ya sea público o privado.
En atención a lo anterior, se aprecia que para lograr la eficacia jurídica de los
documentos electrónicos, es importante la incursión al Código Federal de
Procedimientos Civiles en su capítulo de medios probatorios, las pruebas pericial en
criptografía, de inspección judicial al equipo de computo y el procedimiento de
impugnación mediante el incidente respectivo, pues el Tribunal de impartición de
Justicia, tendrá a su alcance un mecanismo real y autentico para otorgar valor
probatorio pleno, en caso de conflicto de los documentos digitales; circunstancias
que vendrán a solucionar el problema de ineficacia probatoria de los medios
electrónicos y lograr el valor probatorio pleno. Así mismo, debe de crearse el órgano
especializado de impartición de justicia que resuelva las controversias a las
impugnaciones de los documentos digitales, de una manera tradicional como lo
regula la misma Legislación Procesal Civil.
En ese sentido, se centra nuestra investigación única y exclusivamente en
demostrar la eficacia jurídica de los documentos electrónicos, en el procedimiento
procesal civil, siempre y cuando se instituya una reforma a la Constitución Federal, y
al Código Federal de Procedimientos Civiles, o en su defecto, la creación de un
ordenamiento legal que reglamente la protección de datos a través de medios
electrónicos surgidos del sistema de Internet.
En ese tenor, hemos estructurado la presente investigación y contiene cinco
capítulos; en el primero de ellos, se expondrá de manera sencilla los componentes
físicos de la computadora y el origen de la Red de la Internet, la Internet a nivel
mundial, su llegada a México y su relación con el comercio electrónico.
xi
Posteriormente en el segundo capítulo, contendrá el marco jurídico del
comercio electrónico en México, iniciando con la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, las leyes federales, códigos, reglamentos, normas y criterios que
reglamentan a los documentos digitales, exponiendo de manera breve su contenido
de cada uno de ellos; para consecutivamente efectuar una crítica y del porqué se
plantea, en primer lugar, la reforma al texto Constitucional, y posteriormente, a las
leyes secundarias.
En el tercer capítulo, se abordará los conceptos de los documentos en papel y
digitales que origina el comercio electrónico a nivel nacional e internacional, su
clasificación en públicos y privados, el significado de las firmas autógrafa y digital,
sus características, el concepto y utilización en las materias fiscal, mercantil, civil y
bancario; para continuar con el principio del criterio del equivalente funcional,
haciendo un breve comentario sobre la figura del intermediario, la problemática de la
documentación electrónica, las ventajas y desventajas de su uso y los efectos del
manejo de la documentación digital.
En el capítulo cuarto, se hablará del valor probatorio de los documentos
electrónicos, tanto en el derecho comparado como en nuestra legislación mexicana,
para continuar con el sistema de valoración en base al principio de la sana crítica y la
experiencia, así como el método de verificación del documento digital, el documento
electrónico como elemento de prueba, la prueba pericial en criptografía, la de
inspección judicial al equipo de computo, el incidente de objeción de documentos
electrónicos y el órgano jurisdiccional que resolverá los conflictos de impugnación de
los documentos digitales.
En el último y quinto capítulo, se expondrán comentarios al Código de
Comercio en materia de comercio electrónico, una breve crítica del trabajo realizado
y las propuestas de reformas para lograr la eficacia jurídica de los documentos
digitales, concluyendo como toda investigación en puntos concretos.
xii
Nuestra investigación, se delimita en la anteriores argumentaciones, pues
existe una laguna en el procedimiento jurisdiccional para resolver los litigios que se
llegaren a suscitar cuando exista la duda de la autenticidad de un documento
electrónico llevado al procedimiento como medio de prueba, ya que no es suficiente
que en las legislaciones secundarias como el Código de Comercio, Código Civil y de
Procedimientos Civiles Federales, y Código Fiscal de la Federación establezcan que
los documentos digitales tengan valor jurídico pleno en base al método de
confiabilidad cuando en ningún apartado de esas legislaciones señalan cual es ese
método.
De ahí, el interés que denotamos para efectuar propuestas de solución a
lograr la eficacia jurídica de los documentos electrónicos, pues creemos que ante la
vigencia de la Legislación que regula los medios digitales, sino existe una reforma a
nivel Constitucional, dichos documentos virtuales tendrán el carácter de ineficaces y
si en el caso existe impugnación vía el juicio de amparo, la Autoridad Federal en uso
de sus facultades tendrá que declarar la inconstitucionalidad de ese tipo de
documentos.
Esperando que esta investigación cause expectativa a los estudiosos del
derecho informático para sentar un precedente sobre las omisiones de las leyes en
materia de valoración de pruebas digitales, en tratándose de documentos
electrónicos dentro de un procedimiento jurisdiccional, pues no encontramos otro
medio de solución a la problemática que hoy nos permitimos exponer, ya que en
caso contrario, la ineficacia probatoria de los documentos digitales aportados como
medio de prueba en el procedimiento procesal civil será de esa naturaleza: ineficaz.
Razones que me han impulsado para presentar a la comunidad estudiantil
nuestra investigación.
xiii
Sin olvidar por otro lado, que gracias a las enseñanzas de mis profesores del
Doctorado se ha logrado concluir un esfuerzo más de mi carrera profesional; por ello,
nuestro profundo agradecimiento al Instituto Internacional del Derecho y del Estado,
a los Doctores Luís Ponce de León Armenta, Arturo Fernández Arras, Leoba
Castañeda Rivas, Dante Schiaffini Barranco, Marco Antonio Díaz de León, Julio
Téllez Valdés y Gil Gil Massa, maestros que me enseñaron el camino de la
superación, del estudio permanente, de la investigación, de la honestidad y de la
lucha constante de llevar en alto el nombre de la Institución que hoy me forma en un
nivel que muy pocos llegan y que muchos envidian.
1
CAPÍTULO I
SURGIMIENTO DE LA INTERNET
SUMARIO
1.- Componentes físicos de la computadora y el nacimiento de la Internet.-.2.
La Internet a nivel mundial.- 3 La Internet en México.- 4.-La Internet y su relación con
el comercio electrónico.
1 COMPONENTES FÍSICOS DE LA COMPUTADORA Y EL NACIMIENTO DE LA
INTERNET
La computadora “es un conjunto de componentes electrónicos (tangibles) y
lógicos (intangibles) que pueden desempeñar funciones muy variadas, entre los que
podemos citar:
1.-Sofisticados cálculos matemáticos.
2.-Procesamiento de datos y de textos.
3.-Automatización de procesos contables, financieros, industriales, de
investigación, etc.
4.-Manipulación simbologica de fórmulas.
5.-Síntesis y reconocimiento de imágenes.
6.-Simulación
de
procesos
industriales,
de
vuelo,
de
condiciones
metereologicas, etc.”.1
Ahora bien, la computadora en base al concepto dado con antelación, se
estructura de partes físicas o tangibles y de componentes lógicos o intangibles.
1
Escamilla de los Santos, José Guadalupe. Introducción al uso de la computadora e Internet. Ed.
Trillas. México, D.F. 2000. pág. 11.
2
Los componentes físicos, se denominan hardware que son los mecanismos
electrónicos y mecánicos que desempeñan las funciones de procesamiento,
almacenamiento, entrada y salida de información.
Los dispositivos lógicos, también llamados programas o software, son
secuencias de introducciones hacia los equipos operativos de procesamiento.2
El elemento esencial de una computadora es el microprocesador, que tiene
como función la desición de lo que la computadora crea, cuándo lo hace y cómo lo
inventa en base a las órdenes de quien maneja la computadora.
Otro de los elementos indispensables de la computadora es la memoria, quien
es la encargada de guardar la información y transmitirla a cualquier parte que se
desee.
Existen dos tipos de memorias, la interna que se encuentra formada por
circuitos electrónicos denominados memoria Ram, la cual en el momento en que el
usuario quiera disponer de la información, podrá accesar a su equipo de computo y,
la segunda, que es la externa, que corresponde a los medios magnéticos, ópticos
como el disco de 3/2, CD, la memoria USB, se conoce como el “pequeño dispositivo
para el almacenamiento de información digital que utiliza memoria flash”.3
Por lo tanto, la computadora como mecanismo físico y conductor de
información, es y debe ser una herramienta imprescindible del juzgador, pues sus
componentes como los que hemos hecho alusión son de suma importancia para el
conocimiento de quien juzga, tomando en cuenta que no muchos juzgadores
conocen la estructura interna de un sistema computacional, primero, porque en su
carrera de profesionista no se encuentra ligada como materia obligatoria, pero hoy
las cosas deben cambiar; y en segundo lugar, porque los órganos encargados de
2
3
Cfr.idem.
http:/www.alegsa.com.ar/Dic/memoria%20.usb.php. consultada en 30 de abril de 2008.
3
administrar justicia, tiene a su alcance a los técnicos especializados en el manejo de
este tipo de sistemas. Pero para nuestro estudió, solo citaremos como marco
referencial la importancia de un equipo de computo y sus respectivos componentes,
como los que a continuación presentamos en la siguiente ilustración:
PARTES PRINCIPALES DE UNA COMPUTADORA
MONITOR.
PANTALLA
RATÓN
UNIDAD DE MEMORIA
O CPU.
TECLADO
El monitor, “es el elemento periférico de salida de información más utilizado.
Las imágenes que vemos en la pantalla del monitor se forman porque sus puntos se
iluminan, mientras que el resto de la pantalla permanece apagada”.4
La unidad del sistema, es.
“1.- La memoria.
4
Enciclopedia Temática Autoevaluativa. Ed. Thema Equipo Editorial. Barcelona, España. Pág.274.
4
2.- La unidad de disco duro.
3.- La unidad de disco flexible o floppy.
4.- La unidad de CD.”5
El Teclado es uno de los componentes principales de entrada de información
para la mayoría de las computadoras. “Su aspecto es semejante al de una maquina
de escribir y su misión se reduce a detectar la tecla que ha pulsado el usuario y
comunicar a la computadora de qué tecla se trata”.6
El ratón, “en 1957 se inventó un periférico de entrada formado por un menú
grafico y un dispositivo apuntador, llamado ratón. A medida que el usuario mueve el
ratón sobre la mesa, se va desplazando una pequeña flecha por la pantalla. En el
momento en que la flecha apunta a un icono determinado, basta con que el usuario
pulse la tecla del ratón para seleccionar la opción correspondiente”.7
La unidad central de procesamiento o también denominada C.P.U., “es la
encargada de ejecutar las instrucciones de los programas, realizar y manipular
caracteres; se le conoce como procesador”:8
En ese contexto, y sólo para nuestro estudio, haremos referencia a la
conceptuación de la computadora y sus principales componentes, sin ir más allá de
la importancia que tiene cada uno de los accesorios que la integran, pero de todo
ello, debe destacarse cuando una computadora se asocia con otra, y se les
denomina: redes de computadoras, las cuales deben conceptualizarse como “un
conjunto de computadoras conectadas entre si por medio de un cable y una tarjeta
5
Escamilla de los Santos, José Guadalupe. Introducción al uso de la computadora e Internet. Ed.
Trillas. México, D.F..2000. pág. 12
6
Enciclopedia Temática Autoevaluativa. Ed. Thema Equipo Editorial. Barcelona, España. Pág.274.
7
Idem.
8
Escamilla de los Santos, José Guadalupe. Introducción al uso de la computadora e Internet. Ed.
Trillas. México, D.F.2000. pág. 13
5
de conexión de forma que pueda compartir sus recursos fundamentalmente
impresoras y discos, que están situados a una distancia de un kilómetro, se
denomina red local”.9
Las redes de computadoras a distancia, se denomina “una red telemática a la
conexión de computadoras por vía telefónica con otros que se encuentran a gran
distancia. El uso del módem ha permitido la creación de redes de computadoras on
line de ámbito mundial. La más importante se todas ellas es Internet, que cuenta con
millones de usuarios en los cinco continentes”.10
Antes del origen de la computadora y del nacimiento de la Internet, el hombre
desde su inicio siempre ha intentado comunicarse. Ha buscado diferentes tipos de
comunicación, como el correo, la carta, el periódico, la radio, el telégrafo, la
televisión, el teléfono y el fax, pero en la era de las nuevas tecnologías, se introduce
un nuevo concepto: la red de Internet, llamada así por el número de usuarios que día
con día la utilizan, la cual se define como: “Internet es una red de computadoras
ordenadas interconectadas, capaces de compartir información y que permite
comunicar a distintos usuarios sin importar su ubicación geográfica, para que estas
computadoras puedan competir cualquier información, es preciso que tengan un
lenguaje en común y esto es posible gracias a la existencia de un protocolo de
comunicación, además de la infraestructura y los equipos necesarios. También se le
conoce como superautopista de la información”.11
El Origen de Internet, se remonta al Ministerio de Defensa de los Estados
Unidos de Norte América, siendo el precursor de iniciar la era de la tecnología a
distancia, pues ante la necesidad de crear un sistema de comunicación que no fuera
vulnerable y que dependiera de una sola computadora. Por ello, a partir de la década
de 1960, inicia a desarrollarse un sistema que consistía en tener un servidor para
9
Enciclopedia Temática Autoevaluativa. Ed. Thema Equipo Editorial. Barcelona, España. Pág.292.
Ibidem pág. 294 y 296.
11
http:/www.monografías.com/trabajos/interne/interne.shtml. consultada en 30 de abril de 2008.
10
6
suministrar a diferentes usuarios la información correspondiente, denominándolo los
científicos americanos con el nombre de ARPANET.12
Con el desarrollo, esa tecnología resultó de suma importancia por el hecho
que la información enviada o recibida no se perdiera, entonces tuvo que tener origen
los procesadores del sistema operacional de ARPANET, y uno de los primeros en
funcionar fue el de la Universidad de los Ángeles, California, Estados Unidos, en el
año de 1960. 13
Pero no es hasta los años setentas, cuando inicia la carrera de la tecnología
digital, motivada por el nacimiento de la transmisión de los mensajes electrónicos a
través de un sistema que permitía enviar y recibir la información, que hasta la
actualidad se le denomina red.14
Con el transcurso del tiempo, se fue perfeccionando el envió de mensajes
mediante la red de comunicación, pero no fue sino en la siguiente década de los
ochentas, cuando al incrementarse la necesidad de transmisión de comunicación es
como nace un programa nuevo llamado TCP/IP (protocolo de Internet de
transporte/protocolo de Internet)15 que consistía en convertir pequeños paquetes
para ser enviados a su destino con base en direcciones establecidas a través de
diferentes puntos de enlace de Internet y que una vez llegada al lugar propuesto la
computadora restablecía lo enviado.
En 1986, se fundó la NSFNET16 (la red nacional de ciencias), la cual fue
financiada por el Gobierno Federal Norteamericano, mismo que consistió en ampliar
la red de Internet para facilitar el uso de la transformación de datos, dando inicio a la
apertura de la red de la Internet fuera de los Estado Unidos.
12
Cfr. Rojas Amandi, Víctor Manuel. El uso de Internet en el derecho. Segunda edición.. Editorial Oxford.
México. D.F..Pág. 2
13
Idem.
14
González López, Oscar. Comercio Electrónico. Ediciones Anaya. México, D.F. 2003. pág 30.
15
Rojas Amandi, Víctor Manuel. El uso de Internet en el derecho. Segunda edición. Ed. Oxford.
México, D.F..Pág. 5.
16
Idem.
7
Para 1995, se intentó otorgar prioridad al uso de la Internet solo para fines
científicos más no comerciales, por la sencilla razón, que los Estados Unidos de
Norteamérica negaron el financiamiento a la Internet.17
Sin embargo, con el transcurso del tiempo el sistema de la Internet, tiene
diversos objetivos, entre ellos, que la comunicación sea rápida, sencilla y barata, y en
la actualidad los usuarios de la red de Internet son los que pagan su costo. Pero en
una red privada de Internet, los costos de la utilización, serán a cargo únicamente de
la Autoridad Jurisdiccional, quien proporcionará al usuario, las claves y contraseñas
para poder accesar a ese sistema, el cual debe ser privado y no de estándar público,
por la complejidad de los asuntos judiciales que se llegaran a ventilar en los
Tribunales Jurisdiccionales.
2 LA INTERNET A NIVEL MUNDIAL
Con el auge que ha tenido la Internet, era pertinente la creación de una
herramienta que diera origen a la conexión de diversos usuarios no solo en un país,
sino que fuera más allá de las fronteras.
Para ello, en el año de 1991, a través del Centro Europeo para la Investigación
Internacional (CERN), en el laboratorio Europeo de Física en Suiza, apareció la
World Wide Web (WWW), creada por Tim Bernens-Lee18 la cual consistía, entre
otras funciones, que el usuario al utilizar ese sistema se conectaba con otros
interesados, pues ese medio estaba basada en textos y no contenía gráficos o
fuentes de tipo publicitario.19
17
Ibidem. Pág. 3
Cfr. González López, Oscar Rodrigo. Comercio Electrónico. Guía Práctica para usuarios. Editorial Anaya.
México D.F. Pág. 64
19
Cfr. Glossbrenner, Alfred y Emily. Haga más dinero en Internet. Ed. Trillas. México D.F. 2000. pág.83
18
8
Por lo tanto, ese mecanismo de información y de eficiencia resultó fácil para
accesar a la red de Internet, o red de redes como lo denomina Oscar Rodrigo
González López, en su obra Comercio Electrónico “Guía Práctica para usuarios” 20 ya
que para el año de 1995, era el método más popular, y fue aceptado por el citado
escritor en donde se menciona que toda persona al conectarse utilizando Internet lo
podía hacer con otra persona en diferente parte del mundo.
Desde nuestro punto de vista, es donde a nivel mundial se desarrolla la
Internet, principiando a tener auge y el número de usuarios empezaba a crecer, ya
que la Web forma de abreviar a la World Wide Web, “ha adquirido una popularidad
porque posibilita una forma fácil de transmitir información, para la cual usa imágenes,
videos, voz, base de datos, videojuegos, etc., Su presentación se base en un sistema
de ventanas, parecido al procesador de textos Word, por lo que esta familiaridad
facilita la lectura de los textos”.21
Así también, fue creada una de las herramientas más importantes de la red de
la Internet, como lo es, el correo electrónico, “conocido también con el nombre de email, y el que permite transferir mensajes sobre casi todas las plataformas de
mensajería y en la mayoría de las computadoras”.22
Las principales funciones del correo electrónico, son:
“1.- Envió.
2.- Recepción de un mensaje.
3.- Transmisión hacía un destinatario.
4.- Impresión y almacenamiento.
5.- Administración de mensajes (clasificación, supresión, etc.).
20
21
Idem.
Baños López, Rosa Aurora. Cómo Enseñar a Investigar en Internet. Ed, Trillas. México, D.F. 2003. pág. 17.
St-Pierre, Armand y Bertrand Isabelle. Internet para estudiantes y maestros. Ed. Trilas. México, D.F. 2000.
pág.31.
22
9
6.- Almacenamiento de mensajes.
7.- Listado de distribución para el envió de un mismo documento a varias
personas”.23
Ahora bien, la estructura de un correo electrónico es el siguiente.
Nombre del usuario@dirección IP.
“El nombre del usuario es elegido normalmente por el propio usuario. Se dan
casos en que el usuario quiere adoptar un nombre que ya pertenece a otro usuario
dado de alta anteriormente en el servidor. El administrador del servidor impedirá
estas coincidencias obligando al usuario a adoptar un nombre no usado.
La arroba cumple la función de separar el nombre del usuario de la dirección
IP del servidor.
La dirección IP mantiene, lógicamente, la estructura (es un número dividido en
cuatro grupos separados por puntos)”. 24
Como ejemplo ilustrativo, tenemos:
1234.5678.9876.5432
Con esas dos herramientas de la Internet, la WWW y el correo electrónico,
viene a revolucionar la era de la tecnología para dar paso a la supercarretera de la
información, puesto que con esos dos mecanismos la comunicación se reduce a una
sola línea telefónica y una computadora.
23
24
Idem.
Manual de Referencia. Internet. Ed. Limusa. México D.F. 1999. pág. 11.
10
Sin embargo, para nuestro país no fue tan sencillo, ya que el antecedente más
próximo de Internet, lo tenemos no en los actos comerciales, sino en la educación
como a continuación nos referiremos.
3 LA INTERNET EN MÉXICO
De manera breve, citaremos que la Internet en nuestro país, no fue ajeno al
cambio de mentalidad en la era tecnológica e inicia la aventura con una de las
Universidades más prestigiadas de México, como lo es el Tecnológico de
Monterrey25, quien de acuerdo con la publicación de martes 17 enero de 2005, en el
periódico el Universal, se dice que fue la primera institución de América Latina en
conectarse a la Internet, en el año de 1986.26
Además agrega la nota periodística que “México fue el primer país de América
Latina que se enlazó a Internet, en junio de 1986, cuando se conectó a la rama
denominaba BitNet, integrada por 450 universidades de EU, Europa, Canadá y
Japón y formada por mil 400 nodos (circuitos de enlace en red) de computadoras.”27
Por otro lado, la misma publicación señala que “la segunda institución
educativa del país en conectarse a Internet fue la Universidad Nacional Autónoma de
México”.28
Ahora bien, el nacimiento de la Internet en nuestro país no fue precisamente
en materia comercial, lo que nos llama mucho la atención, puesto que si a nivel
mundial había tenido fines comerciales; en México las Instituciones de Educación
Superior apostaban por un cambio no solo de mentalidad, sino de valentía ante la
incursión de nuevas tecnologías.
25
Cfr. Serrano Santoyo, Arturo y Martinez Martinez, Evelio La brecha digital. Mitos y Realidades.
Editorial Fondo de Cultura de Baja California. México, D.F. 2003.Pág. 59.
26
Cfr. Periódico el Universal de fecha 17 de enero de 2005.
27
Idem.
28
Cfr. Periódico el Universal de fecha 17 de enero de 2005.
11
Por ello, consideramos que uno de los principales problemas que ha tenido
México, es precisamente de educación, ya que el cambio tecnológico es la fuerza
fundamental que transforma a la sociedad29 y fue un acierto que la era de la
tecnología haya iniciado en nuestro país, con Instituciones Educativas, pero lo que es
cuestionable que pase desapercibido la realidad del entorno social de México y que
se copien modelos comerciales de otros países, cuando las leyes que sistematizan el
comercio electrónico y el valor probatorio de los documentos digitales en México, se
encuentran reglamentadas en ordenamientos secundarios o en leyes diversas a las
especiales que rigen la materia procesal civil y más critico es que cuando se sostiene
el valor jurídico de los documentos digitales (que tiene su origen precisamente en
ese tipo de comercio), no existe dentro de la esfera jurisdiccional el método de
confiabilidad por medio del cual se conocerá el origen de los documentos
electrónicos, ya que en caso de impugnar su autenticidad el juzgador no podrá
otorgar o negar un valor jurídico pleno.
De ahí, que nuestra inquietud es demostrar el mecanismo idóneo para que
nuestros impartidores de Justicia tengan a su alcance los medios adecuados para
conocer la eficacia probatoria en caso de impugnación de un documento digital; no
sin antes señalar que en materia de comercio electrónico, no fue hasta el 29 de mayo
de 2000,30 cuando se reformaron diversas legislaciones, como el Código de
Comercio, el Código Civil Federal, el Código Federal de Procedimientos Civiles, la
Ley Federal de Protección al Consumidor y el Código Fiscal de la Federación.
Ahora bien, con la llegada a México de la red de Internet, la evolución de las
telecomunicaciones sentó precedente, tomando en cuenta que en el año de 1990, se
desincorporó Telmex de la iniciativa privada y la competencia en este sector y para el
7 de junio de 1995, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de
29
Cfr. Rebolloso Gallardo, Roberto. La Globalización y las Nuevas Tecnologías de Información. Ed. Trillas.
México, D.F. 2000. pág. 27.
30
Cfr. Diario Oficial de la Federación, 29 de agosto de 2000.
12
Telecomunicaciones, la cual venía a reglamentar el uso, aprovechamiento y
explotación de las redes de telecomunicaciones y de la comunicación vía satélite.31
4 LA INTERNET Y SU RELACIÓN CON EL COMERCIO ELECTRÓNICO
En una sociedad cambiante como la nuestra, no es desconocido que el mundo
de la globalización ha sido un tema que ha venido a revolucionar el pensamiento del
hombre. La era de la tecnología cada día avanza más y los usos de la Internet
permiten al hombre realizar intercambios a distancia de productos, bienes y servicios,
por ello, es indispensable conocer el concepto del fenómeno que creo la
supercarretera de la información, que se conceptualiza como “una amplia área de
redes de amplitud nacional, de alta velocidad y alta capacidad”.32
Así tenemos, que la globalización es el proceso mediante el cual la economía
mundial transforma a los mercados nacionales y regionales, acortando las distancias,
tiempos y modos de operar, y si antes los hacían de una manera física, ahora será
de forma virtual y en cualquier parte del mundo que se encuentren solo con tener una
computadora y una línea telefónica que tenga servicio de Internet y esto representa
“una de las grandes ventajas de la popularización de un medio de comunicación
como es Internet es el hecho de que cualquier persona puede incorporar información
a la red”.33
Es incuestionable que el desarrollo de la tecnología viene a modificar el
pensamiento ideológico del ser humano en materia comercial, dejando atrás
prácticas tradicionales de hacer negocio, como aquellas en donde los interesados
tenían que intercambiar, vender o comprar físicamente sus productos, bienes o
servicios, pues las ventajas de la Internet en el momento de las estrategias de las
31
Cfr. Serrano Santoyo, Arturo y Martínez Martínez, Evelio. La brecha digital. Mitos y Realidades. Editorial
Fondo de Cultura de Baja California. México D.F. 2003.Pág. 140
32
Rebolloso Gallardo, Roberto. La Globalización y las Nuevas Tecnologías de Información. Ed. Trillas. México
D.F. 2000. pág. 78.
33
Burgos Daniel y De-León, Luz. Comercio electrónico, publicidad y marketing en Internet. Ed. McGraw-Hill.
España 2001.Pág.143.
13
ventas son variadas por la facilidad que otorga este sistema de comprar desde la
comodidad del hogar o del trabajo sin desplazarse físicamente el consumidor.34
Con el desarrollo de la Internet, la necesidad de crear un modelo de
comunicación en el sentido de acortar distancias, de ahorrar tiempo y espacio, fue
una de las metas conseguidas. Fue así como surge el comercio electrónico, que de
acuerdo con Ernesto Galindo Aifuentes, en su obra “El Derecho Mercantil” lo define
como: “cualquier acto de comercio que tenga por objeto el intercambio, la adquisición
y el consumo de bienes y servicios a través de medios electrónicos, ópticos o
cualquier otra tecnología a cambio de un precio”. 35
En nuestra opinión, el comercio electrónico debe conceptualizarse como: La
actividad comercial que se realiza entre dos partes, mediante el uso de la red de
Internet, para intercambiar productos, bienes y servicios que produzcan derechos y
obligaciones.
Para Michel J. Cunningham en su obra B2B, cómo desarrollar una estrategia
de comercio electrónico, la define como: “Transacciones de negocios efectuados
mediante redes públicas o privadas, incluyendo transacciones públicas y privadas en
que se utiliza Internet como instrumento de entrega. Estas transacciones incluyen
transferencias financieras, intercambios en línea, subasta, entrega de productos y
servicios, actividades de cadena de abastecimiento y redes de negocios
integradas”.36
Desde luego, no compartimos en parte la definición de comercio electrónico
dada por Ernesto Galindo Aifuentes, en su obra “El Derecho Mercantil, puesto que
cuando cita el concepto de “medios electrónicos”, se esta refiriendo a aquellas
34
Cfr. Briz , Julián / Laso Isidro. Internet y Comercio Electrónico. Ed. Reverte/mundiprensa. Segunda Edición.
España. 2001. pág.85
35
Galindo, Sifuentes Ernesto. Derecho Mercantil. Comerciantes. Comercio electrónico. Contratos mercantiles y
Sociedades Mercantiles. Porrúa. México, D.F. 2004. 38.
36
Cunningham, Micherl J. B2B Cómo desarrollar una estrategia de comercio electrónico. Ed. Prentice Hall.
México, D.F. 2001. Pág. 5.
14
herramientas internas de los programas que existen en la base de datos de una
computadora, como lo es el Softwer y cuando menciona a los medios ópticos, no son
otros que el CD-ROM, disco de 3/2 o cintas magnéticas y el término ”otras
tecnologías” se intuye que cita al telefax o videoconferencia; por lo que, cuando se
efectúe un acto de comercio a través de esos medios digitales, deben de ser
particularizados tomando en cuenta que los derechos y las obligaciones que nacen
de los actos de comercio, no deben dejar lugar a duda alguna, pues no se puede
olvidar que el comercio electrónico se realiza a distancia entre partes y la voluntad
manifiesta de los contratantes será validada con una firma digital; por lo tanto, es
necesario que en la utilización de medios electrónicos, exista una claridad de la
terminología utilizada en las operaciones contractuales, en la prestación de bienes y
servicios y en la utilización del cumplimiento voluntario en materia tributaria, para no
crear confusión alguna en los interesados.
Ahora bien, el comercio electrónico es sin duda uno de los avances
tecnológicos más significativos en la supercarretera de la información, puesto que la
comunicación comercial entre persona y persona ya no será físicamente sino virtual;
es decir, a distancia y a través de una computadora conectada mediante la red de
Internet, en donde intercambiarán bienes, servicios, productos y pago de impuestos.
Sin embargo, es pertinente decir que, el siglo XXI, época de la era digital, el
Comercio Electrónico ha producido un cambio de paradigma científico y social.
Debemos señalar que este cambio Tecnológico ha venido a modificar la estructura
social y económica dentro de un mundo globalizado.
Es de señalar, que la sociedad mundial de la información impacta sobre el
orden moderador de conductas; el derecho como órgano regulador de esas
conductas, ha implementado la necesidad de crear legislaciones vigentes que
permitan reglamentar no solo la actitud contractual de los negocios vía electrónica,
sino también los documentos digitales, por medio de los cuales los contratantes
celebrarán o cumplirán derechos y obligaciones.
15
El comercio electrónico tiene su nacimiento, precisamente en la necesidad de
ahorrar tiempo, espacio y contar con una comunicación eficiente y confiable que en
todo tiempo se pueda contactar, pero una de las características más importantes es
la fiabilidad sobre todo cuando se trata de comprar, hacer transacciones o se
pretende realizar un pago de un servicio público como el agua, luz o teléfono y el
servidor o sistema no funciona momentáneamente hasta que se reintegra
nuevamente el sistema .37
En este caso, la confiabilidad que debe revestir un sistema operacional vía la
red de Internet, debe de ser de tal naturaleza que no se afecte de ningún modo al
usuario de ese servicio como en numerables ocasiones sucede. Y cuando se trate de
los documentos electrónicos, la confiabilidad para lograr la eficacia jurídica, debe de
conceptualizarse en la forma y términos lo más claro y entendible para quien los
utilicen y tengan a su alcance la confianza de hacer negocios contractuales en
formato electrónico.
La documentación electrónica, tuvo su origen en el comercio electrónico, pues
viene ligada desde la creación de la red de Internet y la iniciación del comercio
electrónico como un medio al crear derechos y obligaciones y el cumplimiento
voluntario del pago tributario en materia fiscal; por ello, es de suma importancia la
relación causal existente entre ellos (Internet y comercio electrónico) por el origen de
los documentos digitales, los cuales para su validez, se les otorgó valor probatorio
pleno por la Organización de las Naciones Unidas, a través del Derecho Internacional
Mercantil, al emitir una Legislación que denomina Ley Modelo de Comercio
Electrónico, misma que no sólo establece el valor probatorio de ese tipo de
documentos, sino estatuye las bases legales y conceptos básicos de los
instrumentos digitales.
37
Cfr.Elsenpeter, Robert. Fundamentos de Comercio Electrónico. Ed. MacGraw-Hill. México, D.F. 2002. Pág.
65
16
Sustento legal anterior, tomado como punto de partida para los países que
comercializan mediante el comercio electrónico para que los contratantes tuvieran a
su alcance un sistema adecuado para otorgar seguridad a sus operaciones
comerciales que realizan por esa vía.
En ese sentido, nuestro país no fue ajeno al cambio de mentalidad. Sin
embargo, la era de la tecnología a través de la red de Internet en México, fue
incursionada en la educación superior, y no en el comercio tradicional; situación que
consideramos fue de gran acierto, pero en donde se equivocaron nuestros
legisladores, fue precisamente en establecer en preceptos jurídicos secundarios y no
primarios como la propia Constitución Federal o una Ley Federal que protegiera no
solo los mensajes de datos, sino todas y cada uno de las operaciones realizadas
mediante la red de Internet, que conllevará a instituir un mecanismo jurídico de
confianza para los usuarios del sistema de la Internet y su operaciones por esta vía.
Por lo tanto, en el mes de agosto del año 2000, la legislación positiva vigente
de nuestro país, como el Código de Comercio, el Código Civil Federal, el Código
Federal de Procedimientos Civiles, el Código Fiscal de la Federación, y la Ley
Federal de Protección al Consumidor, entre otros ordenamientos legales, recogen
todos y cada uno de los principios consagrados en la Ley Modelo sobre Comercio
Electrónico, emitida por las Naciones Unidas a través de Derecho Internacional
Mercantil y son copiados en ordenamientos legales que a nuestro juicio son
vulnerables ante la vigencia de los documentos digitales, por la ineficacia que
presentan en la legislación.
En ese sentido, procederemos a efectuar una remembranza del marco jurídico
de nuestro país, iniciando con la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y el Proyecto de Ley Federal de Firma y Comercio Electrónico, Mensaje
de Datos y Servicios de la Sociedad de Información, que se encuentra en comisiones
en el Congreso de la Unión.
17
Posteriormente citar de manera concreta a la legislación secundaria
reglamentaria del comercio electrónico y del valor probatorio de los documentos
virtuales que se les otorga en esas disposiciones jurídicas, no sin antes mencionar,
que el nacimiento de la Internet fue una fuente primordial de comunicación con
beneficios a los actos de comercio y al cumplimiento voluntario de una obligación
tributaria, puesto que los pagos de ese cumplimiento ahora tendrían que hacerse
desde la comodidad del hogar, pero fue necesario que las actividades en el uso de la
red de Internet y del comercio electrónico, diera vigencia a la regulación de
ordenamientos legales que permitieran otorgar seguridad a los usuarios en la
conducción de esas nuevas tecnologías.
Por ello, la reglamentación del comercio electrónico en la era digital tuvo lugar
hasta la vigencia de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, en donde se regulan
todos y cada uno de los conceptos y mecanismos tendientes a otorgar seguridad
jurídica a los usuarios que realizaban operaciones mercantiles vía la Internet. Por lo
que, los países que basaban su comercio en las nuevas tecnologías tuvieron que
adecuar sus legislaciones a la Ley Modelo Sobre Comercio Electrónico.
Pero en nuestro país, como lo hemos señalado el origen de la Red de Internet,
se remonta a la docencia y no a los actos comerciales, que sin duda fue acertado el
uso de la las nuevas tecnologías desde esa perspectiva, tomando en cuenta, primero
se deben de enseñar el uso de las nuevas tecnologías, para luego aplicarlas a los
casos especiales, como ahora sucede en materia tributaria en el cumplimiento
voluntario del pago de impuestos vía la Internet, puesto que “la educación siempre ha
sido permanentemente puesta en cuestión por los métodos, medios, estrategias,
herramientas y técnicas utilizadas para comunicar información, en la medida en que,
conforme los medios son más pertinentes, mejor es el aprendizaje. Tanto los
docentes como los educandos pueden aprovechar herramientas que permiten el
acceso a una información más completa sobre pedido que nos proporcione
18
información en lugar en que nos encontramos, con más rapidez, con mayor eficacia,
ocupándose de ciertas tareas repetitivas o aburridas”:38
Pero por otro lado, no coincidimos con la reglamentación prevista en los
ordenamientos legales que regulan los medios electrónicos en nuestro país, ya que
no existe una base Constitucional en donde se haya originado el comercio
electrónico, pues los ordenamientos legales que codifican esos medios, no preveén
el método de confiabilidad del documento digital, sino simplemente hace alusión la
legislación procesal civil federal de un método de confiabilidad, pero no lo describe;
situación que es de suma importancia, pues es el que otorgará la seguridad jurídica
de los gobernados en la utilización de medios virtuales.
Por lo tanto, ponemos de manifiesto que la incursión de las nuevas
tecnologías debe ser desde la perspectiva Constitucional hasta la regulación de
ordenamientos secundarios, para poder dar nacimiento al procedimiento que otorgue
confiabilidad al sistema de impartición de justicia y pueda el órgano regulador de las
conductas de los individuos, conceder la seguridad jurídica que todo estado de
derecho anhela alcanzar, con reglas claras y precisas para poder solucionar los
problemas de los gobernados, como la ineficacia jurídica de los documentos
electrónicos en el procedimiento jurisdiccional y lograr con ello, la eficacia jurídica de
los mismos.
En ese contexto, el uso de la documentación digital, se presenta como una
justificación desde el momento en que los contratantes, las transacciones, las
compras de bienes y servicios se realizan vía la Internet, con la finalidad de reducir
distancias y mejorar la calidad en la prestación de esos bienes y servicios, creando
los mismos derechos y obligaciones los medios electrónicos que tiene la
documentación en papel.
38
St-Pierre y Kustcher Natalie. Pedagogía e Internet. Aprovechamiento de las nuevas tecnologías. Ed.Trillas.
México, D.F. 2001. Pág. 31.
19
La documentación electrónica, incluso tiene cabida en las operaciones de
compra de productos, servicios e información mediante el uso de redes basadas en
estándares públicos, o abiertos como la red de la Internet, así como la transmisión de
datos de una terminal informática a otra efectuada en formato normalizados, timbres
de frecuencia o de mensajes electrónicos actualizando normas patentadas o normas
de libre acceso, como aquellos por vía electrónica de textos de formato libre
(Internet) de textos por medio de telex o telefax, siempre respaldada por una firma
electrónica avanzada.
Justificación que tiene que ir encaminada desde su origen, es decir, el
nacimiento de la red de la Internet, y la vigencia del comercio electrónico, para
establecer la relación que existe entre esos dos conceptos que dieron vida a los
documentos digitales y otorgarles en el procedimiento contencioso civil, la eficacia
jurídica. Pero desde la perspectiva del nacimiento del Comercio Electrónico, se ha
buscado la definición correcta del mismo, y no es hasta que la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Internacional Mercantil, emite la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico, la que establece los conceptos del Comercio Electrónico y los
país que comercializan mediante esa vía, adoptan casi textualmente todos y cada
uno de ellos.
A nivel internacional cuando surge el Comercio Electrónico, las naciones que
los adoptan empiezan a cambiar sus legislaciones, para así poder otorgar a los
gobernados confiabilidad en los actos de comercio que se llevan a cabo mediante la
red de la Internet.
En los inicios del Comercio Electrónico, la confiabilidad tiene un papel
importante, pues acostumbrados a las formas tradicionales de hacer negocios
físicamente, por teléfono, televisión, correo tradicional; no se percataban los usuarios
del avance que ahora tiene con la llegada de la era de la tecnología, en donde se
hacen las contrataciones vía la Internet y los negocios deben ser más redituables,
20
pero para ello, el usuario tendría que acostumbrarse a las nuevas terminologías
como: el Intercambio de Datos, las compras electrónicas, la firma electrónica
avanzada, las claves públicas y privadas las cuales protegerían la base de datos,
pues el comercio electrónico no sólo implicaba los conceptos, sino la compra-venta
de productos, la contratación de prestaciones de bienes y servicios, mediante
contratos digitales y el cumplimiento voluntario del pago de impuestos.
En ese aspecto, desde la vigencia de la Ley Modelo de Comercio Electrónico,
se encaminaron a elaborar leyes y códigos para crear un ámbito de confiabilidad en
los usuarios del nuevo servicio que presta la red de Internet, dando vida jurídica en
nuestro país a las enmiendas en el mes de agosto del año 2000, a las legislaciones
como el Código de Comercio, el Código Civil Federal, el Código Federal de
Procedimientos Civiles, el Código Fiscal de la Federación, y la Ley Federal de
Protección al Consumidor y con este proceder el auge que ha venido teniendo el
Comercio Electrónico, es incuestionable ante la existencia de la confiabilidad en el
uso de los medios electrónicos, sobre todo cuando se realizan negocios a través de
la red de Internet, puesto como lo dice Jonathan R. Aspatore, “hoy en día los
comerciantes electrónicos pueden acceder a los mercados casi cualquier lugar
mediante una computadora portátil y una conexión a Internet”39 pero si no existen las
leyes y códigos que preserven el estado de derecho; sin la protección de los datos a
través de la legislación aplicable, el consumidor estaría más que indefenso del
ataque de cualquier persona que manipule su información y si ésta se trata de un
negocio o transacción de millones de pesos, corre el riego de quedar impune el acto
cometido.
Por tanto, el desarrollo del comercio electrónico ha traído no solo un avance
en materia comercial, sino una responsabilidad de los participantes de no manipular
o tomar ventaja del acto comercial realizado. De ahí, que durante la creación y auge
del comercio electrónico, los países involucrados dentro de sus legislaciones,
promovieron la creación de firmas electrónicas avanzadas con claves públicas y
39
R. Asparote Jonathan. Al día en el comercio electrónico. Ed. Mcgrraw Hill. México, D.F. 2001. pág. 8
21
privadas a través de combinaciones criptográficas para la posibilidad de conocer
tanto al emisor como al receptor la operación comercial efectuada.
Con esa moda de hacer negocios a distancia, forzosamente se tendría que
tener un soporte legal, pues cada acto de comercio o contrato digital debía de ser
registrado, pero no como tradicionalmente se venia haciendo en papel, sino que
ahora con la nuevas tecnologías, se les denominaría “documentos electrónicos”; es
decir, como el medio idóneo para probar la existencia del acto comercial realizado, el
cual tendría que ser soportado con una firma electrónica avanzada.
En ese orden, de manera específica nos abocaremos a cada uno de los
ordenamientos jurídicos que regulan el comercio electrónico y en particular, a los
documentos electrónicos que tuvieron su origen en el nacimiento del Comercio
Electrónico, y su desarrollo en nuestro país, el cual ha sido demasiado lento, tan esa
así, que son pocos los doctrinarios que se abocan al estudio no solo del comercio
electrónico, sino del Derecho Informático y casi nulo es el estudio del valor probatorio
de ese tipo de documentos.
Desde luego, esta investigación tiene como propósito incentivar a los
estudiosos del Derecho Informático a reflexionar sobre el hecho, que si estamos
todavía muy lejos de pertenecer a los países desarrollados o seguimos en el nivel de
los subdesarrollados o en vías de desarrollo y si fue prematura la incursión en
nuestro país de insertar en nuestros códigos federales el valor probatorio pleno de
los documentos electrónicos, sin antes tener la infraestructura y conocimiento de la
aplicabilidad del comercio electrónico y de los documentos electrónicos en el
procedimiento jurisdiccional.
Resta decir, que el auge del comercio electrónico en México desde un punto
de vista positivo, ha sido venéfico y sólo faltaría información al respecto, sobre todo
de aquellas empresas o particulares que se dedican al comercio tradicional o a la
prestación de bienes y servicios, pues se abre la posibilidad de tener un abanico más
22
amplio y no solo nivel local, sino internacional, claro sin pasar por alto, la creación de
un órgano encargado de impartir justicia en este tipo de negociaciones, que venga a
contribuir a la confiabilidad del gobernado, en la aplicación de sanciones y
propuestas que consideren como delito grave, la manipulación de información
predeterminada mediante mensaje de datos.
El Estado en ese sentido, juega un papel importante, y sobre todo el Poder
Legislativo, quien esta preocupado en otros temas y no pone atención en lo
importante que sería para la economía del país que los empresarios oferten sus
productos, bienes y servicios a través de la red de la Internet y tengan en los
ordenamientos legales una protección en sus operaciones.
Por lo tanto, esa confiabilidad no puede ser si no se promueve una reforma
Constitucional o se instituyan Leyes o Códigos Federales que regulen las
operaciones comerciales vía la red de la Internet, pues de no implantar leyes que
protejan los actos comerciales a través de la red de la Internet, e ir acorde con los
países desarrollados que utilizan el Comercio Electrónico y otorgan garantías a sus
gobernados por medio de leyes especiales en materia digital y las operaciones
comerciales que en ese rubro se realicen en nuestro país, serán poco confiables, en
virtud de que el comercio electrónico y la documentación digital son reglamentados
en códigos secundarios, y si no están previstos los actos comerciales en nuestro
máximo ordenamiento legal, son inconstitucionales por contradecir expresamente el
contenido de los artículos 73 fracción X, y 133 párrafo segundo de nuestra Carta
Magna.
Preceptos legales que establecen, las facultades del congreso de la Unión
para legislar en materia de comercio y las concernientes a que los juzgadores se
encuentran investidos por la ley de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del
acto y si en la especie, no se legisla en comercio electrónico a nivel Constitucional, la
documentación digital que nace de los actos y omisiones celebrados entre
23
contratantes vía la Internet, debe ser declarada por el órgano impartidor de justicia de
ir en contra de la Constitución Federal.
Bajo estos principios, las compras de bienes y servicios, así como los
contratos y cumplimiento de las obligaciones tributarias, se realizan mediante el
sistema de la Internet, en donde sobresale la observancia de las obligaciones
mediante transacciones electrónicas a distancia. Sin embargo, si la tradición fue que
ese tipo de obligaciones eran sustentadas mediante soporte en papel, ahora con la
nueva tecnología nacía un nuevo concepto de documento que es el documento
digital, pero para su validez, tendría que ser soportado con una firma electrónica
avanzada y un certificado.40
Empero, cuando exista controversia sobre la autenticidad de los documentos
electrónicos, la autoridad jurisdiccional encontrara un obstáculo, que si bien es cierto,
hará uso de lo estatuido en el Código Federal de Procedimientos Civiles en su
artículo 120 A, que establece el valor probatorio acorde al origen de la creación del
documento; cierto es también, que este ordenamiento legal no instituye el método de
confiabilidad por medio del cual la autenticidad de un documento digital sea
precisamente el expedido por la autoridad o por un particular, tomando en cuenta
que con los avances tecnológicos existe la posibilidad de alterarlos.
Luego entonces, es necesario la creación no sólo del procedimiento que le
demuestre el valor probatorio pleno, sino también el auxiliar de la Administración de
Justicia para apoyar al juzgador a determinar la autenticidad de un documento
electrónico, como lo sería el perito en criptografía.
Por lo tanto, y ante el imperativo avance de la tecnología y en particular de la
comunicación vía la Internet, es incuestionable que en nuestro país las reformas en
materia de medios electrónicos a través de mensajes de datos deben de estar
amparados por nuestra Carta Magna, para posteriormente cobijarlos en una ley
40
Fisco Agenda 2006. artículo 17 D. Código Fiscal de la Federación. Ed. ISEF. México D.F. 2006. Pág. 20.
24
reglamentaria, estableciendo las condiciones permitidas en la aplicación de las
nuevas tecnologías dentro del procedimiento procesal, pues ello, conllevaría a
otorgar al gobernado una confiabilidad en el uso de la documentación electrónica en
tratándose de las contrataciones que se hagan vía la Internet.
Es de suma importancia el cambio de mentalidad del órgano encargado de
administrar justicia, al conceder valor probatorio a los documentos digitales en base
al método de confiabilidad con el que fueron creados, pues no será la forma
tradicional de hacerlo, sino que ahora, tomará como base el método de confiabilidad,
el cual viene a revolucionar la técnica típica de la valoración de la prueba
documental, pero con una desventaja en el uso de las nuevas tecnologías por la
manera fácil de imitar una replica de un documento, puesto solo basta tener al
alcance una computadora, un escáner, una maquina fotocopiadora para hacerlo y si
estamos ante la creación de un documento digital, el problema se puede complicar
más, por la manipulación de la información en perjuicio de persona alguna.
De ahí, la importancia de legislar no sólo en leyes que garanticen el derecho a
la protección de mensaje de datos, sino que el aparato gubernamental de impartición
de justicia, debe tener capacitados a sus juzgadores en las áreas del derecho
informático para estar en condiciones de poder dirimir una controversia cuando se
presente la impugnación a un documento virtual, pero para lograr que la valoración
probatoria de ese documento sea eficaz, y el Juzgador no tenga duda sobre la
autenticidad del documento electrónico cuestionado, es importante que se auxilie del
perito especializado en criptografía, para así arribar el juzgador a la plena convicción
de un resultado positivo sobre la autenticación del documento virtual.
Pero el marco legal que en materia de medios electrónicos regula el
documento virtual, deviene ineficaz, pues para lograr la eficacia jurídica, entre otras
razones, deben de implementarse las reformas constitucionales en materia de
comercio electrónico, y las enmiendas al Código Federal de Procedimientos Civiles,
para concluir en incursionar en su catalogo de medios probatorios, las pruebas
25
pericial en criptografía e inspección judicial al equipo de computo, así como el
principio de valoración de pruebas a través del principio de la sana critica y la
experiencia, así como el procedimiento incidental de impugnación.
Lo anterior significa, que si el juzgador tiene a su alcance los elementos de
convicción que contribuyan a negar u otorgar valor probatorio a los documentos
digitales, la ineficacia jurídica no constituiría un obstáculo para dudar sobre la
autenticad de un mensaje de datos cuando este es impugnado, pues si se aplican las
reglas de valoración propuestas por la Legislación Procesal Civil Federal, y conocer
respecto el origen de la documentación virtual, cómo cuando y donde fue creado la
ineficacia probatoria se configurará.
Pero además, para alcanzar la eficacia probatoria plena de ese tipo de
documentos, son necesarias agregar los conceptos, términos, procedimientos,
método de valoración, auxiliares de la administración de justicia especializados en
medios electrónicos y la creación de un órgano que resuelva los casos particulares
de controversias en materia digital; conceptos que darán origen al método de
confiabilidad que ahora se propone y distinto al previsto en el Código Federal de
Procedimientos Civiles, que no es otro, que el método asimétrico de claves públicas
y privadas.
Ahora bien, las anteriores innovaciones que deben preverse en el Código
Federal de Procedimientos Civiles, se lograría la eficacia probatoria plena de los
documentos electrónicos y con ello, se dará certeza jurídica a todos aquellos
usuarios que utilicen en sus contrataciones, prestaciones de bienes y servicios o
realicen pagos en el cumplimiento voluntario de sus impuestos al Fisco Federal, y se
tendrá la confianza en el uso de la documentación digital, ya que en caso contrario,
la ineficacia probatoria de los documentos virtuales seguirá subsistiendo.
Por lo tanto, es de suma importancia revertir un criterio que se viene
sustentando por la legislación positiva vigente en materia de medios electrónicos, en
26
el sentido que los documentos electrónicos tienen valor probatorio pleno en base al
método de confiabilidad con el cual fueron creados, cuando en la misma ley procesal
civil federal, no existe ese procedimiento de confiabilidad; máxime que los
documentos en papel para su valoración, primero se deben de clasificar en públicos
o privados y dice la misma ley adjetiva civil federal, que los documentos públicos, por
el sólo hecho de haberse expedido por funcionario en ejercicio de sus atribuciones
debe de contar con un valor probatorio pleno y los privados, de acuerdo a dos
supuestos; el primero, cuando son reconocidos por quien los expido y el segundo,
cuando los documentos no son objetados por la parte contraria.
Luego entonces, si en esta clasificación tradicional, los documentos
electrónicos no se encuentran contemplados, es necesario establecer la misma
clasificación para los que tienen su origen en las transacciones vía Internet, puesto
con ello, se lograría establecer el origen del lugar en donde fue creado y por quien lo
elaboro.
Aún así, las enmiendas que deben sufrir los ordenamientos legales que
regulan los medios electrónicos, si no tienen un origen que provenga de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por más que se encuentren
reglamentados en ordenamientos secundarios, no puede lograrse la eficacia jurídica
que se pretende, ni mucho menos se alcanzara el propósito del legislador al insertar
en nuestra legislación procesal civil federal, el valor probatorio en base al método de
confiabilidad que ahora se propone.
27
CAPÍTULO II
REGULACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN MÉXICO.
SUMARIO
1.-Introducción.-2.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.-3.Proyecto de la Ley Federal de Firma y Comercio Electrónico, Mensaje de Datos y
Servicios de la Sociedad de Información.-4.- Código Civil Federal.-5.- Código Federal
de Procedimientos Civiles.-6.- Código de Comercio.-7.- Código Fiscal de la
Federación.-.8 Reglamento del Código de Comercio en Materia de Prestadores de
Servicios de Certificación.- 9 Norma oficial mexicana nom-151-scfi-2002, prácticas
comerciales-requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de
datos.-10.- Reglas generales a la que deberán sujetarse los prestadores de servicios
de certificación.-11.- Decreto por el que se establecen facilidades administrativas
para la expedición de comprobantes fiscales digitales. 12.-Miscelánea fiscal.
1 INTRODUCCIÓN
En nuestro país, el marco jurídico que regula el comercio electrónico se
encuentra disperso y no existen normas que engloben en una sola codificación, los
conceptos de documentos digitales, de firma electrónica avanzada, de comercio
electrónico, sino que en codificaciones diferentes, se reglamentan los medios
electrónicos y su conceptuación de cada uno de ellos están previstos en el Código de
Comercio, Código Civil Federal, Código Federal de Procedimientos Civiles y Código
Fiscal de la Federación, ordenamientos jurídicos que no son claros, precisos y
congruentes respecto al valor probatorio de los documento virtuales al no estatuir un
método de confiabilidad que sistematiza la metodología para la obtención de ese
valor probatorio.
Sin embargo, en el procedimiento jurisdiccional las deficiencias son más
palpables, pues el valor probatorio que señala el Código Federal de Procedimientos
Civiles, respecto de los documentos digitales, deviene ineficaz por la omisión del
28
método de confiabilidad con que otorga valor probatorio a este tipo de documentos,
pero para lograr la eficacia jurídica con que debe ser investidos los documentos
electrónicos y el valor probatorio que se les debe otorgar, es trascendental que se
implementen las reformas propuestas a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y al Código Federal de Procedimientos Civiles.
Por eso, es preocupante que si la era digital ha llegado a nuestro país, es
menester que exista una reglamentación que prevea las etapas por medio de las
cuales se logrará la eficacia jurídica de los documentos electrónicos para los casos
de impugnación de autenticidad de estos documentos, procedimiento que debe estar
establecido en la Legislación Procesal Civil Federal.
De ahí, que si en un proceso jurisdiccional se exhiben como medio de prueba
los documentos electrónicos, estos a pesar de estar contemplados en una
codificación y ser reconocidos como elemento probatorio, no existe el método que
demuestre la existencia de la fiabilidad con la que fueron generados, archivados,
comunicados o conservados; por lo tanto, el valor probatorio que nace de estas
circunstancias se encuentra sujeto a la demostración del procedimiento que dieron
origen a la creación de los mensajes de datos o del reconocimiento expreso de su
autor.
Pero para lograr que los documentos electrónicos cuenten con una verdadera
eficacia jurídica, señalaremos en todo momento, que la reforma Constitucional sobre
esta materia debe concretizarse, para posteriormente, introducirlas en el Código
Federal de Procedimientos Civiles, la metodología que sustentará al método de
valoración de la prueba documental electrónica, que será entre otros, el criterio de la
sana critica y la experiencia, así como el procedimiento en la vía incidental para
impugnar el documento electrónico, puesto que no es dable estatuir que la valoración
de los documentos virtuales se utilice el mismo criterio que los documentos en papel
y que se llegue a sostener que los documentos públicos por su naturaleza deben
contar con un valor probatorio pleno por ser expedidos por funcionarios en ejercicio
29
de su atribuciones y los privados por ser reconocidos por su autor o porque no son
impugnados y un documento digital, dependerá sólo del método de confiabilidad con
que fue creado o que se conozca el autor que originó este tipo de documentos,
según se desprende del contenido del artículo 120 A del Código Federal de
Procedimientos Civiles.
De ahí, que en la Legislación Procesal Civil Federal, deben ser instituidas las
figuras jurídicas, como la valoración de pruebas acorde al principio de la sana critica
y la experiencia, la prueba pericial en criptografía, la de inspección judicial al equipo
de computo, el procedimiento de objeción que dará como resultado la configuración
de un sistema de valoración de pruebas en materia de medios electrónicos, los
cuales son el punto toral de método de confiabilidad que se plantea, pero estas
propuestas las analizaremos en capítulos siguientes, y mientras tanto realizaremos
un cometario a cada una de las disposiciones legales que regulan el comercio
electrónico y los documentos digitales, no sin antes tomar en cuenta la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que es, desde este punto de partida
donde se debió de haber iniciado la supercarretera de la información en nuestro país.
2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
Nuestra Carta Magna, es la base fundamental del marco legal que regula la
conducta de los gobernados, manteniendo el estado de derecho y de acuerdo al
contenido del artículo 40 de este ordenamiento legal, las atribuciones del poder
soberano se encuentran divididas entre la Federación y los Estados.
El derecho constitucional ha establecido en el diverso 124 del mismo cuerpo
de leyes, que las facultades no previstas para la federación serán conferidas para los
Estados.
30
Sin embargo, en materia de comercio, sólo la federación tiene las facultades
para legislar al respecto, como se desprende del contenido del numeral 73 fracción X
Constitucional, que establece:
“Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
IX. Para impedir que en el comercio de Estado a Estado se establezcan restricciones.
X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica,
comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y
nuclear, y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123…”.
41
Cabe decir al respecto, que la conducta que desplega el gobernado, debe
estar sujeta a una norma legal constituida, tomando en cuenta que donde el
legislador no distinguió de manera expresa el modo de ser de la norma, nadie puede
hacerlo; es decir, si el Comercio tradicional tiene su reglamentación precisamente en
el ordenamiento legal 73 fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, no por ello, se debe de considerar que las mismas normas del Comercio
tradicional sean empleadas al Comercio Electrónico, cuando desde la conceptuación,
aplicación y técnica jurídica, es diferente, y sobre todo que en nuestro país, el
Sistema Jurídico del comercio tradicional, tiene diversas formas de resolverse; por
ejemplo: si estamos ante una controversia de un contrato mercantil, el Código de
Comercio es el ordenamiento legal aplicable al caso y será a elección del actor elegir
la competencia, ya sea federal o local como lo establece el artículo 107 fracción I, de
nuestra Carta Magna y si la controversia deviene de un acto comercial y los
contratantes se someten a un Tribunal Internacional en materia de Comercio, la
legislación aplicable es diferente a las reglas que nacen de nuestra Constitución
Federal.
En ese sentido consideramos, que el comercio electrónico como la especie del
comercio tradicional debe de estar regulado por una legislación que utilice los
41
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. McGraw Hill. México, D.F. Págs, 67 y 68.
31
mismos términos del lenguaje, que sea una norma expresa que regule el comercio
virtual y que sea un Órgano impartidor de Justicia especializado quien resuelva ese
tipo de actos de comercio, máxime si de las actividades que origina el comercio
digital proporciona vida jurídica a los documentos electrónicos, estos tienen que estar
sustentados en preceptos legales diversos a los aplicables al comercio tradicional en
papel, porque presentan características desiguales, que aun cuando tengan los
mismos elementos, su modo de operar varía en todos los sentidos, pues en nuestro
país nos existen leyes reglamentarias tanto del Internet como de la firma electrónica;
por ello, sostenemos la necesidad de la reforma Constitucional que prevea todos los
aspectos de los medios electrónicos originados por el Comercio Electrónico.
En esa tesitura, si la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
establece el mecanismo por medio del cual se puede legislar en todo tipo de
materias, entre ellas, la de comercio, como es posible que formando parte de la
Organización Mundial del Comercio y a nivel internacional, la Organización de las
Naciones Unidas, a través del Derecho Mercantil Internacional, emitió la Ley Sobre
Comercio Electrónico, no se hubiese legislado desde ese ordenamiento legal la
incursión del comercio electrónico, puesto que aún cuando existen las bases como lo
dice Salomón Vargas, en su obra Algunos Comentarios sobre Comercio Electrónico y
la Correduría Pública en México, no compartimos con dicho autor el punto de vista
que describe en su obra, cuado menciona: que el comercio tradicional es el genero y
el Comercio Electrónico, es la especie, pues contrario a ello, si el legislador no previó
en la Carta Magna la terminología del Comercio Electrónico, entonces debe decirse
que: donde la norma no distingue, no se debe de hacerlo.
De ahí, la inquietud del suscrito para proponer que el comercio electrónico sea
elevado a rango Constitucional, porque de lo contrario en términos del artículo 133
párrafo segundo de la Carta Magna, los Juzgadores se encuentran facultados para
analizar lo concerniente a los hechos o actos que se oponga a los principios
constitucionales, y si dentro del procedimiento jurisdiccional se impugnare no sólo las
actividades del comercio electrónico, sino la autenticidad de los documentos
32
digitales, dichos juzgadores haciendo uso de esas atribuciones, tendrían que
declarar la ineficacia de los mismos cuando se llegue a presentar algún caso de
autenticidad o falsedad de un documento virtual.
Es importante que en las leyes federales incursionen enmiendas no solo en
materia de comercio electrónico, sino en técnicas de valoración de documentos
electrónicos, como lo prevé la iniciativa de la Ley Federal de Firma y Comercio
Electrónico, Mensaje de Datos y Servicios de la Sociedad de Información, que existe
en comisiones del Congreso de la Unión, pues esta legislación vendría a resolver
todo lo concerniente al comercio electrónico y el procedimiento que deben seguir los
documentos digitales cuando su autenticidad sea impugnada.
Sin embargo, esta propuesta tampoco deviene completa, ya que en tratándose
del valor probatorio de los documentos digitales en el procedimiento jurisdiccional, la
deficiencia es aún mayor, porque no existe en nuestra legislación procesal civil
federal vigente, la reglamentación adecuada para que los documentos digitales
tengan el valor probatorio que dicha legislación les concede, pues no se señala en la
susodicha reglamentación el método de confiabilidad, ni mucho menos explica de
que tipo es, si tiene un procedimiento para comprobar el origen del documento, si es
público o privado o simplemente basta con que se diga que el autor reconoce ese
documento cuando físicamente se pudiera encontrar en otra parte.
3 PROYECTO DE LA LEY FEDERAL DE FIRMA Y COMERCIO ELECTRÓNICO,
MENSAJE DE DATOS Y SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE INFORMACIÓN.
Es importante señalar que en el Congreso de la Unión, se encuentra en
comisiones el Proyecto de la Ley Federal de Firma y Comercio Electrónico, Mensaje
de Datos y Servicios de la Sociedad de Información.
En este proyecto se aglomeran diversos tipos de regulación pertenecientes a
ramas muy diferentes a las del Derecho, tales como la prestación de servicios de la
33
sociedad de la información; el valor jurídico de los mensajes electrónicos; privacidad
de la información comunicaciones publicitarias no solicitadas; firma electrónica y
medios de certificación de la misma; contratación electrónica y formación de
consentimiento por medios electrónicos; capacidad jurídica de las personas.
Invariablemente que todos y cada uno de los conceptos que señala el
proyecto de Ley, son complejos y difíciles de entender, no solo por el gobernado,
sino a veces por la propia autoridad que los va a aplicar, ya que se han dado casos
que los juzgadores no tienen conocimiento de cómo opera un equipo de computo y
eso nos consta porque lo viví por nuestro paso en el Poder Judicial del Estado de
Guerrero, y hemos visto a compañeros jueces que desconocen lo que es una
comunicación on line o un correo electrónico y como se envía, pero la inseguridad no
estriba en la inexperiencia de las nuevas tecnologías, sino como se van a aplicar en
el procedimiento procesal civil federal cuando se presente un litigio de impugnación
de un documento electrónico.
4 LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.
Esta Ley busca proteger al consumidor contando con un marco jurídico que
reconozca el uso de medios electrónicos con una efectiva protección al consumidor
en las transacciones efectuadas a través del uso de estos medios con la adecuada
utilización de los datos aportados.42
Ahora bien, los derechos de los consumidores en los actos de comercio que
realicen, su información estará protegida y solo por autorización de ellos mismos,
puede difundirse.
Sin embargo, la Secretaría de Protección al Consumidor (profeco), es un
organismo administrativo que tiene por objeto la conciliación misma, pero no existe
42
Cfr. Ley Federal de Protección al Consumidor. SCJN. Compilación de Leyes Federales y del Distrito Federal
(Disco Compacto Compila XI).
34
un procedimiento coercitivo en caso de violación a la confiabilidad en donde se
sancione a los infractores.
De ahí, que a nuestro criterio esta legislación deviene inaplicable para los
casos en que sean impugnados los documentos digitales, puesto que probada la
alteración de la información consignada en mensaje de datos, no podría aplicarse
una sanción con fuerza de cumplimiento, por no reglamentar la ley este tipo de
acciones.
Es cierto, que a nivel internacional los actos u omisiones de los usuarios que
utilizan el comercio tradicional, ha encontrado su fundamento jurídico en el arbitraje
como medio para solucionar sus controversias, como lo menciona Jorge Alberto Silva
Silva, en su libro de texto: Arbitraje Comercial Internacional,43 pero a nuestro juicio y
teniendo Tribunales Jurisdiccionales que resuelven controversias, y sobre todo los
actos comerciales que devienen del comercio electrónico, la legislación vigente en
nuestro país, como el Código Federal de Procedimientos Civiles, establece un
procedimiento coercitivo como la ejecución de sentencia y en materia de medios
electrónicos debe de aplicarse ese mismo criterio para hacer cumplir un acto
jurisdiccional.
luego entonces, quien resuelva ese tipo de controversias, debe recaer en
tribunales nacionales y no internacionales como se encuentra actualmente
reglamentado el comercio tradicional, sobre todo porque en ese tipo de
“controversias” no son propiamente eso, sino procedimientos convencionales en
donde las partes de manera voluntaria se someten y sus laudos no implican una
fuerza legal coercitiva de cumplimento de sentencia, y si muchas veces cuando
existen convenios celebrados en papel de actividades comerciales, de prestación de
servicios, de cumplimiento voluntario de una obligación, se incumple y el perjudicado
tiene que acudir a los Órganos Jurisdiccionales, con el transcurso del tiempo se llega
al incumplimiento de la obligación.
43
Cfr. Silva Silva, José Alberto. Arbitraje Comercial en México. Ed. Oxford. Segunda Edición. México D.F.
2001. Pág. 1.
35
Por lo que, el arbitraje como medio para resolver una controversia sobre
comercio electrónico o medios digitales, no consideramos que sea la forma más
adecuada para resolver una controversia de ese tipo.
5 CÓDIGO CIVIL FEDERAL.
El Código Civil Federal, si bien es cierto, reconoce expresamente que el
consentimiento será expreso cuando la voluntad se manifieste, entre otros a través
de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología44 cierto es también, que
más adelante el precepto indicado señala, los casos en que se utilicen medios
electrónicos, la formalidad quedará satisfecha cuando la información sea integra y
atribuible a las personas obligadas, pero en el supuesto de que exista duda respecto
al destinatario cuando alegue que cumplió con su obligación y la autoridad en su
caso, manifieste su negativa, entonces la complejidad en el manejo del lenguaje,
dificultaría al Órgano Jurisdiccional en considerar que la intensión como medio para
lograr un acto jurídico fue realizado por medios digitales, y el valor jurídico de los
documentos electrónicos, quedaría supeditado a demostrar la intención, pues este
ordenamiento legal no es claro al referirse, cuando se debe de entender por medios
electrónicos.
Por lo tanto, la ineficacia que revisten los medios digitales en la Legislación
Sustantiva Civil, también se encuentra configurada.
6 CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES.
Este ordenamiento legal acepta como prueba la información generada o
comunicada en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología.45
44
Cfr.Artículo 1803 Código Civil Federal. Ed. PAC. S. A. de C.V. México D.F. 2004. Pág. 340
Cfr. Artículo 210 A del Código de Procedimientos Civiles Federal. SCJN. Compilación de Leyes Federales y
del Distrito Federal (Disco Compacto Compila XI).
45
36
Significa que refiere a la admisión de los documentos digitales, pero al ser ofrecidos
como medio de prueba en un procedimiento, le corresponderá al Juzgador aplicar el
principio de la libre apreciación de la prueba y otorgarle un valor jurídico pleno, pero
siempre y cuando el método de fiabilidad sea acorde a todas y cada uno de los
elementos subjetivos y objetivos que rodean al caso, para así adminicularlos con el
resto del material probatorio, para que dicho juzgador este en posibilidad de
conceder a estos documentos el valor jurídico pleno, pero en este caso, en el
capítulo cuarto de esta investigación, el suscrito realizará las propuestas de la
técnica de valoración de ese tipo de medios de prueba, para que sean incursionadas
precisamente en la legislación procesal civil federal en donde debe regularse, y el
método por medio del cual se logra la eficacia jurídica de los documentos
electrónicos, así como el auxiliar de la Administración Pública que correrá a cargo de
un perito en materia de criptografía y el órgano impartidor de justicia especializado en
medios electrónicos que pronunciará sobre la autenticación o falsedad de un
documento virtual.
7 CÓDIGO DE COMERCIO
El artículo 89 párrafo décimo tercero, de la Legislación Mercantil, estatuye que:
“…Se considera como mensaje de datos a la información generada, enviada, recibida, archivada o
comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología…”
46
Refiriéndose al documento electrónico y cuando señala el mensaje de datos,
hace hincapié en la forma de su perfeccionamiento, y agrega en su numeral 97, que
solo se surtirá ese supuesto cuando la ley requiera o las partes acuerden la
existencia de una firma y esta se entenderá cuando se satisface el requerimiento se
utiliza una firma electrónica.47
46
47
Código de Comercio. Ed. Sista. México D.F. 1991.
Idem.
37
Este ordenamiento legal, es el precursor de la llegada de los conceptos de
firma electrónica avanzada y mensajes de datos, que juntos vienen a dar origen a los
documentos electrónicos en nuestro derecho positivo vigente.
No cabe duda, que la regla general de una disposición jurídica viene a sentar
un precedente para la aplicación de sus ordenamientos a un caso especifico, cuando
este se llegue a presentar, pero no menos cierto, será que en tratándose de la
legislación procesal, es trascendental que se inserten en la reglamentación del
Código Federal de Procedimientos Civiles, la metodología correcta para otorgar
eficacia probatoria a los documentos digitales, ya que, de no hacerlo, entonces el
valor probatorio de ese tipo de instrumentos deviene ineficaz, porque además, la ley
procesal civil federal, no prevé el método de confiabilidad que deberá utilizar el
juzgador para valorar un documento electrónico.
Por lo tanto, consideramos que será de suma importancia que se reglamente
en primer lugar, tanto el comercio electrónico como los documentos digitales, en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para posteriormente
incursionar en el Código Federal de Procedimientos Civiles, los elementos básicos
que otorga eficacia probatoria a los documentos virtuales.
8 CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.
En materia fiscal, es pertinente conocer la conceptuación del documento
digital, para ello, el Código Fiscal de la Federación en su artículo 17 D, párrafo
cuarto, estatuye:
“…Se entiende por documento digital todo mensaje de datos que contiene información o
escriturada generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier
48
otra tecnología...”.
48
Fisco Agenda 2006. artículo 17 D. Código Fiscal de la Federación. Ed. ISEF. México D.F. 2006. Pág. 20.
38
De la interpretación armónica del precepto legal descrito, cabe decir, que el
mensaje de datos, no solo implicará propiamente el documento digital, pues cuando
estamos hablando de “todo” mensaje de datos que contiene información, se refiere
también aquellos envíos en videos, imágenes, fotos, dibujos y correo electrónico que
en la vida jurídica practica tradicional no son considerados como alguna clase de
documentos, ya que la definición prevista en la primera parte del Código Fiscal de la
Federación sobre el documento digital, se aparta de la realidad jurídica
acostumbrada, y el segundo segmento, que habla de la información escriturada
generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología, tampoco resulta clara, pues si refiere al documento digital;
cabe decir, aun cuando se envíe al receptor una carta, un formato con imágenes, o
un correo electrónico, la autoridad fiscal jurisdiccional debe considerarlos como
documentos digitales.
Sin embargo, es pertinente precisar: cuando se encuentre en duda o se tilde
de falso esa clase de documentos, como resolverá la controversia la autoridad
fiscal?, ya que en el artículo 234 del Código Fiscal de la Federación, se establecen
las reglas de valoración de las pruebas, pero en ninguno de sus apartados, estatuye
cómo será valorado el documento digital, si bien es cierto, el artículo 130 de ese
mismo ordenamiento legal menciona:
“…Cuando se trate de documentos digitales con firma electrónica distinta a una firma
electrónica avanzada o sello digital, para su valoración se estará a lo dispuesto por el artículo 120-A
del Código Federal de Procedimientos Civiles…”.
49
Ahora bien, el artículo 120-A del Código Federal de Procedimientos Civiles,
estatuya:
“… Se reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en medios
electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología.
49
idem.
39
Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere el párrafo anterior, se
estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o
archivada y en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información
relativa y ser accesible para su ulterior consulta…”.
50
Como puede apreciarse, la primera norma jurídica corresponde a la etapa de
ofrecimientos de pruebas en el recurso de revocación y este carece de técnica
legislativa para señalar con exactitud sobre la valoración del documento digital, pues
de la propia redacción se observa que cita a documentos “distintos” a la firma
electrónica avanzada y un documento diverso a esos, no es otro que el consignado
en papel, pero no se puede referir a estos últimos, cuando remite a las disposiciones
de la Ley Federal Adjetiva Civil, pero esta como se puede apreciar en la trascripción
anterior, habla de un método de fiabilidad o en su defecto, que quien lo envío lo
reconozca como suyo, pero se vuelve a insistir, cuando se impugne la autenticidad
de un documento digital, el órgano jurisdiccional de justicia fiscal, tendrá un problema
que no esta previsto en la ley fiscal.
Ahora bien, el dispositivo jurídico establece la terminología “accesible para
ulterior consulta”, para ello, José Julio Solís García, en su obra la factura y firma
electrónica avanzada, menciona: “que al emplear la palabra “accesible” se sugiere
que la información en forma de datos informatizados debe ser legible e interpretable
y debe conservarse todo el programa informativo que sea necesario para que sea
legible esa información”.51
De ahí, que la propuesta que hacemos para establecer la eficacia jurídica de
ese tipo de documentos, aplica también en materia fiscal, pues los documentos
digitales deberán de clasificarse por su naturaleza en públicos o privados,
entendiéndose los primeros, como aquellos que son expedidos por la autoridad fiscal
y privados como aquellos que utilizan los particulares para ejercitar un derecho.
50
51
Cfr. Código Federal de Procedimientos Civiles Vigente.
Solis, García José Julio. Factura y Firma electrónica avanzada. Ed. Gasca Sicco. México 2005. pág. 16.
40
9 REGLAMENTO DEL CÓDIGO DE COMERCIO EN MATERIA DE
PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN.
Ahora bien, toda legislación específica cuenta con su reglamento y cuando se
refiere al del Código de Comercio, únicamente se delimita a normalizar a los
prestadores de servicio de certificación, el que tiene por objeto establecer los criterios
que deberán de sujetarse los prestadores de servicio de certificación en materia de
firma electrónica y expedición de certificados para actos de comercio. Así como los
requisitos que deben cumplir para realizar el servicio y las sanciones que harán
acreedores en ejercicio de sus funciones.
Pero lo inconveniente que observamos, es que si la persona física o moral no
tienen el cuidado de cumplir con el principio de discreción en guardar la confiabilidad
de las firmas electrónicas o el control de ellas, un tercero podrá conocer las claves
privadas o en su defecto, que estas se dupliquen, entonces al establecerse en este
ordenamiento legal, sólo una sanción administrativa, en la especie, podría utilizarse
mecanismos coercitivos como los que regula el derecho penal, respecto a la
violación del secreto profesional o en su caso, configurarlo como fraude especificó
con agravantes que impidan violentar el secreto confidencial de una firma
electrónica.
10 NORMA OFICIAL MEXICANA NOM-151-SCFI-2002, PRÁCTICAS
COMERCIALES-REQUISITOS QUE DEBEN OBSERVARSE PARA LA
CONSERVACIÓN DE MENSAJES DE DATOS.
Si bien es cierto, la Norma Oficial Mexicana, como marco regulador de los
productos de calidad, su observancia es general para proteger la información a
través de mensajes de datos, pero cierto es que esta disposición no es más que una
regla administrativa que simple y llanamente establece los requisitos que se deben
41
observar para la conservación de información consignada en contratos o convenios
donde se establezcan derechos y obligaciones, pero en ningún apartado prevé cual
será el procedimiento en caso de duda tanto en el contenido como en la autenticidad
del mensaje de datos enviados, recibidos o archivados, según al caso.
Sin embargo, se trata nuevamente de una disposición administrativa, pero
para la protección de la información generada a través de mensaje de datos que
tenga fuerza legal coactiva, debe de incluirse en una ley federal o en el Código
Federal de Procedimientos Civiles y no en reglas de calidad de donde la protección
del documento virtual, no podrá ser protegido como la misma norma administrativa lo
señala, máxime que entre más claros sean los ordenamientos legales y no se
encuentren dispersos, la autoridad jurisdiccional tendría mayor eficacia en la
aplicación de la ley.
11 REGLAS GENERALES A LAS QUE DEBERÁN SUJETARSE LOS
PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN
Las Reglas Generales observaran las definiciones a que se refiere el artículo
89 del Código de Comercio y se entenderá por Reglamento al del Código de
Comercio en materia de Prestadores de Servicios de Certificación.
Esta disposición administrativa no merece más comentario, por razón de que
las reglas que cita se refieren precisamente a la observancia de la terminología del
Reglamento al Código de Comercio en materia de prestadores de servicios. Además,
en el último capítulo de esta investigación efectuamos comentarios al respecto.
12 DECRETO POR EL QUE SE ESTABLECEN FACILIDADES ADMINISTRATIVAS
PARA LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES DIGITALES
Este ordenamiento es de los llamados Decretos- Ley, los cuales facultan al
Presidente de la República, a utilizar sus atribuciones especiales para conceder con
42
facilidad a los contribuyentes (personas físicas o morales), que tributen mediante
medios electrónicos, así como otorgar la opción de emitir comprobantes digitales, tal
como se observa del articulo 29 inciso A del Código Fiscal de la Federación.
Sin embargo, consideramos a ese precepto legal como limitado, puesto que
aquellos contribuyentes que no tengan el sistema operacional de los documentos
digitales, (que sólo el Servicio de Administración Tributaria lo proporciona) o se
nieguen a realizar ese tipo de autocomprobantes, o los pequeños contribuyentes no
cuentan con ese servicio, no le será conveniente efectuar este tipo de operación
fiscal, aún cuando este problema esta resuelto por la Legislación Fiscal, cuando
estatuye, entre otros supuestos, que sólo presentarán pagos vía Internet aquellos
contribuyentes que tengan ganancias arriba del millón de pesos al año y aquellos
que no alcanzan esa cifra seguirá enterando al fisco mediante la tarjeta tributaria,
pero entonces la tecnología en su nueva era no es acorde a los casos reales que se
lleguen a presentar.
13 MISCELÁNEA FISCAL.
La Miscelánea Fiscal es “el conjunto de reglas de carácter general y
disposiciones que constantemente pronuncia la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público en el transcurso de cada ejercicio fiscal”.52
La miscelánea fiscal no sólo englomera criterios internos de una Autoridad
Administrativa como lo es el Servicio de Administración Tributaria, sino que en la
actualidad ha superado disposiciones legales de las leyes y códigos fiscales, puesto
que para la aplicabilidad de una norma, ésta debe de cumplir en estricto derecho el
proceso legislativo, pero si la naturaleza de los criterios del Servicio de
Administración Tributaria, son solo en todo lo que beneficien al contribuyente,
entonces la preocupación es aún mayor porque muchas veces las precisiones se
hacen en esa compilación de criterios, resultan elocuentes como por ejemplo: Se
52
Carrasco Iriarte, Hugo. Glosario de Términos Fiscales, Aduaneros y Presupuestales .Editorial IUSRE editores.
México, D. F. 2004.pág. 108.
43
inicia citando las disposiciones normativas de una regla y en dicho criterio, hacen
mención: “para los efectos de la regla”, cuando lo más sencillo y práctico debe ser,
que la norma debe prever todo los supuestos legales a seguir y no esperar la
creación de una nueva disposición diversa a la original, la cual no transita por el
proceso legislativo.
Por ello, la propuesta sería no solo la desaparición de esos tipos de criterios,
sino las modificaciones a las leyes fiscales deben ser precisamente en los
ordenamientos legales correspondientes, que sean sometidos a las discusiones de
los legisladores, como en estricto derecho debe ser.
Como se puede apreciar, en nuestro marco jurídico en materia de comercio
electrónico
y
de
documentos
digitales,
se
encuentran
reglamentados
en
ordenamientos secundarios y si el valor probatorio de los documentos virtuales los
estatuye el Código Federal de Procedimientos Civiles, que se aplica de manera
supletoria al Código Fiscal de la Federación, también en este ordenamiento legal
debe englobar todos los conceptos y normas del comercio electrónico y de los
documentos digitales que se regulan en materia procesal civil.
Por lo que, y antes de se concretice las enmiendas a las leyes fiscales, se
debe considerar la reforma a la Constitución Federal en su artículo 73, fracción X,
que otorga facultades al Congreso de la Unión a legislar en materia de comercio, en
donde se incluyan el término Comercio Electrónico, para posteriormente, aplicar esa
reforma al Código Federal de Procedimientos Civiles, para dar vida a la protección de
los mensajes de datos a través de medios electrónicos, tomando en cuenta la
deficiente regulación que existe en materia electrónica y sobre todo que se
incursione el método de fiabilidad, así como el sistema de valoración de los
documentos digitales y las pruebas tanto pericial en criptografía como de Inspección
Judicial, como mecanismos auxiliares de la administración de justicia, en caso de
impugnación de los documentos electrónicos, para que se logre la eficacia jurídica de
ese tipo de documentación.
44
Puesto que en caso contrario, si no existen un marco legal adecuado, así
como la codificación que englobe todos los conceptos, técnicas y métodos que serán
utilizados por el órgano de impartición de Justicia en los medios electrónicos, se
seguirá pensando que entre más leyes se crean, más ignorante será la sociedad,
pues es a este sector en donde repercute más, ya que si con la creación de una ley,
muchas veces se dificulta su aplicación y las leyes que no contienen reglas claras y
precisas de cómo deben de aplicarse, dificulta su observancia.
Por ello, es pertinente la existencia de un mecanismo sencillo, que no dificulte
a la autoridad jurisdiccional su aplicación y a los gobernados su cumplimiento, pero si
con la llegada de los medios electrónicos, se obstaculiza su entendimiento, la
reglamentación en esa materia debe ser aún más sencilla, como por ejemplo, desde
las universidades se enseñen como materia obligatoria el marco legal no solo de la
Internet o del comercio electrónico, sino de todos aquellos conceptos que nacen de
uno y otro, para que así la evolución de las nuevas tecnologías incursionadas en
nuestro país, se encuentra a la vanguardia en la era de la tecnología.
De ahí, que es de suma importancia los conceptos del comercio electrónico
para ser incluidos en el marco Constitucional como lo hemos mencionado, pues en
un procedimiento jurisdiccional en donde se encuentren controvirtiendo derechos y
obligaciones
provenientes
de
actos
contractuales
provenientes
de
medios
electrónicos en donde exista duda sobre la autenticidad de un documento digital, si
no existe esa reforma, de conformidad con las facultades que le otorga a los jueces
el párrafo segundo del artículo 133, Constitucional, será declarado inconstitucional el
hecho celebrado en ese tipo de documentos.
Pero además, de lo anterior es menester que exista en la Legislación Federal
Procesal Civil, un apartado que englobe todos y cada uno de los conceptos sobre el
comercio electrónico, su ámbito de aplicación, y su regulación, pues si no existe la
adecuada regulación de la documentación electrónica en el procedimiento
jurisdiccional, se atentaría con los principios constitucionales del debido proceso,
45
tomando en cuenta que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia
por Tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos fijados
por la ley, como lo exige el numeral 17 de nuestra Carta Magna, pero si la misma
norma jurídica que hoy reglamenta la documentación electrónica, es omisa en
tratándose del método de verificación, así como de los auxiliares de la administración
de justicia en caso de impugnación de la autenticidad de esos documentos, la
ineficacia jurídica queda configurada.
Luego entonces, la importancia de una reglamentación acorde a las nuevas
tecnologías es una prioridad que no puede esperar, como tampoco debe quedarse
en el olvido que nuestro sistema de impartición de justicia quede en el pasado, sino
colocarse a la vanguardia sobre todo porqué es el órgano encargado de mantener el
estado de derecho.
Es por ello, la importancia que tiene la implementación de lograr la eficacia
jurídica de los documentos digitales en base con el procedimiento que nos
proponemos presentar en esta investigación, y que la legislación procesal civil
federal, es omisa en ese aspecto, por no señalar el método de confiabilidad en donde
fue creado el documento electrónico.
Por lo tanto, someto a consideración en esta investigación la incursión en el
Código Federal de Procedimientos Civiles, la técnica de valoración del documento
electrónico, el auxiliar de la administración de justicia especializado en ese tipo de
documentos, el procedimiento de impugnación a través del incidente respectivo y el
órgano calificado para resolver las controversias virtuales.
Logrando con ello, la eficacia jurídica de los documentos electrónicos en el
proceso adjetivo civil, pero no sin antes referirme a todos aquellos documentos que
tienen su origen en el comercio electrónico, ya que los documentos virtuales nacen
precisamente a la vida jurídica de las actividades que realizan los usuarios a través
de la red de la Internet.
46
CAPITULO III
LA DOCUMENTACIÓN ELECTRÓNICA
SUMARIO
1-Introducción.- 2 Concepto.-3 El documento digital.-4.- Clasificación.-4.1
Públicos.-4.2 Privados.-5.- La Firma Manuscrita.- 6.- Características.- 7.- La Firma
Digital.-8.- Características.- 9.- En el derecho mercantil.- 9.1 El contrato de
compraventa.-9.2 El arrendamiento.- 9.3 El otorgamiento de licencias.-9.4 El contrato
de franquicia.-10 Derecho fiscal.-10.1 Arrendamiento financiero –10.2 Documento
digital.-10.3 Certificación de la firma electrónica avanzada.-10.4 Presentación de
promociones.-10.5 Aviso del registro federal de contribuyentes.- 10.6 Comprobantes
fiscales.10.7 Factura digital.-11.- El criterio del equivalente funcional.-12.intermediario.-13.--Problemática de la documentación electrónica.-14.--Ventajas y
desventajas del uso de la documentación electrónica.- 15.- Efectos del uso de los
documentos digitales.
1 INTRODUCCIÓN
La Documentación Electrónica tiene una gran importancia en el ámbito
jurisdiccional, tomando en cuenta que las personas físicas y las morales podrán
celebrar actos de comercio a distancia y todo tipo de contratos, bienes, servicios y
pago de sus contribuciones sin moverse de su escritorio y sin tener que recurrir al
formulismo tradicional de la documentación en papel, pues mediante la red de la
Internet se pretende que exista una mejor manera de hacer negocios o cumplir con
una obligación tributaria, pero es importante la existencia de un sistema de
documentación, que respalde el método de confiabilidad originado en ordenamientos
jurídicos como es la incursión en primer lugar a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, que regule no tan sólo el comercio electrónico, sino de
origen a una ley que proteja los mensajes de datos y los documentos digitales, pues
47
los negocios y el comercio electrónico representan una revolución que tiene origen
en la tecnología de la información.53
No obstante, el Sistema Judicial Mexicano, y en particular el Procedimiento
Jurisdiccional no cuentan con los técnicos especializados en criptografía que auxilien
a los Juzgadores arribar al convencimiento que los documentos digitales poseen un
valor probatorio, pues no basta que en los ordenamientos legales como los Códigos
Civil y Procesal Civil Federales, les otorguen un valor jurídico, pero en este sentido,
no existe un soporte Constitucional o una Ley Federal que explique con claridad y
sistematización el método que permita al órgano jurisdiccional otorgar a ese tipo de
documentos el valor probatorio que dicen tener sus similares en papel.
Además por otro lado, no existe tampoco el auxiliar de la Administración de
Justicia que emita una opinión técnica especializada en caso de impugnación de un
documento digital si es auténtico o no y sobre todo en caso de objeción el órgano
encargado de resolver esa impugnación.
De ahí, que ese tipo de documentación deviene ineficaz en la aplicabilidad de
un caso especifico que se llegue a presentar, por no estar sustentado en preceptos
constitucionales o leyes federales, atentando con ello, el principio de legalidad,
debido proceso, seguridad jurídica y actos de autoridad, pues si ahora la documental
electrónica será a través de mensaje de datos, el cual contendrá la información
escriturada generada, enviada, recibida o archivada, respaldada mediante una firma
electrónica avanzada del autor, junto con un certificado,54 entonces es preciso que en
la legislación procesal civil federal, se inserte el procedimiento para establecer con
claridad el método de confiabilidad de los documentos virtuales, así como el sistema
de valoración de la prueba a través del principio consagrado en la sana crítica y la
experiencia, mismo que otorgará al Juzgador un cúmulo de posibilidades para valorar
53
Cfr. Gloor, Meter. E- Business en la práctica. Como tener éxito en el comercio electrónico. Ed. Ediciones
mundi.prensa. España 2002. pág. 3
54
Cfr. Artículo 17 D párrafo cuarto de Código Fiscal de la Federación. Agenda Fiscal. ISEF. México D.F. 2006.
Pág. .20.
48
esa clase de documentos, puesto que dicho juzgador analizará las reglas de la
lógica, entre ellas, el principio de contradicción, el tercero excluido, la reflexión y la
razón suficiente; aunado a ellas las reglas de la sana crítica, entre las que destacan
la experiencia, el método empírico, la observación, la realización de una hipótesis y
la conclusión.
Circunstancias esenciales consideradas para robustecer el valor probatorio de
un documento electrónico, puesto que en materia procesal civil respecto a la
valoración de pruebas documentales el artículo 210 A del Código Federal de
Procedimientos Civiles, describe al valor jurídico que tendrán los documentos
digitales, cuando en el capítulo tercero de ese ordenamiento legal, que refiere a las
pruebas documentales públicas y privadas, no reglamenta el documento digital con
firma electrónica avanzada ni mucho menos su valoración probatoria; luego
entonces, es pertinente que se incluya en la clasificación citada, la regulación
correcta del valor jurídico de los documentos electrónicos; además, también es omisa
esa legislación en establecer la metodología que utilizará el órgano de imparticiòn de
justicia en materia de valoración de pruebas electrónicas.
Por lo tanto, la documentación electrónica en el ámbito jurisdiccional, vendrá a
revolucionar el pensamiento del juzgador, el cual tradicionalmente sólo se concretaba
analizar un expediente de un caso en concreto y procedía a valorar los medios
probatorios acorde a lo que acontecía en ese momento, pero con la incursión de los
medios electrónicos se implementará la seguridad y confiabilidad que el gobernado
desea, sobre todo que en ese aspecto lo resuelto por el juzgador será en los plazos y
términos que establezca la Ley y se acabará con el rezago existente.
Sin embargo, la incipiente cultura sobre la confiabilidad de los documentos
digitales con firma electrónica avanzada en el cumplimiento de obligaciones o actos
de comercio no tiene la confianza suficiente aún cuando tengan un valor jurídico
otorgado por la legislación procesal civil federal, ya que no se detalla en esta
legislación cual es el método de sistematización de donde proviene el valor jurídico
49
que les otorga ese ordenamiento legal; por lo tanto, se plantea la necesidad de crear
un mecanismo que permita beneficiar y garantizar la confiabilidad de los gobernados
en utilizar ese tipo de medios, con el fin de favorecerse en ahorrar tiempo, dinero y
desgaste físico que implica la documentación en papel, así como incentivar y
garantizar una eficaz protección y proyección de los mismos.
Ahora bien, el documento en papel como el digital tiene una conceptuación
diferente, como a continuación lo señalamos.
2 CONCEPTO
La enciclopedia Espasa, lo define como: “(Del lat. Documentum). M.1 Diploma,
carta o escrito que ilustra acerca de un hecho. 2 Fig. cualquier cosa que sirve para
comprobar algo. 3 Der. Escritura o papel autorizado con que se prueba o hace
constar una cosa. 4. Información plasmada materialmente sobre diferentes soportes
que puede ser utilizada como prueba y para su consulta y estudio”.55
En ese mismo sentido, el Diccionario Enciclopédico, Time Life, cita al
documento, como: “documet m. escritura que prueba, ilustra o avala algo.// Lo que
sirve para aclarar o documentar alguna cosa”.56
Por su parte, el Diccionario Enciclopédico Océano, dice: “Documento m.
diploma carta u otro escrito que ilustra acerca de un hecho. Escrito donde se prueba
una cosa Público. Escrito autorizado por notario, donde consta la fecha y los hechos
a que se refiere. Privado. Escrito autorizado por las partes interesadas para hacer
constar un hecho, pro sin valor de prueba legal o de fé pública”.57
55
Enciclopedia Espasa. Tomo Cuart. Ed. Espasa Calpe S.A. España 2004. Pág. 1106.
Gran Enciclopedia Time Life. Diccionario Enciclopédico. Ed. Thima Equipo Editorial S.A. España 2006. Pág.
347.
57
Diccionario Enciclopédico Océano Uno Color. Ed. Océano grupo Editorial S.A. España 2001. Pag.533.
56
50
También Juan Palomar de Miguel, en su Diccionario para Juristas, nos dice
“(lat. Documentum) m. Carta, diploma relación u otro escrito que ilustra sobre un
hecho, sobre todo de los históricos. Fig. Cualquier otra cosa que sirva para ilustrar o
comprobar algo”.58
3 EL DOCUMENTO DIGITAL
Respecto del Documento Electrónico, se define de la siguiente manera:
El artículo 89 del Código de Comercio, establece que “el mensaje de datos es la
información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a través de medios electrónicos,
59
ópticos o cualquiera otra tecnología”.
El artículo 17 D, párrafo cuarto del Código Fiscal de la federación, señala:
“…Se entiende por documento digital todo mensaje de datos que contiene información o escriturada
generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología…”.
60
El Artículo 17-I, del Código Fiscal de la Federación, estatuye: “…La integridad y
autoría de un documento digital con firma electrónica avanzada o sello digital será verificable mediante
el método de remisión al documento original con la clave pública del autor…”.
61
Como puede apreciarse, los conceptos del documento en papel como
electrónico, distan mucho el uno con el otro, mientras que en el primero, es palpable
físicamente al tacto; el segundo, es virtual sólo a simple vista; por ello, la definición
de los documentos electrónicos rompe con la tradición clásica de lo que se conocía
al documento en papel.
58
Palomar de Miguel, Juan. Diccionario para Juristas. Ed. Mayo. México, D.F. 1981. Pág.473.
Código de Comercio. Ed. Sista. México D.F. 1991. Pág. 14.
60
Fisco Agenda. Código Fiscal de la Federación Vigente. Ed. Isef. México 2006. Pág. 20.
61
Idem.
59
51
De ahí, la importancia que se debe de tener para tomar en cuenta la reforma
Constitucional en materia de medio electrónicos, porque si el documento digital como
medio de prueba lo regula el Código Federal de Procedimientos Civiles, entonces
ese tipo de documentos son legales, pero son inconstitucionales, por la simple y
sencilla razón de que no se encuentran reglamentados los medios electrónicos en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ahora bien, es importante tomar en cuenta que los documentos electrónicos
deben de clasificarse acorde al método tradicional que en materia procesal civil se
tiene de los documentos en papel, pues si los documentos digitales tienen las
mismas características que los de papel, como son: la reproducción, autenticidad,
reconocimiento ante autoridades e inalterabilidad, también deben de caracterizarse
con la categorización de públicos o privados, claro especificarlos acorde de cómo
fueron emitidos, ya sea por la Autoridad o por los particulares.
En ese tenor, de manera tradicional, el Código Federal de Procedimientos
Civiles, establece la clasificación de los documentos públicos y privados, de la
siguiente manera:
4 CLASIFICACIÓN
A).-PÚBLICOS
“ARTÍCULO 129.- Son documentos públicos aquellos cuya formación está encomendada por
la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario público revestido de la fe pública, y los
expedidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones.
La calidad de públicos se demuestra por la existencia regular, sobre los documentos, de los
62
sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes”.
62
Código Federal de Procedimientos Civiles. SCJN. Compilación de Leyes Federales y del Distrito Federal
(Disco Compacto Compila XI).
52
B). PRIVADOS
“ARTÍCULO 133.- Son documentos privados los que no reúnen las condiciones previstas por
63
el artículo 129”.
Clasificación que debe prevalecer en los documentos electrónicos, para que el
Órgano de imparticiòn de Justicia una vez que los analice tenga conocimiento del
origen del documento y les otorgue el valor probatorio que considere le
corresponden.
De ahí, que para establecer la eficacia jurídica de ese tipo de documentos, es
pertinente señalar que los documentos digitales deberán de clasificarse por su
naturaleza en públicos o privados, entendiéndose los primeros, como aquéllos
expedidos por una autoridad en ejercicio de sus atribuciones y privados como los
utilizados por los particulares para ejercitar derechos y obligaciones previamente
establecidas, como por ejemplo: El contrato de prestación de servicios, la factura o el
contrato de compraventa, etc.
En ese tenor, teniendo la clasificación de los documentos electrónicos, ya
sean públicos o privados, la autoridad jurisdiccional podrá con toda precisión saber
su origen, el cual permitirá sentar las bases para el otorgamiento de un valor jurídico
pleno, utilizando entre otros, el sistema de valoración de pruebas a través de la sana
critica y de la experiencia.
Además, debe señalarse que el uso de la documentación electrónica en los
procedimientos Jurisdiccionales, son relativamente nuevos o en su defecto no
existen aún, por dos razones primordiales: La primera repercute en la
implementación de la tecnología para utilizarlos y la segunda, en los sistemas de
63
Idem.
53
computo a través de la red de la Internet privada que tendrá el Órgano Impartidor de
Justicia, para establecer la autentificación de los documentos digitales.
Situaciones que deben ser atendidas, pues no ha sido implementada en la
Legislación Federal Procesal Civil las facultades de competencia para los
encargados de administrar justicia mediante medios electrónicos por la falta de una
reforma Constitucional y su respectiva Ley de protección de mensaje de datos;
además, se debe prever también, el principio del equivalente funcional, que señala
cuales son los requisitos inalienables con que cuentan los documentos en papel y,
desde luego, con esas mismas características se encontrarán investidos los
documentos digitales, contando con el mismo valor que los documentos en papel con
firma autógrafa.
Sin embargo, y a lo largo de mi estudio insistiremos en la necesidad de una
reforma Constitucional a los medios digitales como: el comercio electrónico, la red de
Internet, la firma electrónica avanzada y el perito en criptografía, sean incorporados a
la legislación procesal civil federal, pues así el gobernado tendrá a su alcance la
confiabilidad que le otorga un estado de derecho que estatuyen los artículos 14, 16,
73 fracción X y 133 de la Constitución Federal.
Por lo anterior, es pertinente también la incorporación a la Legislación Federal
Procesal Civil, del método de verificación del documento virtual, distinto al
establecido en esta Legislación, así como la incursión de las pruebas periciales en
criptografía y de inspección judicial al equipo de cómputo y tomar como base el
principio de valoración a través de la sana crítica y la experiencia, para que una vez
obtenida toda la información requerida, el juzgador pueda sentenciar o absolver sin
duda alguna, como lo argumenta Gabriel Andrés Cámpoli, en su obra: “la firma
electrónica en el régimen comercial mexicano”, ¿que en caso de falsificación de un
documento electrónico que pasaría?, ¿que juez sería competente?, si el juez puede
54
o debe remitirse a la prueba pericial y que peritos serían si los juzgados no los
tienen.64
Al respecto, cabe decir, que coincidimos con la interpretación que formula el
autor en su obra, cuando menciona que es indispensable una reforma en materia
comercial, partiendo desde la Constitución Federal y la urgencia de la existencia de
leyes federales que protejan las operaciones comerciales vía la Internet.
Sin embargo, si nos encontramos ante la circunstancia de que el comercio
tradicional es una facultad del Congreso de la Unión y sólo la Legislatura Federal
puede legislar en esa materia, entonces las leyes que emanen en materia
electrónica, debe de ser competencia exclusiva de la federación y cuando se
impugne la falsificación o autenticidad de un documento digital, debe de conocer la
controversia el juez federal competente del lugar que haya prevenido las partes, de
acuerdo con la naturaleza del juicio y lo preceptuado por el artículo 107 fracción I, de
nuestra Carta Magna.
Así también, dentro del procedimiento de impugnación del documento digital,
es importante la incorporación del especialista en materia de criptografía que vendría
auxiliar a la administración de justicia y para un mejor control de la calidad de los
peritajes que los peritos en esa materia, estén bajo la custodia del Órgano
Jurisdiccional para evitar dictámenes contradictorios como los que suele suceder en
la práctica judicial.
5 LA FIRMA MANUSCRITA.
De acuerdo a Juan Palomar de Miguel, la define como “Nombre y apellido, o
título, de una persona, que la misma pone con rúbrica al pie de un documento, y por
la que de autenticidad o se obliga a lo que en él se dice”.65
64
Cfr. Cámpoli, Gabriel, Andrés. La firma electrónica en el régimen comercial mexicano. Ed. Porrua. México
D.F. 2004. Pág.15.
65
Palomar, de Miguel Juan. Diccionario para Juristas. Ed. Mayo. México, D.F. 1981. Pág. 600.
55
Por su parte, Alfredo Alejandro Reyes Krafft, citando a Acosta Romero, señala
que “la firma autógrafa es la que suscribe la persona física con su propia mano y
consiste en un conjunto de letras o bien algún componente de su nombre y a veces
el nombre y apellidos, aunado a una serie de trazos que pueden abarcar toda gama
de evoluciones del instrumento de escritura, que señalan e identifican al sujeto y lo
separan de otros, en los documentos que suscribe y es un elemento que refleja
permanentemente su voluntad de expresar lo que firma, o de obligarse al tenor del
texto que suscribe”.66
En ese tenor, la H Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sentado
precedente, respecto a la conceptuación de la firma manuscrita, la cual, la
insertamos en este apartado:
“FIRMA AUTÓGRAFA, RESOLUCIÓN CARENTE DE. ES INCONSTITUCIONAL.- Si bien es
cierto que el artículo 16 constitucional no establece expresamente que las autoridades firmen sus
mandamientos autógrafamente, sí se desprende del citado artículo, al exigir que exista un
mandamiento escrito que funde y motive la causa legal del procedimiento, que los mandamientos de
autoridad ostenten la firma original. En efecto, por "firma", según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, se entiende: "Nombre y apellido, o título de una persona que ésta pone con
rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para
obligarse a lo que en él se dice". El vocablo "firma" deriva del verbo "firmar" y éste del latín firmare,
cuyo significado es afirmar o dar fuerza. A su vez, la palabra "firmar", se define como "Afirmar, dar
firmeza y seguridad a una cosa" (diccionario citado). En este orden de ideas y trasladando los
mencionados conceptos al campo del derecho constitucional, debe decirse que la firma consiste en
asentar al pie de una resolución o acto escrito de autoridad, el nombre y apellido de la persona que los
expide, en la forma (legible o no) en que acostumbra hacerlo, con el propósito de dar autenticidad y
firmeza a la resolución así como aceptar la responsabilidad que deriva de la emisión del
mandamiento. Es por ello que la firma de una resolución, para que tenga validez a la luz de la
Constitución General de la República, debe ser autógrafa, pues ésta es la única forma en que la
persona que la asienta, adquiere una relación directa entre lo expresado en el escrito y la firma que
debe calzarlo; es decir, es la única forma en que la autoridad emitente acepta el contenido de la
resolución con las consecuencias inherentes a ella y además es la única forma en que se proporciona
66
Reyes Krafft, Alfredo Alejandro. La Firma Electrónica y la Entidades de Certificación. Ed. Porrúa. Primera
Edición. México. D.F. 2003. pág. 87.
56
seguridad al gobernado de que el firmante ha aceptado expresamente el contenido de la resolución y
es responsable de la misma. Desde luego es irrelevante para que exista esa seguridad jurídica en
beneficio del gobernante (quien firma) y el gobernado (quien recibe o se notifica de la resolución
firmada), que la resolución o acto de autoridad se encuentren o no impresos, pues al firmar la
autoridad emitente se responsabiliza del contenido, sea cual fuere la forma en que se escribió la
resolución. Pero en cambio, no puede aceptarse que la firma se encuentre impresa, pues en estos
casos no existe seguridad jurídica ni para el gobernante ni para el gobernado, de que la autoridad de
manera expresa se ha responsabilizado de las consecuencias de la resolución”.
67
6 CARACTERÍSTICAS.
“1.- IDENTIFICATIVA.- Sirve para identificar quien es el autor del documento.
2.- DECLARATIVA.- Significa la asunción del contenido del documento por el
autor de la firma. Sobre todo cuando se trata de la conclusión de un contrato, la firma
es el signo principal que representa la voluntad de obligarse.
3.- PROBATORIA.- Permite identificar si el autor de la firma es efectivamente
aquél que ha sido identificado como tal en el acto de la propia firma”.68
Después de conceptualizar la firma autógrafa y sus principales características,
nos referiremos a la definición y particulares de la firma digital.
7 LA FIRMA DIGITAL.
La firma digital “consiste en encriptar un texto con la clave privada del
firmante. Encriptar significa tomar un documento legible (texto de un documento) en
uno ilegible (texto cifrado), de acuerdo con una fórmula matemática (ejemplo, una
tarjeta de crédito), para proteger la fiabilidad de los documentos almacenados. El
67
Tesis consultable Séptima Época. Instancia: Tribunal Colegiado Del Noveno Circuito. Fuente: Apéndice 2000.
Tomo: Tomo VI, Común, Jurisprudencia TCC Tesis: 511. Página: 448
68
Reyes Krafft, Alfredo Alejandro. La Firma Electrónica y la Entidades de Certificación. Ed. Porrúa. Primera
Edición. México. D.F. 2003. pág. 87.
57
documento sin encriptar es vulnerable en sí mismo, mientras que el documento
encriptado, con la clave secreta o privada, no permite la divulgación de esta clave”.69
El Código de Comercio, en su artículo 89, la define como “los datos en una
forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente
asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al
Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la
información contenida en el Mensaje de Datos y que produce los mismo efectos
jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio”:70
En ese mismo contexto, la Norma Oficial Mexicana para la conservación de
datos, se define la firma electrónica como “a los datos en forma electrónica
consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al
mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el
mensaje de datos. La firma electrónica establece la relación entre los datos y la
identidad del firmante”.71
8 CARACTERÍSTICAS.
Para otorgar validez a la firma electrónica, existen los siguientes principios:
“1.- PRINCIPIO DE AUTENTICACIÓN, que consiste en que tanto el emisor
como el receptor tienen la seguridad de que el mensaje ha sido enviado por el titular
de la clave privada correspondiente a la clave pública que utiliza.
2.- PRINCIPIO DE INTEGRIDAD, que acredita que el mensaje no ha sido
modificado.
69
Vargas García, Salomón. Algunos comentarios sobre el comercio electrónico y la correduría en México.
Teoría y práctica jurídica de los certificados digitales y la fe pública mercantil. Ed. Porrúa. México, D.F. 2004.
pág. 81
70
Código de Comercio. Ed. Sista. México, D.F. Pág.14.
71
Galindo Sifuentes, Ernesto. Derecho Mercantil Comerciantes, comercio electrónico, contratos mercantiles y
sociedades mercantiles. Ed. Porrúa. México, D.F. 2004. Pág. 48.
58
3.- PRINCIPIO DE NO REPUDIACIÓN DE ORIGEN, conforme al cual el
emisor del mensaje no puede negar ser el autor de ese mensaje con una
determinación de contenido.
4.- PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN, no se le negará efectos jurídicos,
validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma
de mensaje de datos.
5.- PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, entendiéndose como la
facultad que tienen las partes en un contrato de autorregular, teniendo como límites
el orden público, las buenas costumbres, las leyes prohibitivas y los derechos de
terceros.
6.- PRINCIPIO DE COMPATIBILIDAD INTERNACIONAL, de acuerdo al cual
las disposiciones sobre comercio electrónico serán aplicables en arreglo a las leyes
internacionales que se hayan expedido con anterioridad y que no contravengan a
otras normas que dificulten su aplicación.
7.- PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL, la información y el soporte
electrónico surte los mismos efectos que si el soporte fuese en papel para lo cual se
deben cumplir con los siguientes requisitos:
a).- Identificación de la persona.
b).- Imputación de la información a esa persona.
c).- Utilización de un método fiable en la creación y certificación”.72
Ahora bien, consideramos importante insertar en este apartado, algunos
criterios emitidos por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto a los
documentos en papel que exigen como requisitos entre otras, la inclusión de la firma
72
Galindo, Sifuentes Ernesto. Derecho Mercantil Comerciantes, comercio electrónico, contratos mercantiles y
sociedades mercantiles. Ed. Porrúa. México, D.F. 2004. Pág. 50.
59
manuscrita, así como aquellos que son respaldados con firma en facsímile; así como
los que refieren propiamente a los documentos digitales, y en atención a lo
preceptuado por el artículo 192 de la Ley Reglamentaria de Amparo, en donde se
estatuye la obligatoriedad de todos los órganos jurisdiccionales para cumplir con la
observancia de los criterios jurisprudenciales, tal y como lo establece el precepto
legal citado, mismo que a la letra dice:
“La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en
Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los
Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y
judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del
trabajo, locales o federales.
Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en
cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo
menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos
de jurisprudencia de las salas.
También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis
de Salas y de Tribunales Colegiados”.
73
En ese tenor, existen los siguientes criterios jurisprudenciales:
“FIRMA
FACSIMILAR.
DOCUMENTOS
PARA
LA
NOTIFICACIÓN
DE
CRÉDITOS
FISCALES.- Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido
reiteradamente el criterio de que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 14 y 16 de la
Constitución General de la República, para que un mandamiento de autoridad esté fundado y
motivado, debe constar en el documento la firma autógrafa del servidor público que lo expida y no un
facsímil, por consiguiente, tratándose de un cobro fiscal, el documento que se entregue al causante
para efectos de notificación debe contener la firma autógrafa, ya que ésta es un signo gráfico que da
73
Ley de Amparo Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Ed. Berbera Editores S.A de C.V. México, D.F. 2003. Pág. 111.
60
validez a los actos de autoridad, razón por la cual debe estimarse que no es válida la firma facsimilar
que ostente el referido mandamiento de autoridad”.
74
“FIRMA FACSIMILAR. EL MANDAMIENTO DE AUTORIDAD EN QUE SE ESTAMPA
CARECE DE LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.- Conforme a los artículos 14 y 16 de
la Constitución Federal, nadie puede ser molestado en sus propiedades y posesiones sin
mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive adecuadamente la causa legal del
procedimiento. De aquí que, para que un cobro fiscal pueda considerarse un mandamiento de
autoridad competente, debe constar en un documento público debidamente fundado, que, en los
términos del artículo 129 del Código Federal de Procedimientos Civiles, es el expedido por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones, cuya calidad de tal "se demuestra por la existencia
regular sobre los documentos, de los sellos, firmas y otros signos exteriores que en su caso,
prevengan las leyes". De ello se deduce que la firma que a dichos documentos estampe la autoridad,
debe ser siempre auténtica, ya que no es sino el signo gráfico con el que, en general, se obligan las
personas en todos los actos jurídicos en que se requiere la forma escrita, de tal manera que carece de
valor una copia facsimilar, sin la firma auténtica del original del documento en que la autoridad impone
un crédito a cargo del causante, por no constar en mandamiento debidamente fundado y motivado”.75
“DOCUMENTOS TRANSMITIDOS VÍA FAX. AL SER SUSCEPTIBLES DE ALTERACIÓN,
MERECEN EL VALOR PROBATORIO DE UN INDICIO. Los documentos que se aportan como prueba
en un juicio, cuando constan en una impresión de fax, deben considerarse como aquellos elementos
aportados por la ciencia, y en esas circunstancias merecen el valor de un indicio sobre la existencia de
tales documentos, que debe robustecerse con otros elementos de convicción para hacer prueba
plena, pues no debe perderse de vista que el fax es una transmisión electrónica de un documento,
que al ser semejante a una reproducción fotográfica, es susceptible de ser alterado, de ahí su valor
indiciario”.76
“REVISIÓN. DEBE DESECHARSE ESE RECURSO CUANDO NO ES AUTÓGRAFA LA
FIRMA QUE LO CALZA.-Si el escrito de expresión de agravios mediante el cual se hace valer el
recurso de revisión no contiene firma autógrafa, debe desecharse, en virtud de que la misma
constituye el conjunto de signos manuscritos con los cuales las partes en un procedimiento judicial,
expresan su voluntad de realizar el acto procesal correspondiente, y con ella se acredita la
74
Tesis consultable en la Octava Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Apéndice 2000. Tomo: Tomo III,
Administrativa, Jurisprudencia SCJN. Tesis: 283. Página: 297
75
Tesis consultable en la Séptima Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Apéndice 2000. Tomo: Tomo III,
Administrativa, P.R. SCJN. Tesis: 214. Página: 201
76
Tesis consultable en la Semanario Judicial De La Federación Y Su Gaceta. Novena Época, Tomo X, Octubre
De 1999, Pagina 1275, Tesis Ii. 1º 186 C De Rubro: Fax Valor Probatorio De Las Cartas (Legislación Del Estado
De México).
61
autenticidad del documento que se suscribe y se logra la eficacia prevista en la ley. El documento en
que se hace valer el recurso de revisión constituye una promoción que debe hacerse por escrito de
conformidad con lo que establece el artículo 88 de la Ley de Amparo, y es requisito indispensable que
contenga la firma autógrafa del promovente, ya que de lo contrario debe estimarse que en dicho
escrito no se incorporó expresión de voluntad alguna, al no reunir el requisito que establece el artículo
1834 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia
Federal, aplicado por analogía, porque se trata de una formalidad que debe constar por escrito. En
consecuencia, si el referido escrito de expresión de agravios es calzado por una firma facsimilar, cuya
naturaleza de mera reproducción de su original no es suficiente para acreditar la manifestación de
voluntad, el mismo debe desecharse”.77
“RESOLUCIÓN ENVIADA POR FAX (TELEFACSÍMIL). PUEDE TOMARSE EN CUENTA SI
SÓLO CORROBORA LOS DEMÁS ELEMENTOS QUE CONSTAN EN EL EXPEDIENTE. Si en un
expediente de un conflicto competencial, el proveído por el que una Junta Local de Conciliación y
Arbitraje consta en un documento enviado por fax y el mismo sólo corrobora los datos que derivan de
otros medios probatorios, como la resolución de la Junta Federal que también se consideró
incompetente y que ordenó enviar el asunto a la Suprema Corte para que definiera a qué órgano
jurisdiccional le correspondía conocer del asunto, la solicitud de la Secretaría de Acuerdos de la Sala
al presidente de la Junta de que remitiera copia certificada del proveído en el que se declaró
incompetente así como tales medios de comprobación llevan a la plena convicción de que el referido
documento enviado por fax procede del funcionario que lo remitió. El criterio se sustenta, además por
una parte en que si bien la legislación procesal aplicable no contempla de manera específica el fax
(telefacsímil) como medio probatorio, ello se debe a que cuando se emitió no existía ese adelanto y,
por otra, en que contribuye a salvaguardar el principio de justicia pronta que consagra el artículo 17 de
la Constitución y que tiene especial aplicación en conflictos competenciales que al plantearse
suspenden la tramitación del juicio respectivo”.78
“FIRMA AUTÓGRAFA. SU FALTA EN LAS PROMOCIONES PRESENTADAS A LAS
AUTORIDADES FISCALES, CONSTITUYE UNA OMISIÓN QUE NO ES MATERIA DE PREVENCIÓN
O REQUERIMIENTO PARA SUBSANARLA. El tercer párrafo del artículo 18 del Código Fiscal de la
Federación se refiere a la facultad de la autoridad fiscal de requerir al promovente para que en caso
de que una promoción no reúna los requisitos que señala dicho dispositivo, en un lapso de diez días
subsane la omisión; tales requisitos se encuentran comprendidos en las cuatro fracciones que
contiene dicho dispositivo, los que consisten en que la promoción presentada debe constar por escrito,
señalar el nombre, denominación o razón social y el domicilio fiscal manifestado al Registro Federal
77
Tesis consultable en la Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente: Apéndice 2000. Tomo: Tomo VI, Común,
Jurisprudencia SCJN. Tesis: 390. Página: 334
78
Tesis consultable en la Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y.
su Gaceta. Tomo: X, Septiembre de 1999. Tesis: 2a. CXVI/99. Página: 267
62
de Contribuyentes para el efecto de fijar la competencia de la autoridad, y la clave que correspondió
en dicho registro, señalar la autoridad a la que se dirige y el propósito de la promoción y, en su caso,
el domicilio para oír y recibir notificaciones y el nombre de la persona autorizada para recibirlas. Ahora
bien, si el escrito mediante el cual el quejoso presentó el recurso administrativo de revocación carece
de firma autógrafa, esto significa que no se cumplió con el requisito esencial para darle validez a su
promoción, pues no se advierte que haya expresado su voluntad en el referido escrito, ya que tal
omisión no implica que quien supuestamente la suscribió efectivamente haya deseado presentar dicho
escrito, por lo que la falta de firma autógrafa no es materia de prevención o requerimiento por parte de
las autoridades fiscales, ya que el artículo 18 del Código Fiscal de la Federación establece como
requisito de validez que toda promoción debe estar firmada, por lo que no es válido que se requiera al
promovente para que subsane esa omisión”.79
“PROMOCIONES EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. NO SON APTAS
PARA TENERLAS POR PRESENTADAS, LAS QUE SE EXHIBAN EN COPIA CERTIFICADA POR
FEDATARIO PÚBLICO. Del contenido de los artículos 198 y 199 del Código Fiscal de la Federación
se desprende que toda promoción presentada por las partes en el procedimiento contencioso
administrativo deberá estar firmada por quien la formule, y sin cumplir con dicho requisito, se tendrá
por no presentada, a menos que el promovente no sepa o no pueda firmar, caso en que imprimirá su
huella digital y firmará otra persona a su ruego; tal exigencia tiene su sustento en que dados los
adelantos científicos y tecnológicos, bien puede ser que la rúbrica que obre en la promoción haya sido
obtenida de un documento en el que no obre la firma autógrafa o se hubiese impuesto una simulada;
por lo que la copia certificada por fedatario público, al margen del valor probatorio que le otorgue la
ley, para efectos de presentación de promociones, no es apta para ello, habida cuenta que el numeral
199 de la mencionada ley tributaria no contempla dicho supuesto y sí, en cambio, dispone que toda
promoción debe estar firmada por quien la formule”.80
“CLAVE DIGITAL. SU UTILIZACIÓN PRUEBA EL RECONOCIMIENTO DEL MEDIO DIGITAL
PARA CELEBRAR OPERACIONES Y UTILIZAR SERVICIOS PROPORCIONADOS POR LAS
INSTITUCIONES DE CRÉDITO. El artículo 52 de la Ley de Instituciones de Crédito dispone que las
instituciones de crédito pueden celebrar sus operaciones y prestar servicios con el público por medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, sujetando tales actividades a lo que se pacte en el
contrato respectivo; conforme a ello el empleo de la clave digital acredita el consentimiento del usuario
para celebrar la operación previamente solicitada con la institución de crédito, pues constituye un
79
Tesis consultable en la Novena Época. Instancia: Primer Tribunal Colegiado En Materia Administrativa Del
Tercer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XV, Mayo de 2002. Tesis:
III.1o.A.93 A. Página: 1220
80
Tesis consultable en la Novena Época. Instancia: Primer Tribunal Colegiado Del Vigésimo Segundo Circuito.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XV, Febrero de 2002. Tesis: XXII.1o.34 A.
Página: 902
63
acceso personalizado a esos medios expresados a través de cifras, signos, códigos, barras u otros
atributos numéricos que permiten asegurar la procedencia y veracidad de su autoría, que constituye
un medio de identificación del usuario y es la base para determinar la responsabilidad correspondiente
a su uso”.81
De los anteriores criterios jurisprudenciales emitidos por nuestro máximo
Tribunal de impartición de Justicia, se observa que los mismos se encuentran
encaminados a exigir los requisitos que deben de cumplir la documentación para su
validez, como lo es la firma autógrafa, y que respecto a los enviados por medio de
fax, sólo tendrán valor probatorio, si se adminiculen con otro medio de prueba, pues
dice la Corte que el documento enviado por fax, de acuerdo a los adelantos de la
ciencia puede alterarse, y que en materia de medios electrónicos, la clave digital
acredita el consentimiento del usuario para celebrar la operación previamente
solicitada con la institución de crédito, y –dice- constituye un acceso personalizado a
esos medios expresados a través de cifras, signos, códigos, barras u otros atributos
numéricos que permiten asegurar la procedencia y veracidad de su autoría, y que
establece un medio de identificación del usuario y es la base para determinar la
responsabilidad correspondiente a su uso.
Sin embargo, no se ha sentado precedente para interpretar el valor probatorio
de los documentos digitales con firma electrónica avanzada, ya que ese valor de
acuerdo a la legislación procesal civil federal, será acorde al método de confiabilidad,
con el cual fue creado, enviado o recibido el documento, pero sin especificar cual es
ese procedimiento a seguir, pero el problema que consideramos debe de resolverse,
es la reglamentación de la firma electrónica avanzada.
Tomando en cuenta la no existencia de un ordenamiento legal que establezca,
su creación, vigencia, confidencialidad y el procedimiento coactivo para aquellas
personas que utilicen, modifiquen, alteren o hagan un uso distinto en perjuicio de
persona alguna, para otorgar confianza a los usuarios que utilizan los medios
81
Tesis consultable en la Novena Época. Instancia: Tercer Tribunal Colegiado En Materia Civil Del
Primer Circuito..Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVIII, Julio de 2003.
Tesis: I.3o.C.429 C .Página:1045
64
digitales en sus actos de comercio, incluyendo la prestación de bienes y servicios y el
cumplimiento voluntario del pago de una contribución.
Como lo hemos observado, en nuestro sistema jurisdiccional y dentro de un
procedimiento, los medios electrónicos sólo tienen valor indiciario y este criterio
contradice al contenido en la legislación procesal civil federal al conceder valor
probatorio a los mensajes de datos a través del medio de confiabilidad por el que
fueron creados, pero no existe la claridad de ese procedimiento lo que, dificultaría al
órgano impartidor de justicia otorgar un valor probatorio acorde a la realidad jurídica
que se les llegaré a presentar.
Ahora bien, dentro de las áreas del derecho existen algunas ramas del mismo
que se encuentran involucradas en la creación de los documentos electrónicos, como
los que citamos a continuación:
9 EN EL DERECHO MERCANTIL
El Derecho Mercantil, es una disciplina que tiene su campo de estudio en la
relación que existe entre los comerciantes y aquellas que sin serlo ejecutan actos de
comercio y su reglamentación que sistematiza los actos de comercio, son el Código
de Comercio y las demás leyes mercantiles aplicables, pero para nuestro estudio,
destacamos, entre ellos, el contrato de compraventa, el contrato de arrendamiento
financiero y el contrato de franquicia.
9.1 EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
En materia mercantil, el Código de Comercio, establece en sus artículos 371,
372 y 373, lo siguiente:
“…Artículo 371. Serán mercantiles las compraventas a las que este Código les da ese
carácter, y todas las que se hagan con el objeto directo y preferente de traficar.
65
Artículo 372. En las compraventas mercantiles se sujetarán los contratantes a todas las
estipulaciones lícitas con que las hubieren pactado.
Artículo 373. Las compraventas que se hicieren sobre muestras o calidades de mercancías
determinadas y conocidas en el comercio se tendrán por perfeccionadas por el solo consentimiento de
82
las partes…”.
Por su parte, el mismo ordenamiento legal, en su artículo 80, estatuye:
“Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o
mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán
perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta
83
fuere modificada”.
En materia de comercio electrónico, los actos celebrados entre las partes,
presentan una particularidad especial que no tiene las otras ciencias del derecho
como el civil, el bancario y el fiscal, que consiste en la aceptación de los contratantes
una vez que se verifique el consentimiento de ambas partes de lo que quieren
comercializar o contratar. Circunstancia, que pudiese considerarse como confiable
para el uso de las nuevas tecnologías, por el hecho de otorgar primero antes que
nada, el cercioramiento de lo convenido, mediante el consentimiento tácito o expreso
o a través de medios electrónicos, previa ratificación de la voluntad de las partes.
Para mejor ilustración del contrato de compraventa mercantil, en este apartado
insertamos un criterio jurisprudencial, que a la letra dice:
“COMPRAVENTA MERCANTIL. PARA CONSIDERARLA ASÍ, NO ES NECESARIO QUE EN
EL ACTO JURÍDICO SE REVELE EL FIN O PROPÓSITO DE ESPECULACIÓN COMERCIAL A QUE
ALUDEN LOS ARTÍCULOS 75, FRACCIONES I Y II, Y 371 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, YA QUE
ELLO PUEDE DEMOSTRARSE EN JUICIO POR TODOS LOS MEDIOS PERMITIDOS POR LA
LEGISLACIÓN COMERCIAL. Cuando el Código de Comercio en sus artículos 75, fracciones I y II, y
371, establece que serán mercantiles las compraventas que se hagan con el fin o propósito de
82
83
Código de Comercio. Ed. Sista. México D.F. 1991. Pág. 13.
Idem.
66
especulación comercial, no se refiere al fin directo e inmediato que las partes se proponen alcanzar
obligándose (causa final), pues es indefectible que con ello no podría establecerse la mercantilidad del
acto jurídico, pues sin importar la naturaleza civil o mercantil de la compraventa, éste será siempre
idéntico para ambos contratos. Así, cuando la ley habla de que una venta o una compra "se haga" con
el fin o propósito de especulación comercial, debemos colegir que se refiere a la causa impulsiva, esto
es, a la razón contingente y subjetiva que induce a cada parte a contratar, pues esa razón al variar en
cada individuo, es la que nos permitirá distinguir entre una compraventa mercantil de otra de
naturaleza civil, pues, mientras que para unos el motivo que los induce a contratar es obtener el objeto
del contrato para especular comercialmente con él, para otros, el motivo que los induce a celebrar el
acto jurídico puede ser satisfacer una necesidad de vivienda. Por tanto, dado que el fin o propósito de
especulación comercial constituye un aspecto interno (psicológico) de cada contratante, es obvio que
el mismo por regla general no formará parte del acuerdo de voluntades, por lo que, para efecto de
poder considerar que una compraventa es de naturaleza mercantil, no es requisito que en el contrato
mismo se tenga que revelar, de manera clara, que el fin que motivó el acuerdo de voluntades es el de
adquirir el bien objeto del contrato para especular comercialmente con él; ya que además de que no
existe norma alguna que así lo exija, si el propio Código de Comercio, cuando establece la presunción
de que un acto es mercantil, acepta la posibilidad de que pueda negarse tal carácter probando su
naturaleza civil, es obvio que también puede admitirse prueba que demuestre la mercantilidad del
acto, cuando alguien quiera someterlo al imperio de la ley especial”.
84
9.2 EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO.
La Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, lo
define de la siguiente forma: “…Por virtud de contrato de arrendamiento financiero, la
arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso temporal, a plazo
forzoso, a una persona física o moral, obligándose ésta a pagar como contraprestación, que se
liquidará en pagos parciales, según se convenga, una cantidad de dinero determinada o
indeterminable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás
accesorios, y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales a que se refiere el
85
artículo 27 de esta ley...”
84
Tesis jurisprudencial consultable en el Disco Compacto IUS2006, con número de Registro No. 174773.
Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta XXIV, Julio de 2006 Página: 1169 Tesis: III.2o.C.119 C Tesis Aislada Materia(s): Civil
85
Artículo 25 Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. SCJN. Leyes Federales y del
Distrito Federal (Compila XI).
67
En ese tenor, el contrato de arrendamiento financiero esta constituido de las
siguientes partes.
1.- La arrendadora financiera.- Debe de ser una institución de Crédito,
autorizada por la Secretaría de de Hacienda y Crédito Público.
2.- Arrendatario.- Puede ser una persona física o moral que pretenda utilizar o
adquirir un bien.
En ese tenor, se ha emitido el siguiente criterio jurisprudencial, que a la letra
dice:
“ARRENDAMIENTO FINANCIERO. ES UN CONTRATO DE NATURALEZA MERCANTIL. El
arrendamiento financiero aunque es una operación compleja puesto que participa de las notas
características de una operación de crédito, del arrendamiento y de la compraventa, o sea que se
compone de elementos diversos, debe considerarse como un contrato mercantil, dado que es claro el
propósito de lucro que persigue el arrendador quien obtiene rendimientos del capital que invierte en el
financiamiento, lo que hace que tenga las características del acto mercantil a que alude el artículo 75,
fracciones I, II, V, VII y XIII del Código de Comercio; por ende, es diferente del arrendamiento civil, liso
y llano o tradicional y de la compraventa en abonos; así que, no obstante las semejanzas o
identidades parciales, no puede ser subsumido o absorbido por tales figuras clásicas o
tradicionales”.
86
9.3 EL CONTRATO DE FRANQUICIA.
La Ley de la Propiedad Industrial, en su artículo 142, establece: “Existirá
franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan
conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le
concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos
86
Tesis consultable en el Disco Compacto IUS2006, editado por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación,
bajo el número de Registro No. 239414. Localización: Séptima Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente:.
Semanario Judicial de la Federación 217-228 Cuarta Parte Página: 29 Tesis Aislada Materia(s): Civil
68
operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener
la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.
Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda conceder, por lo
menos con treinta días previos a la celebración del contrato respectivo, la información relativa sobre el
estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta Ley. La falta de
veracidad en la información a que se refiere el párrafo anterior dará derecho al franquiciatario, además
de exigir la nulidad del contrato, a demandar el pago de los daños y perjuicios que se le hayan
ocasionado por el incumplimiento. Este derecho podrá ejercerlo el franquiciatario durante un año a
partir de la celebración del contrato. Después de transcurrido este plazo solo tendrá derecho a
demandar la nulidad del contrato.
Para la inscripción de la franquicia serán aplicables las disposiciones de este capítulo”.
87
En ese mismo sentido, Maria Hernany Veytia Palomino, en su estudio: La
franquicia: un sistema interdisciplinario, la define como “aquél por el que el
franquiciante otorga al franquiciatario la licencia de uso de una marca con el derecho
a distribuir ciertos productos o servicios a explotar, con cierta exclusividad, una
empresa o negociación mercantil de bienes o servicios, en ambos casos, mediante la
transmisión de conocimientos técnicos y el uso de marca (s) y nombre (s) comercial
(es), a cambio de una contraprestación generalmente ligada a los resultados de la
operación de la negociación”.88
Ahora bien, la misma Ley de Propiedad Industrial, estatuye en su artículo 142
Bis, los requisitos para la constitución del contrato de franquicia, y al respecto
creemos, que cuando los comerciantes lo celebren a través de medios electrónicos,
se deben de observar todos y cada una de las obligaciones exigidas por el precepto
legal invocado, pues la seguridad de los contratantes debe estar soportada en una
legislación aplicable al caso, pero como en materia de medios electrónicos, no existe
entonces, consideramos la aplicación de la supletoriedad de la ley a esa omisión, de
lo estatuido en debe la Ley de Propiedad Industrial, con las mismas características
87
Artículo 142 Ley de la propiedad Industrial. SCJN. Leyes Federales y del Distrito Federal (Compila XI).
Hernany Veytia, Palomino. Breviarios Jurídicos. La franquicia: un sistema interdisciplinario. Ed. Porrúa. Al
México, D.F. 2003. Pág.20.
88
69
que tienen los documentos en papel, sobre todo respecto a la voluntad de las partes
a través del consentimiento.
Pero como el contrato de franquicia por su naturaleza comercial, se le debe
aplicar el principio de certeza jurídica, en el sentido de cerciorarse que las partes son
las mismas que celebraron el contrato y otorgan su consentimiento a través de un
medio de ratificación y reconocimiento de lo pactado, debe considerarse como
perfecto el citado contrato, siempre y cuando las leyes aplicables al caso prevean el
reconocimiento antes de concretizarse el acto comercial efectuado, para así otorgar,
la confianza jurídica en las transacciones que se realicen.
Para un mejor ilustración de los requisitos que debe cumplir el contrato de
franquicia, insertamos en este apartado la siguiente tesis, que a letra dice:
“CONTRATO DE FRANQUICIA. ELEMENTOS QUE LO DISTINGUEN. De conformidad con lo
dispuesto por el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial, que establece que existirá franquicia
cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione
asistencia técnica para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes, o
prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos
establecidos por el titular de la marca, tendentes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los
productos o servicios a los que ésta distingue, y tomando en cuenta las acepciones que de esa figura
han adoptado la doctrina y el derecho comunitario europeo, donde ha sido ampliamente regulada, los
elementos que distinguen este tipo de contratos son: a) La existencia de un derecho de propiedad
industrial generalmente identificado con una marca (propiedad del franquiciante), cuyo uso será
transmitido al franquiciatario para que pueda vender bienes o prestar servicios; b) La transferencia del
franquiciante al franquiciado de un saber hacer (know how), es decir, aquellos conocimientos o
técnicas probadas que constituyen el éxito del negocio; c) La prestación continua por parte del
franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo; y d)
70
Una contraprestación monetaria (no necesariamente). De tal forma que para su existencia deben
satisfacerse todos esos elementos”.
89
10 EN EL DERECHO FISCAL.
El Derecho Fiscal, su ámbito de estudio corresponde al derecho financiero y al
análisis de los ingresos y del gasto público, pero consideramos para nuestro estudio,
realizar comentarios a la documentación electrónica que genera el Derecho Fiscal,
en tratándose del Arrendamiento Financiero, Registro de Contribuyentes y
Comprobantes Fiscales.
10.1 INTRODUCCIÓN.
En
materia
fiscal
contamos
ahora
con
una
página
en
Internet
(www.sat.gob.mx), donde el Sistema de Administración Tributaria (SAT), pone a
disposición de los contribuyentes softwares para realizar declaraciones provisionales,
definitivas, informativas de clientes y proveedores, donativos, sueldos y salarios,
crédito al salario y pagos y retenciones entre otras. 90
Disposición administrativa que estableció el mecanismo para el cumplimiento
voluntario del pago de impuestos de un modo más fácil y sencillo, revolucionando
con ello, el tradicional método de efectuar un pago de contribuciones de manera
personal en donde el tiempo fue un factor primordial en contra del contribuyente,
puesto que ahora en la comodidad de su hogar efectuaría el cumplimiento de una
obligación constitucional, como el pago de los impuestos vía la Internet.
Consideramos que ese método fue un acierto, por las facilidades señaladas,
pero se vuelve ineficaz cuando no existe desde su origen el soporte Constitucional
dando vida a los medios electrónicos, ni mucho menos en la legislación fiscal existe
89
Tesis consultable en el Disco Compacto IUS2006, con el número de Registro No. 180922. Localización:
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta XX, Agosto de 2004Pá gina: 1577 Tesis: I.1o.A.122 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa
90
Cfr. Regla 1.2 Miscelánea Fiscal para 2005. Ed. Isef. México, D.F. 2005. Pág. 5.
71
el procedimiento de valoración de los documentos digitales, pues esa legislación en
ese sentido, es omisa y en supletoriedad a ella, se auxilia del Código de
Procedimientos Civiles Federal, que del mismo modo este ordenamiento no explica
el procedimiento por medio del cual, los documentos digitales tienen valor probatorio.
Ahora bien, la Miscelánea Fiscal para 2005 en la regla 2.14, establece los
supuestos para que las personas obligadas presenten su declaración de pagos
provisionales o definitivos mediante la red de la Internet, debiendo efectuar el pago
de sus contribuciones mediante transferencia de fondos. Entendiéndose esta como
“el pago de las contribuciones que por instrucción de los contribuyentes, a través de
la afectación de fondos de su cuenta bancaria a favor de la tesorería de la
federación, se realiza por las instituciones de crédito en forma electrónica”.91
Como puede notarse, el cumplimiento voluntario de una obligación tributaria,
para aquellos que tienen las posibilidades de tributar mediante medios electrónicos
no tienen ningún problema mientras en su cuenta bancaria tengan los fondos de
dinero suficientes para ello, o en su defecto, la Institución Crediticia realice las
transferencias de fondos de manera puntual al Fisco Federal, pero cuando no se
cumpla con esos supuestos, ¿que pasara?, ¡claro! se dirá que el contribuyente tiene
expedito su derecho para hacerlo valer en la vía y forma correspondiente o que en la
memoria de la computadora se encuentra la información de recibido o enviado, pero
para que complicar la exigibilidad del usuario cuando la legislación debe protegerlo
en todo momento.
Al respecto, consideramos que oscurecer más a las leyes y en particular la
fiscal, deviene inoperante en un mundo lleno de complejidades, cuando el método es
sencillo; es decir, las reformas a los medios electrónicos también en materia fiscal,
debe de ser de fondo y no de forma como en la actualidad están propuestas, primero
al texto Constitucional, para posteriormente darle vida a los ordenamientos
secundarios en donde se establezcan la incursión de técnicas de valoración de
91
Ibidem. Pág.93.
72
documentos digitales y auxiliares de la administración de justicia especializados en
esa materia para otorgar al órgano jurisdicicional su opinión científica.
De lo anterior, no debe perderse de vista que cuando el contribuyente cumpla
con su obligación de pago de impuestos, la autoridad fiscal acusará de recibido
mediante un sello digital, el que es definido por el artículo 17 E del Código Fiscal de
la Federación como “el mensaje electrónico que acredita que un documento digital
fue recibido por la autoridad correspondiente y estará sujeto a la misma regulación
aplicable al uso de la firma electrónica avanzada”.92
Por su parte, la regla 2.22.10 de la Miscelánea Fiscal para 2005, estatuye:
“para los efectos de lo dispuesto por el artículo 17 del Código, los contribuyentes
podrán verificar la autenticidad de los acuses de recibo con sello digital que obtenga
a través de la página de Internet del SAT (www.sat.gob.mx) en la sección “TU
FIRMA” apartado “verificación de acuses de recibo con sello digital”, siguiendo las
instrucciones que el citado apartado señalan”.93
No obstante la definición de acuse de recibo, se refiere al envió de
documentos electrónicos, pero una transferencia de fondos no es acreditada como
algún documento como tradicionalmente lo conocemos, pero en materia fiscal las
trasferencias bancarias si son consideradas como documentos electrónicos.
De ahí, que siendo obligación de la autoridad fiscal enviar el acuse de recibo
al contribuyente y no que éste verifique en su equipo de computo, si en efecto, su
transferencia de fondos fue correcta; luego entonces si se pretende ahorrar tiempo la
simplificación administrativa no tiene sustento alguno, ya que el contribuyente es
quien efectuaría no solo el pago de impuestos, sino que se cercioraría que su
cumplimiento fue hecho a la Secretaria de Hacienda, pero lo más absurdo que me
parece de esos ordenamientos legales, cuando mencionan que los acuses de
recibos digitales estarán sujetos a la misma regulación que las firmas electrónicas,
92
93
Fisco Agenda. Código Fiscal de la Federación. Ed. Isef. México D.F. 2006. Pág. 22.
2.22.10.Regla Miscelánea Fiscal para 2005. Ed. Isef. México, D.F. 2005. Pág. 117.
73
cuando en nuestro país, hasta el momento no existe una ley que reglamente la firma
electrónica, sino en ordenamientos secundarios, como el Código de Comercio se
encuentran plasmados los conceptos y características que debe tener una firma
digital, y en los diversos Códigos Civil, Procesal Civil, establece el mecanismo para
otorgar valor probatorio a un documento electrónico; pero en tratándose de los
medios de procesamiento electrónico en el ámbito fiscal, es importante la creación de
una Legislación que regule la firma electrónica y el mensaje de datos y sobre todo un
sistema de valoración de pruebas diferente como lo prevé la legislación procesal civil
federal y como ahora lo exponemos.
Por lo tanto, en ese tenor, hasta el momento no se ha encontrado problema
alguno, en virtud que la autoridad fiscal no ha presentado impugnación alguna sobre
el pago de sus impuestos que ha hecho el contribuyente a través de medios
electrónicos, sino que simple y llanamente se demuestra con la copia simple del
comprobante del pago obtenida mediante impresora, fax o cualquier otro medio
análogo apto para acreditar el acto de aplicación, tal y como lo sostiene la H.
Suprema Corte de Justicia de la Nación en el criterio jurisprudencial que a
continuación se transcribe:
“CONTRIBUCIONES. LA COPIA SIMPLE DEL COMPROBANTE DE PAGO POR MEDIOS
ELECTRÓNICOS OBTENIDA MEDIANTE IMPRESORA, FAX O CUALQUIER OTRO MEDIO
ANÁLOGO ES APTA PARA ACREDITAR EL ACTO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO TERCERO
TRANSITORIO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA VIGENTE EN EL AÑO DOS MIL
TRES. Del artículo 31, segundo párrafo, del Código Fiscal de la Federación y de la regla 2.9.17. de la
Resolución Miscelánea Fiscal vigente en febrero del año dos mil tres se desprende que cuando los
contribuyentes realicen el cumplimiento de sus deberes fiscales por medios electrónicos, no es
obligatorio que presenten la declaración correspondiente en las formas aprobadas por la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, en virtud de que los contribuyentes podrán presentar la declaración en las
citadas formas para obtener el sello o impresión de la máquina registradora, lo que significa que se
está en presencia de una facultad o derecho del gobernado que puede o no ejercer y no de un deber;
en igual forma, es una facultad de éste obtener copia certificada de las declaraciones presentadas por
medios electrónicos. Ahora bien, el pago de contribuciones por medios electrónicos constituye un
instrumento para facilitar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de los gobernados y la pronta y
eficaz recaudación, cuya forma de operar implica que los causantes tengan una clave de acceso al
74
sistema tributario cuando realicen pagos por transferencia electrónica, en tanto que la institución
financiera proporcionará el sello digital. El concepto del "equivalente funcional" entre los documentos
consignados en papel y aquellos consignados por vía electrónica tiene por objeto establecer una serie
de características numéricas y criptográficas que identifican a la persona y aprobar la información que
aparece en el mensaje, de ahí que la reproducción de la información mediante impresora, fax o
cualquier otro medio análogo, que naturalmente se reduce a copia simple, no significa, en modo
alguno, que carezcan de valor probatorio para demostrar el acto de aplicación del artículo tercero
transitorio de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente en el año dos mil tres, reclamado, por el
simple hecho de que consten en copia simple, antes bien, son confiables partiendo de la base de los
fines del artículo 31 del ordenamiento citado, que sirvió de fundamento para generar la información
electrónica, en virtud de que la seguridad de la operación se encuentra en la clave digital que es
original, adminiculada con los demás datos como son el registro federal de contribuyentes, la fecha de
pago, el número de cuenta, el número de operación, el periodo, el impuesto y la cantidad que se paga
y, en todo caso, el fisco federal, de no estar de acuerdo con su contenido, está en posibilidad de
impugnarlo, y si no lo hizo, tal omisión se traduce en su aceptación tácita para todos los efectos
legales, porque la presentación de una declaración escrita para obtener el sello oficial en original o la
impresión en ella de la máquina registradora, después de haber realizado el pago o cumplimiento de
obligaciones fiscales por medios electrónicos, es una facultad o derecho del gobernado que puede o
no ejercer a su juicio, porque no se trata de un deber, una obligación. Por tanto, la fuerza probatoria
deriva de la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en
su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser
exigida para su ulterior consulta, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 210-A del Código
Federal de Procedimientos Civiles, aplicado supletoriamente en términos del artículo 2o. de la Ley de
Amparo, y no de la aplicación dogmática de una regla general de que las copias simples carecen, por
sí mismas, de valor, por el hecho de que el sello digital se encuentra en una copia simple obtenida de
impresora, fax, entre otros, ya que los avances tecnológicos, a nivel mundial, trajeron como resultado
que el legislador introdujera los medios electrónicos para crear, modificar, extinguir o cumplir
obligaciones, según se advierte de los artículos 31 del código tributario, 89 a 114 del Código de
Comercio, 188 y 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles, entre otros ordenamientos, que
establecen excepciones a la regla general citada. Por consiguiente, si al realizar el pago provisional
del impuesto sustitutivo del crédito al salario que le corresponde, el acuse referido es el único
documento que obtuvo el particular al realizar su pago de esa forma, es claro que si las autoridades
hacendarías no lo objetaron, por razones de lealtad procesal, de probidad y buena fe frente al Juez,
quien debe evitar que se trastoquen dichos valores, debe considerarse apto y suficiente para
demostrar el pago de referencia y, por ende, el acto concreto de aplicación de la norma tildada de
inconstitucional y su interés jurídico para cuestionarla; con mayor razón si la quejosa, en el escrito de
demanda, manifestó bajo protesta de decir verdad que la copia simple en la que consta la firma
electrónica, es real, sin perjuicio de las responsabilidades que le pudieran resultar, en el supuesto de
75
que llegara a faltar a la verdad, sobre todo si se toma en cuenta que la autoridad fiscal se abstuvo de
cuestionar la veracidad de la firma electrónica, no obstante que cuenta con la base de datos que
94
contiene los sellos digitales y las firmas electrónicas”.
Sin embargo, la misma H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha
sustentado, que ante los avances de la ciencia, es más fácil alterar un documento,
entonces que pasara cuando la autoridad fiscal o el contribuyente en su caso,
presenten una inconformidad de la autenticidad de la documentación electrónica?;
pues es denotarse las deficiencias en valoración de documentos digitales serán aún
mayor en materia fiscal que en procesal civil, pues en lo fiscal no existe una
regulación propia, sino opera la supletoriedad del Código Federal de Procedimientos
Civiles.
10. 2 ARRENDAMIENTO FINANCIERO.
Hugo Carrasco Iriarte, en su obra Glosario de Términos Fiscales, aduaneros y
presupuestales, dice: “…Para efectos fiscales, el contrato por el cual una persona se
obliga a otorgar a otra el uso o goce temporal de bienes tangibles a plazo forzoso,
obligándose esta última a liquidar, en pagos parciales como contraprestación, una
cantidad en dinero determinada o determinable que cubra el valor de adquisición de
los bienes las cargas financieras y los demás accesorios, y adoptar al vencimiento
del contrato alguna de las opciones terminales que establece la ley de la materia.
En las operaciones de arrendamiento financiero, el contrato respectivo deberá
celebrarse por escrito y consignar expresamente el valor del bien objeto de la
operación y la tasa de interés pactada o la mecánica para determinarla…”.95
94
Tesis consultable en el Disco Compacto IUS2005, bajo el número de Registro 182, 439, Novena
época. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación. Tomo. XIX. Enero
2004, tesis I.1º A.120ª. Página 1492
95
Carrasco Iriarte, Hugo. Glosario de Términos Fiscales, aduaneros y presupuestales. Ed. Iure.
México, D.F. 2004. Pág. 18.
76
10.3 AVISO DEL REGISTRO FEDERAL DE CONTRIBUYENTES.
El Registro Federal de Contribuyentes, es el “control de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público para vigilar y exigir el cumplimiento de las obligaciones
fiscales de los contribuyentes”. 96
10.4 COMPROBANTES DIGITALES.
Antes de iniciar con el tema diremos que comprobante es el “documento en
cual consta algo”97
Para posteriormente citar la conceptuación que hace la Autoridad Fiscal.
El Servicio de Administración Tributaria lo ha definido al comprobante digital
como el “Mecanismo de comprobación fiscal que se incorpora a los esquemas
tradicionales existentes, cuya particularidad es el uso de las tecnologías de la
información para la generación, envío y resguardo de los documentos fiscales de
acuerdo a los estándares definidos por el SAT en las deposiciones legales
vigentes”.98
La documentación electrónica que genera el Derecho Fiscal, ha sentado
precedente, pues son los pioneros junto con el Derecho Bancario, en recurrir a este
tipo de prácticas y si bien es cierto, la utilización de los documentos digitales en el
ámbito fiscal no ha causado problemas que trasciendan, cierto es también, que
cuando esto suceda, la autoridad Fiscal no tendría a su alcance los medios idóneos
para considerar eficaz un documento si este es impugnado por quien le causa
perjuicio, en virtud de no existir en el Código Fiscal de la Federación, el método de
96
Idem.
Idem.
98
http:/www.sat.gob.mx. actualizada al día 22 de marzo de 2005.
97
77
valoración de los documentos digitales, ni mucho menos el medio probatorio que se
asemeje a otro de los que estamos acostumbrados a percibir.
Por lo tanto, en materia fiscal las deficiencias son cada vez mayores
considerando que en valoración de documentos digitales la supletoriedad de la ley
procesal civil, acude a llenar el vacío existente en ese aspecto, pero también el
Código Federal de Procedimientos Civiles, es omiso en reglamentar el método de
valoración de la prueba documental electrónica.
De ahí, que es importante para lograr la eficacia probatoria de los documentos
virtuales, primero se realicen reformas a nuestro marco constitucional para poder
contar con un sustento legal que tenga su origen en el máximo ordenamiento legal, y
segundo, que entre en vigencia una ley federal para regular todos y cada uno de los
conceptos existentes en los medios electrónicos, para posteriormente, incluirlos en el
procedimiento fiscal.
Respecto a los comprobantes fiscales, para una mejor ilustración insertamos
en este apartado, el siguiente criterio jurisprudencial que a la letra dice.
“COMPROBANTES FISCALES. DEBEN EXPEDIRSE AL MOMENTO MISMO DE OBTENER
UN INGRESO DERIVADO DEL PAGO POR ADQUISICIÓN DE BIENES O USO DE SERVICIOS. En
el artículo 29 del Código Fiscal de la Federación, así como en el diverso 58, fracción II, de la Ley del
Impuesto sobre la Renta, se establece la obligación a cargo de los contribuyentes de expedir
comprobantes fiscales por las actividades que realizan, y aun cuando dichos numerales no precisan
literalmente que la expedición se haga al momento mismo de realizar una operación, ello se
desprende de una recta interpretación de las citadas normas legales, toda vez que la obligación del
contribuyente de expedir comprobantes fiscales nace jurídicamente al momento en que obtiene un
ingreso derivado del pago que por adquisición de bienes o uso de servicios realiza un cliente,
obligación que también es exigible desde ese momento, pues así lo precisa el primero de los
preceptos legales citados, al establecer en su primer párrafo que: "... Las personas que adquieran
bienes o usen servicios deberán solicitar el comprobante respectivo.", sin que la ley conceda al
contribuyente algún término perentorio para cumplir con esta obligación, lo que permite concluir que
78
los comprobantes fiscales no pueden expedirse con posterioridad al momento en que se efectúan las
operaciones respectivas”.
99
11 EN EL DERECHO CIVIL.
El derecho civil, como campo de estudio corresponde el análisis de las
personas,
bienes,
derechos
y
obligaciones,
pero
para
nuestro
estudio,
mencionaremos al contrato de compraventa, al contrato de arrendamiento y al
contrato de prestación de servicios, como actos jurídicos que pueden ser más
usuales en el ámbito de la contratación electrónica.
11.1 EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
El contrato de compraventa se encuentra regulado en el artículo 2248 del
Código Civil Federal, que establece: “Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se
obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho y el otro a su vez se obliga a pagar por
ellos un precio y en dinero”.
100
Desde luego, los contratos que se realicen por medios electrónicos, deben de
contar con los mismos elementos que los contratos en papel, como son:
A) ELEMENTOS DE EXISTENCIA.
1.- El Consentimiento. El artículo 1803 del Código Civil Federal, estatuye: “El
consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente:
I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, POR MEDIOS
ELECTRÓNICOS, ÓPTICOS O POR CUALQUIER OTRA TECNOLOGÍA o por signos inequivocos,y
99
Tesis consultable en el Disco Compacto IUS2006, con número Registro No. 189336. Localización:
Novena Época Instancia: Tribunales. Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. XIV, Julio de 2001.Página: 1110. Tesis: VI.1o.A.100 A. Tesis Aislada
Materia(s): Administrativa
100
Artículo 2248 del Código Civil Federal. Ed. Pac, S.A. de C.V. México, D.F. 2004. Pág. 419.
79
II.- El tácito resultará de hechos o actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo
excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente”.
101
2.- El Objeto. El artículo 1824 del Código Civil Federal, establece: “Son objeto
de los contratos:
I.- La cosa que el obligado debe dar;
II.- El hecho que el obligado debe hacer o no hacer.
Por su parte, el diverso 1825 del mismo ordenamiento legal, estatuye: “La cosa objeto del
contrato debe: 1º Existir en la naturaleza; 2º Ser determinada o determinable en cuanto a su especie;
3º Estar en el comercio”.
102
3.- La Capacidad. El artículo 31 del Código Civil para el Estado de Guerrero,
cita: “La capacidad de las personas físicas comprende:
a).- La capacidad de goce, y
103
b).- La capacidad de ejercicio”.
En ese sentido, los numerales 32 y 33 del Código Citado, dice: “La capacidad de
goce se adquiere con el nacimiento y se pierde con la muerte, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
25.- La capacidad de ejercicio para realizar actos jurídicos y hacer derechos se reconoce por la ley a
las personas mayores de edad, no incapacitadas”.
104
ELEMENTOS DE VALIDEZ.-
A.- Ausencia de vicios del consentimiento. Los vicios del consentimiento la
legislación Civil nos dice, que el contrato no es valido si tiene vicios del
consentimiento como el error que tiende a recaer en el motivo determinado de la
101
Idem.
Idem.
103
Código Civil del Estado de Guerrero. Ed. Grupo Editorial Anaya. México, D.F. 2000. Pág. 7
104
Código Civil del Estado de Guerrero. Ed. Grupo Editorial Anaya. México, D.F. 2000. Pág. 7 Y8.
102
80
voluntad de cualquiera de los contratantes o cuando existe dolo o mala fe de una de
las partes
B.- Forma. Cuando hablamos de este tipo de requisitos se refiere
exclusivamente en la forma, es decir, que sean por escrito y dependiendo de su
naturaleza sean públicos o privados, como en el caso de los contratos de
compraventa de un bien inmueble y que por su superficie y cuantía se elaboren en
escritura pública o privada.
Al respecto, el artículo 1832 del Código Civil Federal, menciona: “En los contratos
civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la
validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente
designados por la Ley”.
105
C.- Fin o motivo determinante. Este elemento de validez de los contratos no
es mas que el tiempo por medio del cual los contratos se deben realizar y no debe de
atentar contra las leyes de orden público ni las buenas costumbres.
ELEMENTOS ASISTENCIALES.
A.- Término.
B.- Condición.
Al respecto, nos permitimos insertar un criterio jurisprudencial que establece
los requisitos de un contrato en general y que son los mismos que deben tener la
contratación por medios electrónicos, mismo que a la letra dice:
105
Código Civil Federal. Ed. Pac. S.A de C.V. México, México, D.F. 2004. Pág. 344.
81
“CONTRATOS.-Cuatro son los elementos que deben reunir para su validez: capacidad de
los contratantes, mutuo consentimiento, objeto lícito y que se celebren con las formalidades externas
que exige la ley”.
106
Ahora bien, estos elementos deben considerarse en los contratos electrónicos,
pues si tomamos en cuenta que los documentos digitales, contarán con las mismas
características que los de papel, entonces porque no incluir los componentes
tradicionales a los contratos electrónicos, siendo los mismos elementos constitutivos
de las contrataciones en papel.
Luego entonces, el consentimiento en los contratos por medios virtuales, debe
actualizarse cuando se manifiesten de la siguiente manera:
1.- Por medios electrónicos o
2.- Por cualquier otra tecnología.
Es decir, por mensaje de datos con firma electrónica avanzada, por video
teléfono, video conferencias, fax, correo electrónico, disco compacto y cinta
magnética.
11.2 EL ARRENDAMIENTO.
“Hay arrendamiento cuando las dos partes contratantes se obligan
recíprocamente, una a conceder el uso o goce temporal de una cosa, y la otra, a
pagar por ese uso o goce un precio cierto”.107
Los elementos personales del contrato de arrendamiento dice Ramón
Sánchez Medal, que “las dos partes que intervienen son el arrendador, que da la
cosa en arrendamiento y el arrendatario que recibe la cosa en arrendamiento”. 108
106
Tesis Consultable en el Disco Compacto IUS2006 con número Registro No. 285326. Localización: . Quinta
Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario. Judicial de la Federación. XIV. Página: 1688. Tesis Aislada.
Materia(s): Civil
107
Artículo 2398 del Código civil Federal. Ed. Pac. S.A de C.V. México, México, D.F. 2004. Pág. 447
82
Con ello, sin la presencia de los contratantes, se puede celebrar el contrato de
arrendamiento; además, se han dado casos en la vida cotidiana, que el arrendador
no se conoce y quien firma el contrato de arrendamiento es su apoderado legal; por
lo que, si el contrato de mérito se efectúa a través de medios electrónicos, las
circunstancias no variarían de ninguna manera y se cumpliría con el fin u objeto
determinado que sería el arrendamiento de un bien inmueble.
11.3 EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
El contrato de prestación de servicios, es “la estipulación por el que una
persona llamada profesionista o profesor se obliga a prestar determinados servicios
que requieren una preparación técnica y a veces un título profesional, a otra persona
llamada cliente quien se obliga a pagarle una determinada retribución llamada
honorario”.109
En este tipo de contratos, si bien es verdad, también podrían realizarse por
medios electrónicos, pero consideramos la estipulación de una cláusula obligatoria
para en caso de incumplimiento, en donde se especifique la forma de celebrar el
contrato, para que en caso de controversia, serían las autoridades competentes del
lugar de la prestación del servicio, en virtud que dicha prestación debe ser tomada en
base con la naturaleza de la misma.
La aceptación del acto, hecho o cumplimiento voluntario de una obligación,
como medio idóneo para configurar derechos y obligaciones previamente
establecidas.
Estas reglas, serán determinantes para poder identificar a las partes en
cualquier contrato o prestación de servicio que se verifiqué vía la red de Internet, con
la excepción de poder demostrar en cualquier momento que se tilde de ineficaz el
108
109
Sánchez Medal, Ramón. De los Contratos Civiles. Ed. Porrúa. México, D.F 1993. Pág. 230.
Ibidem. Pág.322.
83
acto contractual realizado, que se trata precisamente de las partes contratantes y no
de otras personas; pues se otorgaría con ello, la oportunidad a rectificar o reconocer
tanto el consentimiento de los contratantes, como el hecho efectuado por quienes
intervinieron en la operación contractual o de prestación de servicios, en cualquier
momento, inclusive, en el proceso jurisdiccional.
En ese tenor, insertamos en este apartado, el criterio jurisprudencial que a
letra dice:
“PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES, CONTRATO DE. El contrato de servicios
profesionales obliga directamente a quien recibe el servicio, a cubrir a quien lo presta, el importe
convenido, o si no existe convenio, el que se fije de acuerdo con las reglas que, al efecto, establece la
110
ley civil”.
12. EN EL DERECHO BANCARIO.
El Derecho Bancario es la disciplina del Derecho, que estudia las relaciones
bancarias con los particulares y en ese aspecto, nos permitimos señalar, las
actividades que se realizan, como la Tarjeta de micro crédito, el cheque electrónico y
el sistema de micro pago.
12.1 TARJETA DE MICRO CRÉDITO.
Los micro créditos son las pequeñas cantidades de dinero que una institución
bancaria presta a un número de usuarios que lo necesitan.
Este modelo, tuvo su inicio en la década de los setentas.111
“Los microcréditos son pequeños préstamos realizados a prestatarios
demasiado pobres como para que les concedan un préstamo en un banco
110
Tesis consultable en el Disco Compacto IUS2006, con número de Registro No. 361889. Localización: . Quinta
Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. XXXVIII. Página: 542. Tesis
Aislada. Materia(s): Civil
111
http://microfinanzas.net/modules. Eric Bellman Dow Jones Newswires consultada el 29 de mayo 2006.
84
tradicional. Los microcréditos posibilitan, especialmente en países en vías de
desarrollo, que muchas personas sin recursos puedan financiar proyectos laborales
por su cuenta que les reviertan unos ingresos. El microcrédito es la parte esencial del
campo de la microfinanciación, dentro del que se encuentran otros servicios tales
como los microseguros, ahorros u otros.
Las Naciones Unidas declaró el 2005 como el Año Internacional del
Microcrédito”112
12.2 CHEQUE ELECTRÓNICO.
En la era digital, uno de los instrumentos que ha venido revolucionando, es el
cheque electrónico. Es un sistema de pago vía transferencia de fondos desde una
cuenta bancaria, la cual permite realizar las operaciones comerciales que se
requieran, como el pago de impuestos o servicios públicos.
Los elementos de un sistema de cheques electrónicos son los siguientes:
“*Un cliente y su banco.
*Un vendedor y su banco.
*Una cámara de compensación que procese los cheques entre diferentes bancos”.113
12.3 SISTEMA DE MICRO PAGO.
Los micro pagos, son aquellos que el usuario utiliza para adquirir un producto
por anticipado en pagos parciales y la compra se carga en la cuenta bancaria que
tiene el usuario, como por ejemplo, la compra de libros.
112
http://es.wikipedia.org/wiki/Microcrédito. Consulta el 30 de septiembre de 2007.
Fuster Sabater, Amparo y otros. Técnicas criptográficas de protección de datos. Ed. Alfaomega. México, D.F.
2001. pág.233.
113
85
Los micro pagos “están diseñados para llenar un nicho que cubre
las
transacciones por montos reducidos que no valen la pena encausar al sistema de
tarjetas de crédito. Funcionan al tener un “monedero” virtual en la computadora de
usted, del cual puede gastar pequeñas cantidades de dinero”.114
En el Derecho Bancario, se han presentado diversos problemas en la
utilización de medios electrónicos; los más comunes pudieran ser cuando un
tarjetahabiente utiliza a un cajero automático de una Institución Bancaria y retira
dinero de su cuenta, pero cuando realiza el procedimiento de costumbre, el cajero no
le otorga la cantidad tecleada, pero si el recibo de haber retirado el dinero.
En ese caso, se presenta la reclamación correspondiente, previo pago al
banco para que realice la investigación y después de cierto tiempo, la institución
devuelve el importe no concedido y en los más casos, el procedimiento es más largo
y se debe de presentar la reclamación ante la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores y si no es procedente, inicia la acción ante los Tribunales Jurisdiccionales y
después de un año o más se condena a la Institución Bancaria a pagar el importe de
dinero respectivo.
Sin embargo, estimo que ante lo falible de los medios electrónicos, la incursión
en el procedimiento jurisdiccional debe de implementarse, en primer lugar, un
sistema privado de Internet y en segundo término, los métodos y técnicas de
valoración, así como el perito en criptografía para otorgar no sólo certeza jurídica a
los medios electrónicos, sino confianza en el uso de ese tipo de sistemas.
La integración de las diferentes disciplinas del derecho, respecto a la
documentación electrónica que se genera, consideramos que debe tener reglas
claras y precisas, para la demostración de haberse celebrado un acto jurídico; la
primera debe de referirse al consentimiento como fuente primordial de los actos
jurídicos para otorgar validez a los actos comerciales, hechos contractuales, de
cumplimiento de obligaciones tributarias y de prestación de bienes y servicios; la
114
Chase, Larry. Comercio Electrónico. Ed. Limusa. México, D.F. 2000. Pág. 181.
86
segunda, debe ir encaminada a reformar los ordenamientos legales desde la
Constitución Federal, hasta las leyes secundarias, para otorgar confiabilidad al
usuario en el manejo de la documentación virtual.
En conclusión, consideramos que los documentos que son generados en
diversas materias como la civil, mercantil, bancaria y fiscal, si bien es verdad
representan una ventaja, tanto para los contratantes, contribuyentes, tarjetahabientes
y todo aquel individuo que quiera efectuar actos de comercio a través de medios
electrónicos; cierto es también, que los litigantes en un procedimiento jurisdiccional si
utilizan los sistemas digitales, es más complejo, sobre todo en tratándose de la
materia bancaria, pues los cuentahabientes se quejan al momento de utilizar los
sistemas bancarios, cuando retiran dinero en los cajeros automáticos o cuando
hacen una transferencia de fondos, por el simple hecho de que la maquina se
equivoco o el sistema se “cayo”.
En ese sentido, los medios electrónicos, sí traen consecuencias que
repercuten a quien utiliza ese tipo de mecanismos, sobre todo cuando la Institución
Crediticia no resuelve el problema y los interesados recurren a las vías
administrativas o judiciales para resolver su problema. Por lo que, en la utilización de
los medios electrónicos y en particular en los documentos electrónicos, la creación
de normas jurídicas que respalden todo tipo transacciones, actos jurídicos o el
cumplimiento voluntario del pago de contribuciones, debe de estar regulado desde el
marco Constitucional, pasando por las leyes federales y los Códigos Procesales,
para así no sólo otorgar seguridad jurídica al gobernado, sino lograr la eficacia
jurídica de ese tipo de documentos, los cuales contarán con las mismas
características que los documentos en papel, en base al criterio del equivalente
funcional, mismo que nos referiremos a continuación.
87
13 EL CRITERIO DEL EQUIVALENTE FUNCIONAL.
La Ley Modelo de Comercio Electrónico de 1996, emitida por la Organización
de las Naciones Unidas, a través del Derecho Internacional Mercantil, establece el
criterio de los equivalentes funcionales, que se fundamenta en un análisis de los
propósitos y funciones de la exigencias tradicional de los documento en papel.
El criterio del equivalente funcional, tiene sustento en los requisitos de forma,
fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación
consignada sobre papel, y que el documento digital por su naturaleza, no equivale en
estricto sentido a un ordenamiento consignado en papel, pero debe presentar las
mismas características que el texto en papel.
El criterio del equivalente funcional en el derecho comparado de Estados
Unidos, Perú, Chile, Argentina, Venezuela, Colombia y España siguen los mismos
conceptos establecidos en la Ley modelo sobre comercio electrónico emitida por la
Comisión de las Naciones Unidas para el derecho Mercantil Internacional, que los
documentos digitales deben contener las mismas características que el documento
en papel.
México, no ha sido la excepción y ha seguido la misma línea que marca la Ley
Modelo Sobre Comercio Electrónico: que la documentación en papel le trasfiera las
mismas particularidades al documento digital, entre ellas:
a). Que el documento sea legible para todos (lenguaje en español).
b). Que no sea inalterable con el tiempo.
c). Que la reproducción del documento (en este caso se debe contar con un
sistema y tener un respaldo en papel).
d). Que la autentificación de los datos suscribiéndolos con una firma, que será
electrónica. (No existe en México legislación al respecto).
88
e). Forma, aceptación ante autoridades Públicas y Tribunales para la
presentación de un escrito.115
Además de los requisitos señalados, para considerar que los documentos
digitales, tengan un valor probatorio pleno, como lo dice la Ley Procesal Civil
Federal, se debe de establecer un método o sistema para su valoración diferente al
previsto en el artículo 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles, el cual
reconoce como prueba la documentación electrónica y que para valorar este tipo de
documentación, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya
sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir
a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible para
su ulterior consulta, pero si en la especie, no se reglamenta esta circunstancia para
saber el medio de operación del método de confiabilidad o el procedimiento por
medio del cual el documentos electrónico fue creado, no será posible seguir
considerando al documento electrónico como confiable para realizar actos a través
de medios electrónicos o estimar que el valor probatorio con que se encuentran
investidos, seguirá siendo acorde al método que lo instituyo.
Por lo tanto, es imprescindible que se legisle no tan solo en el soporte jurídico
de un mensaje de datos, sino que la misma tecnología enseña diferentes caminos
que se encuentran ligados unos con otros, como por ejemplo: si existe la red de
Internet, debe ser regulada, si la misma lleva a la creación el comercio electrónico,
tiene que tener un sustento legal (ya sea Constitucional o a través de leyes federales
aplicables) y este medio da origen a los documentos electrónicos que se encuentran
amparados con una firma digital, entonces si es pertinente que se regulen en un solo
ordenamiento jurídico, todos y cada uno de estos conceptos y sobre todo, que el
método de confiabilidad que tendrá eficacia jurídica, debe ser acorde al que ahora
planteamos, para que el procedimiento jurisdiccional y el juzgador tengan todos los
115
Cfr. www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html - 8k. Guia para
la incorporación al Derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI, sobre Comercio Electrónico. E.
criterio del equivalente funcional. Consultada el día 20 de Agosto 2007.
89
elementos de convicción al momento de ser valorados cuando presente un caso de
objeción a la autenticidad en ese tipo de documentación.
Ahora bien, el método operacional de la documentación electrónica, que
establece la Ley Modelo Sobre Comercio Electrónico, menciona al emisor, y dice que
será aquella persona física o moral que enviará mediante la red de la Internet, todas
las propuestas, servicios o contratos, que serán considerados como un mensaje de
datos, el cual también podría ser enviado por un tercero llamado intermediario, quien
recibirá la información, la archivará en su caso, y la enviará al destinatario (persona
física o moral), sin olvidar que el mensaje de datos estará soportado por un
certificado que a su vez contará un una firma electrónica avanzada.
Este es el modelo de operación de los documentos digítales que sigue
también el Código de Comercio, en donde el juzgador identificara primero a las
partes contratantes y tomará como base ese método de confiabilidad para así poder
otorgar o negar valor probatorio pleno a los documentos electrónicos, pero no se
debe olvidar que en una impugnación de ese tipo de documentos el Juzgador
desconoce en si, la terminología y características de la creación del documento
electrónico, por ello, se prevé que tengan como auxiliar al perito en criptografía para
poder arribar a una convicción correcta de la autenticidad de un mensaje de datos
impugnado de falso.
En base a ello, a Ley Modelo Sobre Comercio Electrónico, adoptó un criterio,
sobre el equivalente funcional, que hizo consistir en reconocer a la documentación
consignada por medios electrónicos, otorgándole un grado de seguridad equivalente
a la del papel, pues en su artículo 5°, la citada ley, señala que no se podrá negar
efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de
que esté en forma de mensaje de datos. 116
116
Cfr. Solís García, José Julio. Factura y Firma Electrónica Avanzada. Ed. Gasca. México. D.F. 2005. Pág. 11.
90
Asimismo, la referida ley en su artículo 7° estatuye, la equivalencia u
homologación de la firma manuscrita a la electrónica, mientras que en su artículo
10°, se reconoce la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. 117
Como puede observarse, los ordenamientos legales que regulan las
características de los documentos electrónicos, deben ser los mismos con lo que
cuentan los de papel, tal y como fue dispuesta por la Ley modelo sobre comercio
electrónico, emitida por la Naciones Unidas a través del Derecho Internacional
Mercantil y nuestro país en acatamiento a esta disposición legal, fueron emitidos los
ordenamientos que regulan los medios electrónicos, pero en ninguno de ellos, define
que debe entenderse como criterio del equivalente funcional.
Situación que pone de manifiesto la vulnerabilidad de los conceptos sobre el
documento electrónico, aún cuando estos son reconocidos por la Ley Procesal Civil
Federal, como medios de prueba, pero no toma en cuenta dicha legislación, la
definición del criterio del equivalente funcional dado por la Ley Modelo Sobre
Comercio Electrónico, el cual consideramos tiene vital importancia que sea
incursionado el nuestra Ley Adjetiva Civil Federal, pues permitiría al juzgador
conocer con claridad las características con que se encuentran investidos los
documentos digitales, que no son otros que los que poseen los documentos en
papel.
Sin embargo, el criterio del equivalente funcional, debe ser un elemento
indispensable en los documentos electrónicos, tomando en consideración que las
características son las mismas que tienen los documentos en papel y cuando
aquellos sean ofrecidos como medio de prueba en un proceso jurisdiccional, el
juzgador no debe perderlos de vista, ya que una vez clasificados en públicos o
privados, deben de adminicularse con la opinión técnica especializada del perito en
criptografía para que en los casos de impugnación de la autenticidad de ese tipo de
117
Ibidem. Pág. 16.
91
documentos, el juzgador pueda valorarlos en base al principio de la sana critica y la
experiencia.118
En esta circunstancia, será de suma importancia por la existencia de una
correlación estrecha entre el equivalente funcional, la prueba pericial en criptografía y
el método de valoración del documento digital que se propone, para arribar al
convencimiento de declarar auténtico o no un documento electrónico cuestionado.
14 INTERMEDIARIO.
La Ley Modelo Sobre Comercio Electrónico, se centra en la relación que existe
entre el iniciador y el destinatario, y no en la relación entre el iniciador o el
destinatario y uno o más intermediarios. No obstante la citada Ley, no desestima la
importancia de los intermediarios en las comunicaciones electrónicas.
La mencionada Ley, pretende definir tanto a los intermediarios profesionales
como a los no profesionales; es decir, a cualquier persona distinta del iniciador y del
destinatario, que desempeñe cualquiera de las funciones de un intermediario.
Las principales funciones de un intermediario son:
a).- La recepción.
b).-La transmisión.
c).-El archivo de mensajes de datos por cuenta de otra persona.
d).-Consignar.119
Tanto la Ley modelo sobre comercio electrónico, como el Código de Comercio,
no establecen los derechos y obligaciones de los intermediarios, sino que les otorga
un trato general y solo, se centran en definir sus funciones.
118
Cfr. Artículo 349 del Código Procesal Civil del Estado de Guerrero. Ed. Nueva Luz, S. A. de C.V. México,
D.F. 2000. Pág. 163.
119
Cfr. Artículo 89 párrafo décimo segundo del Código de Comercio. Ed. Sista. México, D.F. 1991. pág. 14.
92
El Código de Comercio en su artículo 89, párrafo décimo segundo, lo define,
como: “. . . toda persona que, actuando por cuenta de otra, envié, reciba o archive un determinado
mensaje de datos o preste algún otro servicio respecto de él. . . .”
120
Sin embargo, en materia jurisdiccional consideramos que el intermediario es
una figura con funciones diferentes a la de los litigantes, ello, no implicaría
propiamente la relación jurídico-procesal entre actor, demandado y autoridad
jurisdiccional como tradicionalmente se denomina la trilogía procesal y si el
intermediario existiera en un proceso civil, estimo que debe de ser nombrado como
auxiliar de la administración de justicia, delimitándole sus derechos, obligaciones y
responsabilidades en caso de violación a la confiabilidad que se concede, pero esta
responsabilidad tendría lugar, cuando quien promueve ni es el actor o el demandado,
sino su representante legal.
En base a ese concepto nos permitimos realizar la ilustración al respecto:
EMISOR.
Persona
Física o moral.
MODELO DEL INTERMEDIARIO
INTERMEDIARIO.
Persona Física o Moral.
Apoderado Legal
RECEPTOR.
Autoridad Jurisdiccional.
El uso de medios de procesamiento electrónico en el ámbito jurisdiccional,
indiscutiblemente debe de contar con un método criptográfico o de seguridad para la
autentificación de los documentos electrónicos y lograr la eficacia jurídica al
momento de ser valorados por el juzgador y, sobre todo, que se proteja la
documentación digital respecto a los que intervienen en el proceso y si en el caso es
el iniciador y el receptor, estos deben tener acceso a las claves por medio de las
cuales tendrán dicho acceso a la información, pues se corre el riesgo si dicha
120
Idem.
93
información se llegaré a conocer por tercera persona esta podría modificarla en
perjuicio de quien utiliza la documentación digital.
De ahí, que brevemente expondré cual sería el problema que originan los
documentos digitales.
15 PROBLEMÁTICA DE LA DOCUMENTACIÓN ELECTRÓNICA
La documentación electrónica en el ámbito procesal civil federal, si bien es
cierto, no ha presentado un problema que pudiera trascender en la esfera
jurisdiccional, en donde estén involucrados intereses particulares o en contra de una
autoridad por el uso de ese tipo de documentación, en virtud de que no se han
efectuado impugnación en contra de medios electrónicos; cierto es también, que esa
posibilidad se encuentra precisamente sujeta a esa índole, ya que así lo hemos
percibido de los diversos criterios jurisprudenciales que al respecto ha emitido la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, pero muy a nuestro pesar la documentación
digital, no presenta la claridad con que debe de revestir una norma jurídica, pues ni el
máximo Tribunal de impartición de Justicia del País, no establece el mecanismo de
valoración de los documentos digitales, y sólo estima que obtendrán ese valor
siempre y cuando no se objete de falso el documento electrónico y si se impugnare
que pasara?.
Por ello, deviene procedente establecer métodos y técnicas auxiliares al
Órgano de impartición de Justicia, para los casos de impugnación de falsedad de los
documentos electrónicos que se llegaren a presentar, para dar una solución al
problema de la autenticidad de un documento digital, procedimiento que debe ser
mediante un incidente de impugnación en donde se desahoguen las pruebas
ofrecidas por las partes para demostrar la autenticidad o falsificación de un medio
electrónico; y si bien es cierto, el Código Federal de Procedimientos Civiles, nos da la
pauta para establecer, cuál es el método idóneo para valorar a los documento
94
electrónicos, cierto es también, que no prevé el hecho cuando estos documentos se
impugnen de falsos;
Así también, no estatuye el sistema de valoración del documento digital, pues
en tratándose de la prueba documental, el ordenamiento legal invocado, establece
que será valorado acorde la libre apreciación de las pruebas que de ellas realice el
juzgador, y en ningún apartado del capitulo de pruebas de esa legislación, señala el
procedimiento que seguirán los documentos digitales y el día en que se presente una
objeción respecto de la autenticación de un documento electrónico, será de suma
importancia conocer el criterio que deberá seguir la autoridad jurisdiccional al
resolver las controversias sobre autenticidad o falsedad de un documento virtual,
cuando en las legislaciones que regulan los medios electrónicos son omisas en todos
estos casos.
Desde nuestro punto de vista, ese es el problema que existe en materia de
valoración del documento digital ofrecido como medio de prueba en un procedimiento
procesal civil y que hace ineficaz a este tipo de documentos o sea, la falta de
metodología de valoración y sobre todo de un sistema digital regulado por la
autoridad jurisdiccional, por ello, la aportación a realizar, debe de ir encaminada a
sostener un método de confiabilidad en la utilización de los medios electrónicos, para
que la Autoridad Jurisdiccional que juzgue las impugnaciones de falsedad de los
documentos virtuales, tenga a su alcance la metodología que le permita arribar al
firme convencimiento de la verdad legal busca y lograr así, la eficacia jurídica que
deben revestir todo mensaje de datos ofrecido como medio de prueba en el proceso
civil.
16 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL USO DE LA DOCUMENTACIÓN
ELECTRÓNICA EN EL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL
Las ventajas del uso de la documentación electrónica en el procedimiento
jurisdiccional, tendría un beneficio considerable y muy bueno, porque permitiría la
95
reducción de gastos y costas en las diligencias de los asuntos que se lleguen a
presentar en el Órgano de impartición de Justicia, ya que desde su hogar el
interesado podrá accesar al sistema electrónico de las autoridades jurisdiccionales y
el litigante presentará todo tipo de demandas o tramites en la incoación del proceso,
comprimiendo tiempos de tramitación y sobre todo, con ese sistema se eliminaría en
buena medida el problema de la corrupción, puesto que se detectaría con exactitud
el origen de la documentación electrónica y de quien accese al sistema interno del
órgano jurisdiccional.
Ahora bien, las desventajas que presentan los medios electrónicos, creemos
inician desde el momento mismo de la no existe de una reforma Constitucional que
establezca la creación de manera textual del comercio electrónico y de la
documentación virtual o en su defecto, la entrada en vigencia de una Ley Federal de
la misma índole, porque no coexiste seguridad jurídica en los ordenamientos legales
que reglamentan los medios digitales ni tampoco los que regulan los documentos
digitales, pues solo prevé su valor jurídico y no el método o sistema de valoración de
ese tipo de documentos; luego entonces, existe una incongruencia en el marco
jurídico de los documentos digitales, que reglamentan la documentación virtual,
cuando no existe una base Constitucional; máxime que los actos de autoridad
provienen del uso y manejo y aplicación de ese tipo de documentos, los cuales
devienen inconstitucionales por no estar previsto como se dijo, en nuestra Carta
Magna.
17 EFECTOS DEL USO DE LOS DOCUMENTOS DIGITALES.
En Materia Fiscal, el resultado de la captación de impuestos no solo depende
del uso de la documentación electrónica, sino que los efectos que se pretenden, son
las de ahorrar tiempo, dinero y espacio, simplificando todo tipo de tramite que
físicamente implicaba un desgaste, así como de una buena política de planeación
donde no tenga cabida la duda o el desconocimiento de las nuevas tecnologías,
como por ejemplo: en el año dos mil seis, la Secretaria de Hacienda implementó la
96
deducción en el pago de la gasolina a través de monederos electrónicos o tarjetas
inteligentes como les denominó la propia Secretaria.
Sin embargo, el resultado fue negativo, el día en que se inició el plan,
infinidades de centros gasolineras no contaban con la tecnología respectiva, inclusive
los empresarios se oponían a cubrir las comisiones que causaba ese servicio, y
amenazaban con cerrar sus negocios; por ello, la Secretaria de Hacienda, hechó
marcha atrás a sus propias determinaciones y le otorgó a los empresarios
gasolineras un plazo perentorio de un año, para que dentro de ese término las
empresas gasolineras del país contaran con el sistema operacional correspondiente.
En la actualidad, ese sistema dejo de operar y se convirtió en obsoleto por la falta de
de una planeación correcta del Gobierno Federal.
Cabe decir, que la captación de los recursos económicos que Hacienda debía
recaudar quedaba en suspenso ante una mala planeación estratégica. Por ello, es
importante destacar que la recaudación fiscal por medios electrónicos desde nuestro
punto de vista, deviene no solo ineficaz ante el desconocimiento del uso de las
nuevas tecnologías por parte de los usuarios, sino que las reformas fiscales para la
captación de impuestos debe ir encaminada a resolver las necesidades de los
contribuyentes y no causar actos de molestia como por ejemplo la implementación
por parte del Fisco Federal de deducir el pago de gasolina a través de monederos
electrónicos, cuando, los empresarios de las gasolineras no contaban con el sistema
correspondiente o las gasolineras en áreas rurales no contaban con el sistema
operacional de las tarjetas de crédito.
Pero en Materia Mercantil y Civil, no ha tenido los efectos de los avances
tecnológicos, pues hasta el momento no se han generado controversias a través de
un procedimiento electrónico, pero no por la falta de conocimiento en el uso de los
medios electrónicos, sino por la incertidumbre que pudiera prevalecer en ese
aspecto; por ello, es menester establecer cuales serán las normas de valoración de
la documentación digital en el procedimiento jurisdiccional, tomando en cuenta que la
97
legislación procesal civil federal, es omisa en prever las técnicas sobre el método de
confiabilidad por medio del cual los documentos electrónicos tendrán un valor
probatorio.
Por lo tanto, resta decir, que la documentación electrónica en el ámbito
jurisdiccional, tendrá un avance considerable siempre y cuando se implemente un
sistema operacional interno con claves o contraseñas que permitan identificar a las
partes en el proceso jurisdiccional, pues si estas circunstancias no se realizaran, la
eficacia jurídica de los documentos virtuales se estarían configurando, ya que para
lograrla son estrictamente necesarias las reformas a nuestro marco Constitucional y
las enmiendas a la Legislación Procesal Civil Federal.
Es cierto que, la ausencia de estricta necesidad no significa una prevención
legal como la propuesta a considerar, ya que muy por el contrario, dicha prevención
dependería de la aceptación de las partes para someterse a la competencia de un
órgano de impartición de justicia que no ha implementado un procedimiento por
medio del cual se resuelvan las controversias en materia de valoración de medios
digitales.
Por ello, la admisibilidad del documento electrónico como prueba en el
proceso jurisdiccional, si bien es verdad se encuentra establecido en la legislación
procesal civil federal, pero es omisa dicha legislación no solo en el método de
confiabilidad, sino que no lo señala en su catalogo de medios probatorios la prueba
digital; por lo tanto, la incursión de ese medio de prueba debe ser de tal naturaleza
que se encuentre relacionado dentro del Código Federal de Procedimientos Civiles,
para así poder hablar de una verdadera eficacia jurídica de ese tipo de documentos.
98
CAPITULO IV
DEL VALOR JURÍDICO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS.
SUMARIO.
1. Introducción.-2.-En el Derecho Comparado.-A) Estados unidos.-B)Argentina.-C)- Chile. D).- España.-E).-Venezuela. 3.- Sistema de valoración de la
prueba documental electrónica en base al principio de la sana crítica y de la
experiencia.4.- Método de verificación del documento digital.- 5.- Los medios
electrónicos como elemento de prueba.-6.- La prueba pericial en criptografía.-7.-La
prueba de inspección judicial.-8.-Órgano jurisdiccional para resolver conflictos sobre
comercio electrónico y documentos digitales.
1 INTRODUCCIÓN.
Las normas de valoración de los documentos electrónicos en el procedimiento
jurisdiccional, son el mecanismo que tendrá la autoridad de impartición de justicia
para otorgar o negar valor probatorio pleno a ese tipo de documentos, en razón que
el Código Federal de Procedimientos Civiles y la Legislación Mercantil, no
contemplan algún lineamiento para apreciar con libre arbitrio la prueba documental
electrónica, en relación con el principio de la sana critica y la experiencia, inclusive
no la relaciona en su catálogo de medios probatorios como lo señalamos con
antelación.
Por lo tanto, consideramos que será de suma importancia la incursión a la
legislación procesal civil federal, la metodología de conceptos como: el incidente de
impugnación, el sistema de valoración de la prueba documental electrónica en base
al criterio de la sana critica y la experiencia, el perito en criptografía y la prueba de
inspección judicial al equipo de computo, para poder alcanzar plenamente la eficacia
jurídica de los documentos electrónicos, pues de lo contrario, se dudaría de la
eficacia probatoria del documento digital, perdiéndose la oportunidad el Órgano
99
Jurisdiccional de pronunciarse sobre la autenticidad o no en caso de impugnación de
esos documentos.
Por lo tanto, debe tenerse como un avance por el grado de seguridad y
eficacia que tendrán los procedimientos civiles que se sustancien mediante medios
digitales, siempre y cuando, el órgano de impartición de justicia tenga a su alcance
todos los medios necesarios para lograr la eficacia jurídica probatoria, como lo es: un
sistema de red privado, los peritos en criptografía y las técnicas de valoración del
documento electrónico para así poder sustentar la eficiencia jurídica en materia de
medios virtuales.
En otro contexto y de manera breve citaremos algunas legislaciones del
derecho comparado, que regulan los documentos electrónicos, para continuar con
nuestro estudio sobre las propuestas de alternativas de solución que dan origen al
método de confiabilidad que cita la legislación procesal civil federal y diferente al que
proponemos, considerando que con ello, la eficacia jurídica de los documentos
electrónicos sí se configura.
EN EL DERECHO COMPARADO.
A) ESTADOS UNIDOS.
La primera Ley en materia de Firma Digital en el Mundo fue la denominada
“UTA Digital Signature Act, publicada en mayo de 1995 en el Estado de UTAH, en
Estados Unidos”.121
Alfredo Alejandro Reyes Krafft, en su obra: La firma electrónica y las entidades
de certificación, nos dice, que el objetivo de esta Ley, fue “facilitar el comercio
121
http://www.it-cenit.org.ar/Publicac/BancaMD/BanCom5
100
electrónico por medio de mensajes electrónicos fiables, minimizar la incidencia de la
falsificación de firmas digitales el fraude en el comercio electrónico”.122
Ahora bien, como se hace notar, prevalecieron las transacciones seguras para
eliminar todo tipo de fraudes. Se estableció en esta legislación normas uniformes
relativas a la autenticación y confiabilidad de los mensajes de datos, en coordinación
de otros Estados. Su ámbito de aplicación fueron las transacciones mediante
mensajes electrónicos, considerando su confiabilidad, así como las firmas digitales.
Esta ley, define a la Firma Digital como la “transformación de un mensaje
empleando un criptosistema asimétrico tal, que una persona posea el mensaje inicial
y la clave pública del firmante pueda determinar con certeza si la trasformación se
creó usando la calve privada que corresponde a la clave pública del firmante, y si el
mensaje ha sido modificado desde que se efectuó la transformación”.123
Al Criptosistema Asimétrico, como aquel “algoritmo o serie de algoritmos que
brindan un par de claves confiable”. 124
Se equipara el valor probatorio de un mensaje de datos con uno en papel,
siempre y cuando contenga una firma digital confirmada mediante la clave pública
contenida en un certificado que haya sido emitida por una autoridad certificadora
autorizada.
B) VENEZUELA.
Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001).
Su objetivo es otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico al mensaje de
datos, a la firma electrónica y toda información inteligible en formato electrónico.
122
Reyes Krafft, Alfredo Alejandro. La firma electrónica y las entidades de certificación. Ed. Porrúa. México
D.F.2003. Pág. 109.
123
Téllez Valdés, Julio. Derecho Informático. Ed. McGraw Hill. 3ª Edición. México D.F. 2004. Pág. 205.
124
Idem.
101
Su ámbito de aplicación son los mensajes de datos y firmas electrónicas.
Define a la Firma Electrónica como “. . .aquella información creada o utilizada
por el signatario, asociada al mensaje de datos, que permite atribuirle su autoría bajo
el contexto en el cual ha sido empleado“.125
Como Mensajes de Datos a “...toda información inteligible en formato
electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.
. . “.126
C) ESPAÑA.
Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre Firma Electrónica
(1999).
Su objetivo es establecer una regulación sobre el uso de firma electrónica,
atribuyéndole eficacia jurídica, además de establecer lineamientos para los
prestadores de servicios de certificación.
Su ámbito de aplicación son las Firmas Electrónicas, su eficacia jurídica y la
prestación al público de servicios de certificación.
Define a la Firma electrónica como “. . . un conjunto de datos, en forma electrónica,
ajenos a otros datos electrónicos o asociados funcionalmente con ellos, utilizados como medio para
127
identificar formalmente al autor o a los autores del documento que la recoge . . .”.
Define también a la Firma Electrónica Avanzada como “. . . aquella que permite la
identificación del signatario y ha sido creada por medios que éste mantiene bajo su exclusivo control,
126
127
Téllez Valdés, Julio. Derecho Informático. Ed. McGraw Hill. 3ª Edición. México D.F. 2004. Pág. 207.
Ibidem. Pág. 209
102
de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite
128
que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos .”.
Como certificado “. . .aquella certificación electrónica que vincula unos datos de
verificación de firma a un signatario y confirma su identidad. . . .”.
129
Como Prestador de Servicios de Certificación a aquella persona física o
jurídica que expide certificados, pudiendo prestar, además, otros servicios en
relación con la firma electrónica.
Cuando la firma electrónica avanzada este basada en un certificado
reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma,
tendrá valor probatorio.
D) CHILE
En junio de 1999, fue emitido en Chile el Decreto Supremo Número 081, con
el objetivo de regular la utilización de los documentos electrónicos y la firma digital
para los Órganos de la Administración Pública.130
En este Decreto, en una forma sencilla se exponen algunas definiciones
básicas que permitieron entender que se entendía por documento electrónico, por
igual firma digital, por claves públicas y privada. Así mismo, equipara expresamente
a los documentos electrónicos con los documentos en papel o en medios no
electrónicos, al permitir la sustitución de la firma ológrafa, o cualquier sello necesario
en los documentos en papel, por las firmas digitales.
En la actualidad, Chile ha reconocido que gracias a las características de las
firmas digitales, establecidas en su Ley 19.799, sobre firma electrónica, y que en su
artículo 2º inciso f), las define y dice que, “la firma electrónica como cualquier sonido, símbolo
128
Idem.
Idem.
130
Téllez Valdés, Julio. Derecho Informático. Ed. McGraw Hill. 3ª Edición. México D.F. 2004. Pág. 207.
129
103
o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos
formalmente a su autor. . .”.
131
Asimismo, el inciso g) de esa ley, señala, que la firma electrónica avanzada es
aquella “. . . .certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular
mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los
que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad
132
del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría. . . ”.
La firma electrónica, en Chile se encuentra regulada en la Ley citada, en
donde se establece también que cualquiera que sea su naturaleza, se verá como si
fuera firma manuscrita, a los documentos públicos que se suscriban mediante firma
electrónica avanzada, podrán presentarse en juicio como medio de prueba.
E) ARGENTINA
El 14 de diciembre 2001, se promulga la Ley 25/506, de Firma Digital para la
República Argentina.
Esta Ley de firma digital que entró en vigor el día 11 de diciembre de 2001, en
su artículo 2º, define a la firma digital, como: “Firma Digital. Se entiende por firma digital al
resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de
exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe
ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita
identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.
Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por
la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes”.
131
Idem.
Idem.
133
http://www.sice.oas.org/e-comm/legislation/arg/arg25506.asp. consultada el día 20 de julio de 2007.
132
133
104
F) ALEMANIA
La legislación Alemana esta compuesta por la Ley de Firmas Digitales,
aprobada el día 13 de junio de 1997. Dentro de su contenido, tiene como
propósito la de crear condiciones generales para firmas digitales bajo las cuales
se las pueda considerar seguras y que las falsificaciones de firmas digitales y
falsificaciones de información firmada puedan ser verificados sin lugar a duda.
Que la aplicación de otros procedimientos para firmas digitales está permitida
en la medida que las firmas digitales no son requeridas legalmente bajo esta
ley.134
La Ley de firmas digitales, en su artículo 2º, contempla las siguientes
definiciones:
La firma Digital, como un sello de datos digitales creado por una llave privada que permite
determinar a través de la llave pública asociada a ella y determinada en un certificado, quien es el
titular de la firma y que los datos firmados no han sido alterados.
Define al certificador, como a la persona física o jurídica que atestigua la atribución de una
llave pública a una persona física, disponiendo para ello de la correspondiente licencia.
Define dos tipos de certificados: el certificado de firma digital, es un testimonio relativo a la
atribución de una llave pública a una persona física, a la que se asocia una firma digital. El certificado
de atributos es un testimonio especial digital en el que se contienen datos adicionales sobre el mismo
y,
Finalmente define el sello temporal como un testimonio digital expedido por un certificador,
que tiene unida una firma digital. La Ley exige la previa obtención de un certificado de firma digital.
Estos certificados los expiden los certificadores y para ser certificados, hay que obtener una licencia.
La Autoridad es el Órgano de otorgar la licencia”.
134
135
Cfr. http://www.cnv.gov.ar/FirmasDig/Internacional/LeyFirmaDigitalAlemania_Esp.htm. Consultada el día
20 de julio de 2007.
135
Idem.
105
Como puede apreciarse, de lo antes referido, se denota la existencia de
ordenamientos legales que reglamentan de una forma directa, el uso de la
documentación electrónica, misma que se encuentra protegida con cada una de la
leyes especificas que no solo resguardan a los mensajes de datos, sino que se
encuentran vigentes leyes sobre firma electrónica avanzada y el uso de Internet, las
cuales vienen a contribuir un modo de confiabilidad en la utilización de ese tipo de
documentación.
Ahora bien, el derecho comparado que se ha mencionado, es acorde a lo
sostenido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (Uncitral), en donde para el uso de medios electrónicos a través de la
red de la Internet, ha implementado leyes que protegen al usuario de actos u
omisiones en el uso de la documentación digital, pero también consideramos que en
nuestro país, la utilización de ese tipo de tecnología se implementó al revés, es decir,
primero se inserta la regulación de las nuevas tecnologías en las leyes secundarias y
no en la Constitución como fuente del derecho mexicano en donde emanan las
disposiciones que regulan el procedimiento jurisdiccional.
Por ello, México como país innovador en la era digital, es sin duda un
retroceso a la confiabilidad en el uso de los medios electrónicos y en particular de los
documentos digitales, por la sencilla razón de que no existe un soporte constitucional
que diera origen al comercio electrónico, como lo señalamos en esta investigación.
G) MÉXICO
En el año de 2001, y una vez aprobada por la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI – UNCITRAL); la Ley
Modelo de Firmas Electrónicas, la Comisión de Comercio y Fomento Industrial de la
LVIII Legislatura, decidió reformar la legislación existente a fin de otorgar seguridad
jurídica a todas aquellas empresas que ya estaban utilizando firma electrónica.
106
El Comercio Electrónico, que genera la documentación digital y su valor
jurídico en México, se encuentra regulada en el Código de Comercio, en el Código
Fiscal de la Federación, en el Código Civil y de Procedimientos Civiles Federales y
en la Ley Federal de protección al Consumidor, en donde se establecen los
conceptos y valor jurídico que se le otorgará a los documentos digitales con firma
electrónica avanzada.
Sin embargo, y ante la vigencia de esas disposiciones del Orden Común, que
se promulgaron como norma jurídica en vigor la regulación de los documentos
electrónicos en México, debió primero de reformarse la Constitución Política de los
Estado Unidos Mexicanos, para posteriormente dar vida a las disposiciones
secundarias que reglamentan los medios electrónicos, ya que no existe una
legislación que regule con claridad y precisión el valor probatorio de los documentos
digitales.
Se propone lo anterior, en consideración a lo establecido en el párrafo
segundo del artículo 133, de la misma Constitución Federal, que establece el
principio de Supremacía y que a la letra dice:
“…Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de
las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados..”.136
Precepto Constitucional, que faculta a los Jueces de los Estados a obedecer el
principio de supremacía Constitucional; es decir, que nada ni nadie esta por encima
de la Constitución Federal y sobre todo en los procesos jurisdiccionales, en los casos
de controversias respecto a la autenticidad de los documentos electrónicos, los
Juzgadores en ejercicio de las facultades que les otorga la propia Carta Magna,
pueden llegar a desestimar las disposiciones contenidas en los Ordenamientos
136
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. McGraw Hill. México, D.F. Págs, 158 y159.
107
Legales Secundarios y declarar inconstitucional el precepto legal que regula la
documentación por medios electrónicos.
Si como en el caso, la Autoridad Jurisdiccional al analizar en un proceso un
caso especifico, en donde se hacen valer como medio de prueba los documentos
digitales y estos son impugnados de falsos o de que no tienen un soporte legal como
la reforma Constitucional o una Ley Federal que reglamente las nuevas tecnologías
en materia de documentos digítales, y la misma denota que se contrapone a la
Constitucional Federal, entonces esa disposición del orden común respecto al valor
probatorio de los documentos electrónicos que regulan los Códigos Fiscal de la
Federación, de Comercio, Civil y de Procedimientos Civiles Federales, en un amparo
promovido por quien se sienta perjudicado por ese acto, es indiscutible que la
autoridad Federal de Amparo, declarará inconstitucional las reformas a los Códigos
Federales mencionados, máxime que no existe una Legislación Federal que respalde
los documentos digitales con Firma electrónica avanzada y el uso de la red de la
Internet, ni mucho menos la regulación de los documentos de certificación de
quienes los autorizan.
Por lo que se considera, se debe reformar los artículos Constitucionales
mencionados y aquellos que regulen el comercio como el artículo 73 fracción X, de
nuestra Carta Fundamental, para que la Autoridad Jurisdiccional del fuero federal o
común, que resuelva una controversia en donde se encuentre en litigio la
autenticidad de un documento digital, tenga las bases para otorgarles valor
probatorio o negarles el mismo, de acuerdo a los principios rectores que nacen del
criterio del equivalente funcional, pues únicamente los Códigos citados, refieren que
el valor jurídico pleno de un documento electrónico será en base a la confiabilidad del
sistema o método que lo creó, sin reglamentar a que se refiere con esa terminología
instituyendo con ello, una confusión más de la existente en la vigencia de la entrada
de la era de la nueva tecnología.
108
También es de destacarse que en nuestro País, las entidades de Certificación
de la Firma Electrónica, le compete a la Secretaria de Economía, a la Administración
Tributaria, al Banco de México y la Secretaria de la Función Pública.
Sin embargo, es pertinente que se establezca con claridad para los
gobernados, cual es y como funciona el sistema o mecanismo por medio del cual se
lleve un control de la expedición de los certificados, ya que puede ocurrir el caso, de
que los mismos se dupliquen como acontecido con los registros únicos de población.
Por ello, es conveniente, que el método operacional de la expedición de
cerificados de certificación, sea primero controlado en red privada, para que todas las
entidades
involucradas,
cuenten
con
la
misma
información
de
aquellos
contribuyentes, tarjeta habientes o contratantes que solicitan la firma electrónica
avanzada y, en segundo, que se lleve a cabo un padrón de los interesados que
cuentan con la firma electrónica y de aquellos que la han solicitado y de los que se
han cancelado, para que así se tenga un mecanismo confiable y seguro, sobre todo
para que esa información confidencial no sea utilizada con fines ilícitos.
Por lo tanto, los documentos digitales se les conceden las mismas
características que los documentos en papel, por la vigencia del criterio del
equivalente funcional, quien hace las veces de un enlace entre un documento en
papel y otro digital el cual debe contar con la confiabilidad del método o sistema del
mensaje de datos el que es transmitido a un receptor, o a quien una vez recibido ese
mensaje de datos, y reconocido que sea el documento electrónico, se considerará
con valor jurídico pleno.
Sin embargo, consideramos que la regulación de los medios electrónicos en
nuestro País, es deficiente porque no es verdad como lo dice Valentino F. Cornejo
López, en su obra los Medios Electrónicos regulados en México, que “hoy en México
ya contamos con un sistema jurídico que regula de manera satisfactoria los medios
109
electrónicos de la Internet, donde podemos hacer uso de la firma electrónica,
certificados digitales”137
Lo anterior tiene sustento y justificación en razón de la no existencia de una
base Constitucional que otorgue seguridad jurídica en el manejo de medios
electrónicos o la creación de una ley Federal reglamentaria a ese tipo de actos
legales, pues si bien hay ordenamientos secundarios que regulan a los Medios
digitales como el Código de Comercio, Código Federal de Procedimientos Civiles y
Código Fiscal de la Federación, pero no por ese hecho deben considerarse eficaces
los documentos virtuales, por estar reglamentados en esas disposiciones, si no que
son inconstitucionales porque se contraponen a la Carta Magna.
En es sentido y ante la carencia de un Órgano Jurisdiccional que resuelva
conflictos relacionados con los documentos electrónicos y el valor jurídico que les
otorga las leyes secundarias, es necesario la existencia de una reforma
Constitucional de fondo que regule las actividades que genera el comercio
electrónico modificando el texto constitucional para incorporar los documentos
digitales o, en su defecto, que el Congreso del la Unión, apruebe el proyecto de la
Ley Federal de Firma Electrónica, Mensaje de Datos y Servicios de Información, la
cual en la actualidad se encuentra ante la comisión respectiva, puesto que se debe
tomar en cuenta que el artículo 133 párrafo segundo, faculta a los Jueces para
declarar la inconstitucionalidad de aquellos ordenamientos que se opongan al
contenido de la Constitución Federal, y si los jueces al realizar el estudio de los
documentos digitales, dentro de un procedimiento jurisdiccional, se fundan en las
disposiciones jurídicas señaladas.
Luego entonces, es indispensable las reformas a la Constitución Federal, para
posteriormente, reglamentar en los Códigos de Comercio, Civil y Procesal Civil
Federales, así como en el Código Fiscal de la Federación, todo lo concerniente al
valor pleno de los documentos digitales, con las mismas características del
137
Cornejo F. López, Valentino. Los Medios Electrónicos Regulados en México. Ed. Sista. México, D.F. 2006.
Pág.IX (introducción).
110
documento en papel, es decir, particularidad e inalterabilidad de ese documento a
través del tiempo, que pueda reproducirse, que tenga una autenticación de los datos
suscribiéndolos con una firma; que sea en forma aceptable ante las Autoridades
Publicas y los Tribunales Jurisdiccionales, y sobre todo, saber cual y como será el
procedimiento ante la impugnación de un documento digital con firma electrónica
avanzada en el ámbito jurisdiccional, pues la reglamentación del equivalente
funcional en el ámbito internacional, ha seguido el parámetro otorgado por la Ley
Modelo de Comercio Electrónico, inclusive su denominación es idéntica que dicha
Ley.
Por lo tanto, es dable la creación de ordenamientos especiales que traten en
forma particular a los documentos virtuales, para permitir la utilización de actos
jurídicos con la confianza que se tiene al hacerlo con documentación en papel.
En ese sentido, a nivel Internacional nos ha llamado la atención la Legislación
Española que ha elaborado infinidad de leyes, códigos y decretos que reglamentan la
documentación electrónica; protegiendo con ello al gobernado de fraudes
“cibernéticos” que dentro de la red de la Internet, es usual encontrar como por
ejemplo: venta y compra de productos o servicios o asesoría legal que muchas veces
no existe.
En nuestro país, los legisladores se adelantaron a regular en leyes
secundarias respecto al valor jurídico de los documentos digitales, sin reglamentar en
primer lugar, en la Constitución Federal el comercio electrónico y con ello, el
nacimiento de leyes federales que permitan otorgar confiabilidad a quienes
pretenden realizar pagos de sus contribuciones vía la Internet o efectuar actos de
comercio o contractuales o transferencias de fondos mediante medios electrónicos,
pues resulta fácil sin esa protección que las actividades comerciales sean alteradas,
o modificadas, máxime que no cuentan con un soporte legal (documento alguno) que
respalde ese acto celebrado.
111
Por lo tanto, es incuestionable la creación de tribunales o Juzgados
especializados en materia electrónica y en particular el que resuelva sobre la
impugnación de la autenticidad y el valor probatorio de los documentos digitales, ya
que de nada sirve la vigencia y reglamentación del valor jurídico de los documentos
digitales en los códigos, cuando no existe un Órgano Jurisdiccional que pronuncie un
fallo, entonces es tipo de regulación es letra muerta en la legislación.
Por lo que, es preocupante que la aplicación de nuevas tecnologías en la era
moderna no la sepamos aplicar y mucho más grave que Impartidores de Justicia,
sobre todo en el ámbito local, no cuentan con la tecnología, conocimiento y práctica
de cómo deben ser valorados los documentos digitales en un proceso jurisdiccional,
pues no es oculto señalar que existen jueces de primera instancia que no saben ni
utilizar un fax, mucho menos una computadora, ni usar un correo electrónico ni como
se utiliza.
Circunstancias que constatamos cuando fungimos como Juez de Primera
Instancia del Estado de Guerrero en el periodo de 1999 a 2005 y nos percatamos de
ese hecho; por lo tanto, como explicar que se promueven reformas en materia de
medios electrónicos, sin antes por lo menos capacitar a los Juzgadores encargados
de la vigencia de esas reformas; porque incluso muchos de ellos desconocen de su
existencia, claro la crítica es para aquellos que se niegan a aceptar las nuevas
tecnologías,
ya
que
no
dudo
que
existen
juzgadores
preparados
tanto
académicamente como laboralmente en la impartición de justicia.
Desde luego, el presente estudio no tiene la intención de vulnerar
sensibilidades, más viene se encuentra encaminado a producir una inquietud en que
estudiosos del derecho informático escriban sobre el tema, ya que las nuevas
tecnologías han venido revolucionando a pasos cada día más lejanos del documento
en papel y el nacimiento del documento digital y su valoración en un proceso
jurisdiccional.
112
De ahí, que la formación de profesionistas del derecho y en caso particular de
los impartidores de justicia, deben de contar con un atributo más a la eficiencia,
estudio y conocimiento de la era digital y sobre todo de la creación de un órgano de
impartidor de justicia en materia electrónica.
3 SISTEMA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL
ELECTRÓNICA EN BASE AL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA Y DE LA
EXPERIENCIA.
En nuestro procedimiento procesal, entratándose de la valoración de pruebas,
el legislador confía en la libre apreciación de la prueba, siempre y cuando se realice
su estudio de manera razonada e individual, apartándose del valor tasado o legal que
implicaba simple y llanamente otorgar un valor jurídico por el hecho de haber sido
ofrecida y desahogada en términos de ley
Sin embargo, cuando se habla del valor probatorio pleno que tendrán los
documentos digitales, la Legislación Procesal Civil Federal, a este respecto es omisa
y ante la falta de reglas claras, precisas y reguladas por la ley, deviene ineficaz el
criterio que se sustente en una disposición legal, el valor jurídico de ese tipo
documentos, ya que la valoración de los documentos electrónicos no puede quedar
al prudente arbitrio del Juzgador, o como lo señala el párrafo segundo del articulo
210 A del Código Federal de Procedimientos Civiles, que establece: “…para valorar la
fuerza probatoria del documento digital, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que
haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las
personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta...
138
Ahora bien, dicho precepto jurídico no es claro al precisar cual es el método de
confiabilidad que el Órgano de impartición de Justicia debe de considerar para
otorgar valor probatorio pleno a los documentos electrónicos una vez comprobada su
autenticidad, por no ser especialista en la aplicación de las nuevas tecnologías.
138
Cfr. Artículo 210 A del Código Federal de Procedimientos Civiles. SCJN. Leyes Federales y del Distrito
Federal. (Compila XI).
113
Por lo tanto, será necesario el auxiliar del Juzgador quien teniendo
conocimientos técnicos especializados dictaminará sobre la autenticidad del
documento electrónico cuestionado, como lo es el perito en criptografía, quien tendrá
a su cargo la responsabilidad de descifrar los logaritmos, códigos o cifras numéricas
que haya dado origen al documento controvertido, para así poder adminicular tanto la
opinión del profesionista especializado como la experiencia del Juzgador y poder
arribar al convencimiento que el valor probatorio que otorga a los documentos
digitales es el correcto.
Hipótesis donde descansa nuestra investigación, en virtud que la legislación
que regula los documentos digitales, es omiso en señalar cuál es el sistema de
valoración del documento electrónico, al no referir a la prueba documental electrónica
como medio probatorio y en los supuestos que se llegaren a presentar ante el
Tribunal de impartición de Justicia sobre la impugnación de la autenticación de esos
documentos, se debe tomar en cuenta todas y cada una de las reglas para la
apreciación de la prueba en base al principio de la sana critica y la experiencia,
tomando como base la existencia de tres sistemas de valoración de pruebas como: la
Prueba legal, de libre convicción y la sana crítica y la experiencia.
La primera esta determinada por la Ley. Su valoración tiene que ajustarse a la
que le fue otorgada por el legislador, no pudiendo el Juez interpretarla de otra
manera, ya que no debe perderse de vista que en materia de valoración de pruebas
bajo este sistema se obtiene por el simple hecho de ofrecerse y desahogarse
conforme lo marca un ordenamiento legal.
Este sistema desde nuestra perspectiva denota una falta de técnica jurídica
por considerar que el Juez no puede actuar mecánicamente, sino que debe tener la
autonomía suficiente para investigar sobre los hechos, obteniendo así pleno
conocimiento que le permita decidir en base a la realidad y no a verdades formales.
114
En el segundo supuesto, prevalece el raciocinio del Juez en la valoración de la
prueba y no está obligado a fundamentar su decisión, aún cuando esta deba basarse
en el conocimiento que tenga de los hechos y en las pruebas que son alegadas,
puestos que en estos casos, se impondrá la voluntad del Juez por encima de la
convicción que pudiera derivarse del procedimiento.
La sana crítica debe traducirse como la prudencia que debe poseer el Juez en
la valoración de la prueba, puesto que desde su origen histórico, nos dice el Doctor
Juan Falconi Puig, “…que Couture observa que el concepto de “reglas de la sana critica” tiene un
humilde origen histórico, a pesar de que para la doctrina representa “la expedición más feliz del
derecho comparado”.
La expresión fue incorporada en el artículo 137 de la ley española de Enjuiciamiento Civil de
1885, sobre alteración de la prueba testimonial, pero sus redactores no la crearon, porque existía ya
en el Reglamento de lo contencioso ante el Consejo del Estado Español, en donde por primera vez
apareció en un estatuto procesal (art. 147-148). Como el mismo auto expresa, esas palabras señalan
un trascendental avance en la ciencia probatoria, el rompimiento con muchos siglos de la prueba
aritmética, cuando todavía regía con todas sus exageraciones el sistema de la tarifa legal y “el criterio
del magistrado aparecía subyugado bajo el peso de la interpretación puramente gramatical”.
Norma similar existe en el Código de Procedimiento Civil de Uruguay, a pesar de que se
orienta por la tarifa legal, y en los que han adoptado el sistema de la libre apreciación (cfr., punto 2), lo
mismo que en la generalidad de lo código de procedimiento penal. El C. de Pr. C. colombiano las
contempla en los arts. 633, 702 y 723. La expresión “reglas de la sana crítica” pasó a tener un
significado general como norma de valoración probatoria y no limitada a la prueba testimonial.
Así las consagra el art. 386 del nuevo C. de Pr. C. para la Nación en Argentina, como regla
general, para la apreciación de las pruebas, “de conformidad con las reglas de la sana crítica”.
Este es el origen de la denominación “sana crítica”, que Couture mismo utiliza para distinguir
el sistema de la libre apreciación razonada en oposición al de la tarifa legal y al del jurado de
conciencia, que él llama de libre convicción. Puede decirse que en el sistema de la libre apreciación, el
juez debe orientar su criterio precisamente por las reglas de la sana crítica, en las cuales se
comprenden las de la lógica, la psicología judicial, la experiencia y la equidad.” Ahora bien, si las
115
reglas de la sana crítica tienen sus elementos, que dichos en pocas palabras, siguiendo a Devis
Echandía, son:
• La lógica,
• La psicología judicial.
• La experiencia,
• La equidad; y, yo agrego
• El conocimiento…”.
139
Mediante este sistema el Juez tiene libertad para valorar la prueba, pero esta
apreciación debe haber sido señalada previamente en la Ley; es decir, las pruebas
de libre apreciación son las que se fundan en este principio, ya que constituyen en
las normas del correcto entendimiento humano traducido en la experiencia del
juzgador que contribuyen a que pueda analizar los medios de prueba con arreglo a la
razón y a un conocimiento experimental y directo de los acontecimientos que en ese
momento presencia.
Ahora bien, las reglas de la sana crítica consisten en su sentido formal en una
consideración lógica. Las máximas de experiencia contribuyen tanto como los
principios lógicos a la valoración de la prueba.
En efecto, el Juzgador es quien toma conocimiento del mundo que le rodea y
lo conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales.
La sana crítica es, además de la aplicación de la lógica, la correcta
apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en
la vida práctica.
Luego entonces, es necesario considerar en la valoración de la prueba el
carácter forzosamente variable de la experiencia humana, tanto como la necesidad
139
http://Falconi
Puig,
Juan.
Derecho
Procesal
Civil
Revista
Jurídica
On
line.
www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=57&Itemid=71. consultada el
día 23 de abril 2007.
116
de proteger lo posible los principios de la lógica en que el derecho se apoya, como lo
establece el artículo 349 del Código Procesal Civil del Estado de Guerrero, mismo
que a la letra, dice:
“…Artículo 349.- Valoración conforme a la sana critica. Los medios de prueba aportados y
admitidos, serán valorados por el juzgador con base en las reglas de la lógica y de la experiencia. En
este caso, el Tribunal deberá exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoración y de su
140
desición…”.
Por otra parte, la valoración de los medios probatorios ha sostenido la
Honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación en criterios firmes, que es una
actividad humana de carácter procesal, que tiene como objetivo el acreditamiento de
las pretensiones de las partes y si la existencia de un hecho que necesita ser
demostrado por un especialista en la materia en virtud del encargo judicial por
personas distintas de las partes del proceso especialmente calificadas por su
experiencia o conocimientos técnicos, artísticos o científicos y mediante la cual se
suministran al Juzgador argumentos y razones para la formación de su
convencimiento respecto de ciertos hechos, también esenciales, cuya percepción o
cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del juzgador y se requieren de la
capacidad particular para su adecuada percepción y la correcta verificación de sus
relaciones con otros hechos, de sus causas y de sus efectos o, simplemente, para su
apreciación e interpretación.141
En ese sentido, sigue sosteniendo nuestro máximo órgano impartidor de
justicia en el criterio de jurisprudencia citado, que la prueba pericial cumple con una
doble función, que es, por una parte, verificar hechos que requieren conocimientos
técnicos, artísticos o científicos que escapan a la cultura común del Juzgador y de la
gente, sus causas y sus efectos y, por otra, suministrar reglas técnicas o científicas
140
Artículo 349 del Código Procesal Civil del Estado de Guerrero. Ed. Nueva Luz S.A de C.V. México, D.F.
2000. pág.163.
141
Cfr. Tesis de Jurisprudencia con numero de registro 181, 056 Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente.
Semanario Judicial de la Federación y su gaceta. Consultable en el Disco Compacto IUS 2006, editado por la H.
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
117
de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del que
juzga sobre tales hechos y para ilustrarlo con el fin de que los entienda mejor y
pueda apreciarlos correctamente.
En ese aspecto, tiene vigencia la incursión de la prueba pericial en criptografía
y el principio de valoración de los documentos digitales, en base a la sana critica y a
la experiencia, puesto que no se debe perder de vista lo que sostiene la Corte en su
jurisprudencia firme, que en materia civil, mercantil y fiscal el valor probatorio de la
prueba pericial radica en una presunción concreta, para el caso particular de que el
perito sea sincero, veraz y posiblemente acertado, cuando es una persona honesta,
imparcial, capaz, experta en la materia de que forma parte el hecho sobre el cual
dictamina que, además, ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su
consideración, ha realizado sus percepciones de los hechos o del material probatorio
en el proceso con eficacia y ha emitido su concepto sobre tales percepciones y las
deducciones que de ellas se concluyen, tomando en cuenta las técnicas, científicas o
artísticas de la experiencia que conoce y aplica para esos fines, en forma explicada,
motivada, fundada y conveniente.142
Circunstancias, que el Jugador desconoce por la falta de especialización en
ese tipo de pruebas, pero para que el principio de la libre apreciación de las pruebas
se actualice conforme a las reglas de la sana critica y la experiencia, es menester la
existencia del medio probatorio referido en el catalogo de medios de prueba en la
legislación procesal civil federal, para posteriormente considerar la eficacia jurídica
de los medios electrónicos y en especial de los documentos digitales con la
adminiculación tanto de las pruebas pericial en criptografía como de inspección
judicial al equipo de computo y el principio de valoración conforme a la sana critica y
la experiencia, así como el procedimiento de impugnación a través de un incidente,
para arribar al convencimiento de que cuando se juzgue la autenticidad de un
documento digital sea acorde al método de confiabilidad que se formula.
142
Cfr. Idem.
118
Luego entonces, este es el mecanismo de valoración de los documentos
electrónicos que debe prevalecer en el Código de Procedimientos Civiles Federal, ya
que la autoridad jurisdiccional tendrá un mejor juicio cuando le otorgue el valor
probatorio pleno a esos documentos, máxime que la apreciación que haga de la
prueba documental de mérito, será basándose en todos los elementos de convicción
que tenga a su alcance, como es la prueba pericial en criptografía; la de inspección
judicial al equipo de computo que originó el documento digital, el incidente de
impugnación y el principio valorativo de la prueba de acuerdo con la sana critica y la
experiencia.
4 MÉTODO DE VERIFICACIÓN DEL DOCUMENTO DIGITAL.
La legislación positiva vigente mexicana, no cuenta con el procedimiento para
identificar la autenticidad del documento electrónico en caso de impugnación de
falsedad; lo que hace ineficaz que se hable de un valor probatorio en base con la
confiabilidad del método empleado, cuando la ley procesal civil federal, marca la
pauta para que el juzgador tenga la libertad de otorgar o negar valor jurídico a un
documento digital controvertido.
Por ello, consideramos pertinente que la autoridad jurisdiccional tenga a su
alcance respecto a la valoración del documento electrónico, todos los mecanismos
que rodean al sistema de valoración de la prueba documental como son: indagar
desde el momento mismo que fue elaborado, quien intervino, si fue firmado, a quien
fue enviado, porque fue dirigido, que circunstancias de tiempo, modo y lugar
acontecieron, para que así el juzgador jurisdiccional pueda otorgar o negar el valor
probatorio que merece, con la adminiculación de la opinión técnica especializada del
perito en criptografía y la inspección judicial al equipo de computo de donde fue
enviado y recibido el documento digital impugnado y sobre todo fundado en el
principio de la valoración de pruebas en base a la sana critica y la experiencia.
119
Desde esa perspectiva, consideramos que la autoridad jurisdiccional, tendrá a
su alcance la metodología para otorgar o negar valor probatorio pleno en los
supuestos de que se objetara la autenticación de un documento digital, ya que de no
ser así, seguiría prevaleciendo la ineficacia jurídica de ese tipo de documentos y no
solo porque constitucionalmente no se encuentran regulados, sino porque existe una
deficiente regulación en la legislación positiva vigente que reglamenta los
documentos digitales; por lo que, creemos de suma importancia que se reformen
desde el texto Constitucional, hasta los ordenamientos legales secundarios, que
regulen los medios electrónicos y en particular el documento digital, para otorgar al
gobernado un autentico estado de derecho.
Caso en particular merece la incorporación a la legislación positiva vigente la
prueba pericial en criptografía e inspección judicial al equipo de computo, pues una
vez que sean desahogadas por el órgano impartidor de justicia, deberán de
adminicularse, para establecer la verdad legal buscada, sobre la autenticidad o no de
un documento electrónico que se incluyen en el método de verificación del
documento digital.
De esa manera conceptualizamos el método de confiabilidad que debe
prevaler en la legislación Procesal Civil, para valorar correctamente el documento
electrónico, sin dejar de atender el método asimétrico que se utiliza en la creación de
este tipo de documentos y que nos permitimos insertar en este apartado para una
mejor ilustración:
CIFRADO ASIMÉTRICO
Este método utiliza dos claves complementarias y diferentes entre sí,
conocidas como llave pública y llave privada.
120
Para transmitir un mensaje, el emisor encripta el texto con la llave pública del
receptor
143
Por su parte, el receptor del mensaje lo desencripta con su llave privada (que
sólo él conoce) eliminando así el intercambio de llaves
En este ejemplo, se puede observar la manera de cómo se envía y recibe un
documento electrónico, utilizando llaves públicas o privadas.
Sin embargo, en la documentación electrónica que generen los Órganos
Jurisdiccionales, creemos que ese procedimiento no es suficiente, puesto que
cuando exista la posibilidad de una impugnación de autenticidad de un mensaje de
datos, es necesario la creación de un método alterno como el que expusimos con
antelación.
5 EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO ELEMENTO DE PRUEBA.
La prueba es un elemento esencial para el proceso.144.
Por lo que, “la prueba es el hecho de probar algo. Argumento o cosa que
permite demostrar algo.” 145
143
http://www.ciberhabitat.gob.mx/comercio/cripto/index.html. Consultada el día 20 de julio 2007.
144
Ovalle Favela, José. Derecho Procesal Civil. Novena edición. Ed. Oxford. México, D.F. Pág. 125.
Gran enciclopedia Time Life. España 2005. Página 771
145
121
En ese tenor, Juan Palomar en su Diccionario para Juristas ediciones mayo,
señala: “…La prueba es ineficaz, la que deja la duda acerca de la existencia o
inexistencia del hecho controvertido…”.146
Por su parte, Jeremy Bentham, refiere “¿Qué es una prueba? Respondemos
que el más amplio sentido de esta palabra, se entiende por tal un hecho
supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad
respecto a la existencia o inexistencia de otro hecho”.147
Por lo tanto, en el derecho procesal civil los medios de prueba son los
instrumentos que tienen las partes para demostrar sus afirmaciones o excepciones y
defensa, y el derecho informático no es ajeno a los principios que nacen del
contenido del artículo 14 Constitucional, que entre otras exigencias, establece, que el
procedimiento se desahogara conforme a sus reglas esenciales; es decir, los
litigantes contaran con su derecho de ofrecer y desahogar sus pruebas, siempre y
cuando no se opongan a la moral, las buenas costumbres o al derecho.
En ese orden, la eficacia del documento digital es con el propósito de lograr el
efecto deseado; es decir, que cuente con un valor jurídico pleno, en base a la
confiabilidad del método que se propone en esta investigación.
En esa premisa, el juzgador esta obligado a dirigir de manera correcta cada
una de la pruebas aportadas, siempre respetando el derecho de petición que le
corresponde a las partes, puesto que en materia probatoria no prospera el principio
de la suplencia de la queja, pero en los casos de excepción, como aquellos en que el
Juzgador ordena la preparación y desahogo de un medio probatorio para mejor
proveer, o en su defecto, cuando exista una violación manifiesta de la ley, ya que en
los casos en que se presenten impugnación a los documentos digitales, y si no se
146
147
8
Palomar de Miguel, Juan. Diccionario para Juristas. Ed. Mayo. México, México D.F. 1981. Pág. 1101.
Bentham, Jeremy. Tratado de las Pruebas Judiciales. Ed. Jurídica Universitaria S.A., México, D.F. 2001.Pág.
122
regula en el Código Federal de Procedimientos Civiles, el perito en criptografía como
único auxiliar de la administración de justicia que puede emitir su opinión e influya en
el ánimo del juzgador, para determinar la autenticidad de un documento electrónico,
no puede el Juzgador emitir una resolución contraria a derecho.
Luego entonces, para lograr la eficacia jurídica del documento electrónico es
importante que se adicione a la Legislación Procesal Civil la incorporación de la
prueba de mérito, pues el Juzgador careciendo de los conocimientos especializados
con que cuenta el perito en criptografía, es imprescindible su existencia
Para justificar nuestra propuesta, en este siguiente apartado, nos referimos de
manera específica a la prueba pericial en criptografía, misma que consideramos el
medio probatorio más importante e imprescindible en el momento en que el juzgador
se encuentre valorando la autenticidad de un documento electrónico, ya que el perito
en esa materia es especialista y conocedor de las técnicas criptográficas y numéricas
del documento digital.
Por lo tanto, esta prueba debe de ser regulada e inserta en el catalogo de
medios probatorios en la legislación procesal civil federal, y adminiculada con el resto
de las pruebas ofrecidas por las partes en el incidente de impugnación del
documento virtual; tal y como se ilustra a continuación.
5 LA PRUEBA PERICIAL EN CRIPTOGRAFÍA.
Perito.- El Diccionario Porrúa de la Lengua Española, lo define como:
“Experimentado, hábil, practico en una ciencia o arte. El que como tal rinde informes
oficiales a los jueces y tribunales para el esclarecimiento de ciertos hechos”148.
La prueba pericial en el Procedimiento Civil Federal, se encuentra establecida
en el Titulo Cuarto, capitulo IV “De las Pruebas” en donde se establece el
148
Diccionario Porrúa de la Lengua Española. Ed. Porrúa, 47ª edición. México, D.F. 2002. Pág 566
123
procedimiento para su desahogo, las facultades que tienen las partes para su
nombramiento, los requisitos que debe contar el perito, el plazo para emitir el
dictamen, el término para la sustitución de perito y el tercero en discordia, y en
cuanto a su valoración, la autoridad judicial tendrá la libertad de otorgarle el valor
probatorio que estime pertinente.
Por lo tanto, para lograr la eficacia probatoria de los documentos electrónicos
en materia procesal civil, es pertinente señalar que debe de entenderse como prueba
pericial en Criptografía; para ello Amparo Fúster Sabater, nos dice:
“…La Criptográfia (del griego criptos= oculto y logos= tratado, ciencia) es el
nombre genérico con el que se designa a dos disciplinas opuestas y a la vez
complementarias: Criptografía y Criptoanálisis. La Criptografía se ocupa del diseño
de procedimientos para cifrar, es decir, para enmascarar una determinada
información de carecer confidencial. El Criptoanálisis, por su parte, se ocupa de
romper esos procedimientos de cifrado para así recuperar la información
original…”.149
Luego entonces, ante la era de la tecnología y la incursión del valor probatorio
de los documentos electrónicos, es indispensable la regulación de la prueba de
mérito en la legislación adjetiva civil, puesto que como lo establece la definición
citada, el perito en esa materia, será quien descodificando el documento digital
determine la autenticidad o no de un documento electrónico.
Por ello, creemos de suma importancia se incluya en un apartado del Código
de Procedimientos Civiles Federales, como artículo 231 bis, la prueba pericial en
criptografía, la cual tendrá como característica principal, las siguientes: que el perito
designado sea un profesionista especializado en criptografía, con los mismos plazos
fijados por la ley para rendir su dictamen, pues así, la autoridad jurisdiccional podrá
149
Fúster Sabater, Amparo. Técnicas Criptográficas de protección de datos. Ed. Alfaomega. México,
D.F. Pág. 1.
124
tener a su alcance una mejor ilustración en los supuestos que se lleguen a presentar
sobre la autenticidad de un documento digital.
En este sentido, el juzgador podrá con toda libertad otorgar valor probatorio
pleno acorde con las reglas de la sana critica y la experiencia, a ese tipo de
documentos, pero no solo se considera como medio probatorio para incluirse en la
legislación procesal civil, sino que la prueba de inspección judicial al equipo de
computo en donde fue creado el documento digital cuestionado, sea incorporada en
la Legislación referida para que una vez desahogadas sean adminiculadas entre si,
para arribar a un convencimiento total y apegado a derecho si el documento
electrónico es autentico o no.
Es ese aspecto, consideramos que el Juzgador que analice un dictamen
pericial de una impugnación sobre la autenticidad de un documento digital, en el
sentido de que el emisor fuere suplantado o el mensaje de datos no provenga de una
fuente confiable, o haya sido alterado, tendrá elementos de convicción para poder
decretar la autenticidad de los documentos electrónicos; máxime si dicho juzgador
toma en consideración el principio de valoración de pruebas en base a la sana critica
y la experiencia, y el Órgano Impartidor de Justicia poseerá a su alcance el método
de análisis sobre la autenticación en caso de impugnación de los documentos
digitales.
Ahora bien, la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido que el
valor probatorio de un peritaje dependerá de si está legalmente fundado. La claridad
en las conclusiones es indispensable para que se ofrezcan exactas y el Juzgador
pueda adoptarlas; su firmeza o la ausencia de consideraciones es necesaria para
que sean convincentes; la lógica relación entre ellas y fundamentos que las
respaldan debe existir siempre, para que merezcan absoluta credibilidad, ya que si
unos buenos fundamentos van acompañados de unas malas conclusiones o si no
125
existe armonía entre aquellos y estas o si el perito no estable conceptos claros, el
dictamen no puede tener eficacia probatoria.150
Sigue sustentando la Corte, que no basta que las conclusiones de los peritos
sean claras y precisas como consecuencia lógica de sus fundamentos o
motivaciones, porque el dictamen puede exponer con claridad, firmeza y lógica, tesis
equivocadas. Si a pesar de esa apariencia el Juez considera que los hechos
afirmados en las conclusiones se apegan a la verdad legal buscada, éste no será
conveniente, ni podrá otorgarle la certeza
jurídica para que lo adopte como
fundamento exclusivo de su decisión, pero si en el proceso se encuentran otros
medios de prueba que lo corroboren, en conjunto podrán obtener la eficacia
probatoria, como pudiera ser la prueba de inspección judicial al equipo de computo
en donde fue creado el documento digital o el reconocimiento expreso ante la
autoridad jurisdiccional de quien emitió el documento electrónico cuestionado.151
Por lo anterior, es indispensable la incursión de la prueba pericial en
criptografía respecto a la demostración de autenticidad de un documento digital,
puesto que el juzgador no tiene los conocimientos técnicos especializados para emitir
una opinión cuando se tilde de falso un documento electrónico, ya que es de
explorado derecho, señalar que la prueba pericial citada, es una actividad procesal
desarrollada en virtud de encargo judicial, por persona distintas de las partes del
proceso, especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, artísticos o
científicos, mediante la cual se suministraran las circunstancias o razones respecto
de ciertos hechos cuya percepción o cuyo procedimiento escapa a las aptitudes del
común de la gente; su función tiene un doble aspecto:
1.- Verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o
científicos que escapan a la cultura común de la gente, sus causas y sus efectos; y
150
Cfr. Tesis de Jurisprudencia con numero de registro 181, 056 Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente.
Semanario Judicial de la Federación y su gaceta. Consultable en el Disco Compacto IUS 2006, editado por la H.
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
151
Idem.
126
2.- Suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de
los peritos para formar la convicción del órgano jurisdiccional sobre tales hechos y
para ilustrarlo con el fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos
correctamente.152
En ese contexto, la ilustración que realiza el perito en materia de criptografía
se estima que la prueba pericial resulta imperativamente necesaria y surgen
cuestiones que por su carácter eminentemente especial, requieren de diagnóstico
respecto de un aspecto concreto o particular que el órgano jurisdiccional está
impedido para dar por carecer de los conocimientos especiales en determinada
ciencia o arte, de manera que, bajo el auxilio que le proporciona tal dictamen, se
encuentra en posibilidades de pronunciarse respecto de una cuestión combatida,
dando, por cuanto a su particular apreciación, una decisión concreta.
Bajo esos lineamientos, el Juzgador o Tribunal tendrá a su alcance no solo la
infraestructura de la tecnología digital, sino a un auxiliar de la administración de
justicia que le apoyó en la delicada tarea de sentenciar o absolver a un gobernado
que se vio perjudicado en una operación comercial o en un acto en donde se utilizó
la documentación electrónica, ya que será complicado por el Tribunal de impartición
de Justicia, analizar por si solo, el método y las firmas digitales en los documentos
electrónicos, como lo establece la Norma Oficial Mexicana (NOM).
Ahora bien, el dictamen pericial en criptografía entre sus conclusiones
generales debe tomar en cuenta que la verificación de la autenticidad de un
documento digital, se realizará por medio del uso de un sistema de verificación que
lleve a cabo los pasos siguientes:
152
Cfr. Tesis de Jurisprudencia con numero de registro 181, 056 Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente.
Semanario Judicial de la Federación y su gaceta. Consultable en el Disco Compacto IUS 2006, editado por la H.
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
127
a) Comprobar que la firma digital provenga del emisor quien fue el que la
realizó.
b) Verificar que la firma digital del destinatario sea la misma que utilizó para
efectuar el acto jurídico controvertido.
c) Que la conclusión arroje la verdad legal buscada en el sentido de que el
documento impugnado es autentico o fue falsificado.
Siguiendo esos parámetros, nos permitimos insertar en este apartado un
modelo de firma electrónica avanzada en donde observamos que las características
de dicha firma no son las mismas con las cuales se esta acostumbrado a tener o sea,
los rasgos del nombre o rubrica de la firma autógrafa, sino que existen elementos
diversos como los criptográficos que deben ser codificados por quien llegue a crear
su firma digital y que solo los profesionales en la materia pueden descodificar para
establecer la autenticidad o falsedad de un documento virtual con firma electrónica
avanzada; por lo tanto, citamos el siguiente ejemplo:
Larry Nieves <lanieves gmail com>.
Huella digital: 76D0 2DA1 ADA8 11EF 661B FEE2 923C 050F 1525 843C
-----BEGIN PGP PUBLIC KEY BLOCK----Version: GnuPG v1.2.5 (GNU/Linux.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+Dd9pOSJHRYL51L4yxTq4pExvKrUK4v3Lq0+1PjkWGLYfqWgQo7UI/zHMYY5VF2Y6LWXCt
57I+9aa/jY90B1VOJ6AwFqSXowmR8i4skKLkTj109jRGWIDZ1mNGSIvfk1kOevFHsA+1F1
drj/5w4IpGjtAxj/FI5OyM/a/3TsdAOAeN1ae9Ed8Oe3bq9jRpyVXxnR1DVhbAxTYHVRKY
NEctB9kynZ8sjoMK76KyYzEF7TBNTVSrU3/mRAl/0DpntytSi0MTjPWxs/sP/GPGdPmg1A
8l9end6XwVd1fsXZ+uodcSuH1Q53vqXITYt/P4hJBBgRAgAJBQJCOasQAhsMAAoJEJI8BQ
8VJYQ89gAAniXWmlYcNjhv2KVElaisZpnw3h1tAJ4rbT7xjDnvSctf5AGZBzIPeBZtZw==
=gn9N-----END PGP PUBLIC KEY BLOCK-153
En este modelo, el perito en criptografía tendrá un papel importante, puesto
que como puede apreciarse, la firma electrónica presenta rasgos diferentes a una
firma autógrafa, mientras que la firma autógrafa esta se conceptualiza en el nombre y
apellidos de una persona, aquella tiende a ser en base a claves, logaritmos y
números matemáticos, y sólo el perito en criptografía cuando se impugne la
autenticidad al emitir su dictamen pericial concluirá si es autentica o no, esa firma
electrónica avanzada del autor y así, la Autoridad Jurisdiccional que resuelva un caso
de impugnación en el procedimiento de autenticación de un documento digital,
declarará la autenticidad de un documento digital con firma electrónica avanzada, ya
que como es de observarse, no son los rasgos o características tradicionales que
estamos acostumbrados a percibir plasmados en los documentos en papel; por lo
que, este medio probatorio debe de ir adminiculado con la prueba de inspección
judicial que a continuación nos referiremos.
7 LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL AL EQUIPO DE COMPUTO.
En materia procesal civil la prueba de inspección judicial, ha “sido un medio
probatorio que tiene el juzgador de una manera directa, para probar un hecho
controvertido”. 154
En la práctica la prueba de mérito, se desahoga en presencia de las partes, de
los testigos en su caso, de los peritos si se ofrecen y lo más importante que la misma
debe de desahogarse en presencia del que juzgará y no de personal que se designe
para el juicio, pues esta prueba no solo se utilizaran los medios ópticos, sino los
auditivos y todo aquello que influya en el ánimo del juzgador como el entorno social,
153
154
http://liberal-venezolano.net/blog/pgp?tempskin=_rdf. Consultada el día 20 de julio de 2007.
Ovalle Favela, José. Derecho Procesal Civil. 9ª edición. Ed. Oxford. México, D.F. Pág. 125.
129
pero en materia procesal civil la prueba no esta regulada como ahora se propone se
inserte en el Código Federal de Procedimientos Civiles.
Lo que nos llama la atención es por el hecho de que teniendo el carácter de
medio probatorio directo, el juzgador tiene conocimiento inmediato de los hechos
controvertidos, y en ese contexto, debe de ser prevista en la legislación aplicable a
los documentos digitales, ya que es un medio de prueba que no atenta ni contra la
moral, las buenas costumbres o el derecho y sobre todo como lo dice Randy Komidar
con Kent Lineback, en su obra el Monje y el Acertijo, lecciones para un empresario
en la era del comercio electrónico, que “ningún centro comercial virtual podría
remplazar jamás la sensación de tomar un café sentado y platicando en forma
amena”, agregando que “la tecnología tiene sus limitaciones”.155
De ahí, que la prueba de inspección judicial al equipo de computo debe
incluirse en la legislación procesal civil federal para que en los casos en que se
presenten impugnaciones a la autenticidad de un documento digital, el tribunal de
imparticiòn de justicia, ordene aún de oficio la inspección judicial al lugar en donde se
originó el documento electrónico, ósea al equipo de computo y porque no decidir un
arraigo de ese equipo para ser analizado en las instalaciones del Juzgador y así este
en posibilidades dicha autoridad de pronunciarse sobre la autenticidad de los
documentos digitales cuestionados, acompañado del dictamen pericial en criptografía
como auxiliar de la administración de justicia.
De todo lo anterior, es de concluirse, que si en los casos en que se llegare a
impugnar un documento digital, es pertinente que la autoridad jurisdiccional tenga a
su alcance los medios necesarios para poder otorgar valor probatorio pleno a ese
tipo de documentos, ya que en caso contrario el valor probatorio deviene ineficaz,
además, la ineficacia jurídica es de fondo, como el hecho de reformarse el texto
constitucional, adicionar a la legislación común e inclusive deberá de aprobarse una
ley federal que proteja la documentación electrónica y porque no, la creación de una
155
Komisar, Randy. El Monje y el Acertijo. Lecciones para un empresario en la era del comercio electrónico.
Ed. Pearson. España. 2001. Pág.28
130
Ley Federal que regule la Red de la Internet a nivel Nacional y la creación de un
Código Procesal Electrónico, que reglamente todas y cada una de las actuaciones,
conceptos del uso de la documentación digital.
Ahora bien, la Legislación común que habla de medios electrónicos;
establecen la definición de que debe de entenderse por documento digital, pero en
ningún apartado de esa legislación reglamenta el procedimiento por medio del cual
se deben de incoar las impugnaciones de falsedad de los documentos electrónicos y
ante que autoridad debe de presentarse la objeción; claro se puede decir, que si se
encuentra en controversia un contrato de compraventa por medios electrónicos el
Juzgador competente debe de ser el Juez Federal que prevenga a las partes en la
celebración del contrato, según sea el caso; por lo que, en estos supuestos
proponemos lo siguiente:
8 ÓRGANO JURISDICCIONAL QUE RESOLVERÁ CONFLICTOS SOBRE
COMERCIO ELECTRÓNICO Y DOCUMENTOS DIGITALES.
En materia procesal, no solo el derecho subjetivo tiene lugar en la legislación
común como incursión a las nuevas tecnologías, sino el derecho adjetivo debe de ser
tomado en cuenta, pues este procedimiento es el encargado de resolver las
controversias planteadas ante los Órganos Jurisdiccionales, sobre todo cuando se
impugne la autenticidad de un documento digital; por lo que, consideramos que el
medio idóneo para resolver ese tipo de litigios es el siguiente:
1.- Deberá existir en el Órgano de impartición de Justicia Federal un Tribunal o
Juzgado especializado en Derecho Informático.
2.- Una vez que haya sido impugnado la autenticidad o falsedad de un
documento electrónico, se inicie en la vía incidental el procedimiento respectivo,
corriéndole traslado de manera personal (a través de su correo electrónico con acuse
de recibo) a la parte contraria para que dentro de un término de ley produzca su
131
contestación; señalando desde ese momento las pruebas con las cuales probará sus
pretensiones y excepciones correspondientes.
3.- Posteriormente, se admitirán o desecharan las pruebas que se opongan a
la naturaleza del juicio, y se señalará un término para su desahogo, el cual no
excederá de quince días, salvo los casos en que exista causa mayor en donde bajo
la responsabilidad de la autoridad señale por una sola vez un término perentorio.
4.- Una vez vencido el plazo para desahogar los medios de pruebas admitidos
a las partes, se abrirá un periodo de alegatos, los cuales deberán ser enviados por
correo electrónico y concluidos los alegatos, el juzgador citará a las partes para oír
sentencia, la cual no podrá exceder de quince días naturales, la que se notificará a
los interesados de igual manera por medio de correo electrónico o en la página
electrónica del Órgano Jurisdiccional.
En ese tenor, la autoridad jurisdiccional contará con los elementos
imprescindibles para resolver los conflictos sobre autenticidad de los documentos
digitales, que vendrán a otorgar eficacia jurídica de ese tipo de documentos; por ello,
deberá considerarse que el incidente de objeción de documentos electrónicos
resolverá de una manera los problemas de las impugnaciones de los documentos
digitales en el proceso jurisdiccional, ya que dicho procedimiento como ha quedado
demostrado carece de una reglamentación.
Por lo tanto, la autoridad que imparte justicia tendrá a su alcance el sistema
idóneo para poder otorgar un valor probatorio pleno a ese tipo de documentos y
sobre todo contará con las pruebas eficaces que serán el sustento legal del método
de fiabilidad que hoy no existe en los términos propuestos.
El incidente de impugnación de los documentos electrónicos, será incoado en
los términos y condiciones indicadas en la Legislación Procesal Civil Federal Vigente.
132
Por lo anterior, es importante que no pase desapercibido que el Estado como
órgano regulador de la conducta del hombre corrija a tiempo sus errores que ha
cometido en el ámbito de la justicia, pues debe comprender que al crear
ordenamientos complejos y dispersos que solo unos cuantos entienden y aplican, no
resuelven el problema que se llegaré a presentar cuando se controvierta la
autenticidad de un documento electrónico; ya que de lo contrario, es sostener la
hipótesis respecto a la construcción de un hospital en lugar de combatir las causas
de las enfermedades, las cuales no necesariamente deben ser probadas.
Es ese tenor, como lo venimos comentando, los medios electrónicos deben de
incursionarse en nuestra Legislación, a partir del texto Constitucional, pues como es
sabido, la Carta Magna es el máximo ordenamiento en nuestro País, que otorga
garantías al gobernado de seguridad jurídica y debido proceso, puesto que al utilizar
las nuevas tecnologías en un proceso jurisdiccional, debe de estar previsto la
reglamentación que los regula o en su defecto, dar vigencia a disposiciones federales
que protegen no solo el servicio de la Internet, sino que todo lo relacionado con ese
medio de información y sobre todo la existencia de mecanismos de seguridad que
impidan el uso indebido de la documentación digital, en el procedimiento procesal
civil.
Por ello, proponemos a la comunidad estudiantil del derecho informático y de
las nuevas tecnologías mediante el uso de la red de la Internet, el modelo que
deberá de utilizar la Autoridad Jurisdiccional para el caso de impugnación de los
documentos digitales, y así suprimir la ineficacia jurídica de ese tipo de
documentación que hoy prevalece en la legislación procesal civil federal, por la falta
de claridad del método de confiabilidad de los documentos electrónicos.
Por lo tanto, es importante insistir sobre la claridad que debe tener la
legislación que rige los medios digitales respecto a la valoración de mensajes de
datos, tomando en cuenta que en materia de impugnación de documentos en papel,
133
llámense privados o públicos, el Juzgador carece de los conocimientos técnicos
especializados en grafoscopía, documentoscopia y caligrafía, que son reglamentados
por la prueba pericial, pero entratándose de documentos electrónicos, el Juzgador no
solo desconoce la materia, sino que en la legislación aplicable no regula la prueba
pericial en criptografía, ni reglamenta en método de confiabilidad; por lo que,
arribamos al firme convencimiento que los procesos jurisdiccionales en materia de
medios electrónicos es un futuro no muy lejano que podrá ser utilizado dentro de los
Tribunales Jurisdiccionales de la Administración de Justicia.
Por todo lo expuesto, consideremos que en materia de valoración de
documentos en papel, no es fácil otorgarles un valor probatorio, pues depende de
muchas circunstancias que rodean a la documentación, como por ejemplo, indagar
su origen, si es público o privado, si proviene de una de las partes o de un tercero, si
se encuentra ratificado ante un fedatario, si tiene vicios del consentimiento, si cumple
con las reglas esenciales de validez y forma, si fue alterado o no, si la firma
pertenece al que lo suscribió, si la firma es del autor pero el contenido fue elaborado
con un propósito ilícito.
Pero respecto de documentos digitales, creemos que el problema se agudiza
mucho más, y el juzgador de que se trate con una legislación clara, sencilla y fácil de
aplicar, tendrá no solo un método de confiabilidad que debe seguir cuando se tilden
de falsos los documentos electrónicos, sino que su problema tocante a la valoración
de mensaje de datos, creemos quedará resuelto y los individuos que hagan uso de
las nuevas tecnologías en los actos de comercio, en las transacciones o en el
cumplimiento de una obligación tributaria, no pensaran dos veces en sus actos
jurídicos, la documentación digital.
134
CAPITULO V.
LA EFICACIA JURÍDICA DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS.
SUMARIO.
1.- Comentarios al Código de Comercio, sobre Comercio
Electrónico.- 2.- Critica.- 3.- Propuestas.-
1 COMENTARIOS AL CÓDIGO DE COMERCIO.
Consideramos pertinente en este apartado realizar comentarios breves al
Código de Comercio, tomando en cuenta que dicha legislación reglamenta en el
capitulo I, los Mensajes de Datos, mismos que son equivalentes a los documentos en
papel.
En ese sentido, el Código de Comercio establece todo lo concerniente al
comercio electrónico a partir del artículo 89 y fenece en el numeral 114 de este
ordenamiento legal, los cuales se comentan de la siguiente manera:
Artículo 89.- Las disposiciones de este Título regirán en toda la República Mexicana en
asuntos del orden comercial, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales de los que
México sea parte.
El Código de Comercio, estatuye en este precepto legal a las actividades
comerciales a través de medios electrónicos las cuales se regularán por lo estatuido
en dicho capítulo sobre comercio electrónico y su ámbito de validez, será en toda la
República Mexicana, acorde a los tratados internacionales en materia de comercio
electrónico.
135
Las actividades reguladas por este Título se someterán en su interpretación y aplicación a los
principios de neutralidad tecnológica, autonomía de la voluntad, compatibilidad internacional y
equivalencia funcional del Mensaje de Datos en relación con la información documentada en medios
no electrónicos y de la Firma Electrónica en relación con la firma autógrafa.
El método de interpretación sobre el comercio electrónico, será acorde a la
literalidad de cada precepto en concreto y a falta de ese procedimiento, el juzgador
hará uso de los principios generales del derecho.
Sin embargo, con la incursión del comercio electrónico en materia mercantil,
nacen a la vida jurídica principios con terminología diferente a la que conocemos,
pues ahora los actos comerciales serán valorados acorde a lo siguiente:
a).- NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA.- Es el acto comercial realizado a través
de la Internet, mediante el correo electrónico, el cual debe de ser convenido
previamente por los contratantes y tendrá el reconocimiento jurídico por los países
que comercializan a través del Comercio Electrónico.
b).- AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.- Es conocida tradicionalmente como el
consentimiento libre de coacción, el cual es uno de los elementos con los que se
encuentran investidos los actos jurídicos mediante la utilización de medios
electrónicos, tomando en cuenta que son las partes contratantes quienes a través de
la Internet, celebran actos comerciales. Esa voluntad traducida como la aceptación
de lo convenido, debe ser reconocida previamente antes de la celebración y firma del
acto comercial pactado.
c).- COMPATIBILIDAD INTERNACIONAL.- Desde la vigencia de la Ley
Modelo sobre Comercio Electrónico, se estableció que los países que iniciarán
operaciones comerciales a través de medios digitales, debían de adecuar, los
136
procedimientos, leyes y actos jurídicos acorde a la misma Ley Sobre Comercio
Electrónico, para que esos actos comerciales fueran a fines a todos ellos. Sin
embargo, nuestro país carece de una legislación emanada de la Constitución Federal
y sólo en ordenamientos secundarios como el Código de Comercio, regula las
operaciones comérciales mediante el comercio electrónico.
d).- EL EQUIVALENTE FUNCIONAL DEL MENSAJE DE DATOS.-
Cuando hablemos de los equivalentes funcionales, se refieren a todos y cada
uno de los elementos o características con que cuentan los documentos en papel
como son:
1.-. Que el documento sea legible para todos.
2.- Que el documento no sea inalterable con el tiempo.
3.- Que documento pueda reproducirse.
4.-Que la autentificación de los datos sean respaldados con una firma, la cual
ahora será electrónica y no autógrafa como tradicionalmente conocemos.
5.- Que el documento electrónico tenga aceptación ante autoridades Públicas
y Tribunales para la presentación de un escrito.
Requisitos sin los cuales la documentación electrónica no existiría.
Ahora bien, el párrafo siguiente del artículo en comento, relata que los actos
de comercio podrán utilizarse los medios electrónicos, como el Mensaje de datos
(documento electrónico), fax, telefax, correo electrónico, red de Internet, discos de
3/2, CD Rum, Cintas magnéticas, videoconferencias o cualquier otra tecnología que
las partes contratantes pacten al momento de celebrar el acto comercial.
En los actos de comercio y en la formación de los mismos podrán emplearse los medios
electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología. Para efecto del presente Código, se deberán tomar
en cuenta las siguientes definiciones:
137
Certificado: Todo Mensaje de Datos u otro registro que confirme el vínculo entre un Firmante y
los datos de creación de Firma Electrónica.
Tradicionalmente el certificado en papel, es aquél documento que certifica
algún hecho o circunstancia acontecido. Por lo tanto, el certificado en materia
electrónica, es aquél que contiene los datos personales del autor, así como las
características de la firma electrónica, que lo identifica y debe utilizar el firmante en
todo acto comercial.
Datos de Creación de Firma Electrónica: Son los datos únicos, como códigos o claves
criptográficas privadas, que el Firmante genera de manera secreta y utiliza para crear su Firma
Electrónica, a fin de lograr el vínculo entre dicha Firma Electrónica y el Firmante.
Es indiscutible que ahora en la contratación por medios electrónicos, la
voluntad de las partes se configura con el consentimiento expresado a través de una
firma digital, la cuál debe de estar constituida por signos numéricos o criptográficos,
con claves públicas o privadas, que reconocerán al autor de la misma.
Destinatario: La persona designada por el Emisor para recibir el Mensaje de Datos, pero que
no esté actuando a título de Intermediario con respecto a dicho Mensaje.
Es la persona física o moral que a través de la red de la Internet recibe,
archiva o descodifica un mensaje de datos ( documento electrónico).
Emisor: Toda persona que, al tenor del Mensaje de Datos, haya actuado a nombre propio o en
cuyo nombre se haya enviado o generado ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso,
pero que no haya actuado a título de Intermediario.
Es la persona física o moral que envía el documento electrónico a través de la
Internet, en cualquier formato, ya sea codificado o con alguna contraseña.
Firma Electrónica: Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o
adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para
138
identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la
información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la
firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio.
La firma electrónica es aquella que se encuentra encriptada con claves,
contraseñas o números o letras, que utilizan los contratantes en actos de comercio,
la cual no solo se reconoce por las partes, sino que cuenta con el mismo valor
probatorio que una firma autógrafa y que es admisible en un procedimiento
jurisdiccional.
Firma Electrónica Avanzada o Fiable: Aquella Firma Electrónica que cumpla con los requisitos
contemplados en las fracciones I a IV del artículo 97.
La fiabilidad de la firma electrónica avanzada o FEA como lo denominan los
fiscalistas, estriba en los datos de creación; es decir, independientemente de que
exista una vinculación entre el firmante y su firma, los elementos criptográficos debe
ser conocidos únicamente por su creador.
En aquellas disposiciones que se refieran a Firma Digital, se considerará a ésta como una
especie de la Firma Electrónica.
Desde nuestro punto de vista una firma digital y una firma electrónica, debe
ser utilizada como sinónimo, ya que si en materia mercantil se estima que la firma
electrónica avanzada es el generó de la firma electrónica y que la firma digital es
también su especie de la firma electrónica, cabría más confusión en su aplicación y
utilización, cuando ambas debe de presentar las mismas características que una
firma autógrafa.
Firmante: La persona que posee los datos de la creación de la firma y que actúa en nombre
propio o de la persona a la que representa.
Debe considerarse a la persona física o moral titular de la firma que actúa en
su nombre por propio derecho o a través de un representante legal.
139
Intermediario: En relación con un determinado Mensaje de Datos, se entenderá toda persona
que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho Mensaje o preste algún otro servicio
con respecto a él.
El intermediario desde nuestro punto de vista lo conceptualizamos como
aquella persona que actúa como si fuera un apoderado legal del contratante, pero en
materia comercial, el intermediario sólo operaria por cuenta de otro, como se estila
en el comercio internacional tradicional en donde las partes se someten a la decisión
de un tercero, pero en materia jurisdiccional es una figura jurídica nueva que sólo
tiene como
facultades de enviar, recibir o archivar cualquier información que
provenga de las partes, pero si estas se encuentran asesoradas por sus abogados
estos pueden ser los mismos que intervengan por aquellos, tal es el caso del
apoderado legal o del endosatario.
Mensaje de Datos: La información generada, enviada, recibida o archivada por medios
electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.
El concepto de mensaje de datos es mucho más amplio que el significado del
documento en papel, ya que en el primero, no sólo implica un escrito simple como el
que tradicionalmente conocemos, sino que abarca las trasferencias en dinero, las
imágenes animadas, los videos, los telefax, las cintas magnéticas, los discos CDRUM, los discos de 3/2, y la memoria USB y todo aquella tecnología que a través de
la Internet se pueda utilizar para enviar, archivar o guardar un mensaje.
Elementos diversos a los que constituyen el documento en papel, pero tendrán
los mensajes de datos los mismos atributos que los documentos en papel como el
hecho de ser consultados en cualquier momento, no podrán alterarse, podrán ser
reproducidos y serán admitidos como medio de prueba y reconocidos por la
Autoridad Jurisdiccional.
140
Parte que Confía: La persona que, siendo o no el Destinatario, actúa sobre la base de un
Certificado o de una Firma Electrónica.
Será la persona que recibe la información, previo acuerdo pactado con el
emisor sobre algún acto comercial. En este caso consideramos que se refiere al
mediador entre partes en conflicto, pero si esta figura jurídica la encontramos inserta
en el Código de Comercio, entonces creemos que se trata del Juzgador que resuelve
una controversia planteada entre comerciantes.
Prestador de Servicios de Certificación: La persona o institución pública que preste servicios
relacionados con Firmas Electrónicas y que expide los Certificados, en su caso.
Es la persona física o moral que tendrá la responsabilidad de custodiar las
claves públicas y privadas que amparan un certificado con firma electrónica.
Cabe decir al respecto, que la responsabilidad penal, civil y administrativa de
este tipo de personajes no se encuentra bien definida, puesto ante el mal uso o ante
la violación a la confidencialidad de los datos que contendrán las firmas electrónicas
y su vinculación con los certificados, debe ser de tal naturaleza que se castigue como
delito grave la violación al secreto otorgado.
Secretaría: Se entenderá la Secretaría de Economía.
En materia jurisdiccional debe ser el Poder Judicial quien tenga el control de
cada una de las personas que no solo utilicen los actos comerciales a través de
medios electrónicos, y quieran dirimir sus controversias, sino a todos aquellos que se
encuentren involucrados en la expedición de firmas electrónicas y certificados, pues
la Secretaría de Economía debe solo tener al comerciante como inscrito en un
padrón; por lo que, en la Legislación Mercantil y en un proceso jurisdiccional sobre
contratación electrónica no es factible su participación.
141
Sistema de Información: Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir,
archivar o procesar de alguna otra forma Mensajes de Datos.
El Sistema de Información consideramos el más viable dentro de un proceso
jurisdiccional el denominado Intranet, que es una red de la Internet privada que sólo
puede tener acceso a ella, los interesados previo cercioramiento de autenticidad
otorgado por la propia autoridad y reconocido por las partes litigantes.
Titular del Certificado: Se entenderá a la persona a cuyo favor fue expedido el Certificado.
Será la persona física por su propio derecho o aquella persona que actúe en
nombre y representación de otra, a cuya designación se le otorgue el certificado.
Artículo. 89 bis.- No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier tipo
de información por la sola razón de que esté contenida en un Mensaje de Datos.
El valor probatorio con el cual contarán los medios electrónicos y en particular
el documento digital, tendrá el mismo valor probatorio que los documentos en papel.
Sin embargo, consideramos que si el Código de Comercio le dedica un
apartado al Comercio Electrónico, sin tener los juzgadores un procedimiento por
medio del cual se resolverán las controversias, es precipitado según creemos que los
documentos virtuales tengan el mismo valor probatorio que sus similares en papel,
máxime que en nuestro derecho procesal vigente el valor jurídico de un documento
depende de varias circunstancias como el origen de su creación, si es público o
privado, si fue expedido por una autoridad o por un particular, pero la dificultad no
estriba en esto, sino que al momento de impugnar un mensaje de datos, el
procedimiento mercantil es omiso en resolver este tipo de litigios.
Artículo. 90.- Se presumirá que un Mensaje de Datos proviene del Emisor si ha sido enviado:
142
I. Por el propio Emisor;
II. Usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas del Emisor o por alguna
persona facultada para actuar en nombre del Emisor respecto a ese Mensaje de Datos, o
III. Por un Sistema de Información programado por el Emisor o en su nombre para que opere
automáticamente.
Pareciera ser que la respuesta a una impugnación sobre la autenticación de
un mensaje de datos, queda resuelta al conocer a la persona que lo envía y si este
reconoce que lo envió o que las claves públicas o privadas de su firma electrónica
son las mismas que aparecen en el certificado expedido para ese efecto, pero
nuevamente que pasará cuando en el momento de la contratación electrónica se
manipule la información enviada y esta no sea reconocida?. Al respecto creemos,
que la omisión o el desconocimiento de la Ley, si bien no eximirá a quien le irrogue
agravio, pero sí le brindará la oportunidad de oponerse al contenido de lo enviado, en
un procedimiento de impugnación que tampoco lo prevé el Código de Comercio.
Artículo. 90 bis.- Se presume que un Mensaje de Datos ha sido enviado por el Emisor y, por lo
tanto, el Destinatario o la Parte que Confía, en su caso, podrá actuar en consecuencia, cuando:
I. Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el Emisor,
con el fin de establecer que el Mensaje de Datos provenía efectivamente de éste, o
II. El Mensaje de Datos que reciba el Destinatario o la Parte que Confía, resulte de los actos
de un Intermediario que le haya dado acceso a algún método utilizado por el Emisor para identificar un
Mensaje de Datos como propio.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará:
I. A partir del momento en que el Destinatario o la Parte que Confía, haya sido informado por
el Emisor de que el Mensaje de Datos no provenía de éste, y haya dispuesto de un plazo razonable
para actuar en consecuencia, o
143
II. A partir del momento en que el Destinatario o la Parte que Confía, tenga conocimiento, o
debiere tenerlo, de haber actuado con la debida diligencia o aplicado algún método convenido, que el
Mensaje de Datos no provenía del Emisor.
Salvo prueba en contrario y sin perjuicio del uso de cualquier otro método de verificación de la
identidad del Emisor, se presumirá que se actuó con la debida diligencia si el método que usó el
Destinatario o la Parte que Confía cumple con los requisitos establecidos en este Código para la
verificación de la fiabilidad de las Firmas Electrónicas.
En los supuestos que establece este precepto legal, legitima a los actores
dentro de un acto comercial vía medios electrónicos, puesto que el consentimiento
como parte de la voluntad de los contratantes, se muestra desde el momento mismo
de celebrar la operación comercial, y sólo tendrá reconocimiento a sus actos hasta
que uno de ellos, se cerciore que en efecto, la información proviene de quien con
anticipación aceptó los términos y condiciones plasmadas en un contrato electrónico
o que lo pactado procedió de su computadora.
Ahora bien, el ordenamiento legal en comento, estatuye la posibilidad de que
los contratantes utilicen un método, pero jamás dice la disposición jurídica a que
método se refiere, pero creemos que ese método debe ser el que en iguales
condiciones ambas partes lo tengan a su alcance, como el sistema de la Internet
privada.
Artículo. 91.- Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el momento de
recepción de un Mensaje de Datos se determinará como sigue:
I. Si el Destinatario ha designado un Sistema de Información para la recepción de Mensajes
de Datos, ésta tendrá lugar en el momento en que ingrese en dicho Sistema de Información;
II. De enviarse el Mensaje de Datos a un Sistema de Información del Destinatario que no sea
el Sistema de Información designado, o de no haber un Sistema de Información designado, en el
momento en que el Destinatario recupere el Mensaje de Datos, o
144
III. Si el Destinatario no ha designado un Sistema de Información, la recepción tendrá lugar
cuando el Mensaje de Datos ingrese a un Sistema de Información del Destinatario.
Lo dispuesto en este artículo será aplicable aun cuando el Sistema de Información esté
ubicado en un lugar distinto de donde se tenga por recibido el Mensaje de Datos conforme al artículo
94.
Inicia diciendo el artículo, “salvo pacto en contrario”. No importa bajo que
condiciones o sistema de información como el correo electrónico, el fax, el video u
otro similar, se envíe el documento electrónico, si al momento de que el emisor
recupere el mensaje, se tendrá como valido.
Artículo. 91 bis.- Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el Mensaje de
Datos se tendrá por expedido cuando ingrese en un Sistema de Información que no esté bajo el
control del Emisor o del Intermediario.
Cuando las partes convengan entre si, que la información enviada a través de
mensaje de datos, sea un equipo de computo diferente al del emisor o destinatario, el
documento electrónico se tendrá por recibido, desde luego, previo acuerdo de las
partes.
Artículo. 92.- En lo referente a acuse de recibo de Mensajes de Datos, se estará a lo siguiente:
I. Si al enviar o antes de enviar un Mensaje de Datos, el Emisor solicita o acuerda con el
Destinatario que se acuse recibo del Mensaje de Datos, pero no se ha acordado entre éstos una
forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante:
a) Toda comunicación del Destinatario, automatizada o no, o
b) Todo acto del Destinatario, que baste para indicar al Emisor que se ha recibido el Mensaje
de Datos.
145
II. Cuando el Emisor haya indicado que los efectos del Mensaje de Datos estarán
condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el Mensaje de Datos no ha
sido enviado en tanto que no se haya recibido el acuse de recibo en el plazo fijado por el Emisor o
dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio, a partir del momento del envío
del Mensaje de Datos;
III. Cuando el Emisor haya solicitado o acordado con el Destinatario que se acuse recibo del
Mensaje de Datos, independientemente de la forma o método determinado para efectuarlo, salvo que:
a) El Emisor no haya indicado expresamente que los efectos del Mensaje de Datos estén
condicionados a la recepción del acuse de recibo, y
b) No se haya recibido el acuse de recibo en el plazo solicitado o acordado o, en su defecto,
dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio.
El Emisor podrá dar aviso al Destinatario de que no ha recibido el acuse de recibo solicitado o
acordado y fijar un nuevo plazo razonable para su recepción, contado a partir del momento de este
aviso. Cuando el Emisor reciba acuse de recibo del Destinatario, se presumirá que éste ha recibido el
Mensaje de Datos correspondiente;
IV. Cuando en el acuse de recibo se indique que el Mensaje de Datos recibido cumple con los
requisitos técnicos convenidos o establecidos en ley, se presumirá que ello es así.
El acuse, dice Juan Palomar de Miguel, en su obra Diccionario para Juristas,
es la “la acción y efecto de acusar. Aviso o notificación del recibo de un oficio o carta,
etc.”156
Luego entonces, el acuse de recibo es el medio por medio del cual el
destinatario acepta de manera virtual que recibió satisfactoriamente el envio.
En materia fiscal, el artículo 17 E, del Código Fiscal de la Federación, al
referirse al acuse de recibo, introduce un nuevo concepto, mismo que a la letra dice:
156
Palomar de Miguel, Juan. Diccionario para Juristas. Ediciones Mayo. Primera Edición. México D.F. 1981.
pág.43.
146
“Artículo 17-E. Cuando los contribuyentes remitan un documento digital a las
autoridades fiscales, recibirán el acuse de recibo que contenga el sello digital. El
sello digital es el mensaje electrónico que acredita que un documento digital fue
recibido por la autoridad correspondiente y estará sujeto a la misma regulación
aplicable al uso de una firma electrónica avanzada. En este caso, el sello digital
identificará a la dependencia que recibió el documento y se presumirá, salvo prueba
en contrario, que el documento digital fue recibido en la hora y fecha que se
consignen en el acuse de recibo mencionado. El Servicio de Administración
Tributaria establecerá los medios para que los contribuyentes puedan verificar la
autenticidad de los acuses de recibo con sello digital.”157
Sin embargo, para el procedimiento mercantil, el acuse de recibo, debe ser
considerado en base a lo siguiente:
Cuando ambas partes no hayan acordado acusar de recibido su información
enviada, pero teniendo un sistema de computación que registre el envió
automáticamente, se tendrá como acuse de recibo.
Una vez recibido el mensaje de datos, aún cuando no se pacte el acuse de
recibo, el destinatario vía correo electrónico u otro medio similar le comunique a su
emisor que ha recibido el envió.
Es importante destacar, que cuando es enviado el contrato electrónico y
pactadas las condiciones motivo de la operación comercial, se tendrá como valido el
envió hasta el momento en que se conteste mediante el acuse de recibo que la
documentación digital fue recibida en los términos acordados
En este caso, dice el precepto legal en comento que cuando las partes
establezcan un término se sujetarán al mismo, pero cuando no lo hagan, se estarán
157
Fisco Agenda. Código Fiscal de la Federación. Ed. ISEF. México D.F. 2006.Pág.22.
147
a aún plazo razonable (sin especificar como debe de entenderse), según la
naturaleza del negocio.
En este último supuesto, consideramos que el plazo debe ser el otorgado en el
artículo 1079 fracción VI, del Código de Comercio, que estatuye: cuando una ley
mercantil no señala término alguno, debe entenderse el de tres días para todos los
demás casos. Tiempo suficiente para que el destinatario acuse de recibido el envió
hecho a su favor, independientemente de la naturaleza que sea.
Ahora bien, si por cualquier circunstancia el emisor no ha recibido el acuse de
recibo, deberá dicho emisor comunicárselo al destinatario para que en un nuevo
plazo que acuerden ambas partes, debe efectuarse la recepción y una vez recibido el
acuse de recibo, se presumirá que fue recibido.
Artículo. 93.- Cuando la ley exija la forma escrita para los actos, convenios o contratos, este
supuesto se tendrá por cumplido tratándose de Mensaje de Datos, siempre que la información en él
contenida se mantenga íntegra y sea accesible para su ulterior consulta, sin importar el formato en el
que se encuentre o represente.
Se ha hecho tradición en materia comercial que las operaciones realizadas,
los convenios o contratos, se realicen en un documento en papel expresando los
contratantes su consentimiento a través de una firma autógrafa; pero ahora como las
operaciones contractuales pueden efectuarse mediante un documento virtual, la
forma en que se realicen no debe importar, siempre y cuando el contrato electrónico
contenga toda la información pactada por los contratantes y que puede ser
consultada cuando ellos lo consideren pertinente.
Cabe agregar, que la forma que refiere este precepto legal, puede ser el
formato PDF, que sólo lo podrán leer todos aquellos que tengan un sistema
descodificar o mediante autorización del autor de la información, también podrán
utilizar el formato HTML, o discos compactos DVD; de 3/2, cintas magnéticas,
telefax, dibujos, videos, o cualquier otra tecnología similar.
148
Ahora bien, el término ulterior consulta, dice José Julio Solís García, en su
obra, Factura y Firma Electrónica Avanzada, que “al utilizar la palabra accesible se
sugiere que la información en forma de datos informatizados debe ser legible e
interpretable y debe conservarse todo el programa informático que sea necesario
para hacer legible esa información. En cuanto a la noción de ulterior consulta, se
prefirió a otras nociones como durabilidad o inalterabilidad, que hubiesen establecido
un criterio demasiado estricto, y a nociones como legibilidad o inteligibilidad, que
podrán constituir criterios demasiado subjetivo”.158
Cuando adicionalmente la ley exija la firma de las partes, dicho requisito se tendrá por
cumplido tratándose de Mensaje de Datos, siempre que éste sea atribuible a dichas partes.
Este párrafo, se refiere al supuesto establecido en la ley, al exigir que en los
actos de comercio si la firma de las partes, es exigible entonces se tendrá como
suscrita, siempre y cuando el firmante la reconozca.
En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba
otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán, a
través de Mensajes de Datos, expresar los términos exactos en que las partes han
decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario público deberá hacer constar en el
propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos
mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de los
mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la
legislación aplicable que lo rige.
En los contratos de compraventa mercantil desde luego, la forma debe ser
investida por un fedatario público, ya sea notario o corredor público quien dará fe de
158
Solís García, José Julio. Factura y Firma Electrónica Avanzada. Ed. Gasca Sicco. México. D.F. 2005. Pág. 16
149
las condiciones y términos de la operación contractual y siguiendo la tradición que
tienen dichos fedatarios, harán constar en ese mismo instrumento la voluntad
manifiesta de las partes y en su protocolo que también será digital, se conservará la
información para que si en el futuro se solicita un segundo testimonio lo pueda
expedir.
Artículo. 93 bis.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49 de este Código, cuando la ley
requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará
satisfecho respecto a un Mensaje de Datos:
(Artículo. 49. Los comerciantes están obligados a conservar por un plazo mínimo de diez años
los originales de aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en
que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones.
Para efectos de la conservación o presentación de originales, en el caso de mensajes de
datos, se requerirá que la información se haya mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en
que se generó por primera vez en su forma definitiva y sea accesible para su ulterior consulta. La
Secretaría de Comercio y Fomento Industrial emitirá la Norma Oficial Mexicana que establezca los
requisitos que deberán observarse para la conservación de mensajes de datos).
Sin que obste el supuesto del artículo 49 del Código de Comercio, que prevé
el término para la conservación de la documentación electrónica, cuando se requiera
de ella, será presentada, siempre y cuando se cumplan con las exigencias
siguientes:
I. Si existe garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir
del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como Mensaje de Datos o en
alguna otra forma, y
II. De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada
a la persona a la que se deba presentar.
Para efectos de este artículo, se considerará que el contenido de un Mensaje de Datos es
íntegro, si éste ha permanecido completo e inalterado independientemente de los cambios que
hubiere podido sufrir el medio que lo contiene, resultado del proceso de comunicación, archivo o
150
presentación. El grado de confiabilidad requerido será determinado conforme a los fines para los que
se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso.
Como puede apreciarse, mientras la documentación electrónica no se
encuentre alterada en su forma original, la misma podrá ser requerida en el lugar que
se encuentre, por ejemplo: cuando exista una nulidad de la compraventa mercantil y
la misma se haga valer por que se hizo en contraversión con algún precepto legal de
orden público, la nulidad absoluta de esa operación no prescribe y después de diez
años, el fedatario que dio fe de ella, debe de aportar todos los datos de creación del
acto jurídico, independientemente que se haya efectuado en medios electrónicos
diferentes a la época de la controversia.
Artículo. 94.- Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el Mensaje de Datos
se tendrá por expedido en el lugar donde el Emisor tenga su establecimiento y por recibido en el lugar
donde el Destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente artículo:
I. Si el Emisor o el Destinatario tienen más de un establecimiento, su establecimiento será el
que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una operación
subyacente, su establecimiento principal, y
II. Si el Emisor o el Destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de
residencia habitual.
Sólo si las partes lo pactan, el domicilio de los contratantes para exigir sus
derechos y obligaciones, se regirá los siguientes supuestos:
Si las partes tiene más de dos domicilios, se tomará el lugar en donde tenga
sus negocios.
Si tiene dos o mas negocios, entonces se considerará su establecimiento
principal, como los casos establecidos en empresas que tienen sucursales en todo el
país y el asiento principal se considera el lugar donde exista la matriz.
151
Pero si ambos contratantes no tuvieran negocios, entonces se tomara como
domicilio el lugar en donde viva.
Artículo. 95.- Conforme al artículo 90, siempre que se entienda que el Mensaje de Datos
proviene del Emisor, o que el Destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este supuesto, dicho
Destinatario tendrá derecho a considerar que el Mensaje de Datos recibido corresponde al que quería
enviar el iniciador, y podrá proceder en consecuencia. El Destinatario no gozará de este derecho si
sabía o hubiera sabido, de haber actuado con la debida diligencia, o de haber aplicado algún método
previamente acordado, que la transmisión había dado lugar a un error en el Mensaje de Datos
recibido.
Debe entenderse que si el mensaje de datos (documento electrónico),
proviene de alguno de quien lo envía o lo recibe, se considerará como enviado o
recibido por ello y podrán actuar conforme a lo pactado.
Cuando exista algún error de transmisión del mensaje de datos, no podrá el
destinatario tener por aceptado en envió, aún cuando entre las partes hayan
convenido en el método de envió.
Se presume que cada Mensaje de Datos recibido es un Mensaje de Datos diferente, salvo que
el Destinatario sepa, o debiera saber, de haber actuado con la debida diligencia, o de haber aplicado
algún método previamente acordado, que el nuevo Mensaje de Datos era un duplicado.
En este aspecto, no podemos argumentar que el envió del mensaje de datos,
sea el original y el segundo envió (trancándose de los mismos datos que el primer
envió, sea en duplicado), ya que en los documentos electrónicos no existen copias
del original, pues todos los envíos vía mensaje de datos son originales, y cuando se
repita el envió del documento digital, se hablara de un duplicado.
Artículo. 96.- Las disposiciones del presente Código serán aplicadas de modo que no
excluyan, restrinjan o priven de efecto jurídico cualquier método para crear una Firma Electrónica.
152
La creación de la firma electrónica avanzada depende de factores de
confiabilidad para poder tener eficacia probatoria, pues si bien es cierto, no existe en
nuestra legislación vigente una Ley que regule la firma electrónica avanzada, cierto
es también, que el modo de creación, ya sea a través de números arábigos, letras
que representen claves públicas o privadas que dan origen a un mecanismo
criptográfico, no privara o restringirá su valor ante la celebración del acto jurídico.
Artículo. 97.- Cuando la ley requiera o las partes acuerden la existencia de una Firma en
relación con un Mensaje de Datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si se utiliza una Firma
Electrónica que resulte apropiada para los fines para los cuales se generó o comunicó ese Mensaje de
Datos.
La Firma Electrónica se considerará Avanzada o Fiable si cumple por lo menos los siguientes
requisitos:
I. Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden
exclusivamente al Firmante;
II. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control
exclusivo del Firmante;
III. Es posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del
momento de la firma, y
IV. Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar
cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma.
Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que
cualquier persona demuestre de cualquier otra manera la fiabilidad de una Firma Electrónica; o
presente pruebas de que una Firma Electrónica no es fiable.
La fiabilidad de una firma digital es considerar que nadie pueda modificar el
contenido del mensaje transmitido. Sin embargo, la autenticación de un mensaje de
datos (documento electrónico), dependerá del conocimiento de ambas partes
(emisor-destinatario), del contenido de la información generada y recibida, para estar
153
en condiciones de poder otorgar la aceptación de lo convenido, puesto que el
mensaje de datos puede ser interceptado en el envió por una tercera persona quien
puede modificar o cambiar el contenido primario en perjuicio de los interesados, pero
para ello, la ley mercantil establece en este precepto legal la posibilidad de que esto
no suceda y de ser posible, también darle la oportunidad a cualquiera de las dos
partes para que demuestre la alteración que sufriera en su caso la información. Por
ello, es importante señalar, que las claves públicas y privadas deben de ser de tal
naturaleza que solo los interesados conozcan su contenido, para que así se este en
posibilidades de verificar la firma del emisor y del destinatario para dar autenticación
al mensaje de datos.
Artículo . 98.- Los Prestadores de Servicios de Certificación determinarán y harán del
conocimiento de los usuarios si las Firmas Electrónicas Avanzadas o Fiables que les ofrecen cumplen
o no los requerimientos dispuestos en las fracciones I a IV del artículo 97.
La determinación que se haga, con arreglo al párrafo anterior, deberá ser compatible con las
normas y criterios internacionales reconocidos.
Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de la aplicación de las normas
del derecho internacional privado.
Primero, debe decirse que los Prestadores de Servicios de Certificación darán
a conocer a los usuarios si las firmas electrónicas cumplen con los requisitos
exigidos para el caso, sin contradecir a las normas internacionales que rigen en esa
materia.
Sin embargo, consideramos que en materia jurisdiccional los prestadores de
servicios no tienen cabida, ya que si los actos comerciales que resuelva la autoridad
judicial, deben de ir encaminados a que esos litigios sean a través de un sistema de
red de Internet privada, donde la propia autoridad que juzgará el acto jurídico
comercial tendrá en su base de datos, no solo las firmas electrónicas avanzadas con
sus claves publicas o privadas según sea el caso, sino la identificación exacta de
quien promueve un litigio y todo ello, no contradice ni al derecho privado
154
internacional ni a las normas procesales internas, siempre y cuando así lo decidan
los interesados.
Artículo 99.- El Firmante deberá:
Quien autentifique un mensaje de datos mediante una firma electrónica
avanzada, debe sujetarse a lo siguiente:
I. Cumplir las obligaciones derivadas del uso de la Firma Electrónica;
Las obligaciones de utilizar una firma electrónica, se encuentran sujetas a
quien la instituyo, pues su creador es el único responsable de la utilización y
conocimiento de la clave pública o privada, la cual servirá para autentificar un
mensaje de datos.
II. Actuar con diligencia y establecer los medios razonables para evitar la utilización no
autorizada de los Datos de Creación de la Firma;
El firmante debe de actuar con cautela y no dar a conocer a cualquier persona
su clave publica o privada que dio origen a su firma electrónica y es su
responsabilidad crear un sistema o protocolo que conserve el secreto de los datos de
creación de su firma.
III. Cuando se emplee un Certificado en relación con una Firma Electrónica, actuar con
diligencia razonable para cerciorarse de que todas las declaraciones que haya hecho en relación con
el Certificado, con su vigencia, o que hayan sido consignadas en el mismo, son exactas.
De igual manera debe de ser cauteloso el firmante con relación al certificado,
pues este documento no solo lo liga con su firma electrónica, sino que contendrá
datos confidenciales de su persona. De ahí, que es importante la creación de un
sistema que solo el interesado lo conozca.
155
El Firmante será responsable de las consecuencias jurídicas que deriven por no cumplir
oportunamente las obligaciones previstas en el presente artículo, y
De no acatar las obligaciones que tiene el firmante con la creación de la firma
electrónica y de los datos que la contengan, sólo él será el responsable de las
consecuencias jurídicas que pudiera tener como el hecho de que diga que alguien le
falsificó su firma, sí antes tomar las medidas necesaria para que eso no suceda.
IV. Responder por las obligaciones derivadas del uso no autorizado de su firma, cuando no
hubiere obrado con la debida diligencia para impedir su utilización, salvo que el Destinatario conociere
de la inseguridad de la Firma Electrónica o no hubiere actuado con la debida diligencia.
Por último, si teniendo registrada su firma electrónica y es utilizada por tercera
persona, el autor de la firma será el responsable y responderá por las consecuencias
que pudieran pasar, pero si el destinatario conociera la inseguridad de la firma o que
el emisor no haya previsto que una tercera persona pudiera utilizar su firma con fines
no convenidos, de igual forma reconocerá lo imputado.
El capítulo tercero del Código de Comercio, introduce una nueva figura jurídica
que denomina Prestadores de Servicios de Certificación, mismos que a continuación
emitimos nuestro comentario a cada una de las disposiciones jurídicas que lo
regulan.
De los Prestadores de Servicios de Certificación
Artículo. 100.- Podrán ser Prestadores de Servicios de Certificación, previa acreditación ante
la Secretaría:
I. Los notarios públicos y corredores públicos;
II. Las personas morales de carácter privado, y
III. Las instituciones públicas, conforme a las leyes que les son aplicables.
156
Este precepto legal no merece un mayor comentario, puesto que los
prestadores de servicios de certificación que alude las tres fracciones de este artículo
son conocidos en el mundo jurídico.
Sin embargo, creemos que en materia jurisdiccional, sólo el Poder Judicial
debe de ser el ente jurídico que tenga las facultades de expedir los certificados de
autenticación que liga a las usuarios con los datos de las firmas electrónicas,
tomando en cuenta que si el procedimiento de actos comerciales se resolverán
dentro de un procedimiento contencioso-judicial, y a través de una red privada, es
pertinente que el órgano impartidor de justicia tenga esa responsabilidad.
La facultad de expedir Certificados no conlleva fe pública por sí misma, así los
notarios y corredores públicos podrán llevar a cabo certificaciones que impliquen o
no la fe pública, en documentos en papel, archivos electrónicos, o en cualquier otro
medio o sustancia en el que pueda incluirse información.
Esta disposición nos da la razón para considerar que los notarios y corredores
públicos, no deben ser considerados como personas que puedan expedir un
cerificado, además porque, los interesados tendrán que cubrir el importe de la
expedición de certificados. Situación que va en detrimento de quien inicia un juicio,
pues ello, implica perder dinero que muchas veces les servirá para poder cubrir los
honorarios de los abogados; por ello, consideramos que el Poder Judicial debe ser el
facultado para ello y sin costo para los interesados.
Artículo. 101.- Los Prestadores de Servicios de Certificación a los que se refiere la fracción II
del artículo anterior, contendrán en su objeto social las actividades siguientes:
I. Verificar la identidad de los usuarios y su vinculación con los medios de identificación
electrónica;
II. Comprobar la integridad y suficiencia del Mensaje de Datos del solicitante y verificar la
Firma Electrónica de quien realiza la verificación;
157
III. Llevar a cabo registros de los elementos de identificación de los Firmantes y de aquella
información con la que haya verificado el cumplimiento de fiabilidad de las Firmas Electrónicas
Avanzadas y emitir el Certificado, y
IV. Cualquier otra actividad no incompatible con las anteriores.
Estos requisitos obligan a los prestadores de servicios de certificación
identificar plenamente a los autores de las firmas electrónicas, llevar los registros de
los datos de creación de la firma y la información correspondiente a la confiabilidad
que existe entre ellos y los usuarios y expedir el certificado.
Artículo 102.- Los Prestadores de Servicios de Certificación que hayan obtenido la
acreditación de la Secretaría deberán notificar a ésta la iniciación de la prestación de servicios de
certificación dentro de los 45 días naturales siguientes al comienzo de dicha actividad.
Los prestadores de servios de certificación tienen un término para dar a
conocer el inicio de sus actividades, pero a nuestro pesar ese término es demasiado
largo, puesto que si los tramites serán mediante medios electrónicos que venga a
simplificar los tiempos, el otorgado a los prestadores de servicio debe ser más corto;
además, debe de preverse una sanción para el hecho de que lo hagan fuera del
tiempo señalado.
A) Para que las personas indicadas en el artículo 100 puedan ser Prestadores de Servicios de
Certificación, se requiere acreditación de la Secretaría, la cual no podrá ser negada si el solicitante
cumple los siguientes requisitos, en el entendido de que la Secretaría podrá requerir a los Prestadores
de Servicios de Certificación que comprueben la subsistencia del cumplimento de los mismos:
I. Solicitar a la Secretaría la acreditación como Prestador de Servicios de Certificación;
II. Contar con los elementos humanos, materiales, económicos y tecnológicos requeridos para
prestar el servicio, a efecto de garantizar la seguridad de la información y su confidencialidad;
III. Contar con procedimientos definidos y específicos para la tramitación del Certificado, y
medidas que garanticen la seriedad de los Certificados emitidos, la conservación y consulta de los
registros;
158
IV. Quienes operen o tengan acceso a los sistemas de certificación de los Prestadores de
Servicios de Certificación no podrán haber sido condenados por delito contra el patrimonio de las
personas o que haya merecido pena privativa de la libertad, ni que por cualquier motivo hayan sido
inhabilitados para el ejercicio de su profesión, para desempeñar un puesto en el servicio público, en el
sistema financiero o para ejercer el comercio;
V. Contar con fianza vigente por el monto y condiciones que se determinen en forma general
en las reglas generales que al efecto se expidan por la Secretaría;
VI. Establecer por escrito su conformidad para ser sujeto a Auditoria por parte de la
Secretaría, y
VII. Registrar su Certificado ante la Secretaría.
B) Si la Secretaría no ha resuelto respecto a la petición del solicitante, para ser acreditado
conforme al artículo 100 anterior, dentro de los 45 días siguientes a la presentación de la solicitud, se
tendrá por concedida la acreditación.
En este precepto legal estatuye los requisitos que debe de cumplir los
Prestadores de Servicios de Certificación para expedir los certificados que
ampararan los datos de creación de la firma electrónica y de los usuarios que la
utilicen.
Artículo . 103.- Las responsabilidades de las Entidades Prestadoras de Servicios de
Certificación deberán estipularse en el contrato con los firmantes.
Las omisiones de los Prestadores de Servicios de Certificación, deben de
estipularse en el contrato con los firmantes, para poder deslindar responsabilidades
de uno y otro.
159
Artículo. 104.- Los Prestadores de Servicios de Certificación deben cumplir las siguientes
obligaciones:
I. Comprobar por sí o por medio de una persona física o moral que actúe en nombre y por
cuenta suyos, la identidad de los solicitantes y cualesquiera circunstancias pertinentes para la emisión
de los Certificados, utilizando cualquiera de los medios admitidos en derecho, siempre y cuando sean
previamente notificados al solicitante;
II. Poner a disposición del Firmante los dispositivos de generación de los Datos de Creación y
de verificación de la Firma Electrónica;
III. Informar, antes de la emisión de un Certificado, a la persona que solicite sus servicios, de
su precio, de las condiciones precisas para la utilización del Certificado, de sus limitaciones de uso y,
en su caso, de la forma en que garantiza su posible responsabilidad;
IV. Mantener un registro de Certificados, en el que quedará constancia de los emitidos y
figurarán las circunstancias que afecten a la suspensión, pérdida o terminación de vigencia de sus
efectos. A dicho registro podrá accederse por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología y su contenido público estará a disposición de las personas que lo soliciten, el contenido
privado estará a disposición del Destinatario y de las personas que lo soliciten cuando así lo autorice
el Firmante, así como en los casos a que se refieran las reglas generales que al efecto establezca la
Secretaría;
V. Guardar confidencialidad respecto a la información que haya recibido para la prestación del
servicio de certificación;
VI. En el caso de cesar en su actividad, los Prestadores de Servicios de Certificación deberán
comunicarlo a la Secretaría a fin de determinar, conforme a lo establecido en las reglas generales
expedidas, el destino que se dará a sus registros y archivos;
VII. Asegurar las medidas para evitar la alteración de los Certificados y mantener la
confidencialidad de los datos en el proceso de generación de los Datos de Creación de la Firma
Electrónica;
VIII. Establecer declaraciones sobre sus normas y prácticas, las cuales harán del
conocimiento del usuario y el Destinatario, y
160
IX. Proporcionar medios de acceso que permitan a la Parte que Confía en el Certificado
determinar:
a) La identidad del Prestador de Servicios de Certificación;
b) Que el Firmante nombrado en el Certificado tenía bajo su control el dispositivo y los Datos
de Creación de la Firma en el momento en que se expidió el Certificado;
c) Que los Datos de Creación de la Firma eran válidos en la fecha en que se expidió el
Certificado;
d) El método utilizado para identificar al Firmante;
e) Cualquier limitación en los fines o el valor respecto de los cuales puedan utilizarse los
Datos de Creación de la Firma o el Certificado;
f) Cualquier limitación en cuanto al ámbito o el alcance de la responsabilidad indicada por el
Prestador de Servicios de Certificación;
g) Si existe un medio para que el Firmante dé aviso al Prestador de Servicios de Certificación
de que los Datos de Creación de la Firma han sido de alguna manera controvertidos, y
h) Si se ofrece un servicio de terminación de vigencia del Certificado.
Artículo. 105.- La Secretaría coordinará y actuará como autoridad Certificadora, y registradora,
respecto de los Prestadores de Servicios de Certificación, previstos en este Capítulo.
Artículo. 106.- Para la prestación de servicios de certificación, las instituciones financieras y
las empresas que les prestan servicios auxiliares o complementarios relacionados con transferencias
de fondos o valores, se sujetarán a las leyes que las regulan, así como a las disposiciones y
autorizaciones que emitan las autoridades financieras.
Artículo. 107.- Serán responsabilidad del Destinatario y de la Parte que Confía, en su caso, las
consecuencias jurídicas que entrañe el hecho de que no hayan tomado medidas razonables para:
I. Verificar la fiabilidad de la Firma Electrónica, o
II. Cuando la Firma Electrónica esté sustentada por un Certificado:
161
a) Verificar, incluso en forma inmediata, la validez, suspensión o revocación del Certificado, y
b) Tener en cuenta cualquier limitación de uso contenida en el Certificado.
Artículo. 108.- Los Certificados, para ser considerados válidos, deberán contener:
I. La indicación de que se expiden como tales;
II. El código de identificación único del Certificado;
III. La identificación del Prestador de Servicios de Certificación que expide el Certificado, razón
social, su domicilio, dirección de correo electrónico, en su caso, y los datos de acreditación ante la
Secretaría;
IV. Nombre del titular del Certificado;
V. Periodo de vigencia del Certificado;
VI. La fecha y hora de la emisión, suspensión, y renovación del Certificado;
VII. El alcance de las responsabilidades que asume el Prestador de Servicios de Certificación,
y
VIII. La referencia de la tecnología empleada para la creación de la Firma Electrónica.
Este precepto legal al igual que sus fracciones no merece más cometario que
el hecho de saber que se establecen los requisitos para considerar válidos los
certificados.
Artículo. 109.- Un Certificado dejará de surtir efectos para el futuro, en los siguientes casos:
La longevidad de un certificado depende del término establecido para su
vigencia.
162
I. Expiración del periodo de vigencia del Certificado, el cual no podrá ser superior a dos años,
contados a partir de la fecha en que se hubieren expedido. Antes de que concluya el periodo de
vigencia del Certificado podrá el Firmante renovarlo ante el Prestador de Servicios de Certificación;
II. Revocación por el Prestador de Servicios de Certificación, a solicitud del Firmante, o por la
persona física o moral representada por éste o por un tercero autorizado;
III. Pérdida o inutilización por daños del dispositivo en el que se contenga dicho Certificado;
IV. Por haberse comprobado que al momento de su expedición, el Certificado no cumplió con
los requisitos establecidos en la ley, situación que no afectará los derechos de terceros de buena fe, y
V. Resolución judicial o de autoridad competente que lo ordene.
La vigencia del certificado no debe rebasar los dos años establecidos en este
ordenamiento jurídico y la revocación del mismo queda a elección del firmante, salvo
los casos que por resolución judicial previa la comprobación de actos que atenten en
contra del firmante, se debe revocar.
Artículo. 110.- El Prestador de Servicios de Certificación que incumpla con las obligaciones
que se le imponen en el presente Capítulo, previa garantía de audiencia, y mediante resolución
debidamente fundada y motivada, tomando en cuenta la gravedad de la situación y reincidencia, podrá
ser sancionado por la Secretaría con suspensión temporal o definitiva de sus funciones. Este
procedimiento tendrá lugar conforme a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
La responsabilidad como elemento de sanción en el uso indebido de la
información consignada en un certificado, será impuesta por la autoridad que haya
otorgado la autorización al prestador del servicio, conforme a la Ley Federal de
Procedimientos Administrativos, sin que por ninguna forma se obstaculice hacer valer
las sanciones penales o civiles como lo dictan las disposiciones siguientes.
Artículo. 111.- Las sanciones que se señalan en este Capítulo se aplicarán sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal y de las penas que correspondan a los delitos en que, en su caso,
incurran los infractores.
163
Las sanciones son las penas que recibirán los infractores por quebrantar no
sólo la confidencialidad en la utilización de los medios electrónicos, sino de no
cumplir con las obligaciones y derechos establecidos en los preceptos legales
citados.
Artículo. 112.- Las autoridades competentes harán uso de las medidas legales necesarias,
incluyendo el auxilio de la fuerza pública, para lograr la ejecución de las sanciones y medidas de
seguridad que procedan conforme a esta Ley. Incluso, en los procedimientos instaurados se podrá
solicitar a los órganos competentes la adopción de las medidas cautelares que se estimen necesarias
para asegurar la eficacia de la resolución que definitivamente se dicte.
La autoridad competente es aquella que la ley le concede facultades para
conocer y resolver una controversia. Pero en tratándose de medios electrónicos y en
particular de aquellos actos u omisiones nacidos de las operaciones comerciales,
creemos que si el comercio electrónico se encuentra regulado por el Código de
Comercio, entonces es el Juez Federal Competente del lugar del domicilio del
demandado o de quien haya prevenido de la demanda.
Este comentario puede ser considerado como controvertido, pues si
habláramos del supuesto que el demandado tenga su domicilio fuera del país o que
la demanda se haya presentado en el lugar de residencia del centro de negocios que
también se encuentre fuera de la jurisdicción de la leyes mexicanas, entonces
consideraremos las disposiciones legales que en materia de derecho internacional se
hayan suscrito, claro esto, si en el contrato comercial no se establece la competencia
en caso de controversia.
Artículo. 113.- En el caso de que un Prestador de Servicios de Certificación sea suspendido,
inhabilitado o cancelado en su ejercicio, el registro y los Certificados que haya expedido pasarán, para
su administración, a otro Prestador de Servicios de Certificación, que para tal efecto señale la
Secretaría mediante reglas generales.
La sanción o el castigo que pudiese tener el prestador de servicios de
certificación en caso de ser suspendido, inhabilitado o cancelado en su ejercicio la
164
documentación tendrá que ser transferida a su similar; desde luego, con
independencia de las sanciones administrativas, penales y civiles que regulan las
leyes aplicables.
CAPÍTULO IV
Reconocimiento de Certificados y Firmas Electrónicas Extranjeros
Artículo. 114.- Para determinar si un Certificado o una Firma Electrónica extranjeros producen
efectos jurídicos, o en qué medida los producen, no se tomará en consideración cualquiera de los
siguientes supuestos:
I. El lugar en que se haya expedido el Certificado o en que se haya creado o utilizado la Firma
Electrónica, y
II. El lugar en que se encuentre el establecimiento del Prestador de Servicios de Certificación
o del Firmante.
Todo Certificado expedido fuera de la República Mexicana producirá los mismos efectos
jurídicos en la misma que un Certificado expedido en la República Mexicana si presenta un grado de
fiabilidad equivalente a los contemplados por este Título.
Toda Firma Electrónica creada o utilizada fuera de la República Mexicana producirá los
mismos efectos jurídicos en la misma que una Firma Electrónica creada o utilizada en la República
Mexicana si presenta un grado de fiabilidad equivalente.
A efectos de determinar si un Certificado o una Firma Electrónica presentan un grado de
fiabilidad equivalente para los fines de los dos párrafos anteriores, se tomarán en consideración las
normas internacionales reconocidas por México y cualquier otro medio de convicción pertinente.
Cuando, sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, las partes acuerden entre sí la
utilización de determinados tipos de Firmas Electrónicas y Certificados, se reconocerá que ese
acuerdo es suficiente a efectos del reconocimiento transfronterizo, salvo que ese acuerdo no sea
válido o eficaz conforme al derecho aplicable.
Los efectos jurídicos que pueden nacer de un acto comercial, es el
reconocimiento expreso o taxito que las autoridades competentes otorgan en el
165
ejercicio de un derecho, sin importar en donde se hayan pactado, siempre y cuando
el grado de fiabilidad otorgue certeza legal.
De igual manera tendrán valor probatorio a los certificados con firma
electrónica, que se convengan en cualquier parte del mundo, pues en materia
electrónica, la legislación debe ser uniforme y aplicable en iguales condiciones para
los contratantes, respetando en todo momento el acuerdo de voluntades de ambas
partes.
2 CRÍTICA.
Después de realizar un viaje por la era digital en los capítulos anteriores y
considerar que el Comercio Electrónico, y los documentos digitales, deben ser
incursionados desde la norma Constitucional; para posteriormente, implementarlos
en las legislaciones secundarias y dar vida al método de fiabilidad que será utilizado
para valorar a los documentos electrónicos dentro del procedimiento jurisdiccional y
sobre todo que en la legislación aplicable como es el Código de Procedimientos
Civiles Federales, contemple dentro de su catalogo de medios probatorios, la prueba
pericial en criptografía, de inspección judicial al equipo de computo, el principio de
valoración de pruebas en base a la sana critica y la experiencia, el incidente de
impugnación, para que una vez que se regule todo lo concerniente a la metodología
procesal de los medios digitales, se implante un órgano encargado de resolver las
controversias que se susciten en la utilización de medios electrónicos y, con ello,
consideramos que los usuarios que hagan uso de las nuevas tecnologías quedarán
protegidos por una ley que los salvaguardará en su actos comerciales, de prestación
de servicios y de cumplimiento voluntarios de pago de impuestos.
El nacimiento de los medios electrónicos es sin duda un avance trascendental,
para la utilización de los documentos digitales como instrumentos para realizar
diversos actos jurídicos de comercio o pago de contribuciones y de bienes y
servicios, sin que para ello, exista un desgaste físico entre contratantes o
166
contribuyentes, según el caso, contando con la confiabilidad de las leyes que en
materia de medios electrónicos debe de existir.
La valoración del documento digital, debe de partir desde la perspectiva que
da origen del documento, es decir, desde su creación y modo de distinguirlo en la
clasificación clásica de los documentos en papel o sea, públicos o privados.
En ese contexto, La Honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación, como
Órgano supremo de la impartición de Justicia, en nuestro País, debe de pronunciarse
sobre la interpretación que existe del método de confiabilidad que exigen los
documentos electrónicos para obtener valor probatorio pleno en el proceso
jurisdiccional, y sobre la existencia de la prueba en criptografía como auxiliar del
juzgador para conocer la autenticidad de ese tipo de documentos, ya que será de
suma importancia conocer con exactitud cual es el punto de vista de la Corte,
tomando en cuenta, que no basta conocer quien es el autor del documento
electrónico, sino que valor probatorio tendrá un documento digital una vez que no ha
sido ratificado por su autor o se desconoce el origen del mismo. De ahí, la
importancia que reviste la interpretación que se dará cuando se configure ese
supuesto.
Ahora bien, la aplicación de las nuevas tecnologías en el proceso jurisdiccional
deviene de suma importancia, el uso de la Red de la Internet, pues deben de ser
consideradas como un beneficio para la Administración de Justicia, al ahorrar tiempo
y recursos pecuniarios en la secuela de cada procedimiento jurisdiccional que
muchas veces tienden a ser dilatorios, sobrepasando los plazos y términos
establecidos en la Ley.
Los procedimientos a través de la red de la Internet privada, redundaría en
beneficio de los justiciables, ya que los litigios podrán tener una mayor eficacia y
agilidad en su tramitación, evitando con ello toda tentación humana que pudiera
167
empañar la buena imagen de los funcionarios públicos del Poder Judicial, que
muchas veces entorpecen el proceso, con recomendaciones inverosímiles.
De ahí, que el uso de la tecnología on line en los procedimientos
jurisdiccionales como el procedimiento civil, puede ayudar a los litigantes en probar
con eficiencia, y prontitud sus pretensiones, deducciones, excepciones y defensas,
siempre y cuando, el Poder Judicial tenga a su alcance el equipo de computación
instalado en red de la Internet privada y la especialización en el uso de medios
electrónicos de sus servidores públicos jurisdiccionales.
Con todo ello, se acabarían con las practicas de retardar los procesos más del
tiempo permitido por la ley y terminaría a su vez con un mal que obstaculiza a la
pronta, eficiente e imparcial administración de justicia que es la corrupción, ya que se
acabarían con dadivas, recomendaciones e ingerencias de terceros que ponen en
tela de juicio la impartición de justicia, puesto que con la llegada de las nuevas
tecnologías
a los órganos jurisdiccionales y en particular al Poder Judicial, se
estarían evitando ese tipo de actuaciones y se entraría a una etapa de confiabilidad
para el gobernado que mucha falta le hace a quienes administran justicia.
En ese tenor, los documentos electrónicos para que obtengan eficacia
probatoria plena dentro del proceso jurisdiccional, se debe de reformar a la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de comercio
electrónico, las innovaciones a la Legislación Procesal Federal en el sentido de que
se incursione en su catalogo de medios probatorios, las pruebas de criptografía, de
inspección judicial al equipo de computo y el principio de la libre apreciación de la
prueba en base a la sana critica y la experiencia, ya que en caso contrario, la
documentación digital será legal por establecerse en ordenamientos jurídicos como
los Códigos Procesal Civil Federal, de Comercio y Fiscal de la Federación, pero es
inconstitucional por no preverlos la propia Carta Magna y lo más absurdo es que en
ninguno de esos Códigos, se reglamenta el método de confiabilidad de los
documentos electrónicos, ni la prueba en criptografía, la de inspección judicial al
168
equipo de computo, el procedimiento en la vía incidental de impugnación y el
principio de valoración referido.
La implementación de las nuevas tecnologías en los órganos jurisdiccionales,
sólo podrán tener éxito cuando en la legislación se plasmen las reformas que le
otorguen eficacia jurídica, para posteriormente incluir en el catalogo de medios
probatorios en el Código Federal de Procedimientos Civiles, la prueba pericial en
criptografía, la de inspección judicial al equipo de computo y el principio de valoración
de pruebas en base al criterio de la sana critica y de la experiencia, para dar vida
jurídica al método de confiabilidad respecto a la valoración de los documentos
electrónicos en el proceso jurisdiccional, previa clasificación de públicos o privados,
en el Código Federal de Procedimientos Civiles, estatuye que los documentos
públicos o privado, serán valorados de acuerdo a como fueron exhibidos, si son por
las autoridades en ejercicio de sus atribuciones se clasifican en el primer supuesto y
si son aportados por los particulares, entonces su conceptuación debe ser privadas.
Si esta circunstancia no se concretiza, entonces el uso de la documentación
digital como medio probatorio en un procedimiento jurisdiccional devendrá ineficaz y
al valorarlos la autoridad judicial le otorgará a ese tipo de documentación, un valor
jurídico analógico respecto a la regulación de los medios probatorios con los que
guarda cierta semejanza.
Y por lo que a su eficiencia concierne, ésta debe de constreñirse a la
realización de la enmienda que hemos venido señalando como medio justificativo del
valor probatorio pleno que deben de tener los documentos digitales, dentro de un
proceso jurisdiccional; máxime cuando estos son impugnados en su autenticidad.
Es por ello, que es un hecho que la apertura de las nuevas tecnologías, dentro
del proceso jurisdiccional es una necesidad que no puede retroceder hacia el
pasado, puesto que la comunicación on line viene a revolucionar el pensamiento del
juzgador, quien ahora tendrá que conocer la aplicación del Internet en los juicios que
169
se incoen en el tramite de los medios electrónicos, los cuales con una
reglamentación adecuada será posible implementarlos en la esfera jurídica de la
administración de justicia, ya que el documento electrónico introducido al proceso
jurisdiccional no sólo tendrá un beneficio como medio de prueba, sino como una
alternativa para iniciar los procesos y terminar el rezago de expedientes que acarrea
un atraso en el Poder Judicial.
Desde luego, los órganos de impartición de justicia deben de abrirse a la
apertura de la era digital e implementar programas de capacitación para sus
servidores
públicos
jurisdiccionales,
ya
que
son
ellos
quienes
tienen
la
responsabilidad de resolver las controversias que se llegaren a suscitar a través de
los medios electrónicos, puesto que como no existen juzgadores que en la actualidad
no permiten que se les hable de la aplicación de medios virtuales en el proceso
jurisdiccional y no porque no están de acuerdo en la utilización de ese sistema, sino
porque desconocen el alcance de los beneficios que acarrea la Internet, así como
que debe existir una capacitación constante en la utilización de los medios
electrónicos dentro de un juicio.
Por ello, las nuevas tecnologías traen un avance en la iniciación, desarrollo y
conclusión de un proceso jurisdiccional, porque se dejarían prácticas obsoletas de
retardar los procedimientos, de incurrir en recomendaciones o en ingerencias de
terceras personas que entorpecen y empañan la buena marcha de la administración
de justicia y que todo ello, encierra el sello de la corrupción.
Aún con las dificultades que pudiera tener la incursión de la súper carretera de
la información dentro de la esfera jurisdiccional, es innegable que todo cambio por
muy malo que pudiera ser, por la falta de una legislación correcta que regule, la
Internet, los mensajes de datos y la firma electrónica avanzada, resultaría un
beneficio para los órganos jurisdiccionales, por ahorrar tiempo, dinero y espacio en el
uso y tramitación de los procesos judiciales, ya que si se considera que los
procedimientos en nuestro Sistema Judicial, no implican una armonía entre lo
170
sustentado por el artículo 17 Constitucional, respecto a la buena marcha de la
administración de justicia en su deber de realizar de manera pronta, imparcial y
expedita, la tramitación de los procesos, por la falta de credibilidad del Poder Judicial
al momento de aplicar el derecho, es innegable que los actores de la trilogía procesal
y sobre todo la sociedad, no solo critican el actuar de los Juzgadores, sino que no
creen en su función de darle a cada quien lo que le corresponda, es por la sencilla
razón que las emociones humanas son más fuertes que la encomienda de
administrar justicia o porque quienes son designados jamás han pisado con
antelación un órgano de imparticiòn de justicia, violando flagrantemente el principio
de la carrera judicial.
Tiene sustento lo anterior, porque no existe autonomía total entre los Poderes
de los Estados, tal y como lo exige el artículo 49 Constitucional, en el sentido que el
Poder ejecutivo y legislativo se encuentra inmiscuidos en el Poder Judicial, por
ejemplo: si nos referimos al Poder Ejecutivo, el Presidente de la República a nivel
Federal y los Gobernadores a Nivel Estatal, son quienes designan a los miembros de
la Administración de Justicia, como si ellos mismos no tuvieran el criterio suficiente
para poder escoger entre sus integrantes a los más capacitados para dirigir una
responsabilidad y esta circunstancia creemos, en clara violación a la carrera judicial y
el Legislativo cuando sin conocer los problemas del Poder Judicial disminuye su
presupuesto.
En este contexto, conceptualizamos la incursión de un poder diferente que
muchas veces implica sometimiento a quien lo nombró, manchando con ello, la
buena marcha de la administración de justicia, y ello, se ve cada fecha que cambian
de integrantes, cuando los que fueron designados cumplen su periodo y si no es del
agrado del gobernante aún cuando tenga carrera judicial y preparación académica,
es desplazado y después de un tiempo largo, es reintegrado en su cargo, en perjuicio
del presupuesto del Poder Judicial; por lo tanto, la incursión de los Poderes
diferentes al Judicial debe desaparecer total y jurídicamente y lo que no debe
perderse, es la capacitación diaria y constante a todos aquéllos que administran
171
justicia, previendo un periodo corto de exámenes de cocimiento y aptitud, pues la
inamovilidad de los Servidores Públicos Jurisdiccionales no les otorga garantía de
eficiencia y probidad.
Ahora bien, en materia procesal la situación es todavía más grave, en virtud
que las partes cuando se presentan ante el órgano impartidor de justicia a solicitar la
aplicación de una norma del derecho, el procedimiento tiende alargarse mucho más
del tiempo que la ley marca, las causas pueden ser diversas, pero creo que
destacan:
a).- Las partes no preparan oportunamente sus pruebas.
b).- Los abogados quienes conocen las etapas del procedimiento, lo prolongan
más del tiempo permitido por la ley.
c).- Se hacen valer, recusaciones, medios de impugnación y todo impedimento
que obstaculice la buena marcha de un procedimiento.
d).- violaciones manifiestas a la ley y
c).- Recomendaciones de terceras personas del propio órgano jurisdiccional o
ajenas al mismo.
En estos casos, el procedimiento no cumple con los tiempos establecidos y
muchos de ellos, llegan a cumplir un año desde el momento en que fueron iniciados;
por lo que, consideramos que con la incursión de las nuevas tecnologías el
procedimiento será más sencillo, rápido y con un costo menor del que las partes
efectúan con la tramitación de sus asuntos en papel, ya que un proceso a través de
la red de la Internet privada, traerá beneficios a los litigantes, tomando en cuenta que
las demandas serán presentadas por medio del correo electrónico, el emplazamiento
será por ese mismo medio y las audiencias serán por medio de teleconferencias o
video conferencias, casi idénticas a la de los juicios orales.
Con ello, creemos que el beneficio será a favor de la administración de
justicia, para dar una transparencia y rapidez a un proceso jurisdiccional.
172
La implementación de las nuevas tecnologías en el Poder Judicial, debe ser
una realidad que no sólo permita poner en línea los asuntos que se encuentran
listados o las controversias que se llevaron a cabo, sino el desarrollo completo del
proceso en todas y cada una de sus etapas, incluyendo el dictado de la sentencia, la
ejecución de la misma y los incidentes que surjan del juicio principal.
Será sin duda, un avance en la tramitación de los procesos y el resultado debe
ser el más optimo para todos los involucrados en la trilogía procesal.
2 PROPUESTAS.
Se debe de implementar una reforma Constitucional al artículo 73 fracción X,
para regular el comercio electrónico, como facultad exclusiva que tiene el Congreso
de la Unión y así poder dar nacimiento a leyes federales que reglamenten el uso de
la red de la Internet, la protección de datos, y la firma electrónica como instrumentos
indispensables para la confiabilidad que debe prevalecer en los documentos
digitales, ya que el espíritu del numeral 73 fracción X de la Constitución Federal, no
fue precisamente incluir en la conceptuación que regula el comercio tradicional incluir
en su terminología el comercio electrónico, puesto que si la intención del legislador
hubiese sido en el sentido de que se tomaran como especie el Comercio Electrónico
del genero Comercio de manera textual así se hubiese plasmado
Para ello, se hace necesario incentivar al Poder Legislativo como responsable
en la creación de las leyes. De esta manera, se elevaría a rango Constitucional el
uso de los medios electrónicos, ya que si bien es verdad, que la utilización de la
documentación digital es legal por estar contemplada en un precepto jurídico, pero es
inconstitucional por no preverlo nuestra Carta Magna.
De esta manera, al elevarse jerárquicamente a nivel de la Constitución Federal
los medios electrónicos, la Administración de Justicia establecerá un parteaguas en
173
la implementación de reglas claras y precisas para otorgar en caso de impugnación
de falsedad de documentos electrónicos un valor probatorio que se encuentra
protegido por nuestro máximo ordenamiento legal.
Ello es así porque al revisar el procedimiento procesal civil federal, no existe
una forma de cómo se sustanciara la impugnación de los documentos digitales, y
consideramos al respecto que deberá seguirse la forma tradicional que se efectúa
para aquellas inconformidades que se hacen valer respecto de la falsedad de
documentos en papel y seguir los mismos tiempos para su desahogo y concluirlo con
una sentencia interlocutoria que determine la falsedad o autenticidad del documento
digital impugnado.
También deviene importante la creación de un tribunal especializado en
materia de medios electrónicos, con la capacidad, preparación y profesionalismo que
el caso lo requiera, ya que en materia comercial existe el arbitraje, el cual no tiene
fuerza coercitiva para obligar al cumplimiento de una obligación contraída, aún
cuando las partes se someten a él de manera voluntaria.
Desde luego, el órgano impartidor de justicia, una vez que resuelva la
controversia sobre la autenticidad de los documentos electrónicos, tomará como
principio de valoración, el de la sana critica y la experiencia; después de analizar las
conclusiones que sobre la autenticidad emita el perito en materia de criptografía y el
resultado que se obtenga de la prueba de inspección judicial al equipo de computo
en donde se origino el documento cuestionado.
Bajo esas consideraciones, el juzgador arribará a la firme convicción de
determinar la calificativa de autenticidad de un documento digital, previa
adminiculación de todas y cada una de las pruebas allegadas al caso especifico.
En ese tenor, se logrará la eficacia jurídica de los documentos electrónicos en
el proceso jurisdiccional, y el usuario que utilice la red de la Internet para hacer todo
174
tipo de negocios o prestación de bienes o servicios o el cumplimiento voluntario del
pago de una contribución estará protegido tanto por una ley como por un órgano de
impartición de justicia que otorgará precisamente la equidad en un estado de
derecho que el uso de las nuevas tecnologías lo reclama.
Pero se debe hacer hincapié la existencia de elementos esenciales que sirven
de base para que el juzgador emita su resolución apegada a derecho, partiendo
desde el punto de vista que la valoración de los medios electrónicos será nuevo en el
lenguaje jurídico de dicho juzgador, por lo tanto, los medios de prueba como requisito
indispensable en el proceso debe ser de tal naturaleza que demuestre las
pretensiones y deducciones de los litigantes.
En ese sentido, Salvador Orizaba Monroy, citando a Jeremías Beltham, dice
que, “el Proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar
pruebas”.159
Luego entonces, la investigación de los hechos estriba en la base primordial
del derecho probatorio, tomando en cuenta que un proceso sin medios de prueba, es
como una enfermedad sin vacuna; por lo que es imprescindible la existencia de los
medios de prueba como lo es la prueba pericial en criptografía y de inspección
judicial al equipo de computo en donde se supone fue creado el documento
electrónico y el método de verificación de los documentos electrónicos.
La controversia entre las partes se encuentra rodeada de afirmaciones y
negaciones y el juzgador en total desconocimiento de los mismos debe considerar
que ambos litigantes tienen la razón, pero la legalidad del proceder de cada una de
ellas, debe de probarse y no existe en materia procesal civil federal otro medio
idóneo para acreditar los hechos aducidos, pues las pruebas que señala la Ley, las
cuales no deben de atentar contra la moral, las buenas costumbres y el derecho.
159
Orizaba, Monroy Salvador. Derecho Procesal Civil. Como litigar? Formularios. Ed. Sista. México, D.F. 1991.
Pág.137.
175
El acreditamiento de los hechos controvertidos tiene como objetivo directo al
juzgador, para que de acuerdo con el desahogo de cada prueba, llegue a tener un
juicio directo de la verdad legal buscada.
Con ello, el juzgador tendrá a su alcance los elementos necesarios para
dictaminar una sentencia apegada a derecho.
Sin embargo, en tratándose de medios electrónicos el juzgador no sólo hará
uso de su experiencia como impartidor de justicia, sino que tendrá que auxiliarse de
los especialistas en esa materia y sobre todo cuando se someta a su consideración
dirimir una controversia que se llegaré a suscitar sobre la autentificación de un
documento digital.
El juzgador es una persona que no sólo debe tener conocimientos de derecho,
sino que debe conocer cultura general para visualizar con claridad los problemas que
se le llegaren a presentar, pero existen casos que el juzgador debe de auxiliarse de
especialistas que contribuyan al esclarecimiento de los hechos que se pretenden
probar, con el perito en criptografía, que emita el peritaje, que “es la manifestación
verbal de la persona que auxilia al juez con conocimientos especiales indispensables
para aclarar determinados hechos controvertidos”.160
Sin la existencia del auxiliar de la administración de justicia que recaiga en un
profesional con conocimiento de criptografía, el juzgador por más letrado que se
halle, se encontrará imposibilitado para emitir una resolución apegada a derecho.
Consideramos de suma importancia que si la Legislación Procesal Civil
Federal, otorga valor probatorio a los documentos electrónicos, de acuerdo al método
de confiabilidad con que fueron creados, la incorporación de la prueba pericial en
criptografía a dicha Legislación debe tener relevancia por la naturaleza que revisten
160
Idem.
176
la documentación digital, ya que será el perito en criptografía quien con sus
conocimientos especializados orienten al Órgano Impartidor de Justicia sobre la
autenticidad o no de los documentos electrónicos en los casos en que sea
impugnada su autenticación.
Bajo esas consideraciones, las controversias que resuelvan los Órganos
Jurisdiccionales respecto a los medios electrónicos, vendrán a revolucionar la
manera de pensar del jurista, quien en la forma tradicional de hacer negocios
jurídicos, muchas veces por el desconocimiento en el ámbito electrónico, pero más
en la falta de ordenamientos jurídicos que protejan la seguridad, la confiabilidad y el
secreto de los actos y conductas celebrados a través de medios virtuales, no
comprenden que la era digital dentro del proceso jurisdiccional, ahorra tiempo, dinero
y espacio en beneficio de los gobernados.
Por ello, se debe de implementar también, una reforma judicial que tenga su
origen, en el artículo 17 Constitucional, que establezca el derecho de obtener una
justicia pronta, imparcial y expedita en beneficio de los gobernados, ya que el clamor
de la sociedad es en contra de los procesos que se retardan más del tiempo
permitido por la ley y otros que tienen su atraso en ingerencias de terceras personas
ajenas a la relación jurídico-procesal.
De ahí, que si se presenta una alternativa de solución al problema como el uso
de los medios electrónicos, debe considerarse un avance en la modernización de la
impartición de justicia, que no todos la aceptan, pero tampoco presentan enmiendes
al planteamiento.
Es por ello, que las limitaciones con que cuenta un Órgano impartidor de
Justicia en materia probatoria para otorgar valor demostrativo a un documento que
fue tildado de falso, no es una situación fácil, por la sencilla razón de que muchas
veces el dictamen pericial no auxilia al juzgador para arribar a la convicción de
falsedad o autenticidad del documento objetado, puesto que los dictámenes resultan
177
contradictorios o se perciben contradicciones tan obvias en los dictámenes
presentados, por lo tanto, debe de prevalecer en una controversia sobre autenticidad
o falsedad de un documento virtual que los peritos formen parte de la administración
de justicia, y así en ese sentido, tendremos que decir, que aún cuando pudiese ser
también cuestionado, la responsabilidad es mayor que la de un perito particular; por
lo que, nos inclinamos en que el perito en materia de criptografía lo designe
únicamente el Órgano de Justicia y no las partes que litigan.
En ese sentido, el desarrollo de la era digital debe alcanzar también al
otorgamiento de una reforma judicial integral que traiga como beneficio primordial, la
agilización de los procesos en su tramitación y la especialización de sus servidores
públicos en la utilización de las nuevas tecnologías, pues ahora el juzgador utilizara
términos como: comercio electrónico, mensaje de datos, firma electrónica avanzada,
criptografía, claves públicas o privadas, medios digitales y red de la Internet y si la
misma Ley establece el principio que el desconocimiento de la norma jurídica no
exime a persona alguna, entonces, es de suma importancia empezar a desarrollar
planes y programas que permitan el avance considerable dentro de la administración
de justicia.
Luego entonces, con la aplicación de las nuevas tecnologías el procedimiento
tenderá ha ser más rápido y eficaz; por ello, el Poder Judicial y los Órganos
Jurisdiccionales al hacer uso de los medios electrónicos en las controversias que se
susciten por eso medios, deben de crear al mismo tiempo un sistema en red de la
Internet privada, en donde sólo los que acrediten tener interés jurídico tendrán
acceso a ella, para así poder contar con un procedimiento de red de Internet interno,
sólo para los Órganos Impartidores de Justicia y los involucrados en el proceso
jurisdiccional.
Con ello, se podrá lograr la eficiencia en la impartición de justicia y la poca
confianza ciudadana que se tiene para con los órganos Jurisdiccionales vendrían a
disminuir
considerablemente,
puesto
que
se
acabaría
con
todas
las
178
recomendaciones, ingerencias y actos impropios que son catalogados los servidores
públicos de la administración de justicia, ya que no basta la creación de códigos de
ética, cuando muchas veces nos olvidamos de aplicar el derecho a un caso en
concreto, pues las emociones humanos prevalecen o se permiten recomendaciones
de terceros, ya que es un hecho notorio que el juzgador resolverá conforme a la ley,
a su interpretación o los principios generales del derecho y no a presiones
extrajudiciales que entorpecen a la buena marcha de los órganos jurisdiccionales.
Por lo que, creemos que esas conductas son actos de corrupción que
consideramos desaparecerán con la aplicación de un procedimiento donde sólo el
juzgador especializado tenga la responsabilidad de aplicar el derecho, a través de las
nuevas tecnologías observando las normas en un sentido estricto y transparente
para permitir al Órgano Jurisdiccional resolver con libertad las controversias que se
llegaren a presentar y, con ello, fortalecer la autonomía e independencia de los
órganos Impartidores de justicia.
Convencido que las nuevas tecnologías dentro del ámbito jurisdiccional deben
arraigarse como un medio de avance, no solo a la modernidad de las instituciones de
impartición de justicia, sino al otorgamiento de certeza a la sociedad quien buscando
tener certidumbre en sus órganos jurisdiccionales, acuden a ellos para buscar justicia
cuando en la realidad, la misma administración de justicia retarda y entorpece los
tramites administrativos en la incoación de un proceso, por la simple y sencilla razón
de la intromisión de terceras personas.
La utilización de las nuevas tecnologías en los procesos jurisdiccionales, para
otorgar seguridad jurídica a los litigantes, es contar con un sistema de servicio de red
privado en donde la institución proporcione, controle y en su caso, sancione a los
litigantes del proceso por hacer uso indebido de claves o contraseñas otorgadas para
la prosecución de un juicio en un proceso jurisdiccional.
179
En ese contexto, las comunicaciones vía on line tendrá una mejor protección,
como el sistema intranet que utiliza el Poder Judicial del Estado de Guerrero, para
usuarios previamente autorizados, mismo que podrán accesar a la información
privada que únicamente atañe a ese órgano jurisdiccional y que como ejemplo
insertamos en este apartado:
Intranet.
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Guerrero.
AUTENTICACIÓN.
ENTRAR
USUARIO.
CONTRASEÑA
RESTABLECER
Para accesar a la información privada, es necesario proporcionar el nombre de
usuario y contraseña proporcionado por el administrador161
Ahora bien, el intranet, “es una red privada que la tecnología Internet usó
como arquitectura elemental. Una red interna se construye usando los protocolos
TCP/IP para comunicación de Internet, que pueden ejecutarse en muchas de las
plataformas de hardware y en proyectos por cable”.162
Por su parte, Gabriel Strizinec, dice: “Llamamos Intranet a una red de
computadoras de una empresa o institución que no tiene conexión permanente con
Internet, y que emplea página WEB (documentos HTM) para almacenar y transmitir
161
162
http:/www.tsj-guerrero.gob.mx/cgi-bin/directorio/autent.osp.
http:/monografías.com/trabajos/intrats/intranet.shtml.
180
información internamente, por lo que podríamos decir que intranet es una Internet
privada de una empresa”.163
Este sistema operativo que utiliza el Poder Judicial del Estado de Guerrero, y
pudiera ser el mismo que sirva de base para los órganos jurisdiccionales en los
procedimientos contenciosos que llegaren a suscitar respecto de la impugnación de
los documentos electrónicos, sobre todo porque presentan una seguridad más
confiable que una red de Internet abierta, y porque el usuario esta previamente
identificado.
Con este sistema, consideramos que los litigantes tendrán seguridad confiable
en la utilización de los medios electrónicos y la certeza que otorguen los procesos
jurisdiccionales que se llegaren a presentar en las impugnaciones de los documentos
digitales, ya que “por su naturaleza las estranets están abiertas a ciertos públicos y
restringidas a otros. Pero hay dos elementos que no deben perderse de vista: el
carácter privado de la información y la identidad de quienes usan la extranet”.164
Con esta circunstancia cuando se demanda en la vía incidental las
impugnaciones de autenticidad de un documento digital, el órgano jurisdiccional
tendrá bien identificado a quien ejercite la acción y quien será el actor y el
demandado y las causas de pedir.
A su vez, el juzgador contará, con el perito en materia de criptografía, con la
prueba de inspección judicial al equipo de computo; los medios probatorios que
serán analizados y serán valorados de acuerdo al principio de la sana critica y la
experiencia.
163
Strizinec, Gabriel. Internet en un solo libro. Ed. Trillas. México, D.F. 1998. Pág. 17.
Bickerto, Paulina y Matthew y Simson-Holley. Ciberestrategía. Ed. Prentice Hall. México, D.F. 2000. Pág.
116.
164
181
Con todo ello, nace a la vida jurídica el método de confiabilidad para otorgar o
negar valor probatorio a los documentos electrónicos; declarando el juzgador la
autenticidad o falsedad de ese tipo de documentos.
Por todo lo antes expuesto, arribamos a la firme convicción de que los
documentos electrónicos alcanzarán la eficacia jurídica dentro del proceso
jurisdiccional de acuerdo con las siguientes apreciaciones:
A).- Que exista una reforma constitucional en materia de comercio electrónico.
B).-Que se reforme el Código Federal de Procedimientos Civiles, en su
catalogo de medios probatorios, para:
1.- Incursionar la prueba pericial en criptografía.
2.- Incursionar la prueba de inspección Judicial al equipo de cómputo.
3.- Incursionar el principio de valoración de pruebas en base a la sana crítica y
la experiencia.
4.- Incursionar el incidente de sustanciación de las impugnaciones de los
documentos digitales.
C).- La creación de un órgano de impartición de justicia especializado en
medios electrónicos, que utilice un sistema de red de Internet privado.
Lo antes señalado, representa el método de confiabilidad diverso al señalado
en el artículo 210 A del Código Federal de Procedimientos Civiles, y el que debe
prevalecer en los casos que se llegaran a presentar sobre la impugnación de
falsedad de un documento electrónico, mismo que servirá de base a los juzgadores e
impartidores de justicia en su ardua, delicada y apasionada tarea de decir el derecho
y de impartir la seguridad jurídica y conservar el estado de derecho que mucho hace
falta en nuestro querido México.
182
El método de confiabilidad que presentamos en esta investigación es el que
consideramos el más idóneo para lograr la eficacia jurídica de los documentos
digitales una vez que estos sean cuestionados en cuanto a su autenticidad en un
procedimiento jurisdiccional, ya que si se sigue sustentando por el Código Federal de
Procedimientos Civiles, que los documentos electrónicos tendrán valor probatorio en
base al método de confiabilidad de acuerdo a nuestro criterio seguirá prevaleciendo
la ineficacia jurídica, por que no establece los procedimientos que nos permitimos
proponer en esta investigación, que sometemos a la consideración de los estudiosos
del derecho y en particular, los diligentes del derecho informático, para recibir
propuestas, alternativas de solución, al valor probatorio de los documentos
electrónicos en el proceso jurisdicicional.
De ahí, que el problema de los documentos electrónicos estriba en señalar
que en base a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no existe
una conceptuación sobre el Comercio Electrónico, el cual genera ese tipo de
documentación; por ello, se propone en esta investigación una reforma al artículo 73
fracción X, que reglamente de manera expresa el comercio electrónico, o en su
defecto, la creación de una Ley Federal que prevea lo relacionado con la incursión de
las nuevas tecnologías; para finalizar con las reformas al Código Federal de
Procedimientos Civiles, e incursionar el método de verificación que hoy proponemos.
En ese tenor, quedó delimitado nuestra investigación, teniendo como objetivo
primordial, el señalamiento de la inconstitucionalidad de los documentos electrónicos
y su ineficacia jurídica dentro del procedimiento civil.
Por ello, basamos nuestra hipótesis en precisar que el valor probatorio de los
documentos electrónicos en el proceso civil federal, es ineficaz por no existir en
primer lugar, una reforma constitucional sobre materia en medios electrónicos y en
segundo término, porque, no consta en el Código Federal de Procedimientos Civiles,
183
una conceptuación clara sobre el método de confiabilidad que otorga valor probatorio
a los documentos electrónicos.
Situaciones que fueron comprobadas, de la siguiente manera:
1.- Se acreditó que no existe en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, una reglamentación sobre comercio electrónico.
2.- Que tampoco existe una Ley Federal que reglamente, la protección de
datos a través de medios electrónicos.
3.- Que si bien es cierto, existe en el Código Federal de Procedimientos
Civiles, el valor probatorio de los documentos electrónicos, cierto es también, que
quedó probado que ese valor probatorio se encuentra sujeto a la comprobación del
método de confiabilidad que creo al documento electrónico, pero sin especificar dicha
legislación a que tipo de método se refiere y cual es la metodología para demostrarlo.
4.- Que para lograr el valor probatorio pleno de los documentos digitales, es
menester, la creación de un método de confiabilidad diferente al establecido en el
Código Federal de Procedimientos Civiles, en donde se establecen.
a).- La incursión de la prueba pericial en criptografía.
b).- La prueba de inspección judicial al equipo de computo.
c).- El principio de valoración acorde al criterio de la sana critica y la
experiencia.
d).- El procedimiento incidental para resolver las impugnaciones de falsedad
de un documento electrónico.
f).- La creación un órgano jurisdiccional especializado en materia de medios
electrónicos.
g).- Que los procedimientos en materia de medios electrónicos se incoen
mediante el sistema de red de intranet.
184
Con lo anterior, concluimos como todo trabajo de investigación en
conclusiones las cuales las realizamos en este apartado.
CONCLUSIONES.
1.- Que se reforme el artículo 73 fracción X, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, para establecer constitucionalmente la regulación del
comercio electrónico y el nacimiento de los medios electrónicos en el proceso
jurisdiccional para otorgar una mayor eficiencia en las labores del órgano impartidor
de justicia.
2.- Que se incentive al Congreso de la Unión con la aprobación de la Ley
Federal de Protección de Datos, que se encuentra en comisiones, puesto que ante la
falta de una reglamentación sobre el valor jurídico del los documentos digitales,
cuando sea impugnada su autenticidad no existe un procedimiento para resolver ese
tipo de objeciones y en consecuencia, los mismos devienen ineficaces.
3- Que se reforme el Código Federal de Procedimientos Civiles para incluir en
un capitulo las reglas de valoración de los documentos digitales y en otro capitulo la
incursión de las pruebas de criptografía e inspección judicial al equipo de computo,
como auxiliares de la administración de justicia, en caso de impugnación de un
documento electrónico y el procedimiento incidental para otorgar autenticación a los
documentos electrónicos.
4.- Que se adicione el Código Federal de Procedimientos Civiles para incluir el
método de valoración de la prueba documental electrónica de acuerdo con el
principio de la sana crítica y la experiencia, puesto que este sistema de valoración
implicaría una observancia a la confidencialidad del método en base a la experiencia
dentro de la esfera jurisdiccional.
185
5.- Que se crea un juzgado o sala federal especializada en derecho
informático, para incoar todos los procesos de controversias de medios electrónicos,
mediante la red privada de Internet, ya que este sistema asegurara el valor
probatorio pleno de los documentos electrónicos y se logrará la eficacia de los
documentos digitales y se terminará con el rezago de expedientes.
186
BIBLIOGRAFÍA.
1.- ASPAROTE R. Jonathan. Al día en comercio electrónico. Mc Graw Hill. México D.
F. 2001.
2.- BAÑOS López, ROSA AURORA, como enseñar a investigar en Internet. Primera
edición. Trillas. México D.F. 2003.
3- BENTHAM, Jeremy. Tratado de la Pruebas Judiciales. Vol. 1.Editorial jurídica
Universitaria. México, D. F. 2001.
4.- BICKERTÓN, Pauline, Matthew y otro. Ciberestrategía. Ed. Prentice. México D.F.
2000.
5.- BRIZ, julián / Isidro Laso. Internet y comercio Electrónico, “características,
estrategias, desarrollo y aplicaciones” Reverte/mundiprensa. Segunda edición.
España 2001.
6.- CARRASCO, Iriarte Hugo. Glosario de Términos Fiscales, aduaneros y
presupuestales. Derecho Fiscal. Iuere. México D.F. 2004.
7.-CAMPOLI, Gabriel Andrés. La Firma electrónica en el régimen comercial
mexicano. Primera edición. Porrua. México D.F.2004.
8.- CHASE, Larry. Comercio Electrónico. Limusa. México D.F. 2000.
9.- CUNNINGHAM, Michel J. BSB “como desarrollar una verdadera estrategia de
comercio electrónico”. Pearsón Educación. México D.F. 2001.
187
10- ELSENPETER, Roberto y Velte J. Toby. Fundamentos de Comercio electrónico.
Mc Graw Hill. México D.F. 2001
11.- ESCAMILLA DE LOS SANTOS, José Guadalupe. Introducción al uso de la
computadora e Internet. Trillas. Quinta reimpresión. México. D.F. 2003.
12.- FUSTER, Sabater Amparo y otros. Técnicas criptográficas de protección de
datos. Ed. ALfaomega. México D.F. 2001.
13.-GALINDO Sifuentes, Ernesto Derecho Mercantil “comerciantes comercio
electrónico contratos. Primera edición. Porrúa. México D.F. 2004
14.- GONZÁLEZ López. Oscar Rodrigo. Comercio Electrónico “Guía para Usuarios”.
Alianza/Patriacultural. España 2002.
15.-GLOOR, R. Meter. E-bussines en la práctica, como tener éxito en el comercio
electrónico. REVERTE/MUNDI-PRENSA. Edición española 2002.
16.- GLOSSBRENNER, Alfred y Emiy. Haga más dinero en Internet. Trillas Primera
edición en español. México D.F. 2000.
17.- HERNANY, Veytia Palomino. Breviarios jurídicos. La franquicia un sistema
interdiciplanario. Ed. Porrúa. México D.F. 2001.
18.- KENT komisar, Randy y Lineback, el monje y el acertijo “lecciones para un
empresario en la era del comercio electrónico”. Pearsón. México D.F. 2001.
19.- LESIONA, Carlo. Teoría de las pruebas en derecho civil. Vol.2 Editorial jurídica
Universitaria. México D.F. 2001.
188
20.- LEWIS Gordon, Herschell. Como vender en Internet. “Guía de Mercadotecnia”.
Trillas. Primera edición en español 2000.
21.- ORIZABA, Monroy Salvador. Derecho Procesal Civil. Como litigar?. Ed. Sista
México D.F. 1991.
22.- OVALLE Favela José. Derecho Procesal Civil. Oxford. Novena edición. México
D.F. 2003.
23.- PALOMAR, de Miguel Juan. Diccionario para Juristas. Ed. Mayo. México D.F.
1981.
24.- RAMÍREZ Valenzuela, Alejandro. Derecho mercantil y documentación. Limusa.
México D.F. 2005.
25.-REBOLLOSO Gallardo, Roberto. La globalización y las nuevas tecnologías de
información. Trillas Primera edición. 2000.
26.- REYES krafft, Alfredo Alejandro. La firma electrónica y las entidades de
certificación. Primera edición. Porrua. México D.F. 2003.
27.- ROJAS Amandi, Víctor Manuel. El uso del Internet en derecho. Segunda edición.
Oxford university press. México D.F. 2001.
28.- SÁNCHEZ, Medal Ramón. De los contratos Civiles. Ed. Porrúa. México D.F.
1993.
29.-SERRANO Santoyo, Arturo y Martinez Martinez, EVelio. La brecha Digital “mitos
y realidades”.Fondo Editorial Baja California. México D.F. 2003.
189
30.- SILVA Alberto. Arbitraje comercial internacional en México. Segunda edición.
Oxford university press. México D.F. 2001.
31.- SOLÍS García, José Julio. Factura y Firma Electrónica. Gasca. Sicco. Primera
edición. México D.F. 2005.
32.- ST-PIERRE, Armand. Y Kustcher Nathali. Pedagogía e Internet. Primera edición
en español. Trillas. México D.F. 2001.
33.- ST-PIERRE, Armand. Y Kustcher Nathali. Internet para estudiantes y maestros.
Primera edición en español. Trillas 2000.
34.-TÉLLEZ Valdez, Julio. Derecho Informático. Ed. McGraw Hill. 3ª Edición. México.
D. F. 2004.
35.- VARGAS García, Salomón. Algunos Comentarios sobre el Comercio Electrónico
y la Correduría Pública en México. Porrúa. Primera Edición. México D.F. 2004.
LEGISLACIÓN
1.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
2.- Ley Modelo Sobre Comercio Electrónico.
3.- Ley Federal de protección al Consumidor.
4.- Código Fiscal de la Federación.
5.- Miscelánea Fiscal para 2005.
6.- Código Civil Federal.
7.- Código de Procedimientos Civiles Federales.
8.- Norma Oficial Mexicana Nom-151SCFI-2002.
9.-Decreto porque se establecen facilidades administrativas para la expedición de
comprobantes digitales.
190
10.- Ley Modelo sobre Comercio Electrónico. Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional.
11.- Norma Oficial Mexicana NOM-151-SCFI-2002, prácticas comerciales- requisitos
que deben observarse para la conservación de mensaje de datos.
12.- Reglamento del Código de Comercio en Materia de Prestadores de Servicios de
Certificación
13.- Ley de Organizaciones y actividades auxiliares de crédito.
14.- Real decreto-ley 14/1999. sobre firma electrónica. España.
15.- Enciclopedia temática autoevaluativa. Ed. Themis. Barcelona.
16.- Ley de amparo vigente.
17.- Ley de la Propiedad Industrial.
18.- Periódico el Universal de fecha 17 de enero de 2005.
19.- Gran enciclopedia time life. España 2005.
20.- Disco Compacto IUS2006. editado por la H. Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
PÁGINAS WEB.
1.- http:/www.sat.gob.mx.
2.- http:/www.t.cenit.org.or/pubicar.
3.-http:/www.tsj.guerrero.mx/cgi-bin/directorio
4.-http:/www.monografias.com/trabajos.
5.- http://es.wikipedia.org/wiki/Microcrédito.
6.- http://microfinanzas.net/modules. Eric Bellman Dow Jones Newswires
7.- http://Falconi Puig, Juan. Derecho Procesal Civil Revista Jurídica On line.
www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=57&Ite
mid=71. consultada el día 23 de abril 2007.
http:/www.alegsa.com.ar/Dic/memoria%20.usb.php. consultada en 30 de abril de 2008.
9.-http:/www.monografías.com/trabajos/interne/interne.shtml. consultada en 30 de abril de
2008.